B-7402/2007 - Abteilung II - Privatversicherung - Aufsicht / Forderung zufolge Abtretung von Versich...

Abtei lung II
B-7402/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 6 . S e p t e m b e r 2 0 0 8
Richter Hans-Jacob Heitz (Vorsitz), Richter Ronald Flury,
Richter Jean-Luc Baechler;
Gerichtsschreiber Kaspar Luginbühl
Konkursmasse der X._______SA,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y._______AG,
Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Privatversicherungen BPV,
Aufsicht / Forderung zufolge Abtretung von Versicherten.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-7402/2007
Sachverhalt:
A.
Die X._______SA wurde im Jahr 1998 mit Sitz in G._______
gegründet. Im Jahr 2003 zeigte sich anlässlich verschiedener, auf
Geheiss des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) sowie des
Bundesamtes für Privatversicherungen BPV (Vorinstanz) vorge-
nommener Audits, dass sich die X._______ SA in finanziellen
Schwierigkeiten befand und überschuldet war. Daraufhin deponierte
die Revisionsstelle der X._______SA die Bilanz beim Bezirksgericht
D._______. Am 11. Juni 2003 gewährte der Konkursrichter der
X._______ SA einen Konkursaufschub, um die notwendigen
Massnahmen für eine Sanierung zu treffen. Nachdem dieser Versuch
offenbar fruchtlos geblieben war, entzog das Eidgenössische De-
partement des Innern (EDI) mit Verfügung vom 3. September 2003 der
X._______ SA die Bewilligung als Anbieter von obligatorischen
Krankenversicherungen und Taggeldversicherungen, womit auch die
Bewilligung für Zusatzversicherungen hinfällig wurde. Dieser Entscheid
wurde von der X._______ SA vor Bundesgericht (damals: Eidgenössi-
sches Versicherungsgericht) angefochten, von diesem jedoch
vollumfänglich bestätigt.
In der Zwischenzeit war die X._______ SA mit der Y._______ AG
(Beschwerdegegnerin) in Verhandlungen getreten, um bilateral die
Übernahme des Versicherungsbestands betreffend Krankenzusatzver-
sicherungen zu regeln. Zu diesem Zweck schloss die X._______ SA
mit der Y._______ AG am 7. Mai 2004 zwei Konventionen
("Convention", "Seconde Convention") sowie einen Annex ("Annexe")
ab, welche die Übernahmemodalitäten regeln sollten. In Ziff. 5.1
Convention hielten die Parteien fest, dass die Vorinstanz die von der
Beschwerdegegnerin zu leistende "Entschädigung" wertmässig
festsetze. In Ziff. 3.1 Annexe wurde jedoch festgehalten, dass die
Y._______ AG der X._______ SA pro Versicherten einen Betrag von
Fr. 75.– zahle.
Mit Schreiben vom 30. April und vom 17. Mai 2004 reichte die Be-
schwerdegegnerin bei der Vorinstanz eine Offerte für die Übertragung
der Versicherungsbestände der X._______ AG ein, wobei sie dafür
Fr. 0.– (null Franken) anbot.
Nachdem die Vorinstanz im Hinblick auf die Wahrung der Interessen
Seite 2
B-7402/2007
der Versicherten im Komplementärbereich die X._______SA im Jahr
2003 mit mehreren Verfügungssperren auf das gebundene Vermögen
belegt hatte, übertrug sie mit Verfügung vom 21. Juni 2004 den ge-
samten Bestand von Krankenzusatzversicherungsverträgen der
X._______ SA zwangsweise auf die Beschwerdegegnerin. In
derselben Verfügung legte die Vorinstanz fest, dass sie "die Höhe des
Betrags, welchen die Y._______ AG der X._______ SA für die
Übernahme des Versicherungsbestandes entrichtet," in einer
separaten Verfügung festlegen werde. Diese Verfügung blieb un-
angefochten.
Am 23. Juni 2004 ging bei der Vorinstanz das von ihr angeforderte
Gutachten von Versicherungsmathematiker B._______ ein, welcher
den an die Beschwerdegegnerin übertragenen Bestand wertmässig
auf ungefähr Fr. 2 Mio. bezifferte. Die Beschwerdegegnerin nahm in
verschiedenen Schreiben zu diesem Ergebnis Stellung, wobei sie
darlegte, dass die Übertragung des Bestandes für sie eher ein Verlust-
geschäft darstelle, weshalb der Preis auf Fr. 0.– festzusetzen sei. Die
Vorinstanz fand den Standpunkt der Beschwerdegegnerin gemäss ei-
genen Berechnungen nachvollziehbar.
Mit Präsidialurteil des Bezirksgerichts D._______ vom 7. März 2006
wurde am selben Tag um 11:30 Uhr der Konkurs über die
X.______ SA eröffnet. Die Konkursmasse der X._______ SA wurde ab
diesem Zeitpunkt vom kantonalen Konkursamt verwaltet.
In einem Nachgutachten vom 24. September 2007 stufte B._______
die Berechnungen der Vorinstanz in Bezug auf den Wert des übertra-
genen Bestandes als vertretbar ein.
Mit Verfügung vom 28. September 2007 in deutscher Sprache setzte
die Vorinstanz den Preis für die Übernahme des Zusatzversicherungs-
bestandes der X._______ SA durch die Beschwerdegegnerin auf
Fr. 0.– fest.
B.
Gegen diesen Entscheid der Vorinstanz erhob die Konkursmasse der
X._______ SA (Beschwerdeführerin), vertreten durch das kantonale
Konkursamt, mit Eingabe vom 1. November 2007 Beschwerde in
französischer Sprache an das Bundesverwaltungsgericht. Sie bean-
tragt prinzipaliter, die Verfügung der Vorinstanz aufzuheben und
Seite 3
B-7402/2007
festzustellen, dass die von der Beschwerdeführerin an die Beschwer-
degegnerin übertragenen Bestände einen Wert von mindestens
Fr. 2 Mio. oder einen zu bestimmenden, darüberliegenden Wert haben.
Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin
einen zu bestimmenden, bei Fr. 2 Mio. oder darüberliegenden Betrag
zuzüglich 5% Verzugszins seit dem 1. Juli 2004 zu zahlen. Eventualiter
beantragt sie, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die
Rechtssache sei mit der Anweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen,
ein "komplettes, kontradiktorisches" Verfahren durchzuführen sowie
eine neue externe Expertise zur Wertbestimmung erstellen zu lassen.
Weiter stellt die Beschwerdeführerin die Verfahrensanträge, ihr sei
uneingeschränkte Akteneinsicht zu gewähren und eine neue Frist zur
Vervollständigung der Beschwerde anzusetzen. Schliesslich sei eine
neue "kontradiktorische" Expertise zur Wertbestimmung des
Bestandes einzuholen. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor,
dass die X._______ SA, und, nach deren Konkurs, sie als
Konkursmasse, von der Vorinstanz überhaupt nicht in das Verfahren
einbezogen worden seien. So habe sie sich in Bezug auf die
Festsetzung des Werts des übertragenen Bestandes zu keinem
Zeitpunkt äussern können. Auch habe sie keinerlei Akteneinsicht
genossen, weshalb sie die Beschwerde nur teilweise begründen kön-
ne. Dadurch sei ihr Anspruch auf die Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs in krasser Weise verletzt worden. Die Vorinstanz habe sich gänz-
lich der Argumentation der Beschwerdegegnerin angeschlossen und
das externe Gutachten von B._______ vom 23. Juni 2004 ignoriert.
B._______ sei bis kurz vor Erlass der angefochtenen Verfügung in Be-
zug auf die Festlegung des Bestandeswerts anderer Meinung als die
Vorinstanz gewesen, schliesslich aber unerklärlicherweise im Nachgut-
achten zur Auffassung der Vorinstanz gelangt.
C.
Mit Schreiben vom 6. November 2007 machte das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam, dass die
Verfahrenssprache gemäss Art. 33a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021) i.d.R. jene des angefochtenen Entscheides sei, und das
vorliegende Verfahren ohne Rückmeldung der Beschwerdegegnerin
auf Deutsch geführt werde. Die Beschwerdegegnerin liess sich am
13. November 2007 mündlich dahingehend vernehmen, dass sie das
Verfahren auf Deutsch zu führen wünsche.
Seite 4
B-7402/2007
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. Februar 2008 beantragt die Vorins-
tanz, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Dem Akteneinsichtsbegehren bzw. dem Begehren um Anhörung der
Beschwerdeführerin beim erkennenden Gericht könne sie sich an-
schliessen. Sie führt im Wesentlichen aus, dass ihr nicht der Vorwurf
gemacht werden könne, sie sei in Bezug auf die Festlegung des Be-
standeswerts gleichgültig gewesen. Zwar hätten einige Versicherungen
Offerten für eine Bestandesübertragung eingereicht, sich dann jedoch
wieder davon distanziert. Eine Offerte über Fr. 2 Mio. habe nicht be-
rücksichtigt werden können, da die X._______ SA selbst in
Verhandlungen mit der Beschwerdegegnerin getreten sei, was dieses
Angebot obsolet gemacht habe. Zum ersten Gutachten von B._______
könne festgehalten werden, dass z.Z. der Erstellung nicht alle
relevanten Tatsachen bekannt gewesen seien. Zudem hätten die
X._______ SA und die Beschwerdegegnerin in Ziff. 5.1 der Convention
festgehalten, dass die Bestimmung des Werts durch die Vorinstanz
erfolge. Eine abschliessende Beurteilung des Sachverhalts bzgl.
Preisfestsetzung sei erst kurz vor Erlass der angefochtenen Verfügung
möglich gewesen. Es treffe zu, dass lediglich die Beschwerdegegnerin
zu dem zu entrichtenden Preis angehört worden sei. Dies sei v.a.
deshalb geschehen, weil die Offerte der Beschwerdegegnerin er-
heblich vom Gutachten Bs._______ abgewichen sei. Aus diesem
Grund sei nichts dagegen einzuwenden, wenn der Beschwerdeführerin
Akteneinsicht und eine Anhörung gewährt würden. Jedoch müsse die
Verfügung nicht aufgehoben und zurückgewiesen werden, da dieser
allfällige Mangel von der Rechtsmittelinstanz geheilt werden könne.
E.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 18. Februar 2008 beantragt die Be-
schwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, dass
der Übernahmepreis korrekt und gestützt auf eine externe Expertise
zustande gekommen sei, weshalb weder eine Neubewertung noch
eine weitere externe Expertise notwendig sei. Die Beschwerdegegne-
rin habe sich aufgrund der damaligen Unsicherheiten in Bezug auf die
X._______ SA sowie deren nicht kooperativen Verhaltens entschieden,
zweigleisig vorzugehen und sowohl mit der X.______ SA zu
verhandeln als auch bei der Vorinstanz eine Offerte einzureichen. Dies
sei jedoch vorliegend nicht massgeblich, da sie mit der X._______ SA
in Ziff. 5.1 Convention ohnehin vereinbart habe, der Übernahmepreis
werde durch die Vorinstanz festgesetzt. Soweit die Beschwerdeführerin
Seite 5
B-7402/2007
vorbringe, sie sei von der Vorinstanz nicht angehört worden, könne
dieser Mangel im vorliegenden Verfahren geheilt werden. Schliesslich
macht die Beschwerdegegnerin technische Ausführungen zur
Berechnung des Preises für die Bestandesübernahme.
F.
Mittels Replik vom 5. Mai 2008 hält die Beschwerdeführerin vollum-
fänglich an ihren Rechtsbegehren fest und macht sehr umfangreiche
Präzisierungen zu ihren in der Beschwerde vorgebrachten Sachver-
haltsdarstellungen. Abermals vertritt sie den Standpunkt, der Preis für
die Bestandesübertragung sei durch die X._______ SA und die Be-
schwerdegegnerin im Rahmen der Privatautonomie ausgehandelt wor-
den, was die Vorinstanz ignoriert habe. Am Antrag auf Gewährung des
Akteneinsichtsrechts sowie des rechtlichen Gehörs hält sie fest.
G.
In ihrer Duplik vom 8. Juli 2008 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen
fest und führt erneut aus, dass das rechtliche Gehör allenfalls vom
Bundesverwaltungsgericht nachgewährt werden könne, ohne die
Rechtssache an sie zurückzuweisen.
H.
Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Duplik vom 9. Juli 2008 an ihren
Rechtsbegehren fest und führt insbesondere erneut aus, die Bestim-
mung des Preises für die Bestandesübertragung sei gemäss Ziff. 5.1
Convention an die Vorinstanz delegiert worden.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen der Depar-
temente und der ihnen unterstellten Dienststellen der Bundesverwal-
tung (vgl. Art. 33 Bst. d VGG). Die Verfügung der Vorinstanz vom
28. September 2007 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG
dar, und die Vorinstanz ist eine Dienststelle im Sinne von Art. 33 Bst. d
VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit für die Behandlung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
Seite 6
B-7402/2007
Die Konkursmasse der X._______ SA hatte keine Gelegenheit zur Teil-
nahme am vorinstanzlichen Verfahren. Sie ist jedoch Adressatin der
angefochtenen Verfügung und davon berührt; sie hat ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, womit sie die Erfor-
dernisse von Art. 48 Abs. 1 Bst. a bis c VwVG erfüllt.
Gemäss Art. 240 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über
Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) hat die Konkursver-
waltung alle zur Erhaltung und Verwertung der Konkursmasse gehö-
renden Geschäfte zu besorgen und die Konkursmasse gegebenenfalls
vor Gericht zu vertreten. Indem die Konkursverwaltung im Namen der
Konkursmasse gegen die angefochtene Verfügung Beschwerde führt,
kommt sie ihrer Pflicht zur Erhaltung der Konkursmasse nach. Die Ver-
tretung der Konkursmasse durch das kantonale Konkursamt ist somit
rechtsgültig.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerde form- und fristgemäss
eingereicht und den Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet.
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Vorliegend ist strittig, ob die Vorinstanz den Preis für die Bestandes-
übertragung der X._______ SA an die Beschwerdegegnerin von
Amtes wegen und nach eigenen Berechnungen festsetzen durfte, oder
ob sie den in Ziff. 3.1 Annexe vereinbarten Preis von Fr. 75.– pro Versi-
cherten bei der Preisfestsetzung hätte berücksichtigen müssen.
2.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember
2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (VAG,
SR 961.01) können Versicherungsunternehmen ihre Bestände ganz
oder teilweise gestützt auf vertragliche Vereinbarung an andere Versi-
cherungsunternehmen übertragen. Die zwischen den Versicherungs-
unternehmen getroffene Vereinbarung bedarf der Bewilligung durch
die Vorinstanz, wobei diese darauf zu achten hat, dass die Interessen
der Versicherten gewahrt werden. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung
legt die Vorinstanz die Bedingungen einer Übertragung selbst fest, so-
fern sie eine solche verfügt. Eine durch die Vorinstanz verfügte Bestan-
desübertragung kommt v.a. dann in Betracht, wenn einem Versiche-
rungsunternehmen die Bewilligung nach Art. 61 Abs. 1 VAG entzogen
wurde. Der Vorinstanz kommt diesfalls im Rahmen von Art. 61 Abs. 2
VAG die Aufgabe zu, alle Massnahmen zu treffen, um die Interessen
Seite 7
B-7402/2007
der Versicherten zu wahren. Dabei verweist Art. 61 Abs. 2 VAG aus-
drücklich auf die Massnahmen von Art. 51 VAG. Art. 51 Abs. 2 Bst. d
VAG sieht vor, dass die Vorinstanz eine Übertragung des Bestandes
und des gebundenen Vermögens auf ein anderes Versicherungsunter-
nehmen mit dessen Zustimmung vornehmen kann (ROLF H. WEBER/
PATRICK UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht, Bern 2006, S. 142).
2.2 Aus dem Sachverhalt geht hervor, dass der X.______ SA schon
mit Verfügung des EDI vom 3. September 2003 die Bewilligung als
soziale Krankenversicherung entzogen wurde, womit gemäss Art. 12
Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die
Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) auch die Bewilligung im
Zusatzversicherungsbereich entfiel, da diese Tätigkeit auf der
Bewilligung als soziale Krankenversicherung fusst. Aufgrund der
Beschwerde der X._______ SA an das Bundesgericht (damals:
Eidgenössisches Versicherungsgericht), welcher aufschiebende
Wirkung zukam, verfügte das EDI den Bewilligungsentzug neu auf den
30. Juni 2004. Mit Verfügung des Eidgenössischen
Finanzdepartements EFD vom 21. Juni 2004 wurde nebst der
Bestandesübertragung an die Beschwerdegegnerin der Entzug der
Bewilligung der X._______ SA im Zusatzversicherungsbereich auch
formell verfügt. Diese Verfügung wurde von X._______ SA nicht an-
gefochten, womit sie 30 Tage nach der Eröffnung, mithin ungefähr am
22. Juli 2004, rechtskräftig geworden ist. Die "Convention", die "Secon-
de Convention" sowie der "Annexe", worin die Bestandesübertragung
von der X._______ SA an die Beschwerdegegnerin geregelt wurde,
wurden allesamt am 7. Mai 2004 abgeschlossen. Daraus ergibt sich,
dass die private Vereinbarung der X._______ SA mit der Beschwer-
degegnerin vor dem formellen Bewilligungsentzug durch das EFD er-
folgte. Eine Umsetzung der Verträge fand aufgrund verschiedener
Querelen jedoch nie statt. Aus diesem Grund stellten die
X._______ SA und die Beschwerdegegnerin der Vorinstanz auch nicht
den Antrag auf Genehmigung der Modalitäten.
2.3 Indem das EFD der X._______ SA mit Verfügung vom 21. Juni
2004 die Bewilligung als Versicherung im Zusatzversicherungsbereich
entzog, war die Vorinstanz gemäss Art. 62 Abs. 2 i.V.m. Art. 61 Abs. 1
VAG rechtlich verpflichtet, die Bestandesübertragung von Amtes we-
gen vorzunehmen. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 62 Abs. 2 VAG
war sie in diesem Zusammenhang ebenso verpflichtet, die Bedingun-
gen für die Bestandesübertragung von Amtes wegen festzulegen. Da-
Seite 8
B-7402/2007
bei war die Vorinstanz klarerweise nicht an die früher unterzeichneten
Verträge der X._______ SA und der Beschwerdegegnerin gebunden.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist somit unbehelflich und
kann nicht gehört werden.
3.
Es ist unbestritten, dass sich die X._______ SA bzw. die
Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz nicht zur Preisfestsetzung für
die Bestandesübertragung äussern konnte. Es ist daher zu ermitteln,
ob die Vorinstanz die X._______ SA bzw. die Beschwerdeführerin zur
Preisfestsetzung hätte anhören müssen.
3.1 Mittels der angefochtenen Verfügung wurde der Preis für die
zwangsweise Bestandesübertragung von der X._______ SA an die
Beschwerdegegnerin festgesetzt. Es handelte sich hierbei, wie in
E. 2.1 ausgeführt, um einen durch die Vorinstanz im Sinn der
Offizialmaxime von Amtes wegen vorzunehmenden Vorgang. Da eine
Bundesbehörde das rechtliche Gehör lediglich jenen Personen
gewähren muss, welchen Parteistellung im massgeblichen Verfahren
zukommt, ist vorerst abzuklären, ob der X._______ SA bzw. der
Beschwerdeführerin als deren Rechtsnachfolgerin anlässlich des
Verfahrens vor der Vorinstanz diese Eigenschaft zugekommen wäre.
Die Parteistellung im erstinstanzlichen, nichtstreitigen Verwaltungsver-
fahren richtet sich nach Art. 6 VwVG. Demnach ist Partei, wessen
Rechte und Pflichten durch die zu erlassende Verfügung berührt wer-
den sollen bzw. wem ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. In-
dem die Vorinstanz den Preis für die Bestandesübernahme durch die
Beschwerdegegnerin festsetzte, ist die Beschwerdeführerin als
Rechtsnachfolgerin der X._______ SA offensichtlich davon betroffen.
Gemäss Art. 197 Abs. 1 SchKG dient die Konkursmasse zur
Befriedigung der Gläubiger. Laut Abs. 2 dieser Bestimmung fliesst
Vermögen, welches dem Schuldner vor Schluss des
Konkursverfahrens anfällt, ebenfalls in die Konkursmasse. Nach
Abschluss des Konkursverfahrens werden die Gläubiger i.S.v. Art. 264
SchKG i.V.m. Art. 150 Abs. 1 und 2 SchKG soweit möglich befriedigt
und erhalten für den nicht gedeckten Restbetrag ihrer Forderungen
einen Schuldschein. Gerade bei einem grösseren Aktivposten der
Konkursmasse, wozu der Bestand der Versicherten zählt, fällt die
Preisbestimmung relativ stark ins Gewicht und hat direkte Auswir-
kungen auf die Befriedigung der Gläubiger. Da die Konkursmasse auf-
Seite 9
B-7402/2007
grund von Art. 62 Abs. 2 VAG den Versichertenbestand nicht verstei-
gern bzw. dem Meistbietenden verkaufen kann, ist die Beschwerdefüh-
rerin durch die Preisfestsetzung in ihren Rechten als Konkursmasse
wie auch in ihrem Interesse, die Gläubiger möglichst zu befriedigen,
betroffen. Folglich kam der X._______ SA bzw. der
Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren ohne weiteres Par-
teistellung zu.
3.2 In Bezug auf das Verfahren vor der Vorinstanz waren demnach
Art. 7 bis 43 VwVG anwendbar. Überdies hatte das Verfahren der Vor-
instanz insbesondere auch den Verfahrensgarantien gemäss Art. 29
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) sowie – wie vorliegend anlässlich einer zi-
vilrechtlichen Streitigkeit – Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom 4. Novem-
ber 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) zu genügen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006,
Rz. 1613 ff.; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, Handkommentar, Baden 2003,
N 8 zu Art. 6). Der Anspruch auf die Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs ergibt sich sowohl aus Art. 6 Abs. 1 EMRK als auch aus Art. 29
Abs. 2 BV. Bezogen auf das Verwaltungsverfahren wird der Anspruch
in Art. 26 bis 33b VwVG konkretisiert. Vorliegend bringt die Beschwer-
deführerin im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe sie vor Erlass der
angefochtenen Verfügung nicht angehört und habe ihr keine Aktenein-
sicht gewährt.
3.2.1 Vor Erlass einer Verfügung ist den davon Betroffenen in der Re-
gel im Rahmen von Art. 30 Abs. 1 VwVG Gelegenheit zur Stellungnah-
me zu geben. Aus diesem Recht folgt, dass die verfügende Behörde
die Äusserungen der Parteien tatsächlich zur Kenntnis nimmt und sich
damit in der Entscheidfindung und -begründung sachgerecht ausein-
andersetzt (BGE 123 I 31 E. 2c). Gerade bei Entscheiden von grosser
Tragweite, die auf unbestimmt gehaltenen Normen basieren und in
Ausübung eines grossen Ermessensspielraums getroffen werden,
muss die Behörde den Parteien den voraussichtlichen Inhalt der Verfü-
gung mitteilen, damit sie Stellung zu dieser vorläufigen Würdigung be-
ziehen können. Holt die Behörde zur Abklärung des Sachverhalts eine
Expertise ein, so müssen die Parteien auch hierzu Stellung nehmen
können (BGE 128 V 272 E. 5cc). Das Recht auf vorgängige Anhörung
kann gemäss Art. 30 Abs. 2 VwVG u.a. dann eingeschränkt werden,
wenn eine Verfügung besonders dringlich ist, wenn schutzwürdige In-
Seite 10
B-7402/2007
teressen Dritter oder des Staates entgegenstehen, oder wenn eine im
öffentlichen Interesse liegende Massnahme durch vorgängige Anhö-
rung vereitelt würde (BGE 125 II 508 E. 4).
3.2.2 Im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren knüpft das Recht auf
Akteneinsicht an die Parteieigenschaft an. Jene Personen, welche im
Verfahren schutzwürdige Interessen verfolgen, haben gemäss Art. 26
i.V.m. Art. 6 VwVG das Recht, die betreffenden Akten einzusehen. Das
Einsichtsrecht gilt – abgesehen von amtlichen Akten des internen Ver-
kehrs – grundsätzlich für die gesamten das Verfahren betreffenden Ak-
ten (Entscheid des EGMR i.S. Ressegatti gegen die Schweiz vom
13. Juli 2006, Ziff. 30). Der Anspruch kann hingegen bei überwiegen-
den öffentlichen oder privaten Geheimhaltungsinteressen einge-
schränkt werden (GEROLD STEINMANN in: EHRENZELLER/MASTRONARDI/
SCHWEIZER/VALLENDER, Die Schweizerische Bundesverfassung, Komm.,
2. Aufl., Zürich et al. 2008, N. 29 zu Art. 29).
3.3 Vorliegend ist unbestritten, dass sich weder die X._______ SA
noch die Beschwerdeführerin vor Erlass der angefochtenen Verfügung
zum Verfahren äussern konnten. Weder wurde ihnen Gelegenheit
gegeben, ihre Sicht zum Sachverhalt darzulegen, noch konnten sie
allfällige eigene Berechnungen zum festzulegenden Kaufpreis
einbringen. Zu der von der Vorinstanz eingeholten Expertise sowie der
stark von dieser abweichenden Nachexpertise konnten die
X._______ SA bzw. die Beschwerdeführerin keine Stellung beziehen.
Ebensowenig waren ihnen das Übernahmeangebot und die
diesbezüglichen Bedingungen der Beschwerdegegnerin bekannt.
Indem die Beschwerdeführerin vollkommen vom Verfahren
ausgeschlossen war, konnte sie logischerweise auch keine Einsicht in
die Verfahrensakten nehmen. Das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführerin wurde demzufolge von der Vorinstanz in krasser
Weise verletzt. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin nach den
Vertragsverhandlungen mit der Beschwerdegegnerin im Jahr 2004
nicht damit rechnen musste, dass der Preis für die Bestandes-
übernahme auf Fr. 0.– festgesetzt würde.
Die Verfahrensrechte der Beschwerdeführerin wurden somit in einem
völlig untransparent gehaltenen Verfahren geradezu ignoriert. Daran
ändert sich auch nichts, soweit die Interessen der Vorinstanz und der
Beschwerdeführerin anders liegen. Auch wenn die Vorinstanz gesetz-
lich dazu verpflichtet ist, die Interessen der Versicherten zu wahren,
Seite 11
B-7402/2007
befreit sie dies nicht davon, die Beschwerdeführerin, welche haupt-
sächlich finanzielle Interessen hat, vorgängig anzuhören und ihr
Akteneinsicht zu gewähren.
4.
Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob das erkennende Ge-
richt in der Sache selbst entscheiden kann, oder ob sie mit verbindli-
chen Weisungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
4.1 Beim rechtlichen Gehör handelt es sich um einen formellen An-
spruch. Wird eine Verletzung dieses Anspruchs festgestellt, führt dies
zur Aufhebung des angefochtenen Hoheitsakts, und zwar unabhängig
davon, ob die nicht gewährte Anhörung bzw. die fehlende Aktenein-
sicht materiell zu einem anderen Verfahrensausgang geführt hätten
(BGE 127 V 431 E. 3c). Nach Rechtsprechung und herrschender Leh-
re kommt eine Heilung einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör nur unter engen Voraussetzungen in Frage. Vorerst muss der
Rechtsmittelbehörde dieselbe Kognition zukommen wie der Vorinstanz.
Weiter darf die Verletzung nicht zu schwer wiegen, um geheilt werden
zu können (BGE 126 I 68 E. 2). Ausserdem ist zu berücksichtigen,
dass die von der Verletzung betroffene Partei durch eine Heilung im
Rechtsmittelverfahren eines Instanzenzugs verlustig geht. Bedarf die
Sache einer schnellen Erledigung, weil sie bspw. in wachsendem
Schaden liegt, können die Anhörungsrechte im Rechtsmittelverfahren
nachgewährt werden. Ist dies hingegen nicht der Fall, ist die Rechtssa-
che in der Regel mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1711).
4.2 Vorliegend wiegt die Verletzung des Anspruchs der Beschwerde-
führerin auf das rechtliche Gehör ausserordentlich schwer (vgl. E. 3.3).
Schon unter Berücksichtigung dieser Tatsache kommt eine Heilung
durch das erkennende Gericht nicht in Frage. Hinzu kommt, dass es
nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts ist, ein zumindest in for-
meller Hinsicht unvollständiges und untransparentes Verfahren nach-
zuholen. Schliesslich setzte die Vorinstanz den Preis für die Bestan-
desübernahme in der angefochtenen Verfügung auf Fr. 0.– fest, wobei
sie sich hauptsächlich auf eigene Berechnungen und sekundär auf die
Vorbringen der Beschwerdegegnerin und das Nachgutachten von
B._______ stützte. Die Sachverhaltsabklärungen basieren demnach
stark auf versicherungsmathematischen bzw. technischen Erwägun-
Seite 12
B-7402/2007
gen, welche für das Bundesverwaltungsgericht nicht ohne weiteres
nachvollziehbar sind, zumal die Vorinstanz die Beschwerdeführerin
nicht Stellung dazu nehmen liess. Hinzu kommt, dass sich die von
B._______ erstellten Expertisen ohne nachvollziehbaren Grund wider-
sprechen. Je nach Vorbringen der Beschwerdeführerin könnte sich die
Lage in Bezug auf die sachverhaltsrelevante Situation somit erheblich
ändern. Unter diesen Aspekten ist ein Entscheid in der Sache auszu-
schliessen und die diesbezüglichen Rechtsbegehren der Parteien sind
abzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Sache unter Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und mit verbindlichen Weisungen an die Vor-
instanz zurück. Die Vorinstanz hat demzufolge das Verfahren um die
Preisfestsetzung für die Bestandesübertragung komplett zu wiederho-
len. Bei den Abklärungen für ihre Berechnungen hat sie das massge-
bende Verfahrensrecht, wozu die Verfahrensgarantien der Parteien ge-
hören, anzuwenden. Sie hat den Parteien insbesondere das rechtliche
Gehör und Akteneinsicht zu gewähren. Schliesslich hat die Vorinstanz
von einer anderen Person als jener B._______ eine neue externe Ex-
pertise erstellen zu lassen. Ein Expertenwechsel hat deshalb zu erfol-
gen, weil sich die beiden Gutachten von B._______ ohne
Grundangabe widersprechen. Da die Vorinstanz mit vorliegendem
Urteil angehalten wird, das Verfahren vollständig zu wiederholen, ist
eine externe Expertise von einer bis anhin mit der Sache unbefassten
Person für die korrekte Sachverhaltsermittlung unerlässlich. Die neu
zu erstellende Expertise hat die Parteivorbringen zu berücksichtigen.
Gestützt auf die Erkenntnisse eines neuen, korrekt durchgeführten
Verfahrens hat die Vorinstanz die Preisfestsetzung neu zu verfügen.
5.
5.1 Die Verfahrenskosten sind gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG grund-
sätzlich der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Unterliegt die Partei
nur teilweise, sind die Verfahrenskosten zu ermässigen. Vorliegend ist
die Beschwerdeführerin mit ihren Rechtsbegehren in der Hauptsache
durchgedrungen, nicht aber in den Nebenpunkten; die angefochtene
Verfügung wird zwar aufgehoben, hingegen wird nicht in der Sache
selbst entschieden. Die Beschwerdegegnerin ist in diesem Ausmass
teilweise unterlegen, womit beide Parteien ermässigte Verfahrenskos-
ten nach Massgabe ihres Unterliegens zu tragen haben (zur weitge-
hend gleichen Rechtslage gemäss Bundesgerichtsgesetz und Gesetz
Seite 13
B-7402/2007
über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern: THOMAS GEISER in:
MARCEL ALEXANDER NIGGLI/PETER UEBERSAX/HANS WIPRÄCHIGER, Bundesge-
richtsgesetz, Komm., Basel 2008, Rz. 13 zu Art. 66; THOMAS
MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über
die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 2 zu
Art. 108). Die Verfahrenskosten werden gemäss Art. 1 und 4 des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) festgesetzt.
Bei der Berechnung der Höhe der Verfahrenskosten wird auf die zu be-
urteilenden Vermögensinteressen abgestellt. Vorliegend hat die Be-
schwerdeführerin beantragt, den Preis für den zu übertragenden Be-
stand auf mindestens Fr. 2 Mio. festzusetzen. Die Beschwerdegegnerin
und die Vorinstanz kommen zum Schluss, dass der Preis für den Be-
stand bei Fr. 0.– liege. Das erste Gutachten von B._______ beziffert
den Preis auf Fr. 2 Mio. Die Beschwerdeführerin hat daher Veranlas-
sung zur Annahme, dass die Festsetzung des Preises auf Fr. 2 Mio. im
Bereich des Möglichen liegt. Dies umso mehr, als der Wert des einzel-
nen Versicherungsvertrags gemäss Ziff. 3.1 Annexe auf Fr. 75.– fest-
gelegt wurde. Die Vermögensinteressen sind unter diesen Umständen
in der Grössenordnung von 1-2 Mio. anzusiedeln. Bei Vermögensinter-
essen in dieser Höhe sind die Verfahrenskosten gemäss Art. 4 VGKE
auf Fr. 5'000.– bis Fr. 20'000.– festzusetzen. Vorliegend rechtfertigen
sich gemessen am Aufwand des Verfahrens Verfahrenskosten von
Fr. 10'000.–. Angesichts des Umstands, dass die Beschwerdegegnerin
nur teilweise, jedoch in der Hauptsache unterlegen ist, sind die ihr zu
auferlegenden Kosten auf Fr. 7'000.– zu ermässigen. Der Beschwerde-
führerin sind nach Massgabe ihres Unterliegens Fr. 3'000.– Verfah-
renskosten aufzuerlegen. Der von der Beschwerdeführerin am 28. No-
vember 2007 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 15'000.– wird ihr un-
ter Verrechnung des ihr auferlegten Verfahrenskostenanteils von
Fr. 3'000.– von der Kasse des Bundesverwaltungsgerichts im Umfang
von Fr. 12'000.– zurückerstattet. Die Beschwerdegegnerin hat den ihr
auferlegten Verfahrenskostenanteil in der Höhe von Fr. 7'000.– binnen
30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils zugunsten des Bundesver-
waltungsgerichts zu überweisen. Ein Einzahlungsschein wird ihr mit
separater Post zugestellt.
5.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE haben ob-
siegende Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Partei-
entschädigung wird der verfügenden Behörde auferlegt, sofern sie
nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. Eine
Seite 14
B-7402/2007
Parteientschädigung wird gemäss Art. 64 Abs. 3 VwVG dann der un-
terliegenden Gegenpartei je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt,
wenn sie sich mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligt hat. Die Be-
schwerdegegnerin hat in ihrer Vernehmlassung Rechtsbegehren ge-
stellt, welchen nicht stattgegeben wurde. Bei der Beschwerdegegnerin
handelt es sich um eine der grössten Krankenversicherungen der
Schweiz, weshalb ihre Leistungsfähigkeit ausser Zweifel steht. Die Be-
schwerdeführerin verlangt sinngemäss eine Parteientschädigung ("dé-
pens de la recourante"). Laut Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 VGKE haben
die Rechtsvertreter der Parteien dem Bundesverwaltungsgericht vor
dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen, andernfalls
das Bundesverwaltungsgericht die Parteientschädigung von Amtes
wegen aufgrund der Akten festlegt; die Beschwerdeführerin hat keine
Kostennote eingereicht. Die Akten in vorliegendem Verfahren sind eher
umfangreich, weshalb ein verrechenbarer Arbeitsaufwand der Rechts-
vertreter von 40 Stunden vertretbar erscheint. Die Parteientschädigung
wird demnach, ausgehend von einem Stundensatz von Fr. 250.–, von
Amtes wegen auf Fr. 10'000.– festgelegt. Die Beschwerdegegnerin ist
im vorliegenden Verfahren mit ihren Anträgen unterlegen; die Be-
schwerdeführerin ist lediglich mit einem Teil ihrer Begehren durchge-
drungen. Unter diesen Umständen wird die Beschwerdegegnerin ver-
pflichtet, der Beschwerdeführerin ermässigte Parteikosten zu erstatten
(THOMAS GEISER in: NIGGLI/UEBERSAX/WIPRÄCHIGER, a.a.O., Rz. 14 zu
Art. 68). Vorliegend rechtfertigt sich eine Ermässigung der an die Be-
schwerdeführerin zu zahlenden Parteikosten auf Fr. 7'000.–. Der Be-
schwerdegegnerin als unterliegenden Partei steht kein Parteikostener-
satz zu.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die angefochtene Verfü-
gung wird aufgehoben. Soweit weitergehend wird die Beschwerde
abgewiesen.
2.
Die Sache wird zu erneuter Entscheidung im Sinn der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Von den Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 10'000.– wird der Be-
schwerdegegnerin ein Anteil von Fr. 7'000.– auferlegt. Dieser Betrag
Seite 15
B-7402/2007
ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Der Beschwerde-
führerin wird ein Anteil von Fr. 3'000.– auferlegt, welcher mit dem von
ihr am 28. November 2008 geleisteten Kostenvorschuss verrechnet
wird. Die verbleibenden Fr. 12'000.– des Kostenvorschusses werden
ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils von der Gerichtskasse
zurückerstattet.
4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin
eine ermässigte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 7'000.– zu
zahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (GU)
- die Beschwerdegegnerin (GU)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. G395-0088; GU)
- das Eidgenössische Finanzdepartement EFD (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans-Jacob Heitz Kaspar Luginbühl
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
Seite 16
B-7402/2007
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 18. September 2008
Seite 17