B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-7409/2016
Ar r ê t d u 3 a v r i l 2 0 1 8
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Eva Schneeberger, Ronald Flury, juges,
Ivan Jabbour, greffier.
Parties
A._______ SA, en liquidation,
représentée par Maître Olivier Carrard, avocat,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Frais de la procédure d'enforcement.
B-7409/2016
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Faits :
A.
A._______ SA, en liquidation (ci-après : A._______ ou la recourante),
inscrite au registre du commerce du canton de Genève depuis le 8 janvier
1999 sous la raison sociale initiale B._______ SA, a obtenu l'autorisation
d'exercer une activité d'intermédiaire financier directement soumis à
l'ancienne Autorité de contrôle en matière de blanchiment d'argent par
décision du 17 juin 2002. Par courrier du 20 décembre 2013, la FINMA a
informé la recourante que, parallèlement au traitement d'une requête
d'entraide administrative déposée par la Securities and Exchange
Commission des États-Unis (SEC) concernant des transactions effectuées
par la recourante pour le compte de clients sur le titre de la société
C._______, son dossier avait été transmis à la Division Enforcement de la
FINMA qui a décidé de procéder à des investigations complémentaires en
lui demandant de répondre à des questions concernant son activité.
Les 21 et 24 février 2014, la recourante a fourni des réponses ainsi que
des documents à la FINMA. Par courrier du 22 juillet 2014, cette dernière
a fait savoir à la recourante qu'elle jugeait certaines réponses insuffisantes,
lui demandant d'apporter des précisions ainsi que des compléments tout
en lui adressant de nouvelles questions concernant des opérations sur les
titres de la société D._______. Le 13 octobre 2014, A._______ a produit
des réponses ainsi que des documents supplémentaires.
B.
Par décision superprovisionnelle du 8 octobre 2015, la FINMA a nommé
Me E._______ en tant que chargé d'enquête auprès de A._______ afin
d'établir les activités effectivement exercées par celle-ci ainsi que ses
relations avec d'autres sociétés détenues par son administrateur président
F._______, identifier tout élément relatif à une implication de A._______
dans des opérations pump and dump sur des titres cotés aux bourses nord-
américaines et examiner si elle a pris les mesures nécessaires afin de
répondre aux exigences que lui impose la législation en matière de lutte
contre le blanchiment d'argent. Elle s'est réservé le droit d'étendre ou de
restreindre le mandat en tout temps. À l'appui de sa décision de nommer
un chargé d'enquête, la FINMA a relevé le nombre important de requêtes
d'entraide administrative internationale en raison de possibles
manipulations de marché commises par A._______, ses clients ou ses
anciens organes et a considéré que les réponses fournies par A._______
ne suffisaient pas à lever les doutes qui entouraient son activité ; par
ailleurs, indépendamment d'une telle implication, il convenait de s'assurer
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que sa manière d'appréhender les transactions entre clients
correspondaient à ses obligations de diligence et qu'elle avait entrepris les
démarches qui s'imposaient après avoir eu connaissance des requêtes
d'entraide.
C.
Le vendredi 13 novembre 2015 ainsi que le lendemain, le chargé d'enquête
s'est rendu dans les locaux de A._______. Il a copié l'infrastructure
informatique et pris possession de la clé du local d'archives après avoir
identifié 41 classeurs jugés pertinents pour l'enquête. Il a rendu un rapport
intermédiaire le 20 novembre 2015 relatant les détails de son intervention.
Par courrier du 13 Novembre 2015, le chargé d'enquête a demandé à la
recourante de payer une avance de frais à hauteur de 54'000 francs jusqu'à
la semaine suivante. Celle-ci a effectué un versement de 20'000 francs en
avertissant le chargé d'enquête par lettre du 23 novembre 2015 que le
solde lui parviendrait par fractions selon ses capacités financières.
Prévenue par le chargé d'enquête, la FINMA a exhorté la recourante par
courrier du 2 décembre 2015 à payer le solde ou à produire des pièces
attestant de son incapacité à effectuer le versement. Dans sa réponse du
4 décembre 2015, A._______ a exposé les raisons pour lesquelles elle ne
disposait pas des liquidités nécessaires et informé la FINMA de sa décision
de renoncer à moyen terme à son autorisation. Par courrier du
22 décembre 2015, elle s'est déterminée sur les mesures prononcées le
8 octobre 2015 à titre superprovisionnel en contestant son implication dans
les opérations faisant l'objet des procédures d'entraide et concluant à ce
qu'il soit mis fin au mandat du chargé d'enquête. Le 15 janvier 2016, la
FINMA a informé la recourante qu'elle avait décidé d'étendre le mandat du
chargé d'enquête à la détermination de sa situation patrimoniale actuelle.
D.
Par décision provisionnelle du 4 février 2016, la FINMA a confirmé le
dispositif de sa décision du 8 octobre 2015. Le 23 février puis le 1er mars
2016, F._______ a demandé au chargé d'enquête à pouvoir accéder aux
archives pour les besoins d'une demande de production de documents de
la FINMA dans le cadre d'une procédure d'entraide administrative. Par
courriel du 1er mars 2016, le chargé d'enquête lui a répondu que la FINMA
lui a indiqué qu'elle avait suspendu le délai relatif à cette affaire. Par lettre
du 2 mars 2016, le chargé d'enquête a demandé à la recourante une
avance de frais complémentaire de 27'000 francs. La recourante a écrit le
11 mars 2016 à la FINMA en indiquant qu'elle jugeait cette demande
excessive, ce à quoi l'autorité inférieure à répondu par courrier du 22 mars
2016 en expliquant qu'il lui revenait de contrôler la proportionnalité des
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frais. La recourante a par la suite informé le chargé d'enquête qu'elle
procèderait au paiement par tranches. Le 18 mai 2016, le chargé d'enquête
a rendu son second rapport intermédiaire daté du 9 mai 2016. Dans le
courant des mois de mai à juillet, le chargé d'enquête a soumis diverses
questions à la recourante auxquelles elle a répondu en partie. Le 6 juillet
2016, la recourante a demandé à pouvoir consulter ses archives afin de
pouvoir répondre à certaines questions. Le 12 juillet 2016, le représentant
de la recourante a informé le chargé d'enquête que l'assemblée générale
de celle-ci avait décidé la liquidation de la société. Après avoir envoyé deux
rappels les 8 et 15 juillet, le chargé d'enquête a rétorqué par courrier du
18 juillet 2016 que les archives n'étaient pas nécessaires pour répondre à
une partie des questions. Le 20 juillet, une réunion de travail a eu lieu avec
la participation du chargé d'enquête, de F._______ ainsi que du
représentant de A._______, à l'occasion de laquelle le chargé d'enquête a
rendu la clé du local d'archives. Le 4 août 2016, la FINMA a imparti à la
recourante un délai jusqu'au 15 août pour répondre aux questions encore
ouvertes. Expliquant que le délai octroyé ne suffisait pas à rassembler tous
les renseignements demandés, la recourante a requis une prolongation de
délai jusqu'au 26 août 2016 qui lui a été accordée. Le 25 août 2016, la
recourante a fourni certaines informations tout en sollicitant une nouvelle
prolongation de délai qui a été rejetée par la FINMA par courrier du 29 août
2016 dans lequel l'autorité a en outre annoncé la remise prochaine d'un
projet d'état de fait provisoire sur lequel la recourante serait invitée à se
prononcer. Le 23 septembre 2016, la recourante a consulté le dossier de
la FINMA dans les locaux de celle-ci. Le 3 octobre 2016, la recourante s'est
déterminée sur le projet – envoyé par la FINMA le 8 septembre – et a
sollicité le classement du dossier.
E.
Par décision du 28 octobre 2016, la FINMA a classé la procédure
d'enforcement ouverte à l'encontre de la recourante (ch. 1 du dispositif).
Elle a levé le mandat du chargé d'enquête et mis les frais de celui-ci par
88'954.65 francs à la charge de la recourante (ch. 2 du dispositif) ainsi que
ceux de la procédure à hauteur de 60'000 francs (ch. 3 du dispositif).
La FINMA a indiqué qu'il n'avait pas été possible de confirmer ou d'infirmer
les soupçons de manipulation de marché ayant en partie provoqué
l'ouverture de la procédure et estimé qu'elle n'obtiendra pas – ou
difficilement – des informations supplémentaires de la part de A._______.
Elle a ajouté qu'il existait cependant de sérieux indices de violations par
A._______ des obligations de diligence en matière de lutte contre le
blanchiment d'argent. Toutefois, compte tenu de la décision de la
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recourante d'abandonner volontairement son autorisation et de sa
liquidation prochaine, elle a renoncé à poursuivre la procédure. La FINMA
a considéré que les frais du chargé d'enquête étaient proportionnés à
l'effort nécessaire et déclaré que la recourante avait généré un surplus de
travail en répondant à ses questions de manière partielle et imprécise.
S'agissant des frais de procédure, la FINMA a expliqué que la recourante
avait provoqué l'ouverture de celle-ci par ses activités et les réponses
insuffisantes qu'elle avait données de sorte qu'ils devaient être mis à sa
charge ; leur montant était fonction de la complexité de la procédure et de
sa durée, du comportement de la recourante ainsi que du suivi du dossier
parallèlement au travail du chargé d'enquête.
F.
Par mémoire du 30 novembre 2016, la recourante a formé recours auprès
du Tribunal administratif fédéral contre cette décision en concluant sous
suite de frais et dépens : à l'annulation du chiffre 2 du dispositif dans la
mesure où il fixe les frais du chargé d'enquête et les met à sa charge en
sollicitant qu'ils soient mis à la charge de la Confédération, subsidiairement
réduits à 10'000 francs, plus subsidiairement que la cause soit renvoyée à
la FINMA pour nouvel examen de ces frais ; à l'annulation du chiffre 3 du
dispositif concernant les frais de procédure de la FINMA et à ce que ceux-
ci soient réduits à 5'000 francs ; à ce qu'il lui soit accordé une indemnité de
4'000 francs à charge de la Confédération.
À l'appui du recours, la recourante allègue une constatation inexacte des
faits par la FINMA lorsqu'elle qualifie ses réponses de vagues ou partielles
et qu'elle lui reproche de ne pas avoir délivré des renseignements de
manière satisfaisante. Elle reproche en outre à la FINMA une violation du
droit en lien avec la fixation des frais et leur mise à sa charge. Selon elle,
les frais du chargé d'enquête ne sauraient être mis à sa charge dès lors
que la procédure n'a pas permis de lui imputer une violation des obligations
légales ou réglementaires. Subsidiairement, elle estime ces coûts
disproportionnés en expliquant que le chargé d'enquête ne s'est pas
satisfait de ses réponses – qu'elle juge claires – et posait de nouvelles
questions sans lui laisser le temps d'y répondre de manière adéquate,
ajoutant que les rapports établis s'avéraient d'un niveau scientifique
insuffisant compte tenu des honoraires facturés. Elle juge en outre excessif
le nombre d'heures effectuées et critique le grand nombre d'échanges de
courriers et de conversations entre le chargé d'enquête et la FINMA qui a
mené à une double facturation. La recourante conclut que les principes
d'équivalence et de proportionnalité ne sont pas remplis. Elle fait valoir en
substance les mêmes arguments en lien avec les frais de la procédure
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prononcés par la FINMA. Elle déclare notamment que la décision de
classement est totalement différente de l'état de fait proposé qui donc s'est
avéré inutile tandis que la décision du 4 février 2016 ne faisait que
reprendre le contenu de celle du 8 octobre 2015. De manière générale, elle
considère comme exagéré le temps consacré aux différentes tâches citant
en exemple des courriers de la FINMA du 25 janvier 2016 et du 29 août
2016. Elle relève également que le tarif horaire maximal de la FINMA de
420 francs dépasse celui que le FITAF attribue aux avocats.
La recourante sollicite une indemnité de 4'000 francs en raison du travail
accompli pour se prononcer sur l'état des faits qui lui a été présenté par la
FINMA, selon elle inutilement compte tenu de la décision de classement,
ainsi que des dépens pour la présente procédure de recours à hauteur de
10'000 francs.
G.
Dans sa réponse du 13 janvier 2017, la FINMA conclut, sous suite de frais,
au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Elle relève que la
recourante n'avait pas attaqué la décision provisionnelle du 4 février 2016
et indique que les frais du chargé d'enquête sont mis à la charge de
l'assujetti même si les soupçons à la base de sa nomination devaient
s'avérer infondés. Elle ajoute que la nomination du chargé d'enquête était
justifiée en l'espèce en raison du nombre considérable de requêtes
d'entraide internationale relatives à des soupçons de manipulations de
marché concernant la recourante ainsi que d'autres indices d'éventuelles
violations du droit de la surveillance appelant une intervention sur place
d'un spécialiste indépendant. Elle explique que la procédure a été classée
pour des motifs d'opportunité et non par faute d'avoir pu confirmer les
soupçons initiaux qui, au contraire, se sont renforcés en cours de
procédure concernant le non-respect des obligations de diligence en
matière de lutte contre le blanchiment d'argent. Elle précise que les coûts
du chargé d'enquête ont fait l'objet d'un examen préalable et juge leur
montant adéquat compte tenu de la durée de l'intervention, du nombre de
documents consultés, de la complexité de la matière ainsi que du
comportement de la recourante. En ce qui concerne le montant des frais
de la procédure, elle déclare que les nombreux contacts intervenus entre
elle et son mandataire résultent de la collaboration défaillante de la
recourante qui a fractionné de son propre chef le versement de l'avance de
frais et tardé systématiquement à livrer des informations complètes. Il n'est
pas critiquable selon elle que ces échanges donnent lieu à une double
facturation dans la mesure où ceux-ci ont généré du travail tant de son côté
que de celui du chargé d'enquête. Elle explique que la décision du 4 février
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2016 ne constitue pas une simple reprise du contenu de la décision
superprovisionnelle du 8 octobre 2015 mais fait suite à un réexamen
circonstancié de la situation. Le temps facturé en lien avec le courrier du
25 janvier 2016 ne comprend pas uniquement la rédaction mais également
les réflexions préalables sur la manière de procéder face à la recourante
tandis que celui du 29 août 2016 – rejetant une demande de prolongation
de délai – avait nécessité l'examen du courrier de la recourante du 25 août
2016. Elle indique que l'établissement du projet d'état de fait devait
permettre à la recourante d'exercer son droit d'être entendue et ne s'est
pas avéré inutile puisqu'il a contribué à la décision de la FINMA de classer
la procédure. La FINMA estime irrecevable la conclusion de la recourante
tendant à obtenir une indemnité pour ses frais de représentation.
La FINMA a joint à sa réponse les déterminations du chargé d'enquête du
10 janvier 2017 sur les allégations de fait contenues dans le recours.
H.
Dans ses déterminations du 17 février 2017, la recourante déclare que
l'argumentation de la FINMA est contradictoire puisqu'elle a décidé de
classer la procédure alors même qu'elle continuait à chercher des
éléments à lui reprocher. Elle ne saurait se voir imputer la longueur des
recherches infructueuses. La recourante explique le fractionnement du
paiement de l'avance de frais par son manque de liquidité et non pas par
un manque de volonté de collaborer. Elle conteste avoir tardé
systématiquement à livrer les informations demandées. Elle explique
qu'elle critique l'ampleur de la facturation du projet d'état de fait et non pas
son utilité en soi. Elle estime que la FINMA n'a pas à lui facturer le temps
nécessaire à des réflexions dont elle ne devrait pas avoir besoin en tant
qu'autorité spécialisée. Selon elle, le manque d'accès au local d'archives a
compliqué le travail nécessaire à fournir les renseignements requis. Elle
ajoute que le chargé d'enquête ne peut – dans ses déterminations du
10 janvier 2017 – d'une part déclarer ne pas avoir pris connaissance des
41 dossiers déposés aux archives tout en prétendant d'autre part que ceux-
ci étaient inutiles à la préparation des réponses aux questions qu'il posait
à la recourante.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
B-7409/2016
Page 8
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 al. 1
LFINMA (RS 956.1), le Tribunal administratif fédéral est compétent pour
juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. L'acte du
28 octobre 2016 – y compris la partie du dispositif consacrée aux frais
attaquée en l'espèce – constitue une décision au sens de l'art. 5 PA. Le
Tribunal de céans peut donc connaître de la présente affaire.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure,
est spécialement atteinte par les chiffres 2 et 3 du dispositif de la décision
et a un intérêt digne de protection à leur annulation ou à leur modification.
La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue dans cette mesure
(art. 48 al. 1 let. a à c PA). Quant à elle, la conclusion tendant à l'octroi
d'une indemnité pour les frais de représentation de la recourante excède
l'objet de la décision entreprise, soit les prétentions ou les rapports
juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou aurait dû se
prononcer si la loi avait été correctement interprétée (cf. ATF 131 II 200
consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5475/2008 du 5 mars
2009 consid. 2.2 et les réf. cit.) ; partant, elle s'avère irrecevable.
1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu
du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 50
al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable dans la mesure définie ci-dessus.
2.
2.1 Si, dans le cadre de la surveillance qu'elle exerce conformément aux
lois sur les marchés financiers dont la LBA (art. 6 al. 1 en relation avec
art. 1 al. 1 let. f LFINMA), la FINMA apprend que les prescriptions légales
sur les marchés financiers ont été enfreintes ou si elle constate d'autres
irrégularités, elle prend les mesures nécessaires au rétablissement de
l'ordre légal (art. 31 LFINMA). Elle dispose à cet égard d'une importante
marge de manœuvre mais doit se conformer aux principes généraux
régissant toute activité administrative, ce qui implique notamment
l'interdiction de l'arbitraire, le respect de l'égalité de traitement ainsi que les
principes de la proportionnalité et de la bonne foi (cf. ATF 135 II 356
consid. 3.1).
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2.2 À titre de mesure, la FINMA peut, en vertu de l'art. 36 al. 1 LFINMA,
charger un spécialiste indépendant (chargé d’enquête) d’effectuer une
enquête dans l’établissement d’un assujetti pour élucider un fait relevant
de la surveillance ou pour mettre en œuvre les mesures de surveillance
qu’elle a ordonnées. À cet effet, il n'est pas nécessaire qu'une violation de
la loi ait déjà été constatée : il suffit qu'il existe des indices objectifs à cet
égard et que seuls la nomination d'un chargé d'enquête ou un contrôle sur
place permettent de définitivement élucider les faits. L'irrégularité à laquelle
la FINMA doit remédier réside dans l'incertitude de la situation initiale qu'il
convient de dissiper grâce à la nomination d'un chargé d'enquête
(cf. ATF 137 II 284 consid. 4.2.1 s.). Les frais occasionnés par
l’engagement d’un chargé d’enquête sont à la charge de l’assujetti. À la
demande de la FINMA, celui-ci verse une avance de frais (art. 36
al. 4 LFINMA). Comme pour les frais de procédure (cf. infra consid. 2.3),
les coûts générés par l'intervention du chargé d'enquête doivent être
supportés par l'assujetti même si le soupçon initial ne devait pas être
confirmé (cf. arrêt du TAF B-6737/2014 du 17 février 2016 consid. 7.1 et
les réf. cit.). La FINMA a le droit et le devoir de vérifier le bien-fondé des
honoraires et de les censurer s'ils s'avèrent excessifs (cf. arrêt du TF
2A.119/2002 du 11 décembre 2002 consid. 3.1.1). S'il devait néanmoins
s'avérer que le chargé d'enquête a été nommé en l'absence de tout
soupçon raisonnable de l'existence d'une irrégularité, les frais de celui-ci
devront en principe être supportés par la FINMA (cf. arrêt du TAF
B-422/2015 du 8 décembre 2015 consid. 3.3.2 ; Rapport de la Commission
fédérale des banques " Mandataires de la CFB", mars 2008, p. 19).
2.3 En vertu de l'art. 15 al. 1 1ère phrase LFINMA, la FINMA perçoit des
émoluments pour chaque procédure de surveillance et pour les prestations
qu’elle fournit. Les taxes et émoluments de la FINMA doivent, dans la
mesure du possible, être fixés et prélevés en application du principe de
causalité (cf. Message du Conseil fédéral du 1er février 2006 concernant la
loi fédérale sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
[ci-après : Message LFINMA], FF 2006 2741, 2756). L’expression "chaque
procédure de surveillance" a été choisie pour tenir compte des cas dans
lesquels la procédure ne débouche sur aucune décision formelle, voire
lorsqu’elle s’achève par une suspension. Si la décision de suspendre la
procédure n’engage que peu de frais, l’enquête qui l’a précédée peut
s’avérer coûteuse. Grâce à la formulation choisie, cette enquête pourra
aussi être financée par des émoluments (cf. Message LFINMA, FF 2006
2741, 2780). Chargé de régler les modalités (art. 15 al. 4 LFINMA), le
Conseil fédéral a édicté l'ordonnance sur les émoluments et les taxes de
la FINMA du 15 octobre 2008 (Oém-FINMA, RS 956.122). Selon l'art. 5
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Oém-FINMA, est notamment tenue de payer des émoluments toute
personne qui provoque une décision (let. a) ou une procédure de
surveillance qui ne débouche pas sur une décision ou qui est classée
(let. b). Selon l'art. 8 al. 3 Oém-FINMA, pour les décisions, les procédures
de surveillance et les prestations pour lesquelles aucun tarif n’est fixé dans
l’annexe de l'ordonnance, l’émolument est calculé en fonction du temps
consacré et de l’importance de l’affaire pour la personne assujettie. Le tarif
horaire prévu pour les émoluments varie de 100 à 500 francs selon la
fonction occupée au sein de la FINMA par les personnes chargées de
l’affaire et l’importance de l’affaire pour la personne assujettie (art. 8 al. 4
Oém-FINMA).
3.
La recourante reproche à la FINMA une constatation inexacte des faits en
lien avec la qualification de ses réponses comme étant vagues ou
incomplètes ainsi qu'avec sa prétendue incapacité à délivrer des
renseignements et documents dans les délais impartis. Il ne s'agit
cependant pas d'une question de fait mais d'une appréciation par l'autorité
de la qualité des réponses de la recourante sur laquelle il sera revenu plus
loin. Ce grief doit dès lors être rejeté.
4.
Dans la décision attaquée, la FINMA a mis les frais résultant du mandat du
chargé d'enquête ainsi que ceux de la procédure à la charge de la
recourante. La recourante estime ne pas avoir à supporter les coûts d'une
enquête selon elle injustifiée ; subsidiairement, elle les juge excessifs et
requiert leur diminution ou le renvoi de la cause à la FINMA pour nouvelle
fixation des frais du chargé d'enquête ; elle requiert en outre la réduction
des frais de procédure de la FINMA à 5'000 francs.
Se pose ainsi d'abord la question de savoir si la recourante a provoqué tant
l'ouverture de la procédure de manière générale (cf. infra consid. 4.2) que
la nomination, dans ce cadre, d'un chargé d'enquête (cf. infra consid. 4.3)
en raison de l'existence d'une irrégularité dont elle est responsable et
nécessitant l'intervention d'un mandataire – dans une mesure jugée
exagérée par la recourante (cf. infra consid. 4.4) – afin d'éclaircir la
situation. Il sera ensuite examiné dans une seconde étape si les montants
retenus par la FINMA comme frais du chargé d'enquête et de la procédure
s'avèrent justifiés (cf. infra consid. 5).
Comme il a été exposé ci-dessus (cf. supra consid. 2.3), l'issue de la
procédure, en particulier les conclusions de la FINMA quant à l'existence
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Page 11
d'irrégularités, n'est en soi pas déterminante s'agissant de la prise en
charge des frais par l'assujetti. Il n'est dès lors pas nécessaire de juger ci-
après si les activités de la recourante violaient le droit de la surveillance
mais uniquement d'examiner si la FINMA disposait d'éléments suffisants
justifiant l'ouverture d'une enquête ainsi que l'intervention d'un chargé
d'enquête. Le fait que la FINMA ait mis un terme à la procédure ainsi qu'au
mandat du chargé d'enquête ne peut être interprété dans le sens
qu'aucune irrégularité n'a pu être prouvée et encore moins qu'aucun
soupçon n'a pu justifier l'ouverture de l'enquête ; faisant usage de sa marge
de manœuvre (cf. supra consid. 2.1) et agissant conformément au principe
de la proportionnalité, la FINMA peut en effet décider de l'opportunité ou
non de poursuivre une procédure.
4.1 En tant qu'intermédiaire financier, la recourante doit respecter les
obligations de diligence en matière de lutte contre le blanchiment d'argent
(art. 3 ss LBA) dont celle d'identifier l’ayant droit économique d'une relation
d'affaires (art. 4 LBA) et d’établir et de conserver des documents
(art. 7 LBA). Elle doit également, à titre d'obligation de diligence
particulière, clarifier l’arrière-plan et le but d’une transaction ou d’une
relation d’affaires lorsque celles-ci comportent un risque accru (art. 6 al. 2
let. c LBA). L’intermédiaire financier fixe des critères signalant la présence
de risques accrus : selon le domaine d’activité de l’intermédiaire financier,
entre notamment en considération à titre de critère la complexité des
structures, particulièrement en cas d’utilisation de sociétés de domicile
(art. 13 al. 1 et 2 let. h OBA-FINMA). L’intermédiaire financier fixe
également des critères de détection des transactions comportant des
risques accrus (art. 14 al. 1 OBA-FINMA). En cas de relations d’affaires ou
de transactions comportant des risques accrus, l’intermédiaire financier
entreprend, dans une mesure proportionnée aux circonstances, des
clarifications complémentaires. Selon les circonstances, il y a lieu d’établir
notamment à quelle fin les valeurs patrimoniales prélevées sont utilisées
et l’arrière-plan économique des versements entrants importants et si
ceux-ci sont plausibles (art. 15 al. 1 et al. 2 let. c et d OBA-FINMA).
L’intermédiaire financier veille à la mise en place d’une surveillance
efficace des relations d’affaires et des transactions et assure ainsi la
détection des risques accrus (art. 20 al. 1 OBA-FINMA). S'agissant de
l'obligation de documentation, l’intermédiaire financier doit établir des
documents relatifs aux transactions effectuées ainsi qu’aux clarifications
requises en vertu de la LBA de manière que des tiers experts en la matière
puissent se faire une idée objective sur les transactions et les relations
d’affaires ainsi que sur le respect des dispositions de la LBA (art. 7 al. 1
LBA). Cette exigence est précisée à l'art. 22 al. 1 OBA-FINMA selon lequel
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l’intermédiaire financier établit, organise et conserve sa documentation de
manière à ce que notamment la FINMA (let. a) et un chargé d’enquête
nommé par elle conformément à l’art. 36 LFINMA (let. c) puissent se faire
dans un délai raisonnable une opinion fiable sur le respect des obligations
en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du
terrorisme. Afin de se voir octroyer une autorisation en tant qu'intermédiaire
financier directement soumis à la surveillance de la FINMA, l'intermédiaire
financier doit notamment jouir d’une bonne réputation et présenter toutes
garanties de respecter les obligations découlant de la LBA, cette
disposition s’appliquant aussi aux personnes chargées de l’administration
ou de la direction de ses affaires (art. 14 al. 2 let. c LBA) ; comme toute
condition à l'octroi d'une autorisation relevant de la surveillance des
marchés financiers, les exigences de l'art. 14 LBA doivent être respectées
en permanence (cf. arrêt du TF 2C_163/2014 du 15 janvier 2015
consid. 2.3 ; arrêt du TAF B-2318/2006 du 23 juin 2008 consid. 2.1). En
leur qualité d'assujettis, les intermédiaires financiers doivent fournir à la
FINMA ainsi qu'à un chargé d’enquête les renseignements et les
documents nécessaires à l’accomplissement de leurs tâches (art. 29 al. 1
et art. 36 al. 3 LFINMA).
4.2
4.2.1 La FINMA a justifié l'ouverture de son enquête par le nombre de
requêtes d'entraide administrative internationale visant des clients et des
collaborateurs de la recourante, en particulier G._______, qui l'ont poussée
à soupçonner une éventuelle implication de celle-ci dans les opérations
litigieuses ou du moins un manque de diligence dans la gestion de ses
dossiers et le respect des obligations en matière de lutte contre le
blanchiment d'argent, en particulier l'identification de transactions
inhabituelles. Dans son recours ainsi que dans ses déterminations du
17 février 2017, la recourante ne se prononce pas en détail sur la légalité
de ses activités mais se contente pour l'essentiel de contester le bien-fondé
de la procédure tout en relevant que la FINMA n'était pas parvenue à
prouver un comportement contraire aux normes de sa part. Il ressort
néanmoins de ses courriers à la FINMA en cours de procédure qu'elle
estime avoir respecté ses devoirs de diligence et nie toute implication dans
les décisions d'investissement de ses clients tout en prenant ses distances
avec G._______ en raison des agissements de celui-ci à son insu. Elle
déclare n'avoir jamais ordonné de transactions sans instructions de ses
clients et n'effectuer que des opérations d'administration et non pas de
gestion. Elle indique que seul G._______ avait été visé par les requêtes
d'entraide et non pas elle-même ou ses autres dirigeants.
B-7409/2016
Page 13
4.2.2 Il ressort en effet du dossier que des requêtes d'entraide déposées
par la SEC et la British Columbia Securities Commission (BCSC) en lien
avec des possibles manipulations de marché avaient à plusieurs reprises
amené la FINMA à demander des informations à la recourante afin de
découvrir pour le compte de qui celle-ci avait transmis l'ordre d'effectuer
certaines transactions sur des titres cotés sur le marché OTC dont les
actions de C._______ et D._______. Ainsi, la FINMA lui a notamment
envoyé des courriers les 28 juin et 2 décembre 2013 en relation avec des
enquêtes de la BCSC, le 16 août 2013 pour une enquête de la SEC,
d'autres demandes étant intervenues auparavant et par la suite.
L'apparition réitérée du nom de la recourante dans ces procédures était
susceptible de résulter, si ce n'est d'une implication intentionnelle de la
recourante dans les opérations, d'un manque de diligence dans la
surveillance des relations d'affaires et des transactions opérées par le biais
de comptes sur lesquels ses représentants disposaient d'un pouvoir de
signature. Ses explications ne pouvaient dès lors convaincre la FINMA de
l'absence de toute irrégularité compte tenu du nombre de clients – quarante
sociétés selon la FINMA alors même que, selon les propres déclarations
de la recourante, elle n'avait compté entre 2007 et 2013 qu'environ 450
clients et disposait, en 2012 et 2013, de 169 relations durables constituant
des mandats LBA – visés par des enquêtes en relation avec des
transactions effectuées par son biais ; l'indication par la recourante qu'elle
n'intervenait pas dans les décisions d'investissement ne suffisait pas à
dissiper d'entrée les soupçons concernant la régularité de ses activités ou
un manquement dans la surveillance des transactions de ses clients.
4.2.3 Tous ces éléments pouvaient légitimement amener la FINMA à
examiner les activités de la recourante et son fonctionnement. Par
conséquent, il y a lieu de conclure que la recourante a provoqué l'ouverture
de la procédure.
4.3
4.3.1 Dans sa décision superprovisionnelle du 8 octobre 2015, la FINMA a
justifié la nomination d'un chargé d'enquête par le fait que la procédure
n'avait jusqu'alors pas permis de lever tous les doutes entourant l'activité
de la recourante, estimant en outre que certains éléments du dossier
remettaient en cause la crédibilité des réponses que celle-ci avait
données ; ainsi, l'utilisation de structures complexes off-shore dont les
fonctions ne sont pas toujours évidentes rendait difficile la compréhension
des activités de la recourante tandis que l'investissement systématique
dans des penny stocks remettait en doute le but d'administration pérenne
B-7409/2016
Page 14
selon la recourante du patrimoine des clients. Dans ses déterminations du
22 décembre 2015 sur la décision provisionnelle, la recourante a pour sa
part déclaré ne pas avoir violé les dispositions légales, seul G._______
étant visé par des requêtes d'entraide, ajoutant qu'elle avait fourni les
renseignements demandés et concluant à ce qu'il soit mis fin au mandat
du chargé d'enquête. Cette requête n'a pas été admise par la FINMA qui a
confirmé la nomination du chargé d'enquête par décision provisionnelle du
4 février 2016 en expliquant que des doutes subsistaient quant à la
conformité des activités de la recourante aux exigences imposées aux
intermédiaires financiers et que certains éléments du dossier, dont l'usage
de structures complexes et d'un système de messagerie éliminant
certaines communications avec les clients, laissaient penser que
A._______ tentait de dissimuler des éléments importants ; dès lors, aucune
autre mesure moins contraignante ne s'avérait envisageable afin de
clarifier la situation de fait.
4.3.2 La décision provisionnelle du 4 février 2016 n'a pas été contestée à
l'époque par la recourante mais peut être attaquée avec la décision finale
du 28 octobre 2016 dans la mesure où elle influe sur le contenu de celle-ci
(art. 46 al. 2 PA) puisque la nomination du chargé d'enquête a provoqué
les frais mis à la charge de la recourante. S'agissant des raisons qui ont
amené la FINMA à nommer le chargé d'enquête, il convient de relever que
les informations et documents produits par la recourante, bien que
conséquents, ne permettaient pas toujours de répondre à toutes les
questions de la FINMA. Par exemple, à la question 25 du courrier de la
FINMA du 20 décembre 2013 demandant l'identité de certaines personnes
qui avaient décidé de transférer des fonds à la recourante et de clore des
relations bancaires auprès de H._______, la recourante n'a pas répondu
clairement dans son courrier du 21 février 2014, se contentant d'expliquer
que des instructions avaient été données à H._______ de transférer les
fonds et joignant des copies des ordres correspondants signés par ses
propres employés disposant d'un droit de signature sur les comptes en
question. Dans la question 21 du courrier de la FINMA du 22 juillet 2014,
la recourante était invitée à préciser et documenter le domaine d'activité
des clients ultimes de certaines structures mises en place par elle ainsi que
l'origine des fonds déposés chez H._______. Elle a produit dans ses
écritures du 13 octobre 2014 un tableau contenant de courtes descriptions
des activités des clients sans y joindre la documentation demandée ; elle
a précisé qu'ils avaient uniquement déposé des titres qui ont ensuite été
vendus sur le marché sans donner plus d'informations sur leur origine et
sans fournir de pièces à l'appui ou du moins renvoyer à des éléments du
B-7409/2016
Page 15
dossier qui auraient permis à la FINMA de trouver les renseignements
recherchés.
4.3.3 Ces faits permettaient de douter du respect par la recourante de ses
devoirs de diligence, notamment de documentation, ainsi que de son
devoir de collaboration (art. 29 LFINMA). En outre, d'autres aspects de
l'affaire telle la complexité des structures mises en place par la recourante
pour ses clients – ceux-ci étaient généralement les bénéficiaires de trusts
propriétaires d'une société titulaire d'une relation bancaire administrée par
la recourante, tandis que d'autres sociétés sises notamment à Nevis et
appartenant à F._______ fonctionnaient comme trustee et protector
respectivement – étaient de nature à appeler l'intervention d'un chargé
d'enquête afin de procéder à des clarifications. Cette décision ne s'avère
dès lors pas critiquable.
4.4 La recourante se plaint ensuite des démarches du chargé d'enquête à
plusieurs égards. Elle lui reproche d'avoir posé des questions
supplémentaires alors qu'elle estime avoir répondu clairement à ses
demandes de renseignement précédentes. Elle critique également les
délais trop courts qui lui ont été octroyés afin de payer les avances de frais
– selon elle exagérées – et fournir les informations demandées.
4.4.1 Après son intervention dans les locaux de la recourante, le chargé
d'enquête a rendu un premier rapport intermédiaire en relatant le
déroulement. Entre le 1er mars et le 1er avril 2016, il a analysé le contenu
des documents récoltés et sauvegardés sous forme électronique. Il a par
la suite rendu son second rapport intermédiaire dans lequel il a constaté
que des clients de A._______ avaient payé des factures portant sur
plusieurs millions de dollars américains vraisemblablement liées à des
prestations publicitaires exécutées au moyen d'Internet ou de mass
mailings. Il a expliqué que ces clients – qui pour la plupart n'avaient pas
effectué de transactions sur le titre C._______ – avaient eu des flux
financiers importants entre eux ainsi qu'avec d'autres clients qui ont traité
le titre C._______. Le chargé d'enquête a ajouté qu'aucune trace de ces
prestations ou de questions de A._______ à leur sujet n'avait été trouvée.
Il a estimé probable que les factures ont été adressées à, et réglées par,
des clients n'ayant pas négocié le titre C._______ mais pour des
prestations au bénéfice des clients ayant effectué des transactions sur ce
titre et qui étaient également la source des fonds qui ont servi à rétribuer
les prestataires.
B-7409/2016
Page 16
4.4.2 Sous ces circonstances, il s'avère justifié que le chargé d'enquête ait
demandé des renseignements supplémentaires, à commencer par les
noms des ayants droit économiques de vingt sociétés concernées par les
factures susmentionnées. Invitée par le chargé d'enquête le 31 mai 2016
à lui fournir ces noms, la recourante a par courrier du 6 juin suivant produit
un tableau dans lequel elle indiquait pour dix-sept de ces sociétés des
noms de personnes physiques désignées sous la rubrique "MANDATE",
notant pour les trois sociétés restantes "NOT A CLIENT – PUBLIC
COMPANY". Le 14 juin 2016, le chargé d'enquête a envoyé une série de
questions dont la première était la demande de confirmation que le titre
"MANDATE" devait être compris dans le sens d'ayant droit économique, la
deuxième visait à savoir qui de F._______ ou K._______ – lui aussi
administrateur de A._______ – était ayant droit économique de l'une des
sociétés ou s'ils l'étaient conjointement, et les autres questions interrogeant
la recourante sur des transactions ou des factures transmises en annexe.
Par courrier du 6 juillet 2016, la recourante a déclaré que certaines
annexes du courrier précité du chargé d'enquête n'étaient pas lisibles et
que nombre de documents devant servir de support à sa réponse se
trouvaient au local d'archives ; les 8, 15 et 18 juillet 2016, le chargé
d'enquête a indiqué à la recourante qu'il lui était néanmoins possible de
répondre à une partie des questions et l'a invitée à lui fournir ces
renseignements. La recourante a répondu le 19 juillet 2016 à la plupart de
ces questions, notamment aux deux premières, en expliquant que les
réponses étaient prêtes avant le 8 juillet 2016 mais, qu'ayant l'habitude de
répondre aux courriers dans leur intégralité, elle s'était permise de signaler
au chargé d'enquête certaines raisons, selon elle parfaitement valables et
légitimes, l'empêchant de fournir des réponses à toutes ses questions. Ce
courrier ne comprenait cependant pas de confirmation concernant les
noms des ayants droit économiques mais uniquement l'explication selon
laquelle "MANDATE" était le client qui avait signé les documents
d'ouverture de compte auprès d'elle et donné les instructions sur les
comptes, ajoutant qu'il s'agissait dans la plupart des cas de structures de
sociétés appartenant à un trust, cela pour assurer la continuité et la
planification en cas de décès. Par courrier du 21 juillet 2016, le chargé
d'enquête a pris note du fait que "MANDATE" désignait la personne ayant
signé les documents nécessaires à l'établissement de la relation
contractuelle avec la recourante et a réitéré sa demande tendant à obtenir
le nom des ayants droit économiques des sociétés mentionnées dans le
courrier du 31 mai 2016 – ou des trusts qui en sont actionnaires – à
l'exception des trois sociétés qu'elle avait désignées comme n'étant pas
des clientes. Sur requête de la recourante, la FINMA lui a accordé deux
prolongations de délai et rejeté une troisième demande en ce sens par
B-7409/2016
Page 17
courrier du 29 août 2016 en avertissant la recourante qu'elle allait lui
soumettre un projet d'état de fait provisoire sur lequel celle-ci aurait la
possibilité de se prononcer. Invitée le 8 septembre 2016 à se déterminer
sur le projet dans lequel la FINMA lui reproche de ne pas avoir fourni le
nom des ayants droit économiques de dix-sept clientes, la recourante a,
dans ses remarques du 3 octobre 2016 critiqué le manque de précision de
la FINMA car il ne lui était notamment pas possible de comprendre de
quelles clientes il s'agissait. Or, elle aurait dû sans grand effort réaliser qu'il
était question des clientes figurant dans la liste établie par le chargé
d'enquête le 31 mai 2016 à l'exception des trois sociétés qui n'étaient pas
ses clientes. La recourante n'a ainsi jamais clairement répondu à cette
question. Elle a également fourni des réponses partielles ou laconiques à
d'autres questions du chargé d'enquête du 14 juin 2016 – réitérées
partiellement et complétées par courrier du 21 juillet 2016 – qui visaient à
clarifier les motifs de certaines transactions et factures de sorte à
comprendre les relations entre les clients et reconstituer les flux financiers.
Ces demandes de renseignement paraissent objectivement fondées ou du
moins compréhensibles dans l'optique du but à atteindre tel qu'il est défini
dans le mandat octroyé par la FINMA tendant notamment à appréhender
les activités de la recourante, examiner son implication dans les
manipulations de marché et vérifier le respect de ses devoirs en matière
de lutte contre le blanchiment d'argent.
Il ressort ainsi du dossier que la recourante n'a pas fait preuve de clarté et
de diligence lorsque le chargé d'enquête lui demandait des
renseignements. Même à admettre que certaines échéances s'avéraient
relativement brèves compte tenu de l'ampleur des questions posées, il n'en
reste pas moins que plusieurs prolongations de délai lui ont été octroyées
au cours de la procédure et qu'elle a régulièrement omis de répondre à des
questions simples dans un délai adéquat. Le manque d'accès au local
d'archives ne justifie pas ces retards puisqu'elle a pu donner des réponses
dans son courrier du 19 juillet 2016 avant que la clé ne lui soit rendue. En
outre, elle ne peut se prévaloir des conséquences de son intention de
ralentir son activité soumise à surveillance puis de sa mise en liquidation
volontaire – soit les licenciements de personnel et le manque de moyens
qui en résultent – afin de justifier les retards fréquents à fournir des
réponses, constituant un manquement à son devoir de collaboration au
sens de l'art. 29 LFINMA, et différer le paiement des avances de frais, ce
d'autant moins qu'une partie de ses activités, clients et personnel étaient
repris par N._______ SA, société dont les administrateurs – F._______,
K._______ et L._______ – étaient administrateurs de A._______ jusqu'à
sa mise en liquidation et à laquelle cette dernière a versé environ 190'000
B-7409/2016
Page 18
francs entre le 26 novembre 2015 et le 25 janvier 2016 à divers titres dont
un prêt de 50'000 francs par virement du 9 décembre 2015 alors que la
première demande d'avance de frais du chargé d'enquête date du
13 novembre 2015.
4.4.3 Il découle de ce qui précède que l'ampleur de l'enquête menée par le
chargé d'enquête n'a pas dépassé le cadre du raisonnable compte tenu
des circonstances. La recourante ne peut dès lors être suivie lorsqu'elle lui
reproche d'avoir provoqué des coûts inutiles.
5.
Il reste encore à examiner si, en tenant compte de ce qui précède, les frais
de la procédure et ceux du chargé d'enquête s'avèrent adéquats. La
recourante les juge excessifs et incompatibles avec les principes de
l'équivalence et de la proportionnalité, estimant à plusieurs endroits que la
rédaction de certains actes ou la revue de dossiers ne nécessitaient pas le
temps facturé. Elle ajoute que les nombreux échanges entre la FINMA et
le chargé d'enquête ont provoqué une double facturation.
5.1 Les différents types de contributions causales dont les émoluments ont
en commun d'obéir au principe de l'équivalence – qui est l'expression du
principe de la proportionnalité en matière de contributions publiques –
selon lequel le montant de la contribution exigée d'une personne
déterminée doit être en rapport avec la valeur objective de la prestation
fournie à celle-ci (rapport d'équivalence individuelle). En outre, la plupart
des contributions causales – en particulier celles dépendant des coûts, à
savoir celles qui servent à couvrir certaines dépenses de l'Etat, telles que
les émoluments et les charges de préférence – doivent respecter le
principe de la couverture des frais. Selon ce principe, le produit global des
contributions ne doit pas dépasser, ou seulement de très peu, l'ensemble
des coûts engendrés par la subdivision concernée de l'administration
(cf. ATF 135 I 130 consid. 2).
5.2
5.2.1 Les principes d'équivalence et de couverture des coûts ne trouvent
application que de manière indirecte en ce qui concerne les frais du chargé
d'enquête dans la mesure où la FINMA, qui est tenue de respecter le
principe de la proportionnalité, se doit de veiller à une exécution du mandat
à des coûts adéquats ; d'ailleurs, parmi les exigences posées à la bonne
exécution d’un mandat, la FINMA – qui contrôle les décomptes
intermédiaires et approuve le compte final – indique que les factures
B-7409/2016
Page 19
doivent être proportionnées (cf. Guide Pratique pour une bonne exécution
des mandats par les mandataires de la FINMA du 28 novembre 2013,
ch. 3.5). Comme pour les autres aspects de la procédure soumis au
principe de la proportionnalité, la demande d'avance de frais du chargé
d'enquête doit rester dans un rapport raisonnable à l'ampleur prévisible du
travail nécessaire, sachant néanmoins que celui-ci ne peut être estimé
avec précision ; l'avance de frais ne doit pas paraître manifestement
exagérée en relation avec l'effort à déployer.
5.2.2 La recourante se prononce sur plusieurs tâches effectuées par le
chargé d'enquête ressortant de la note de frais que la FINMA a reçue le
14 septembre 2016, notamment : l'analyse initiale du dossier et des pièces
pendant une vingtaine d'heures en octobre 2015, que le chargé d'enquête
n'explique pas selon elle, est jugée excessive tout comme l'intervention et
sa préparation le 13 novembre 2015 nécessitant 9.75 heures ;
l'établissement du premier rapport intérimaire ne saurait prendre environ
dix heures puisqu'il s'agit d'une simple chronologie des faits ; le grand
nombre d'échanges de courriels et de conférences téléphoniques entre le
chargé d'enquête et la FINMA est difficilement compréhensible et revient à
doubler le travail et les frais ; la facturation d'activités de secrétariat est
contraire à la pratique habituelle des études d'avocats dont le tarif horaire
inclut tous les frais généraux. Elle relève encore que le chargé d'enquête
a dû faire appel à la société M._______ pour les services de laquelle il a
facturé sans aucun détail 16'603.90 francs, qu'il a examiné le contenu des
CD-ROM contenant les données récoltées pendant plus de 35 heures et
qu'il a revu le dossier et préparé son second rapport pendant plus de
27 heures.
Ces critiques ne convainquent pas. Afin de préparer son intervention, le
chargé d'enquête a dû examiner le dossier de l'affaire comprenant une
quantité importante de documents produits par la recourante sur demande
de la FINMA. L'intervention dans les locaux de A._______ a duré quatre
heures ; il ne semble dès lors pas excessif que le chargé d'enquête facture
au total 9.75 heures ce même jour en prenant en compte les préparatifs
ainsi que les activités accessoires en dehors des locaux. Les
communications avec la FINMA – provoquant une double facturation selon
la recourante – résultent de la nécessité pour le chargé d'enquête de
l'informer de l'avancement des travaux, ralentis d'ailleurs par le manque de
coopération de la recourante. La facturation horaire d'activités de greffe et
d'administration est explicitement prévue dans la décision
superprovisionnelle de la FINMA à un tarif respecté par le chargé
d'enquête. Le nombre d'heures consacrées à un rapport ne se mesure pas
B-7409/2016
Page 20
au nombre de pages qu'il contient, mais à sa substance (cf. arrêt du TF
2A.119/2002 du 11 décembre 2002 consid. 3.2.2) et au travail nécessaire
afin de rassembler les informations pertinentes ; compte tenu de la quantité
de documents à examiner, en particulier s'agissant du second rapport pour
lequel le chargé d'enquête déclare dans ses déterminations du 10 janvier
2017 avoir passé en revue des données électroniques équivalant à 16'000
pages, les respectivement 10 et 67 heures facturées ne paraissent pas
excessives. Le chargé d'enquête a produit en annexe à sa note de frais la
facture de M._______ – à laquelle la recourante aurait probablement pu
avoir accès lorsqu'elle a consulté le dossier de la cause dans les locaux de
la FINMA le 23 septembre 2016 – dont il ressort que les collaborateurs de
cette société ont consacré un peu plus de 50 heures essentiellement afin
de copier l'infrastructure informatique de la recourante ainsi qu'à
rechercher les documents de son système de messagerie. Enfin, les fautes
que la recourante relève dans les rapports intermédiaires et son jugement
sur la qualité de la rédaction – "style scolaire" et "peu scientifique" – ne
sont pas aptes à établir une facturation exagérée ou injustifiée.
5.2.3 Il appert sur le vu de ce qui précède que les frais du chargé d'enquête
ne se révèlent pas disproportionnés ; partant, la FINMA n'a pas violé le
droit fédéral en acceptant la note de frais du chargé d'enquête et en faisant
supporter à la recourante la totalité de ces coûts. Par conséquent, les
conclusions principale et subsidiaires de celle-ci doivent être rejetées.
5.3 S'agissant des frais de la procédure prononcés par la FINMA, la
recourante cite quelques exemples afin de démontrer qu'une partie de
l'activité de l'autorité était disproportionnée : 14 heures environ pour la
rédaction des mesures provisionnelles ; 28 heures pour l'établissement de
l'état de fait provisoire ; trop de temps consacré à la rédaction de courriers
simples. Elle déclare en outre que le tarif horaire maximal facturé par la
FINMA s'avère supérieur à celui prévu pour les avocats dans le règlement
du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le
Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]. La FINMA explique
pour sa part que le temps facturé pour ses diverses écritures englobait
l'étude des pièces ou l'examen – ou réexamen – de la situation.
5.3.1 Comme il été exposé plus haut (cf. supra consid. 5.2.2), le temps
nécessaire pour un rapport comprend plus que le simple travail de
rédaction. Les 14 et 28 heures facturées ne semblent à cet égard pas
exagérées compte tenu de l'importance du dossier et du nombre de pièces
à examiner – dont les rapports du chargé d'enquête ainsi que leurs
annexes – avant de décider de la marche à suivre et finaliser les actes. Il
B-7409/2016
Page 21
en va de même de courriers simples dont la préparation peut nécessiter un
examen – ne fût-ce que bref – du dossier ou des demandes reçues. Quant
au tarif horaire, il dispose d'une base légale valable à l'art. 8 al. 4 Oém-
FINMA ; la comparaison avec le tarif des avocats fixé à l'art. 10 al. 2 FITAF
n'est pas pertinente.
5.3.2 Dans l'Oém-FINMA, le Conseil fédéral a prescrit – en conformité avec
la volonté du législateur – un haut degré de couverture des coûts et
introduit, en plus de l'importance de l'affaire pour la personne concernée,
le critère du "temps moyen consacré à une tâche de même nature"
s'agissant de fixer le montant de l'émolument dans un cas particulier. Dès
lors qu'en l'espèce, l'autorité inférieure fonde la fixation des émoluments
qu'elle perçoit sur le temps effectivement consacré, clairement délimité et
objectivement nécessaire à ses collaborateurs pour le traitement d'un cas
particulier et que rien n'indique que l'émolument dépasse ses propres
charges, il faut reconnaître que le principe de couverture des coûts n'est
pas violé (cf. arrêt du TAF B-5087/2010 du 1er mars 2011 consid. 4.1).
Quant au principe de l'équivalence, il s'avère respecté lui aussi sur le vu
de l'effort déployé par la FINMA pour le traitement de cette affaire,
comprenant notamment de nombreuses demandes de renseignement et
rappels, la coordination avec le chargé d'enquête, une séance avec les
représentants de la recourante et l'établissement de trois décisions ainsi
que d'un état de fait. Le comportement peu coopératif de la recourante a
de plus compliqué cette tâche.
5.3.3 Attendu que les frais de procédure de la FINMA ne contreviennent
pas aux principes précités, la conclusion de la recourante tendant à la
réduction de ces frais à un montant de 10'000 francs doit être rejetée.
6.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que la
décision entreprise ne viole pas le droit fédéral, ne relève pas d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
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Page 22
7.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 FITAF). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase FITAF).
En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
6'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils seront
compensés dès l'entrée en force du présent arrêt par l'avance de frais du
même montant versée par la recourante.
Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 6'000 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Cette somme sera compensée par l'avance de frais du
même montant déjà versée dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
B-7409/2016
Page 23
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire).
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 4 avril 2018