B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-741/2016
Ar r ê t d u 1 3 ma i 2 0 1 6
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Ronald Flury et Eva Schneeberger, juges,
Fabienne Masson, greffière.
Parties
X._______ SA,
représentée par Maître Rodrigue Sperisen, avocat,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Entraide administrative internationale.
B-741/2016
Page 2
Faits :
A.
A.a Par requête du 21 janvier 2015, l'Autorité française des marchés
financiers (ci-après : AMF ou autorité requérante) a sollicité l'assistance
administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA dans le cadre d'une enquête visant à déterminer si des transactions
réalisées sur le titre A._______ ne l'avaient pas été dans des conditions
contraires aux dispositions législatives et réglementaires françaises,
notamment celles relatives à l'utilisation d'une information privilégiée.
L'AMF a exposé que A._______ était une société française spécialisée
dans (…) ; son titre est coté à la bourse Euronext Paris. Le 5 juin 2014,
(…), après une suspension du cours du titre, A._______ a annoncé
publiquement la signature d'un accord avec la société B._______ portant
sur la cession de la totalité de sa participation dans la société C._______
pour un montant de (…). Le 6 juin 2014, lors de la reprise de la cotation, le
titre A._______ se révélait en hausse de 29 %. Au cours de son enquête,
l'AMF a relevé les transactions suivantes sur le titre A._______ effectuées
par D._______ SA (ci-après : D._______ ou la banque) pour le compte de
sa cliente E._______ SA : achats de 25'000 titres le 27 mai 2014 et de
50'000 titres le 28 mai 2014 ainsi que vente de 75'000 titres le 3 septembre
2014.
L'AMF a requis les informations suivantes : l'identité des bénéficiaires
économiques pour le compte desquels les transactions précitées ont été
réalisées, une copie des documents d'ouverture de compte ouvert au nom
de E._______ SA, de la documentation Know your customer (ci-après :
documentation KYC) et de toute procuration donnée sur ce(s) compte(s)
ainsi que, pour chacun des bénéficiaires économiques, le détail des
transactions réalisées sur l'année 2014 afin de déterminer les habitudes
d'investissement de ce client. L'AMF a, en outre, demandé à la FINMA de
lui indiquer, dans l'hypothèse où les transactions ont été effectuées pour le
compte de personnes morales ou physiques résidant dans un autre pays
que la Suisse, si elle avait une quelconque opposition à ce que l'AMF
contacte le régulateur compétent de ce pays afin de poursuivre son
enquête.
A.b Donnant suite à la requête d'entraide, la FINMA a, par courrier du
5 février 2015, enjoint D._______ de lui transmettre les documents et
informations demandés par l'AMF ainsi que le nom, l'adresse et la
profession du ou des donneurs d'ordre des transactions.
B-741/2016
Page 3
A.c Par courrier du 13 février 2015, la banque a transmis à la FINMA les
renseignements et documents requis. Il en ressort notamment que les trois
transactions identifiées ont été effectuées pour le compte de X._______
SA (ci-après : la recourante), sise à F._______ ; (…).
A.d Par courrier du 1er avril 2015 adressé à la recourante par
l'intermédiaire de la banque, la FINMA l'a informée de la demande
d'entraide, indiquant considérer que les conditions s'avéraient remplies.
Elle lui a fixé un délai pour lui faire savoir si elle renonçait à une décision
formelle et, dans le cas contraire, à en exposer les motifs et à faire élection
de domicile en Suisse.
A.e Le 13 avril 2015, la recourante a demandé à la FINMA le droit de
consulter la requête d'entraide de l'AMF, le courrier de la FINMA du 5 février
2015 ainsi que le courrier de la banque du 13 février 2015.
A.f Mise en possession des documents sollicités, la recourante s'est
référée, le 4 juin 2015, à un courrier de la FINMA à E._______ SA du
20 novembre 2014 de même qu'à l'annexe 2 d'un courrier de E._______
SA du 10 décembre 2014 visant déjà les transactions en cause. Elle a
requis la FINMA de préciser si elle avait joint les dossiers (…), (…) et (…).
Elle s'est en outre opposée à toute remise de données confidentielles la
concernant à l'AMF. Elle a enfin demandé à consulter l'ensemble du
dossier.
A.g En date du 3 juillet 2015, la FINMA a informé la recourante que les
affaires susmentionnées étaient traitées de manière indépendante. Elle lui
a en outre transmis une copie du dossier.
A.h Dans sa détermination du 16 juillet 2015, la recourante s'est opposée
à la transmission de données la concernant à l'AMF. Renvoyant à une
décision du Conseil constitutionnel français du 18 mars 2015 selon laquelle
les dispositions des art. L. 465-1 et L. 621-15 du Code monétaire et
financier (ci-après : CMF) s’avéraient contraires à la Constitution française
sauf pour les professionnels régulés par l'AMF, elle a déclaré que cette
dernière n'était pas fondée à requérir la collaboration de la FINMA dans le
cas d'espèce. La recourante a en outre estimé que la transmission du détail
des transactions réalisées sur l'année 2014 violerait le principe de la
proportionnalité.
A.i En date du 30 septembre 2015, la recourante a expliqué comprendre
l'intérêt et le droit de l'autorité requérante d'obtenir le nom et les
B-741/2016
Page 4
coordonnées des personnes ayant passé ou bénéficié des transactions
sous enquête ; elle a toutefois indiqué ne pas pouvoir accepter que la
demande de l'AMF porte également, sans motivation suffisante et en
violation du principe de la proportionnalité, sur l'obtention de la
documentation KYC et des relevés de compte faisant apparaître d'autres
transactions n'ayant aucun lien avec l'entraide. Elle s'est déclarée disposée
à accepter la transmission de ses noms et coordonnées personnelles, des
nom et adresse de son bénéficiaire économique, des informations relatives
au trading des titres A._______ la concernant ainsi que la communication
du mandat de gestion conclu avec son gestionnaire, à l'exception de toute
information complémentaire. Elle a en outre prié la FINMA d'interpeller
l'AMF sur les conséquences de la décision constitutionnelle du 18 mars
2015.
A.j Après avoir demandé et reçu de la FINMA un projet de transmission à
l'AMF des données la concernant, la recourante a requis le prononcé d'une
décision formelle par pli du 17 décembre 2015.
B.
Par décision du 28 janvier 2016, la FINMA a décidé d'accorder l'entraide
administrative internationale à l'AMF et de lui communiquer les
informations et documents remis par D._______, tout en lui demandant de
les traiter de façon confidentielle conformément à l'accord multilatéral
portant sur la consultation, la coopération et l'échange d'informations
(MMoU) de l'Organisation internationale des commissions de valeurs
(OICV). Elle a, de surcroît, expressément attiré l'attention de l'AMF sur le
fait que ces informations et documents pouvaient être utilisés
exclusivement pour l'exécution des lois sur les marchés financiers ou
retransmis, à cet effet uniquement, à d'autres autorités, tribunaux ou
organes ; en outre, il a été précisé que la transmission desdites
informations à d'autres fins à des autorités pénales n'était possible qu'avec
l'accord explicite de la FINMA. À la base de son argumentation, celle-ci a
considéré en substance que, d'un côté, il ne lui appartenait pas de se
prononcer sur les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel
et que, de l'autre, la transmission des données concernant la recourante
respectait le principe de la proportionnalité.
C.
Par mémoire du 5 février 2016, mis à la poste le même jour, la recourante
a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif
fédéral concluant, sous suite de dépens, à l'admission de son recours et à
l'annulation de la décision ; à la suspension de la transmission à l'AMF telle
B-741/2016
Page 5
que prévue par le ch. 1.1 du dispositif de la décision entreprise et des
pièces 021 à 026, 027, 030 à 037 et 040 à 089 jusqu'à réception de
garanties écrites de la part de l'autorité requérante ; à l'interdiction de
transmettre à l'AMF les pièces 028, 029 et 039 sans caviardage.
D.
Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a, sous suite de
frais, conclu à son rejet dans la mesure de sa recevabilité au terme de ses
remarques responsives du 29 février 2016 dont le paragraphe 13 inachevé
a été complété le 7 mars 2016 à la demande du Tribunal de céans.
E.
Dans ses remarques du 29 mars 2016, la recourante a déclaré en
substance persister dans les conclusions prises dans son recours du
5 février 2016.
F.
Par pli non sollicité du 12 avril 2016, la recourante s'est référée à des
envois de la Direction générale des finances publiques, Direction nationale
des vérifications de situations fiscales, à son ayant droit économique. Elle
déduit de ces documents que, sous couvert d'entraide administrative
internationale en matière boursière, les autorités françaises chercheraient
en fait à obtenir la transmission de l'intégralité de son portefeuille de titres
pour l'année 2014 dans le but de redresser fiscalement son ayant droit
économique.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur de l'art. 42a al. 6 LFINMA (RS 956.1 ; pour l'applicabilité des
art. 42 et 42a LFINMA à la présente procédure, cf. arrêt du TAF
B-7195/2015 du 25 janvier 2016 consid. 2 et les réf. cit.), la décision de la
FINMA de transmettre des informations à l'autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de dix jours, faire
l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral.
B-741/2016
Page 6
L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1
let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est
donc compétent pour statuer sur le présent recours.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure,
est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection
à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors
lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la
forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de même
qu'art. 42a al. 6 LFINMA) ainsi que les autres conditions de recevabilité
(art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
À teneur de l'art. 42 al. 2 LFINMA, l'autorité de surveillance ne peut
transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés
financiers des informations non accessibles au public que si :
– ces informations sont utilisées exclusivement pour l'exécution des lois
sur les marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d'autres
autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ;
– les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou par le
secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des
procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant
réservées (let. b ; exigence de la confidentialité).
Par ailleurs, l'art. 42 al. 4 LFINMA prescrit que l'assistance administrative
est octroyée avec diligence. La FINMA respecte le principe de la
proportionnalité. De plus, le Conseil fédéral a indiqué, dans son message
du 3 septembre 2014 concernant la loi sur l'infrastructure des marchés
financiers, que l'art. 42 al. 2 LFINMA posait définitivement les conditions
auxquelles la transmission d'informations aux autorités étrangères de
surveillance des marchés financiers était possible, précisant que cette
disposition correspondait dans une large mesure à l'art. 38 al. 2 LBVM
(cf. FF 2014 7235, 7363). Aussi, la jurisprudence rendue sur la base de
cette disposition conserve sa pertinence également sous le nouveau droit.
Le Conseil fédéral a ajouté que les informations transmises devaient servir
B-741/2016
Page 7
exclusivement à l'exécution du droit sur les marchés financiers, c'est-à-dire
en particulier aux fins suivantes : vérification du respect des conditions
d'autorisation ; surveillance continue de l'activité au niveau de
l'établissement ou du groupe dans son ensemble ; mise en œuvre de la
législation sur les marchés financiers ; examen de la nécessité d'un retrait
de l'autorisation ; surveillance du bon fonctionnement du marché financier
et des risques systémiques sur le marché (cf. FF 2014 7236, 7364).
3.
La recourante souligne que la jurisprudence constante – reconnaissant
que l'AMF se présente comme une autorité de surveillance des marchés
financiers à laquelle l'entraide peut en principe être accordée – a été
rendue sans que les conséquences de la décision n° 2014-453/454 QPC
et 2015-462 QPC du Conseil constitutionnel français du 18 mars 2015
n'aient été soulevées et prises en compte. Elle note que la requête
d'entraide, datée du 21 janvier 2015, a été formulée avant cette décision.
Elle explique que le Conseil constitutionnel y a statué sur le fondement du
principe de nécessité des peines et a considéré que les dispositions des
art. L. 465-1 et L. 621-15 CMF étaient contraires à la Constitution française
sauf pour les professionnels régulés par l'AMF ; il résulterait de cette
décision que l'AMF ne peut pas engager ou continuer des poursuites sur
le fondement de l'art. L. 621-15 CMF à l'encontre d'une personne non
régulée par cette dernière dès lors que des poursuites auraient déjà été
engagées pour les mêmes faits et à l'encontre des mêmes personnes
devant le juge judiciaire statuant en matière pénale sur le fondement de
l'art. L. 465-1 CMF. Elle juge non contesté qu'elle ne se présente pas
comme une personne morale régulée par l'AMF, une information pénale
ayant en outre été ouverte par réquisitoire supplétif du 14 novembre 2014
pour les mêmes faits et les mêmes personnes que ceux visés et couverts
par la présente requête d'entraide. Elle en déduit que la compétence de
l'AMF à enquêter sur le cas d'espèce et à requérir la transmission
d'informations confidentielles s’avère sujette à caution. Elle considère que
l'entraide ne peut in casu pas être accordée à l'AMF sans garantie écrite
confirmant que celle-ci est habilitée à enquêter.
De son côté, l'autorité inférieure renvoie, dans sa réponse, à sa décision
du 28 janvier 2016 selon laquelle en particulier il n'appartient pas à la
FINMA de se prononcer sur la question de savoir si une autorité pénale
serait compétente pour entamer des poursuites portant sur les mêmes
faits ; elle y a estimé que la décision du Conseil constitutionnel ne saurait
faire obstacle à l'octroi de l'entraide administrative à l'AMF en tant qu'elle
ne remet pas en cause sa compétence de recevoir l'entraide administrative
B-741/2016
Page 8
de la FINMA. En outre, se référant à l'arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-7195/2015 du 25 janvier 2016, l'autorité inférieure note que l'AMF
constitue l'autorité compétente pour rechercher les manquements et
infractions relevant des missions que lui confère l'art. 621-1 CMF ; à ses
yeux, quand bien même l'on devrait admettre que la compétence de l'AMF
d'engager des poursuites pour les mêmes faits et les mêmes personnes
serait limitée par la décision du Conseil constitutionnel, une telle
compétence ne se présenterait pas comme une condition de l'entraide.
3.1 De jurisprudence constante, l'AMF est considérée comme une autorité
de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 42 al. 2 LFINMA
(avant le 1er janvier 2016 : art. 38 al. 2 LBVM) à laquelle l'entraide
administrative peut être accordée dans la mesure où elle satisfait aux
conditions exposées précédemment (cf. supra consid. 2 ; arrêt du TAF
B-8397/2010 du 31 janvier 2011 consid. 4 et les réf. cit.).
3.1.1 En date du 18 mars 2015, le Conseil constitutionnel français a rendu
la décision n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC dans laquelle il s'est
prononcé sur la constitutionnalité des articles L. 465-1 et 621-15 CMF
(décision disponible sur le site Internet du Conseil constitutionnel, /conseil-constitutionnel/francais/les-
decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2015/2014-453/454-qpc-
et-2015-462-qpc/decision-n-2014-453-454-qpc-et-2015-462-qpc-du-18-
mars-2015.143440.html >, consulté le 02.05.2016). Il a considéré que ces
deux normes méconnaissaient le principe de nécessité des délits et des
peines, ajoutant qu'elles devaient être déclarées contraires à la
Constitution française. S'agissant des effets de cette déclaration
d'inconstitutionnalité, il a affirmé qu'il ne lui appartenait pas d'indiquer les
modifications qui devaient être retenues pour qu'il y soit remédié ; que
l'abrogation immédiate de l'article L. 465-1 CMF et des dispositions
contestées de l'article L. 621-15 du même code aurait pour effet, en faisant
disparaître l'inconstitutionnalité constatée, d'empêcher toute poursuite et
de mettre fin à celles engagées à l'encontre des personnes ayant commis
des faits qualifiés de délit ou de manquement d'initié, que celles-ci aient ou
non déjà fait l'objet de poursuites devant la commission des sanctions de
l'AMF ou le juge pénal, et entraînerait ainsi des conséquences
manifestement excessives ; que, par suite, il y avait lieu de reporter au
1er septembre 2016 la date de l'abrogation de l'article L. 465-1 CMF, des
dispositions contestées de l'article L. 621-15 et de celles des articles
L. 466-1, L. 621-15-1, L. 621-16 et L. 621-16-1, qui en étaient
inséparables. Cela étant, le Conseil constitutionnel a également prononcé
qu'afin de faire cesser l'inconstitutionnalité constatée à compter de la
B-741/2016
Page 9
publication de sa décision, des poursuites ne pourraient être engagées ou
continuées sur le fondement de l'article L. 621-15 CMF à l'encontre d'une
personne autre que celles mentionnées au paragraphe II de l'article
L. 621-9 du même code dès lors que des premières poursuites auront déjà
été engagées pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne
devant le juge judiciaire statuant en matière pénale sur le fondement de
l'article L. 465-1 du même code ou que celui-ci aura déjà statué de manière
définitive sur des poursuites pour les mêmes faits et à l'encontre de la
même personne.
3.1.2 Certes, la décision du Conseil constitutionnel – qui n'est susceptible
d'aucun recours et s'impose aux pouvoirs publics et à toutes les autorités
administratives et juridictionnelles (art. 62 al. 3 de la Constitution française
du 4 octobre 1958 ; constitutionnel/francais/le-conseil-constitutionnel/presentation-generale/
les-fondements-textuels/textes-relatifs-au-conseil-constitutionnel.142949.
html#58-1067 > ; constitutionnel/francais/le-conseil-constitutionnel/presentation-generale/
presentation-generale.206.html >, consultés le 02.05.2016) – ne remet pas
en cause d'une manière générale la compétence de l'AMF d'engager ou
de continuer des poursuites fondées sur l'article L. 621-15 CMF ; elle la nie
en revanche dans un cas de figure bien particulier, soit lorsque lesdites
poursuites visent une personne ne figurant pas dans la liste du paragraphe
II de l'article 621-9 CMF (désignant les entités ou personnes astreintes, en
vertu des dispositions législatives et réglementaires, à des obligations
professionnelles dont l'AMF veille au respect) et que des premières
poursuites auront déjà été engagées pour les mêmes faits et à l'encontre
de la même personne devant le juge judiciaire statuant en matière pénale
sur le fondement de l'article L. 465-1 du même code ou que celui-ci aura
déjà statué de manière définitive sur des poursuites pour les mêmes faits
et à l'encontre de la même personne. Or, le point de savoir si la procédure
diligentée par l'AMF à la base d'une requête d'entraide constitue
précisément ce cas de figure se révèle indispensable en vue de statuer sur
la requête. En effet, il incombe indubitablement à la FINMA d'examiner si
les conditions de l'entraide s'avèrent réunies ; il lui appartient ainsi
notamment de s'assurer – même sur la seule base des déclarations de
l'autorité requérante, comprises selon le principe de la confiance en droit
international public (cf. arrêt B-7195/2015 consid. 5 et les réf. cit.) – que les
informations transmises seront utilisées exclusivement pour l'exécution
des lois sur les marchés financiers conformément à l'art. 42 al. 2 let. a
LFINMA. À cet égard, il est vrai que le Tribunal administratif fédéral a
considéré que la compétence d'une autorité requérante de sanctionner les
B-741/2016
Page 10
manquements constatés n'apparaissait pas comme une condition à
l'entraide (cf. arrêt B-7195/2015 consid. 8.1) ; il a néanmoins souligné que
le respect du principe de la spécialité de l'art. 38 al. 2 let. a LBVM
présupposait que cette autorité ait besoin des informations requises dans
le but d'accomplir des tâches propres. Or, c'est précisément sur ce point
que la décision du Conseil constitutionnel s'avère susceptible de créer une
incertitude sérieuse dont la dissipation se révèle indispensable à l'octroi de
l'entraide : si l'entraide est requise en vue de faire avancer une procédure
menée par l'AMF sur la base de l'art. L. 621-15 CMF et que cette procédure
a dans l'intervalle pris fin en application de la décision précitée, il n'est,
sans intervention de l'autorité requérante depuis lors ou sauf explications
complémentaires dans la requête, tout simplement pas possible d’évaluer
si les informations requises lui sont encore utiles et, a fortiori, pour quelle
tâche relevant de l'exécution des lois sur les marchés financiers.
3.1.3 Aussi, dans un cas particulier et en raison de la décision n° 2014-
453/454 QPC et 2015-462 QPC du Conseil constitutionnel du 18 mars
2015, il s'avère indispensable de déterminer dans un premier temps si la
procédure de l'AMF à l'origine de sa demande d'entraide se révèle toujours
d'actualité puis, dans le cas contraire, si les informations requises sont
toujours nécessaires à l'exécution de ses tâches découlant des lois sur les
marchés financiers.
3.2 En l'espèce, l'AMF, autorité de surveillance des marchés financiers à
laquelle l'entraide peut en principe être accordée, a expressément fondé
sa requête du 21 janvier 2015 sur l'art. L. 621-15 CMF. Elle a en outre
souligné que l'utilisation d'une information privilégiée était aussi
pénalement sanctionnée en application des art. L. 465-1 et 465-3 CMF ;
elle ne s'est toutefois pas prononcée sur l'existence d'une procédure
pénale pour les faits exposés dans sa requête. Rien n'indique, à la lecture
du dossier, si une procédure pénale antérieure reposant sur l'art. L. 465-1
CMF portant sur les mêmes personnes et les mêmes faits a déjà été
engagée ; la seule référence – sans aucune autre indication quelle qu'elle
soit – à une information judiciaire ouverte par réquisitoire supplétif du
14 novembre 2014 mentionnée par l'autorité inférieure dans sa décision
n'apporte pas suffisamment de renseignements. Qui plus est, la date de
l'ouverture de sa procédure par l'AMF ne ressort ni de la requête d'entraide
ni des autres éléments au dossier de sorte que l'on ignore déjà si elle est
antérieure ou postérieure à l'information judiciaire. De surcroît, l'autorité
inférieure n'a pas confirmé ni infirmé expressément l'affirmation de la
recourante selon laquelle elle se présenterait manifestement comme une
personne autre que celles énumérées au paragraphe II l'art. L. 621-9.
B-741/2016
Page 11
3.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que les pièces au
dossier ainsi que les écritures de la recourante et de l'autorité inférieure ne
permettent pas de déterminer si la procédure diligentée par l'AMF constitue
précisément le cas de figure visé par la décision du Conseil constitutionnel
et si elle a, de ce fait, été stoppée. L'art. 621-1 CMF, également mentionné
dans la requête d'entraide, n'apparaît pas suffisant pour accorder l'entraide
déjà parce qu'il se contente d'indiquer la mission de l'AMF sans encore
fixer ses compétences mais surtout parce que la décision du Conseil
constitutionnel a engendré une situation peu claire qu'il est indispensable
de clarifier.
4.
4.1 En vertu de l'art. 12 PA, l'autorité constate les faits d'office et procède
s'il y a lieu à l'administration de preuves. La constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents se présente comme l'un des motifs de
recours (art. 49 let. b PA). La constatation des faits effectuée par l'autorité
compétente se révèle incomplète lorsque toutes les circonstances de fait
et les moyens de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris
en compte ; elle est inexacte lorsque l'autorité a omis d'administrer la
preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de
l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits
erronés, en contradiction avec les pièces par exemple (cf. BENOÎT BOVAY,
Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 566). Sont déterminants, au sens
de la disposition précitée, les faits décisifs pour l'issue du litige
(cf. BENJAMIN SCHINDLER, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 49 n° 29).
4.2 En l'espèce, ainsi que cela a été exposé précédemment (cf. supra
consid. 3), les éléments au dossier ne permettent pas de répondre à la
question de savoir si la procédure de l'AMF fondée sur l'art. L. 621-15 CMF
dont l'entraide doit faciliter l'avancement s'avère toujours en cours. L'état
de cette procédure constituait pourtant un fait pertinent au sens de l'art. 49
let. b PA – puisque déterminant pour statuer sur l'octroi de l'entraide – qu'il
appartenait à l'autorité inférieure d'établir d'office. En effet, on ne saurait à
l'évidence transmettre à une autorité étrangère des informations requises
en vue de permettre l'avancement d'une procédure susceptible d'avoir
entretemps pris fin sans au moins s'enquérir du caractère actuel de la
requête. En fin de compte, eu égard aux circonstances de l'espèce,
l'autorité inférieure ne peut se dispenser d'établir la réalité des faits, à
savoir si les informations requises doivent et peuvent encore être utilisées
par l'AMF pour l'exécution des lois sur les marchés financiers plutôt que de
B-741/2016
Page 12
se limiter, dans le dispositif de la décision d'octroi de l'entraide, à demander
de les traiter de façon confidentielle conformément au MMoU et attirer
expressément l'attention de l'AMF sur l'usage pouvant être fait de ces
informations et documents.
4.3 Par voie de conséquence, force est de constater que l'autorité
inférieure n'a pas établi d'office, de manière complète et exacte, les faits
pertinents de la présente cause.
5.
La constatation inexacte et incomplète des faits pertinents ainsi établie doit
conduire à l'admission du recours (art. 49 let. b PA) sans qu'il ne soit
nécessaire de se pencher sur l'étendue des informations à transmettre à la
lumière du principe de proportionnalité ni sur les arguments avancés par la
recourante dans son écriture non sollicitée du 12 avril 2016.
6.
Aux termes de l'art. 61 al. 1 PA, l'autorité de recours statue elle-même sur
l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives
à l'autorité inférieure. Si le renvoi se présente comme l'exception, il est
cependant admis que le juge dispose d'une grande latitude pour décider
s'il entend procéder lui-même aux mesures à prendre ou s'il renvoie l'affaire
à l'administration (cf. ATAF 2014/42 consid. 7.2). Cela étant, si la réforme
présuppose un dossier suffisamment mûr pour qu'une décision puisse être
prononcée, un renvoi de l'affaire à l'autorité inférieure se justifie notamment
lorsque d'autres éléments de fait doivent encore être constatés et qu'une
procédure probatoire approfondie et complexe doive encore être menée
(cf. WEISSENBERGER/HIRZEL, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, art. 61
n° 16 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2013, n. marg. 3.194 ; MADELEINE CAMPRUBI, in :
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
2008, art. 61 n° 11 ; arrêt du TAF C-5942/2012 du 27 août 2014
consid. 6.1). La réforme se révèle en outre inadmissible lorsque des
questions pertinentes doivent être tranchées pour la première fois. À cet
égard, il importe de rappeler que, si la procédure de recours devant le
Tribunal administratif fédéral est également régie par la maxime inquisitoire
en vertu du renvoi de l'art. 37 LTAF, celle-ci suppose l'obligation de vérifier
d'office ces faits plus que de les établir puisqu’elle incombe initialement à
l'autorité inférieure ainsi qu'à l'administré dans les limites de son obligation
de collaborer (cf. arrêt du TAF B-7773/2015 du 16 mars 2016 consid. 2.1.1
et les réf. cit. ; arrêt du TAF C-4674/2014 du 3 mars 2016 consid. 7.1 et les
réf. cit.). Un renvoi peut également se justifier par les tâches différentes
B-741/2016
Page 13
ainsi que les fonctions et moyens respectifs dont disposent les diverses
instances appelées à se succéder au cours de la procédure (cf. ATF 131 V
407 consid. 2.1.1 ; CAMPRUBI, op. cit., art. 61 n° 12) ou pour éviter que
l'autorité de recours n'outrepasse ses compétences en examinant de son
propre chef et en tranchant, en instance unique, des questions
déterminantes n'ayant jamais été discutées auparavant, privant ainsi les
parties recourantes d'une voie de recours (cf. notamment ATAF 2011/42
consid. 8 et 2010/46 consid. 4; voir également WEISSENBERGER/HIRZEL,
op. cit., art. 61 n° 17 ; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, no 5.8.4.3,
pp. 826 à 828 ; CAMPRUBI, op. cit., art. 61 no 11). Comme exposé
précédemment, l'autorité inférieure n'a, en l'espèce, pas suffisamment
établi les faits pertinents, soit en particulier les éventuelles conséquences
de la décision du Conseil constitutionnel sur la procédure diligentée par
l'AMF comme fondement de sa requête d'entraide à telle enseigne que
l'examen des conditions de l'entraide s'avère impraticable. Dans ces
conditions, l'affaire n'est pas à même d'être jugée. La décision litigieuse
doit donc être annulée et la cause renvoyée à l'autorité inférieure afin
qu'elle entreprenne les mesures d'instruction nécessaires et rende une
nouvelle décision dans le sens des considérants.
7.
7.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et
art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1, 1ère phrase,
et 4 FITAF). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités
inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées (art. 63
al. 2 PA). Vu l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir des
frais de procédure. L'avance sur les frais de 3'000 francs versée par la
recourante le 11 février 2016 lui est restituée.
7.2 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement obtenu gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64
al. 1 PA). La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les
frais nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1 FITAF). Lorsqu'une partie
n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut
prétendre sont réduits en proportion (art. 7 al. 2 FITAF). Les dépens
B-741/2016
Page 14
comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais
nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais de représentation
comprennent notamment les honoraires d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF)
lesquels sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la
partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de
200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les
parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au Tribunal, avant le
prononcé, un décompte détaillé de leurs prestations, à défaut duquel le
Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF).
In casu, la défense de la recourante a nécessité les services d'un avocat
dûment mandaté par procuration à cet effet. Aucun décompte n'a été
transmis au Tribunal de céans. En tenant compte du barème précité et
de l'issue du recours, une indemnité fixée à 3'600 francs, TVA comprise,
est équitablement allouée à la recourante à titre de dépens pour la
procédure de recours. Ces dépens sont mis à la charge de l'autorité
inférieure (art. 64 al. 2 PA).
8.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
Partant, la cause est renvoyée à l'autorité inférieure afin qu'elle rende une
nouvelle décision sur la base des considérants.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance sur les frais de
3'000 francs versée par la recourante lui est restituée.
4.
Un montant de 3'600 francs (TVA comprise) à titre de dépens est alloué à
la recourante et mis à la charge de la FINMA.
B-741/2016
Page 15
5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour et formulaire
« adresse de paiement ») ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; recommandé ; annexe : dossier
en retour).
Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
Expédition : 18 mai 2016