Corte II
B-743/2007
{T 0/2}
Decisione incidentale del 31 luglio 2007
Composizione: Giudici Marc Steiner (Presidente del collegio giudicante),
Francesco Brentani e Maria Amgwerd;
Cancelliere Corrado Bergomi.
Consorzio X._______, composto da:
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
patrocinate dall'Avv. Nicola Corti, corso Elvezia 16, casella postale 6574,
6901 Lugano
ricorrenti
contro
AlpTransit San Gottardo SA, Zentralstrasse 5, 6003 Luzern,
autorità aggiudicatrice,
e
Consorzio Y._______, composto da:
1. D.,
2. E.,
patrocinate da Claudio Cereghetti, studio legale e notarile, via Besso 37,
casella postale 55, 6903 Lugano
controparte
concernente
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2acquisti pubblici (Lotto 812 – trattamento acque di galleria)
Ritenuto in fatto:
A.
A.a Con pubblicazione sul foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC)
no. 190 del 30 settembre 2005 Alp Transit San Gottardo SA (in seguito:
committente, autorità aggiudicatrice) ha dato avvio alla gara, secondo le
modalità previste dalla procedura libera, per l'aggiudicazione del "Lotto
812 - Trattamento di acque in galleria" nell'ambito dei lavori per il progetto
della Galleria di base del Monte Ceneri.
A.b Dopo che si è svolto un sopralluogo facoltativo e che si è data risposta alle
domande degli offerenti, entro il termine per l'inoltro delle offerte scadente
il 10 febbraio 2006 sono pervenute quattro offerte. Tra di esse si trovano
l'offerta del Consorzio X., composto da A., B. e C., l'offerta più vantaggiosa
in termini di prezzo, come pure l'offerta del Consorzio Y., composto dalla
D. e E.
A.c Con decisione del 21 dicembre 2006 l'autorità aggiudicatrice ha aggiudica-
to il Lotto 812 (trattamento acque di galleria) al "Consorzio Y.". Questa
decisione è stata pubblicata su FUSC no. 4 dell'8 gennaio 2007.
B. Contro l'aggiudicazione del lotto 812 il Consorzio X., rappresentato dalla
A., e patrocinato dall'avv. Nicola Corti, ha interposto ricorso in data 26
gennaio 2007 dinanzi al Tribunale amministrativo federale, postulando -
protestate tasse, spese e ripetibili - l'accoglimento del ricorso,
l'annullamento della delibera impugnata e l'assegnazione delle opere
messe a concorso su FUSC no. 190 del 30 settembre 2005 al Consorzio
X.. Esso postula inoltre la concessione dell'effetto sospensivo al ricorso e
chiede da ultimo di visionare in particolare il rapporto di ponderazione e la
valutazione della propria offerta nonché di quella della deliberata e di
essere posto al beneficio del diritto di replica.
C. Il 30 gennaio 2007 il Giudice istruttore ha comunicato all'autorità aggiudi-
catrice che prima della decisione sulla domanda volta al conferimento
dell'effetto sospensivo è vietata qualsiasi misura di esecuzione (compresa
la conclusione del contratto).
D. Con osservazioni del 13 febbraio 2007 l'autorità aggiudicatrice si oppone
alla richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo. Essa produce gli atti
preliminari e un elenco degli allegati che si riferiscono alla decisione
impugnata. Ricorda inoltre che è ampiamente esclusa dalla consultazione
degli atti non solo l'offerta concorrente, ma anche la valutazione tecnica
delle offerte, nella misura in cui siano riconoscibili dati degni di protezione
della concorrente.
E. In data 12 febbraio 2007 il Consorzio Y. (in seguito: controparte) postula
l'irricevibilità del ricorso nonché dell'istanza volta al conferimento
dell'effetto sospensivo, protestate tasse, spese e ripetibili. Chiede inoltre di
avere accesso agli atti, in particolare di consultare tutto l'incarto e in
3particolare l'offerta presentata dal Consorzio X. e la documentazione di
valutazione allestita da AlpTransit, segnatamente il rapporto di valutazione
delle offerte. Oltracciò essa postula l'accoglimento della domanda di
escludere dalla consultazione degli atti del ricorrente almeno le parti
tecniche dell'offerta del consorzio Y. concernenti la descrizione del
concetto della neutralizzazione e della sedimentazione. La controparte
dichiara da ultimo di non formulare osservazioni sulla domanda volta al
conferimento dell'effetto sospensivo.
F. Con decisione del 19 febbraio 2007 il Giudice istruttore ha trasmesso alla
parte ricorrente tra l'altro i seguenti allegati alle osservazioni della
committente: il rapporto "Valutazione delle offerte" dell'autorità
aggiudicatrice del 15 novembre 2006 (allegato 3, senza le pagine 4 e da
15 a 23) così come le appendici A, B, C e L ("Stellungnahme
Abwasserbehandlung Ceneri-Basistunnel" – Presa di posizione
trattamento delle acque alla Galleria di base del Monte Ceneri –
dell'ingegnere consultato dalla committente I._______; senza punto C.2)
dell'allegato 3 e gli allegati 4-9 e 10 (Antrag der Geschäftsleitung auf
Vergabe der Wasserbehandlungsanlagen CBT in der bereinigten Fassung
gemäss Beschluss des Ausschusses Technik des Verwaltungsrates vom
21. Dezember 2006" – Proposta di aggiudicazione della direzione nella
versione secondo la decisione della commissione tecnica del consiglio di
amministrazione del 21 dicembre 2006, senza i punti 2.3. a pagina 5 e 4.7.
a pagina 9). Alla controparte sono stati trasmessi i seguenti allegati alle
osservazioni della committente: l'allegato 3 (senza le pagine 4, 15-16 e 18-
24), le appendici A, B, C e L (senza punto C.1.) e gli allegati 4-9 e 10
(senza i punti 2.3. a pagina 5 e 4.7. a pagina 9).
G. In data 2 marzo 2007 sono pervenute su domanda del giudice istruttore le
osservazioni della parte ricorrente relative alla questione della loro
legittimazione a ricorrere che era stata contestata dalla controparte
nonché dall'autorità aggiudicatrice. La parte ricorrente spiega che B. e C.
non solo sono disposte ad adempiere il mandato in caso di
aggiudicazione, ma si intendono quali ricorrenti. Ulteriori domande delle
ricorrenti si riferiscono all'estensione del diritto di consultazione degli atti e
al mantenimento dell'effetto sospensivo.
H. Il 7 marzo 2007, dopo che le parti hanno dichiarato il loro accordo, il
Giudice istruttore ha trasmesso alla controparte le pagine da 4 a 7
dell'appendice L al documento 3 (C.1: Bemerkungen zur Abwasser-
behandlung der ARGE ACQUA). Egli ha allo stesso modo incluso
all'esame degli atti e trasmesso alle ricorrenti le pagine da 7 a 9
dell'appendice L al documento 3 (C.2: Bemerkungen zur Abwasser-
behandlung des Konsortiums Y. ).
I. Con decisione del 4 aprile 2007 il Giudice istruttore ha accolto parzialmen-
te la domanda di consultare le parti mancanti dell'allegato 3, trasmettendo
per estratto le pagine 15 e 16 dell'allegato 3 (quadro della valutazione
delle offerte) alle ricorrenti e alla controparte.
J. Il 18 aprile 2007 il Giudice istruttore ha trasmesso alle ricorrenti dopo aver
4concesso il diritto di essere sentito la valutazione commentata dell'offerta
della controparte (pagina 17 dell'allegato 3).
K.
K.a Con decisione motivata del 18 maggio 2007 il Giudice istruttore ha ordina-
to l'allestimento di una breve perizia tecnica per il confronto delle offerte
inoltrate dai partecipanti sulle soluzioni tecniche relative al trattamento
delle acque, all'occorrenza con il coinvolgimento di un perito esperto in
costruzioni di gallerie. Alle parti sono stati trasmessi i nominativi di tre
periti proposti dalla Corte con relativi curriculum e referenze. Due dei periti
in questione sono collaboratori della Porr Umwelttechnik GmbH, Vienna, e
uno della Porr Tunnelbau GmbH, Vienna. Inoltre è stato assegnato alle
parti un termine per sollevare eventuali eccezioni contro i periti, per
formulare proposte di nomina e per prendere posizione sulla proposta di
svolgimento del procedimento, in particolare sulla previsione di formulare
una lista provvisoria di quesiti peritali al più tardi con la convocazione
all'udienza di istruzione.
K.b Il 25 maggio 2007 la controparte ha comunicato di non aver obiezioni
riguardo ai periti prescelti.
K.c Con scritto del 29 maggio 2007 l'autorità aggiudicatrice ha chiesto la ricu-
sa dei periti prescelti e proposto quattro nuovi nominativi. Essa ha chiarifi-
cato le relazioni intercorse o esistenti tra Alp Transit San Gottardo SA e le
società facenti capo al Gruppo Porr. In particolare l'autorità aggiudicatrice
ha rilevato che la Porr Suisse AG ha più volte presentato senza successo
un'offerta nell'ambito delle svariate procedure di appalto con la committen-
te, precisamente del lotto 851 e non è da escludere che essa presenti of-
ferte anche in futuro per i lotti 852 e 853.
K.d Con scritto del 29 maggio 2007 le ricorrenti hanno dichiarato di non oppor-
si né alla nomina dei periti proposti dalla Corte né alla proposta di svolgi-
mento del procedimento.
K.e Con fax del 30 maggio 2007 il Giudice istruttore ha invitato l'amministrazio-
ne centrale della ditta Porr Suisse AG, Altdorf, a prendere posizione sulla
questione se essa o le sue filiali rinunciano a presentare offerte per i lotti
852 e 853.
K.f Il 1° giugno 2007 la Porr Suisse AG ha comunicato di non partecipare alla
gara d'appalto per il lotto 853 e di riservarsi di decidere su un'eventuale
partecipazione alla gara d'appalto per il lotto 852 dopo aver visionato i
documenti del bando. La Porr Suisse AG ritiene perciò che non sussistono
impedimenti al fatto che dei suoi collaboratori svolgano un'attività di perito
per il lotto 812.
L.
L.a Con decisione del 4 giugno 2007 il Giudice istruttore ha trasmesso alle
parti la memoria della Porr Suisse AG del 1° giugno 2007 e proposto quale
alternativa il Dr. Manfred Tschui, ingegnere chimico ETHZ, della Holinger
AG come perito, allegato il relativo curriculum e le referenze e assegnato
5alle parti un termine fino all'11 giugno 2007 per sollevare eventuali
eccezioni contro il perito prescelto e per comunicare quale data prevista
per l'udienza fa al caso loro. Dopo che non sono state sollevate obiezioni
entro il termine stabilito, il Giudice istruttore ha nominato con decisione del
15 giugno 2007 il Dr. Manfred Tschui quale perito per la presente
procedura. Il Giudice istruttore ha indetto l'udienza di istruzione per il 26
giugno 2007.
L.b Il 15 giugno 2007 il Giudice istruttore ha comunicato alle parti di convocare
l'autore della presa di posizione tecnica sul trattamento delle acque di
galleria Monte Ceneri (appendice L all'allegato 3), l'ingegnere I._______,
come teste all'udienza di istruzione.
L.c Con decisione del 20 giugno 2007 il Giudice istruttore ha comunicato il
programma del dibattimento e proposto le domande da porre al perito,
dando alle parti l'occasione di esprimersi su queste ultime e di presentare
eventuali domande supplementari.
L.d Il 22 giugno 2007 la controparte ha preso posizione sulle domande da
porre al perito e proposto domande supplementari. Con memoria
anticipata via fax il 26 giugno 2007, le ricorrenti hanno preso posizione sui
quesiti da porre al perito e formulato domande supplementari. L'autorità
aggiudicatrice ha invece rinunciato a formulare ulteriori domande.
M. Il 26 e il 27 giugno 2007, nella sede del Tribunale amministrativo federale
a Zollikofen ha avuto luogo un'udienza di istruzione, nel corso della quale
si è fatto appello ad un traduttore. Gli offerenti hanno avuto in particolare
l'occasione di presentare in presenza del perito la loro soluzione tecnica
secondo le loro offerte. Inoltre, sempre in presenza del perito, è stato
interrogato l'ingegnere I._______, il quale ha funto da consulente alla
committente. Infine sono state determinate le domande da porre al perito
sulla base delle proposte del Giudice istruttore e dei quesiti supplementari
delle parti.
N. Con decisione del 29 giugno 2007 il Giudice istruttore ha trasmesso al pe-
rito tutti i documenti necessari, comprese le offerte originali complete di
entrambe le parti. Egli ha invitato il perito a rispondere ai quesiti peritali
come proposti nell'udienza. Il Giudice istruttore ha infine dato all'autorità
aggiudicatrice l'opportunità di esprimersi sul suo modo di procedere in
riferimento alla valutazione delle offerte nonché di formulare allegazioni
supplementari riguardo agli interessi pubblici che si oppongono al
conferimento dell'effetto sospensivo.
O. Con scritto del 3 luglio 2007 rispettivamente del 9 luglio 2007 la
controparte rispettivamente le ricorrenti hanno versato agli atti i rispettivi
estratti della parte tecnica dell'offerta contenenti considerazioni sul
dosaggio di sostanze chimiche a dipendenza della quantità di afflusso e
del tipo di acque da trattare ed dell'intensità degli inquinanti. Inoltre le
ricorrenti hanno prodotto tra l'altro documenti supplementari relativi alla
questione, se esistono flocculanti che possono essere utilizzati in modo
efficiente anche ad elevati valori pH e di quali flocculanti si tratta.
6P. Il 12 luglio 2007 l'autorità aggiudicatrice ha inoltrato le sue osservazioni sul
modo di procedere in riferimento alla valutazione delle offerte e in merito
agli interessi pubblici che si oppongono al conferimento dell'effetto sospen-
sivo. Per quanto attiene alla modalità di valutazione delle offerte, l'autorità
aggiudicatrice ribadisce la sostanziale differenza del metodo di valutazione
delle offerte tra il lotto in questione e il lotto 106 di Erstfeld, a cui le ricor-
renti hanno fatto riferimento. Per quanto concerne l'importanza dell'inte-
resse pubblico, la committente sostiene che il lotto 812 rappresenta una
"conditio sine qua non" per l'insieme dei lavori della Galleria di base del
Ceneri. Non è possibile iniziare i lavori di scavo previsti senza un impianto
atto a garantire un trattamento delle acque di galleria e di lavorazione ed il
trattamento dei fanghi. L'assenza di un tale impianto sarebbe incompatibile
con gli oneri derivanti dall'approvazione dei piani del DATEC del 28 ottobre
2005. Fermare i lavori del lotto 812 equivale in pratica a un fermo dei lavori
al Ceneri. Le conseguenze di un'eventuale concessione dell'effetto
sospensivo sarebbero di almeno Fr. 1.1 mio al mese per i soli lotti 851
(Opere sotterranee FIS e CAOP) e 813 (Gestione del materiale Galleria di
base del Ceneri), per cui l'esecuzione dei lavori del lotto 851 è allo stesso
tempo condizione per l'inizio dei lavori per il lotto 852 (Opere sotterranee
Galleria di base del Ceneri). La committente conclude che in concreto
l'interesse pubblico all'immediata contrattualizzazione del lotto 812 è
preponderante rispetto all'interesse privato delle ricorrenti all'aggiudi-
cazione ed all'interesse pubblico relativo all'efficacia della protezione
giuridica in materia di appalti pubblici.
Q.
Q.a Il 13 luglio 2007 il perito Dr. Manfred Tschui ha inoltrato il referto con le ri-
sposte alle domande giusta la decisione del 29 giugno 2007.
Q.b Con scritto del 19 luglio 2007 l'autorità aggiudicatrice ha comunicato di
non avere alcuna osservazione da formulare in merito al referto peritale e
ribadito che le ricorrenti hanno fatto valere a torto motivi di inadeguatezza
della decisione dell'autorità aggiudicatrice, motivi che non meritavano di
essere invocati.
Q.c Il 22 luglio 2007 le ricorrenti hanno inoltrato le loro osservazioni allo scritto
dell'autorità aggiudicatrice del 12 luglio 2007. Esse mantengono la richie-
sta di conferimento dell'effetto sospensivo. Esse adducono tra l'altro per
quanto attiene alla cronologia della procedura di aggiudicazione -
pubblicazione della messa a concorso su FUSC no. 190 del 30 settembre
2005, inoltro dell'offerta delle ricorrenti in data 10 marzo 2006 e
pubblicazione della delibera impugnata su FUSC no. 4 dell'8 gennaio 2007
- che dallo slittamento dei tempi di trattamento delle offerte deriva che dei
ritardi è in primo luogo responsabile la committente. Le ricorrenti
contestano inoltre il calcolo della committente per i costi derivanti dal
ritardo e sottolineano che per simili urgenze esiste la possibilità di
noleggiare impianti di trattamento mobili a costi contenuti.
Q.d Con scritto del 23 luglio 2007 la controparte si è espressa sul rapporto pe-
7ritale. A suo avviso la perizia conferma la correttezza di tutte le valutazioni
operate dall'autorità aggiudicatrice.
Q.e Il 26 luglio 2007 le ricorrenti hanno preso posizione sul referto peritale,
mantenendo immutata la domanda volta al conferimento dell'effetto so-
spensivo. Quale premessa le ricorrenti pongono l'accento sul fatto che la
messa in concorso è di tipo funzionale per impianti provvisori con un ciclo
di vita più breve di un normale impianto, visto che le opere vanno smantel-
late dopo solo 9 anni. Per rispondere a questa esigenza le ricorrenti hanno
privilegiato soluzioni che raggiungono la richiesta funzionalità, ma che fos-
sero le più semplici possibili, con il più basso consumo energetico, impron-
tate alla facilità di smantellamento e basate se possibile su materiali rici-
clabili, quindi scelte tendenti a contenere i costi e a tutelare l'ambiente.
Proprio perché trattasi di appalto funzionale, le riduzioni di punteggio pos-
sono essere ammesse unicamente laddove la manchevolezza riscontrata
comprometta l'attesa funzionalità dell'impianto. In caso contrario, non vi
possono essere deduzioni per scelte migliori o peggiori. Secondo le ricor-
renti il referto peritale conferma che tutte le deduzioni di punti operate nei
confronti della loro offerta sono ingiustificate o comunque esagerate. Il re-
ferto peritale si rivelerebbe lacunoso laddove non specifica se le eventuali
critiche mosse all'offerta delle ricorrenti o della controparte compromettano
la richiesta funzionalità. Inoltre, in riferimento alla soluzione proposta dalle
ricorrenti, il perito è a tratti partito da una situazione dei fatti errata che va
a scapito delle ricorrenti. Per questo motivo le ricorrenti chiedono un
complemento peritale in questo senso.
R. Il 31 luglio 2007 il Tribunale amministrativo federale ha comunicato alle
parti il dispositivo della decisione incidentale concernente il rigetto della
domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo.
Considerando in diritto:
1.
1.1 Con l’entrata in vigore dell’Accordo tra la Confederazione Svizzera e la
Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici (Accordo
bilaterale Svizzera-CE; RS 0.172.052.68) il 1° giugno 2002 gli operatori
ferroviari sono assoggettati alle normative sugli appalti pubblici (art. 3
cpv. 2 lett. d e cpv. 3 dell'Accordo bilaterale Svizzera-CE e Allegato II B).
Nel settore ferroviario (costruzione ed esercizio di infrastrutture ferroviarie)
sono direttamente soggette alla legge federale sugli acquisti pubblici del
16 dicembre 1994 (LAPub; RS 172.056.1) le Ferrovie federali svizzere
come pure le imprese operanti nei settori della costruzione o dell’esercizio
di impianti ferroviari, in cui le FFS detengono la maggioranza, o altri
operatori ferroviari sotto l’influenza predominante della Confederazione.
Fanno eccezione tutte le attività di queste imprese che non sono in
rapporto diretto con il settore dei trasporti (art. 2a cpv. 2 lett. b
dell’Ordinanza federale sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995
[OAPub; RS 172.056.11]; decisione incidentale del Tribunale ammini-
8strativo federale dell'8 giugno 2007 nella causa B-93/2007 consid. 4.1 con
rinvii).
Il pacchetto azionario della committente, società fondata il 12 maggio
1998, è detenuto al 100% dalle Ferrovie federali svizzere. La committente
rientra pertanto nel novero delle autorità assoggettate alla legge sugli ac-
quisti pubblici in ossequio al combinato degli art. 2 cpv. 2 LAPub, art. 2a
cpv. 2 lett. b OAPub.
Inoltre i costruttori della NFTA sono nel contempo subordinati alla legge
sugli acquisti pubblici sulla base dell'art. 13 cpv. 1 del Decreto federale
concernente la costruzione di una ferrovia transalpina del 4 ottobre 1991
(Decreto sul transito alpino; RS 742.104) e dell'art. 4 dell'Ordinanza del
28 febbraio 2001 sulla costruzione di una ferrovia transalpina (Ordinanza
sul transito alpino, OTrAl; RS 742.104.1). Giusta l'art. 4 OTrAI
l'aggiudicazione da parte di costruttori di commesse di forniture, di servizi
e di costruzioni nell'ambito del decreto sul transito alpino è retta,
analogamente ai rispettivi acquisti delle FFS, dalla normativa federale sugli
acquisti pubblici. Ne consegue anche che la Alp Transit San Gottardo SA
rappresenta un'autorità aggiudicatrice soggetta alla LAPub (cfr. decisione
della Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici [CRAP] del
9 ottobre 2002 nella causa 2002-008, pubblicata in Giurisprudenza delle
autorità amministrative della Confederazione, GAAC 67.6, consid. 4c,
decisione CRAP del 21 novembre 2005 nella causa 2005-016, consid. 1a;
PETER GALLI / ANDRÉ MOSER / ELISABETH LANG, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich 2003, N. a margine 25).
1.2 L'art. 2a cpv. 2 OAPub assoggetta le FFS e le imprese, di cui esse deten-
gono la maggioranza alla LAPub, ma non in modo più esteso rispetto ad
altre committenti della Confederazione. Questo significa che il campo di
applicazione è segnatamente limitato alle prestazioni edili ai sensi
dell'allegato 1 annesso 4 dell'Accordo sugli appalti pubblici GATT/WTO del
15 aprile 1994 (AAPub; RS 0.632.231.422) rispettivamente dell'allegato 2
all'art. 3 cpv. 2 OAPub (cfr. per quanto concerne le prestazioni di servizio
la decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale del 13 marzo
2007 nella causa B-1774/2006, consid. 1.1.2 con rinvii). A questo riguardo
è determinante la classificazione centrale dei prodotti (CCP) delle Nazioni
Unite (decisione della CRAP del 30 novembre 2004 nella causa 2002-008,
pubblicata in GAAC 67.6, consid. 4c, decisione CRAP del 9 novembre
2005 nella causa 2004-012, pubblicata in GAAC 69.32, consid. 1c/bb con
rinvii).
1.3 Come è possibile evincere dalla messa in concorso pubblicata in FUSC
no. 190 del 30 settembre 2005, la presente commessa ha come oggetto il
contratto d'appalto per le opere di genio civile e di elettromeccanica
(impianto di trattamento delle acque a Mezzovico e a Vigana, lotto 812).
Essa fa parte dei lavori per il progetto della Galleria di base del Monte
Ceneri e quindi è in relazione diretta con l'esercizio delle ferrovie e con
l'infrastruttura utilizzata per il traffico delle persone e delle merci. Nella
9decisione impugnata la committente ha indicato che il lotto 812 è attribuito
al numero 4535100 del vocabolario comune (Common Procurement
Vocabulary). Questo numero corrisponde alla voce "Mechanical Enginee-
ring Installation Works". La questione a sapere se esso si addice al meglio
ai lavori della presente commessa può rimanere aperta, poiché le presta-
zioni descritte rientrano in ogni caso nel gruppo 516 delle categorie giusta
la classificazione dei prodotti provvisoria delle nazioni unite ("Installation
work"). Secondo l'allegato 1 annesso 5 all'AAPub (GPA), il gruppo 516
rientra nella sfera di applicazione del GPA e anche in quella della LAPub
(cfr. Art. 5 cpv. 1 LAPub, art. 3 OAPub, allegato 2 all'OAPub).
Il margine di prezzo della commessa oscilla da Fr. 22'227'297.00 a
Fr. 42'548'280.95 (cfr. FUSC no. 4 dell'8 gennaio 2007). Di conseguenza
sono chiaramente superati i valori soglia imposti dall'Ordinanza
sull'adeguamento degli acquisti pubblici per il 2007 (Art. 1 lett. c dell'Ordi-
nanza del DFE del 30 novembre 2006 sull’adeguamento dei valori soglia
degli acquisti pubblici per il 2007; RS 172.056.12; in relazione all'art. 6
LAPub).
1.4
1.4.1 Contro le decisioni del committente aventi come oggetto l’aggiudicazione
è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a
i. r. c. l'art. 27 cpv. 1 LAPub nella versione del 17 giugno 2005). Il Tribu-
nale amministrativo federale statuisce sulle richieste di accordare l’effetto
sospensivo (art. 28 cpv. 2 LAPub nella versione del 17 giugno 2005). La
procedura dinanzi il Tribunale amministrativo federale è retta dalla legge
federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS
172.021), sempre che la LAPub e la legge sul Tribunale amministrativo
federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongano altrimenti
(art. 26 cpv. 1 LAPub e art. 37 LTAF).
1.4.2 Il Tribunale amministrativo federale rispettivamente giusta l'art. 39 cpv. 1
LTAF il giudice dell'istruzione deve statuire sulla domanda volta al conferi-
mento dell'effetto sospensivo e sulla domanda di visionare gli atti (cfr.
Messaggio concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria
federale del 28 febbraio 2001; FF 2001 3764 ss., pag. 3945). Conforme-
mente alla prassi della Commissione di ricorso in materia di acquisti pub-
blici, a seconda della portata del caso, il Presidente della Commissione o
un collegio di tre o addirittura di cinque giudici erano finora competenti per
statuire sulle istanze volte al conferimento dell'effetto sospensivo con deci-
sione incidentale (cfr. le decisioni incidentali della CRAP del 17 febbraio
1997 nella causa 008/96 e 16 novembre 2001 nella causa 2001-014,
pubblicate in GAAC 61.24 e 66.37). L'art. 39 cpv. 1 LTAF non si oppone al
mantenimento di questa prassi. Questa disposizione tiene conto di un
disbrigo efficiente dei casi e descrive la regola, osservando inoltre che le
decisioni del giudice istruttore non possono essere impugnate all'interno
del Tribunale amministrativo federale. Il capoverso 3 esclude
espressamente il deferimento al collegio giudicante (cfr. art. 39 cpv. 3
LTAF; Messaggio concernente la revisione totale dell'organizzazione giudi-
ziaria del 28 febbraio 2001; v. q. v., pag. 3946). Dai materiali non risulta
10
che l'art. 39 cpv. 1 LTAF in qualità di lex specialis nei confronti dell'art. 55
cpv. 3 PA voglia escludere l'alternativa di una decisione da parte del colle-
gio giudicante. Considerata l'importanza straordinaria della decisione con-
cernente il conferimento dell'effetto sospensivo in materia di acquisti pub-
blici, la valutazione di tale domanda da parte del collegio giudicante nella
causa principale soddisfa spesso meglio l'idea fondamentale che le deci-
sioni poggiano su una base di legittimazione sufficiente. Nel caso in esame
appare quindi adeguato che la decisione venga presa dal collegio giudi-
cante.
1.5 Con ricorso del 26 gennaio 2007 il Consorzio X. è stato indicato quale
ricorrente. Detto consorzio è composto dalla A., B. e C.. Nelle loro
osservazioni sia l'autorità aggiudicatrice sia la controparte hanno
contestato che l'impugnativa era formulata solo in nome del consorzio e
chiedono per questo motivo di dichiarare il ricorso irricevibile.
1.5.1 Gli offerenti esclusi sono senz'altro legittimati a ricorrere ai sensi
dell'art. 48 PA. Conformemente alla giurisprudenza della Commissione di
ricorso in materia di acquisti pubblici, anche un singolo socio di un consor-
zio di offerenti può interporre ricorso. La legittimazione a ricorrere viene in-
vece a mancare, se uno o più soci sono usciti deliberatamente dal consor-
zio e non sono più interessati ad un'aggiudicazione (decisioni della CRAP
del 12 dicembre 2003 nella causa 2003-029 e dell'8 gennaio 2004 nella
causa 2003-024, pubblicate in GAAC 68.65, consid. 2b, e 68.66, consid.
1e/bb; cfr. per tutto DTF 131 I 153 consid. 5.6, pag. 161).
Il Tribunale amministrativo federale riprende questa prassi, segnalando
che essa nel risultato non si scosta in modo fondamentale dalla giurispru-
denza di altri tribunali (cfr. per tutto la decisione incidentale del Tribunale
amministrativo federale del 13 marzo 2007 nella causa B-1774/2006,
consid. 1.4, e ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide -
Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (ZBl) 104/2003, pag. 1 ss., in
particolare pag. 16).
1.5.2 Nel caso di specie B. e C. hanno dichiarato su richiesta del Giudice
istruttore non solo di essere disposte in caso di accoglimento del ricorso
ad adempiere il mandato conformemente al bando di concorso ed
all'offerta inoltrata in nome e per conto del consorzio offerente, ma anche
confermato che parte ricorrente è l'intero consorzio di cui sono socie,
rappresentato dalla capofila A. e da B. e C. (cfr. dichiarazioni del 26 e 28
febbraio 2007; allegati F e G alle osservazioni della ricorrente del 2 marzo
2007). Di conseguenza tutti i membri del consorzio non considerato per
l'aggiudicazione sono da ritenere quali ricorrenti. Per mancanza di
personalità giuridica ciò non ne è il caso per il consorzio stesso.
1.6 I requisiti relativi ai termini, alla forma e al contenuto del ricorso sono sod-
disfatti. Il rappresentante legale ha giustificato i suoi poteri per mezzo di
procura scritta. Gli altri presupposti processuali sono parimenti adempiuti,
in particolare il ricorso e le conclusioni sono sufficientemente motivati ai
sensi dell'art. 52 PA. Occorre pertanto entrare nel merito del ricorso rispet-
11
tivamente delle conclusioni procedurali della ricorrente.
Oggetto della presente decisione incidentale sono unicamente le questioni
dell'effetto sospensivo e del diritto alla consultazione degli atti.
2. A differenza dell'art. 55 cpv. 1 PA, l'art. 28 cpv. 1 LAPub prevede che il ri-
corso contro le decisioni del committente non ha per legge effetto sospen-
sivo. Il Tribunale amministrativo federale può, su richiesta, accordare l'ef-
fetto sospensivo (Art. 28 cpv. 2 LAPub). Nel caso in esame il ricorso con-
tiene una conclusione corrispondente.
2.1 La LAPub stessa non menziona quali sono i criteri da osservare per la
questione del conferimento o del diniego dell'effetto sospensivo. Possono
quindi essere ripresi quei principi che dottrina e giurisprudenza hanno svi-
luppato in riferimento all'art. 55 PA. Conformemente ad essi occorre esa-
minare sulla base di una ponderazione di interessi se i motivi a favore di
un'esecutorietà della decisione impugnata sono più gravi di quelli a favore
della soluzione contraria (DTF 129 II 288 s. consid. 3 con rinvii, 117 V 191
consid. 2b con rinvii; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 5. edizione, Zurigo 2006, N. a margine 1802 ss.;
PIERRE MOOR, Droit administratif, Volume II, 2. edizione, Berna 2002,
pag. 680 s.). In questo ambito all'interesse pubblico non deve essere
attribuito un peso maggiore già a priori. Il fatto che il legislatore della
LAPub non ha concesso al ricorso l'effetto sospensivo per legge,
scostandosi in questo modo dalla PA, dimostra soltanto che egli era
consapevole della portata di questa disposizione nel diritto in materia di
acquisti pubblici e che ha ritenuto necessario un esame individuale di
suddetta questione, ma non significa che egli abbia voluto concedere
l'effetto sospensivo solamente in via eccezionale (decisioni su ricorso della
CRAP del 6 febbraio 1998 nella causa 019/97, pubblicata in GAAC 62.79
consid. 2a con rinvii, e del 16 novembre 2001 nella causa 2001-014,
pubblicata in GAAC 66.37, consid. 2c; EVELYNE CLERC, L'Ouverture des
marchés publics: Effectivité et protection juridique, Friburgo 1997,
pag. 545; PETER GALLI / ANDRÉ MOSER / ELISABETH LANG, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zurigo 2003, N. a margine 658; MARTIN BEYELER, Die
Rechtsprechung zum Vergaberecht, in: Vergaberecht, Baurecht Sonder-
heft 2006, pag. 68 ss., in particolare pag. 90 con rinvii).
2.2 Nel caso in cui è presentata richiesta di concedere l'effetto sospensivo al
ricorso, occorre in una prima fase esaminare ai sensi di una valutazione
prima-facie della situazione giuridica materiale se sulla base degli atti si
deve partire dal presupposto che il ricorso è manifestamente infondato.
Anche la prassi delle autorità amministrative considera in altri contesti giu-
ridici la mancanza di possibilità di successo del ricorso, se essa si manife-
sta in modo evidente (cfr. ad esempio la decisione incidentale della Com-
missione di ricorso in materia di asilo del 12 febbraio 1997, pubblicata in
GAAC 62.8, pag. 65). In questo caso, la richiesta di accordare l'effetto so-
spensivo può già essere respinta a priori. Qualora siano riconosciute pos-
sibilità di successo o permangano dubbi sulle stesse, occorre giudicare la
domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo sulla base della
12
ponderazione di interessi citata.
2.3
2.3.1 Nella decisione incidentale del 13 marzo 2007 nella causa B-1774/2006,
consid. 2.2, il Tribunale amministrativo federale ha lasciato aperta la
questione se in futuro nell'ambito della ponderazione degli interessi
devono anche essere considerate le possibilità di successo del ricorso
preponderantamente negative o positive, come lo esige la dottrina (XAVER
BAUMBERGER, Aufschiebende Wirkung bundesrechtlicher Rechtsmittel im
öffentlichen Recht, Zürich 2006, S. 191; cfr. per tutto anche Baurecht
2/2005, pag. 78 s. con nota di HUBERT STÖCKLI). In senso esplicativo si
constata dapprima che una possibilità di successo del ricorso
preponderantemente negativa a scapito del ricorrente non è ugualmente
chiara come lo implica la constatazione che il ricorso è manifestamente
infondato (d'altro parere MARTIN BEYELER nella sua nota in Baurecht 2/2007,
pag. 87 ss., in particolare il punto 2a, pag. 88).
2.3.2 Conformemente alla prassi del Tribunale federale, la considerazione delle
possibilità di esito (positivo o negativo) nella causa principale presuppone
di regola che esse siano chiare, a favore o a scapito del ricorrente (DTF
129 II 289 consid. 3, 117 V 191 consid. 2b). Nel caso di imprecisazioni di
fatto o di diritto si impone un certo riserbo, poiché le relative basi per la
decisione sono accertate solamente nella causa principale (Aargauische
Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2006, pag. 208 s. consid.
3.1). Questa giurisprudenza ha sotto gli occhi la materia del processo
come essa si presenta dopo il deposito del ricorso o al più tardi dopo
l'inoltro della presa di posizione dell'autorità aggiudicatrice se concedere
l'effetto sospensivo o meno. Se invece - come nel caso in esame - si
decide sull'effetto sospensivo dopo lo svolgimento di un'udienza di
istruzione e dopo che è stato dato in questa sede l'ordine di allestire una
perizia breve, è possibile rinunciare - conformemente ai relativi
suggerimenti della dottrina - al riserbo previsto nella fase iniziale della
procedura. Premesso che i fatti accertati lo consentano, nell'ambito della
ponderazione degli interessi possono dunque essere prese in
considerazione anche le possibilità di esito preponderantemente positive o
negative. La prassi della CRAP è quindi da precisare in questo senso.
2.3.3 In ogni caso, nell'ambito della ponderazione degli interessi sono da
includere gli interessi del ricorrente, gli interessi pubblici del committente
ed eventuali interessi privati di terzi, in particolare dei rimanenti
partecipanti alla commessa. Base dell'esame deve essere - anche in
considerazione degli obiettivi dell'Art. XX par. 2 e 7 lett. a dell'Accordo
sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994, in vigore per la Svizzera dal
1° gennaio 1996 (RU 1996 609 ss.) - la concessione di una tutela
giudiziaria e l'impedimento di situazioni che rendono illusorio il rimedio di
diritto (decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale nella
causa B-1174/2006, consid. 2.2., decisione incidentale della CRAP del
22 agosto 2006 nella causa 2006-011 consid. 2c; ANDRÉ MOSER, Überblick
über die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen
13
[Überblick], in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP], 2000 pag. 685 con rinvii;
ANDRÉ MOSER in: MOSER / ÜBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen
Rekurskommissionen [Prozessieren], Basilea e Francoforte sul Meno
1998, N. a margine 3.21; cfr. per tutto anche Baurecht 2005/2, S22,
pag. 78 s. con osservazioni di HUBERT STÖCKLI).
3.
3.1 Nel caso in esame, l'autorità aggiudicatrice sostiene che la domanda della
ricorrente volta ad ottenere l'effetto sospensivo non è sufficientemente
motivata e pertanto volta all'insuccesso. Questa censura è stata respinta
dal Giudice istruttore già con decisione del 18 maggio 2007. A tale
riguardo si rimanda al considerando 2.1 della decisione menzionata.
3.2 Dapprima si richiamano alla mente i punteggi ottenuti dalle ricorrenti e
dalla controparte come già accertato nella decisione d'istruzione del
18 maggio 2007.
3.2.1 L'aggiudicataria ha ottenuto complessivamente le seguenti valutazioni (cfr.
anche il rapporto "Valutazione delle offerte" del 15 novembre 2006 = alle-
gato 3 alle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice del 13 febbraio 2007,
pag. 17):
Criterio di aggiudicazione Nota Ponderazione
1 Prezzo 3.9 (arrotondato) 30 %
2 Soluzione tecnica
proposta
25 %
2.1 Complessità dei
processi
(sicurezza d'esercizio,
frequenza guasti,
provvedimenti contro i
guasti)
5.0 34 %
2.2 Progettazione impianto
(capacità di adattamento
alle variazioni di portate)
5.0 33 %
2.3 Giusto
dimensionamento (rispetto
delle condizioni d'immis-
sione, equivalenza con il
concetto IIIB-1)
5.0 33 %
3 Organizzazione
(costruzione ed esercizio)
15 %
3.1 Disponibilità
mandodopera e inventario
(esercizio dell'impianto)
5.0 70 %
3.2 Organigramma del
personale di cantiere e
5.0
10 %
14
d'esercizio
3.3 Adeguata
organizzazione del can-
tiere e dell'esercizio
dell'impianto
5.0 10 %
3.4 Sistema di sicurezza
sul lavoro
3.0 10 %
4 Garanzia dei termini 15 %
4.1 Plausibilità del
programma di lavoro
5.0 50 %
4.2 Rispetto dei termini
iniziali e finali
5.0 30 %
4.3 Regolamentazione
delle interfacce
5.0 20 %
5 Management della
qualità
15 %
5.1 Q della sicurezza 5.0 60 %
5.2 Q dell'esecuzione e
dell'esercizio
4.0 40 %
Sulla base della ponderazione dei criteri e dei sottocriteri l'aggiudicataria
ha ottenuto il seguente punteggio (proposta della direzione all'attenzione
della commissione tecnica del consiglio di amministrazione del 6
dicembre 2006, di seguito proposta di aggiudicazione = allegato 10 alle
osservazioni dell'autorità aggiudicatrice del 13 febbraio 2007 - in tedesco
-, pag. 9):
Criteri di aggiudicazione Nota (La media delle
note è calcolata sulla
base della pondera-
zione percentuale
parziale dei sottocriteri,
successivamente molti-
plicata con la
ponderazione dei criteri
di aggiudicazione)
Punteggio
1 Prezzo 3.9 x 30 117
2 Soluzione tecnica
proposta
5 x 25 125
3 Organizzazione
(costruzione ed esercizio)
4.8 x 15 72
4 Garanzia dei termini 5 x 15 75
5 Management della
qualità
4.6 x 15 69
15
Punteggio totale 458
3.2.2 L'offerta delle ricorrenti è stata valutata nel complesso nel modo seguente
(cfr. rapporto "Valutazione delle offerte" del 15 novembre 2006 = alle-
gato 3, pag. 24):
Criterio di aggiudicazione Nota Ponderazione
1 Prezzo 5.0 30 %
2 Soluzione tecnica proposta 25 %
2.1 Complessità dei processi
(sicurezza d'esercizio, frequenza
guasti, provvedimenti contro i
guasti)
3.0 34 %
2.2 Progettazione impianto
(capacità di adattamento alle
variazioni di portate)
5.0 33 %
2.3 Giusto dimensionamento
(rispetto delle condizioni d'immis-
sione, equivalenza con il
concetto IIIB-1)
3.0 33 %
3 Organizzazione (costruzione
ed esercizio)
15 %
3.1 Disponibilità mandodopera e
inventario (esercizio
dell'impianto)
2.5 70 %
3.2 Organigramma del personale
di cantiere e d'esercizio
3.5 10 %
3.3 Adeguata organizzazione del
cantiere e dell'esercizio dell'im-
pianto
4.0 10 %
3.4 Sistema di sicurezza sul
lavoro
5.0 10 %
4 Garanzia dei termini 15 %
4.1 Plausibilità del programma di
lavoro
5.0 50 %
4.2 Rispetto dei termini iniziali e
finali
5.0 30 %
4.3 Regolamentazione delle
interfacce
5.0 20 %
5 Management della qualità 15 %
5.1 Q della sicurezza 5.0 60 %
5.2 Q dell'esecuzione e dell'eser-
cizio
5.0 40 %
16
Sulla base della ponderazione dei criteri e sottocriteri le ricorrenti hanno
ottenuto il seguente punteggio (cfr. proposta di aggiudicazione del
6 dicembre 2006 = allegato 10 alle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice
del 13 febbraio 2007 - in tedesco -, pag. 9):
Criteri di
aggiudicazione
Nota (La media delle note è
calcolata sulla base della
ponderazione percentuale
parziale dei sottocriteri, suc-
cessivamente moltiplicata
con la ponderazione dei cri-
teri di aggiudicazione)
Punteggio
1 Prezzo 5 x 30 150
2 Soluzione tecnica
proposta
3.66 x 25 91.5 (arrotondato)
3 Organizzazione
(costruzione ed
esercizio)
3 x 15 45
4 Garanzia dei
termini
5 x 15 75
5 Management
della qualità
5 x 15 75
Punteggio totale 436.5
3.3
3.3.1 Come già constatato dal Giudice istruttore con decisione del 18 maggio
2007 (consid. 2.2.1), dal rapporto "Valutazione delle offerte" dell'autorità
aggiudicatrice del 15 novembre 2006 (cfr. allegato 3, pag. 13, appendice L,
pag. 2 s.) emerge che nella ponderazione dell'offerta il prezzo conta il 30
%, la soluzione tecnica proposta il 25%, l'organizzazione (costruzione ed
esercizio) 15%, la garanzia dei termini 15% e il management della qualità
specifica dell'oggetto 15%. All'interno di tutti i criteri di valutazione
all'infuori del criterio del prezzo sussistono inoltre dei sottocriteri. Per
quanto attiene al criterio "Soluzione tecnica proposta", ognuno dei tre
sottocriteri – complessità dei processi (sicurezza d'esercizio, frequenza
guasti, misure contro i guasti), progettazione impianto (capacità di
adattamento alle portate variabili) e giusto dimensionamento (rispetto delle
condizioni di immissione) – ha un peso equivalente ad un terzo. Il criterio
organizzazione comprende tre sottocriteri: la disponibilità di manodopera e
inventario (esercizio dell'impianto) conta il 70%, l'organigramma del
personale di cantiere e d'esercizio conta il 10%, l'adeguata organizzazione
del cantiere e dell'esercizio dell'impianto conta il 10% e il sistema di
sicurezza sul lavoro il 10%. Anche il criterio della garanzia dei termini si
17
compone di tre sottocriteri: la plausibilità del programma di lavoro ha un
peso del 50%, il rispetto dei termini iniziali e finali del 30% e la
regolamentazione delle interfacce del 20%. Il criterio "Management della
qualità specifica dell'oggetto" presenta due sottocriteri: il management
della sicurezza conta il 60%, mentre il management dell'esecuzione conta
il 40%.
La ponderazione dei criteri e dei sottocriteri illustrata sopra non viene
contestata dalle ricorrenti. Dalla proposta della direzione all'attenzione
della commissione tecnica del consiglio di amministrazione del 6 dicembre
2006 (allegato 10, pag. 2) emerge in modo notevole che l'autorità
aggiudicatrice avrebbe preferito una ponderazione più alta del criterio di
aggiudicazione N. 2 "Auslegung des Verfahrens" ("Soluzione tecnica
proposta") (ponderazione del 30% invece dei 25 % approvati nelle
condizioni di appalto). Conformemente a ciò, il criterio di aggiudicazione
N. 5 ("projektbezogenes Qualitätsmanagement" = "management della
qualità specifica dell'oggetto") avrebbe dovuto quindi essere ponderato
solo del 10%. La modifica del grado di ponderazione avrebbe avuto come
conseguenza che alle proprietà tecniche valutate al criterio 2 sarebbe
stata attribuita un'importanza maggiore rispetto al criterio di aggiudi-
cazione del prezzo, anch'esso con un grado di ponderazione del 30 %.
Tale effetto si sarebbe rafforzato grazie al fatto che il criterio 5 non ha più
un effetto selettivo a causa della valutazione effettuata (Valutazioni medie
tra 4.6 e 5 punti). Poiché le ponderazioni del 25% per il criterio 2 e del
15 % per il criterio 5 erano già state comunicate, i punteggi erano stati
calcolati sulla base di queste ponderazioni. Tuttavia, da questa situazione
di partenza emerge la possibilità che l'autorità aggiudicatrice è stata
tentata a confrontare le due offerte tramite una valutazione più severa,
eventualmente eccedendo nel suo potere di apprezzamento, come se il
criterio 2 fosse stato ponderato secondo il modello a cui è stata data la
preferenza giusta l'allegato 10. D'altra parte l'autorità aggiudicatrice
potrebbe essere tentata a impostare la valutazione del prezzo così che la
curva dei prezzi risulta troppo piatta in favore della controparte.
3.3.2 Giusta l'art. 31 LAPub, nell’ambito della procedura di ricorso, non può
essere addotto il motivo dell’inadeguatezza. In relazione alla valutazione
delle offerte e dei loro prezzi la committente dispone di un potere
d'apprezzamento considerevole (cfr. p. es. la decisione della CRAP del
5 luglio 2001 nella procedura CRAP 2001-003, pubblicata in GAAC 65.94,
consid. 2b). Nondimeno la valutazione delle offerte deve essere effettuata
in ogni caso in modo sostenibile, altrimenti alla commitente potrebbe
essere rimproverato un eccesso o un abuso del potere d'apprezzamento
(cfr. GALLI / MOSER / LANG, v. q. v., N. a margine 421; MATTHIAS HAUSER,
Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, pubblicato in Aktuelle Juristische
Praxis [AJP] 2001, pag. 1405 ss., pag. 1420).
3.4
3.4.1 Secondo pareri concordi, all'autorità aggiudicatrice è riconosciuto un
considerevole potere d'apprezzamento sia nell'ambito dei rimanenti criteri
18
di aggiudicazione come pure nell'ambito della valutazione del prezzo
rispettivamente nella scelta del metodo di valutazione da adottare (cfr. la
decisione della CRAP nella causa 2003-032, pubblicata in GAAC 68.120,
consid. 4c/cc). Il Tribunale federale ha precisato di recente, che in questo
contesto non è dato uno spazio d'apprezzamento bensì una latitudine di
giudizio. Quest'ultimo di principio sottostà ad un controllo giuridico dei
tribunali amministrativi cantonali, di solito effettuato con un certo riserbo
(sentenza 2P.230/2006 del 5 marzo 2007, consid. 3.2).
3.4.2 Il Tribunale federale ha criticato nella sua sentenza DTF 129 I 313 ss.,
consid. 9 pag. 326 ss., un modello di valutazione del prezzo che racco-
mandava la valutazione del prezzo secondo la formula
punteggio X prezzo più basso offerto / prezzo offerto dal relativo offerente.
L'Alta Corte ha constatato che questo metodo di valutazione ha lo
svantaggio che il peso reale del criterio prezzo viene evidentemente
sminuito nell'aggiudicazione. Il Tribunale federale non ha motivato la sua
decisione unicamente con la critica della valutazione del prezzo di per sé,
ma ha nel complesso piuttosto disapprovato la combinazione della
ponderazione del prezzo (20%), della ponderazione del criterio formazione
degli apprendisti (10%) e del modello di valutazione del prezzo sopra
illustrato (v. q. v., consid. 9 pag. 328). Anche i tribunali cantonali
richiedono nell'ambito del controllo giuridico che la ponderazione del
criterio d'aggiudicazione "prezzo" pubblicata nella documentazione
d'appalto venga espressa in maniera chiara, cioè la valutazione scelta
deve considerare la ponderazione del criterio in modo che il peso
pubblicato anticipatamente trovi effettivamente applicazione (cfr. soltanto
AGVE 2004, pag. 299 ss., regesto). Nel calcolo bisogna tener conto del
margine di prezzo che si può attendere in modo realistico tra l'offerta
minima e l'offerta massima (decisione del tribunale amministrativo del
canton Zurigo nella causa VB.2003.00469 del 21 aprile 2004, pubblicata in
ZBl 2004, pag. 382 ss., consid. 2.5, pag. 384).
3.4.3 Nel caso di specie dapprima è necessario presentare i prezzi delle offerte
in questione e il metodo di valutazione scelto.
Conformemente a "Antrag der Geschäftsleitung auf Vergabe der
Wasserbehandlungsanlagen CBT in der bereinigten Fassung gemäss
Beschluss des Ausschusses Technik des Verwaltungsrates vom
21. Dezember 2006" ( proposta di aggiudicazione = allegato 10 alle
osservazioni dell'autorità aggiudicatrice del 13 febbraio 2007 - in tedesco -,
pag. 6) risulta che tra l'offerta rettificata delle ricorrenti (dedotti ribasso e
sconto, IVA esclusa) per un valore di Fr. 21'749'812.55 e quella della
controparte ammontante ad un valore di Fr. 26'354'470.00 vi è una
differenza di prezzo di circa 4.6 Milioni di franchi. Altre due offerte
presentano importi rettificati pari a Fr. 28'800'955.00 e Fr. 39'680'375.95. Il
metodo di valutazione del prezzo è stato fissato in modo che l'offerta dal
prezzo più vantaggioso ha ottenuto il numero massimo di punti (5 punti),
mentre l'offerta più cara ha ottenuto 0 punti. L'offerta reputata più cara
corrispondeva alla variante di un offerente, ammontante ad un importo di
19
Fr. 42'548'280.95. I valori intermedi sono stati determinati in modo lineare
(cfr. allegato 10, pag. 3). Sulla base della formula (offerta più cara – offerta
da valutare) x 5 ./. (offerta più cara – offerta più vantaggiosa) risulta il
punteggio della controparte. Ciò significa concretamente che il prezzo
dell'offerta dell'aggiudicataria è stato valutato con 3.9 punti (16'193'810.95
x 5 [= 80'969'054.75] / 20'798'468.4 = 3.89).
3.4.4 Da quanto detto emerge innanzi tutto che le ricorrenti hanno offerto ad un
prezzo più vantaggioso del 20%, per cui esse hanno ottenuto malgrado la
valutazione chiaramente peggiore dei criteri 3 e 4 un punteggio totale di
436.5 punti in confronto ai 458 punti ottenuti dalla controparte. Si pone in
primo luogo la questione a sapere se l'autorità aggiudicatrice ha raggiunto
questo risultato sulla base di una constatazione di una curva dei prezzi
troppo piatta, nella misura in cui un'offerta più cara del 20% è stata
valutata ancora con 3.9 su 5 punti.
Nel caso in esame la curva dei prezzi ha un andamento relativamente
piatto. Mentre un'offerta più cara del 20% sarebbe stata valutata nel caso
trattato dal Tribunale federale con 4.16 su un massimo di 5 punti, la stessa
offerta sarebbe stata valutata con 3.95 punti sulla base del metodo di
valutazione qui utilizzato. A causa dell'elevato importo della variante più
cara le offerte delle ricorrenti e della controparte si sono trovate
relativamente vicine nella graduatoria della valutazione del prezzo (cfr.
verbale di discussione sui motivi di mancata aggiudicazione = allegato 5,
pag. 2 Punto 4.1). Si pone quindi la domanda se l'autorità aggiudicatrice
avrebbe dovuto scegliere un metodo di calcolo che avrebbe condotto ad
una curva dei prezzi con un maggiore grado di pendenza.
Va accertato a favore dell'autorità aggiudicatrice che l'offerta più cara
inoltrata ammonta a Fr. 39'680'375.95 e una variante di quest'offerta
raggiunge un importo di Fr. 42'548'280.95 (cfr. proposta di aggiudicazione,
allegato 10 in lingua tedesca, pag. 6). Inoltre l'autorità aggiudicatrice ha
comunicato ai potenziali offerenti il metodo di valutazione del prezzo già
nella messa a concorso del 30 settembre 2005 per cui non si può
rimproverarle di aver accertato la curva dei prezzi deliberatoriamente a
scapito delle ricorrenti, di non aver considerato l'ammontare effettivo delle
offerte nella valutazione e di essersi messa in contrasto con il capitolato
d'appalto (cfr. decisione del Tribunale federale del 23 febbraio 2007
2P.70/2006, consid. 6.3.3 s.). Si pone quindi soprattutto la domanda se
l'autorità aggiudicatrice avrebbe dovuto ignorare i prezzi delle offerte
effettivamente più elevati sulla base del margine di prezzo che si poteva
attendere oggettivamente. Nel caso in esame non viene invece affermato
che l'offerente con l'offerta più elevata ha inoltrato la propria offerta
solamente allo scopo di manipolare la valutazione del prezzo; ciò appare
anche poco verosimile a causa del grande dispendio nell'ambito di un
appalto funzionale (cfr. AGVE 2005, 225 ss., consid. b/dd, pag. 227 s.).
Nel quadro della valutazione della domanda se una curva dei prezzi
oltrepassa il margine di apprezzamento, bisogna tenere conto anche della
20
complessità dell'aggiudicazione in questione (cfr. decisione del Tribunale
federale del 5 marzo 2007 2P.230/2006, consid. 4, e decisione del
Tribunale amministrativo del Canton Zurigo nel procedimento
VB.2003.00469 del 21 aprile 2004 pubblicata in ZBl 2004, pag. 382 ss.,
consid. 2.6 pag. 384). Il dispendio concettuale relativo alla presente
aggiudicazione e le differenti soluzioni tecniche proposte per il trattamento
di acque particolarmente sporche dimostrano da una parte che nel caso di
specie la ponderazione relativamente bassa del prezzo (30%) appare
giustificata. Dall'altra bisogna imporre un certo riserbo per quanto attiene
alla critica sollevata in merito alla curva dei prezzi. Sarebbe stato invece
immaginabile e conforme al concorso valutare con 0 punti non la variante
più cara bensì già l'offerta di base più elevata dell'ammontare di
Fr. 39'680'375.95, ciò che avrebbe condotto ad una valutazione dell'offerta
della controparte con 3.7 (invece di 3.9) su 5 punti. Può tuttavia rimanere
aperta la questione a sapere se l'autorità aggiudicatrice fosse stata
giuridicamente tenuta ad effettuare questa valutazione, in quanto né una
valutazione dell'offerta della controparte peggiore di 6 punti (ponderati) né
di conseguenza un punteggio complessivo della controparte di 452 punti
non cambierebbero nulla al risultato (cfr. consid. 4.3 che segue).
3.5 Decisivo per il procedimento è nel presente caso l'esame della domanda
se l'autorità aggiudicatrice nell'ambito della valutazione delle offerte delle
ricorrenti e della controparte ha ecceduto nel suo potere d'apprezzamento
nella valutazione dei criteri di aggiudicazione 2 (soluzione tecnica
proposta) e 3 (organizzazione). Il Tribunale amministrativo federale deve
esaminare questa domanda prima facie nel quadro della presente
decisione incidentale.
3.5.1 Con decisione del Giudice istruttore del 18 maggio 2007 è stato constatato
che per l'accertamento dei fatti sono necessarie conoscenze tecniche.
Conformemente a ciò è stato designato con il Dr. Manfred Tschui un perito
con particolari nozioni tecniche nel campo del trattamento di acque.
L'autorità aggiudicatrice afferma secondo il senso che l'allestimento di una
perizia non sarebbe stato necessario in quanto essa ha consultato nel
quadro della presente commessa uno studio di ingegneria specializzato, il
quale l'ha sostenuta nella valutazione delle offerte. Il rimprovero
concernente l'inutilità della perizia non è in nessun modo giustificato, dopo
che è stato accertato che non solo è documentata la contraddizione tra la
ponderazione dei criteri interna (preferenziale) e quella pubblicata (cfr.
consid. 3.3.1 sopra), ma anche che sia le ricorrenti sia la controparte
hanno messo in dubbio le valutazioni dell'ingegnere convocato dalla
committente con argomenti che non possono essere invalidati senza
ricorrere a nozioni tecniche. A ciò si aggiunge che nel quadro di un appalto
funzionale la confrontabilità delle offerte è resa difficile già per la natura di
questo genere di commesse (PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum
neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, N. a margine 8.1), per cui
alle nozioni tecniche viene attribuita un'importanza elevata. A questo
riguardo l'ingegnere che ha funto da consulente alla committente è stato
interrogato come teste nel quadro dell'udienza di istruzione del 26 e 27
21
giugno 2007.
3.5.2 In primo luogo bisogna constatare a questo proposito che il rapporto
peritale rappresenta per il giudice un aiuto nell'ambito della decisione
ch'egli deve prendere. Le conoscenze della corte sono completate dalle
nozioni scientifiche particolari dell'esperto. La valutazione della prova e la
risposta alle questioni giuridiche che si pongono devono però sempre
rimanere il compito del giudice. Nell'ambito delle questioni tecniche il
parere dell'esperto è invece decisivo, nella misura in cui esso non appaia
manifestamente contraddittorio o si fondi su constatazioni di fatto errate. In
principio il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione
dell'esperto, segnatamente riguardo a questioni tecniche (DTF 128 I 81
ss., consid. 2 pag. 86, 118 Ia 144 ss. consid. 1c pag. 145 ss., entrambe
con rinvii). Questo vale segnatamente anche quando, come nel caso in
esame, si è svolta un'udienza di istruzione, tra l'altro allo scopo di evitare
malintesi in relazione ai fatti determinanti.
3.5.3 Le ricorrenti rimproverano all'autorità aggiudicatrice in generale di aver
valutato in modo peggiore la loro offerta benché la funzionalità di
quest'ultima sia sempre rimasta incontestata. Secondo il senso esse fanno
quindi valere che, nella misura in cui entrambe le offerte si attengono alle
condizioni nel quadro dell'appalto funzionale, non si giustificano differenze
nella valutazione (cfr. ad esempio la presa di posizione delle ricorrenti del
26 luglio 2007, pag. 8). In questo modo le ricorrenti fraintendono da una
parte il concetto dell'appalto funzionale e dall'altra la distinzione tra
specificazioni tecniche e criteri di aggiudicazione. Innanzitutto occorre
constatare che l'appalto funzionale appare in principio conforme al diritto in
materia di acquisti pubblici nonostante le sue particolarità, fintanto che
esso serve veramente – come nel caso in esame – a cercare soluzioni
innovative sul mercato (GALLI / MOSER / LANG, v. q. v., N. a margine 216 con
rinvii). Secondo il modo di vedere delle ricorrenti l'appalto
funzionaledovrebbe comportare che in tale ambito, anche per rispondere
alla domanda se le specificazioni tecniche sono soddisfatte, solamente il
prezzo è decisivo nel quadro della determinazione dell'offerta economica-
mente più vantaggiosa. Le cose non stanno proprio così. Anche
nell'ambito di un appalto funzionale occorre di regola confrontare tra l'altro
le soluzioni tecniche offerte riguardo alla loro qualità. È esatto che in
quest'occasione si pone sempre di più il problema della comparabilità delle
offerte (GAUCH / STÖCKLI, Thesen, v. q. v., N. a margine 11.6).
3.6 L'autorità aggiudicatrice ha motivato le deduzioni di punti al criterio 2
"soluzione proposta" conformemente al proprio rapporto "Valutazione delle
offerte" (cfr. allegato 3 alle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice, in
particolare pag. 24) nel modo seguente:
Criterio di aggiudicazione Riassunto delle osservazioni Nota
2 Soluzione tecnica proposta
22
2.1 Complessità dei processi
Sicurezza d’esercizio,
frequenza guasti,
provvedimenti contro i guasti.
Manca una filtrazione a sabbia ciò pregiudica la
funzionalità dei filtri a carbone attivo (-1.0).
Il procedimento di neutralizzazione dopo la
flocculazione comporta una insufficiente
eliminazione delle sostanze solide (-0.5).
Il sedimentatore a pacco lamellare non dà
sufficiente sicurezza ed è soggetto a guasti
(intasamento delle lamelle e intasamento del
sistema di evacuazione del fango) (-0.5).
3.0
2.2 Progettazione impianto
Capacità di adattamento alle
variazioni di portate.
5.0
2.3 Giusto dimensionamento
Rispetto delle condizioni
d’immissione, equivalenza con
il concetto IIIB-1.
Le caratteristiche del filtro a carboni attivi (in
particolare il sistema di controlavaggio solo con
acqua, al posto di acqua ed aria) non assicura
sufficientemente il rispetto delle condizioni di
immissione (-1.0).
L’esigenza di eliminazione del 98% delle particelle
solide non viene garantita con sufficiente affidabilità
dal sistema proposto (-0.5).
Il sistema per la disidratazione meccanica dei fanghi
(filtropressa) risulta sottodimensionato (-0.5).
3.0
3.6.1 In riferimento al sottocriterio 2.1 l'autorità aggiudicatrice ha effettuato una
prima deduzione di 1.0 punti poiché manca una filtrazione a sabbia, ciò
che pregiudica la funzionalità dei filtri a carbone attivo.
Le ricorrenti osservano a questo proposito che da una parte anche il filtro
a sabbia ha bisogno di manutenzione ed è soggetto a guasti. D'altra parte
la loro soluzione tecnica comporta al massimo la sostituzione più frequente
dei carboni attivi, ciò che però è stato considerato nel quadro dell'offerta
(ricorso, pag. 11).
Invece per l'autorità aggiudicatrice resta inteso che il filtro a carbone attivo
non può essere previsto per eliminare le particelle solide in sospensione.
Questa fase del procedimento deve avvenire precedentemente (osser-
vazioni, pag. 11).
Lo specialista consultato dall'autorità aggiudicatrice giunge alla conclu-
sione che è necessaria una fase di filtrazione (filtrazione a sabbia) prima
della filtrazione con i carboni attivi (appendice L all'allegato 3, pag. 5 delle
osservazioni della committente del 13 febbraio 2007). Nella mancanza di
una filtrazione a sabbia si intravede quindi un notevole difetto tecnico
(v. q. v., pag. 2).
Il perito osserva che la mancanza di una filtrazione a sabbia non implica
soltanto una riduzione della durata di funzionamento del filtro, come del
resto fanno presente pure le ricorrenti, ma anche che il filtro deve in
seguito essere sciacquato per lavare le particelle solide trattenute;
conformemente a ciò, secondo il concetto proposto dalla controparte i filtri
devono essere controsciacquati con minor frequenza (perizia, pag. 2).
Contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, il perito non intravede
uno svantaggio nella circostanza che anche il filtro a sabbia ha bisogno di
manutenzione. Nella loro presa di posizione sulla perizia le ricorrenti fanno
23
nuovamente valere questo argomento come pure che la mancanza di un
filtro a sabbia non è grave nella misura in cui secondo la loro soluzione le
sostanze solide in sospensione che colpiscono il fitro a carbone attivo
sono di quantità minore rispetto ad altre soluzioni tecniche. Queste
argomentazioni non sono pertinenti. In un modo o nell'altro il perito ha
confermato la valutazione dell'ingegnere consultato dall'autorità
aggiudicatrice in riferimento a questo punto, per cui la deduzione di 1.0
punti da essa eseguita non può in ogni caso essere considerata illecita.
Del resto anche una riduzione di soli 0.5 punti non cambierebbe nulla al
risultato complessivo (cfr. consid. 4.3 che segue).
3.6.2 Un'ulteriore deduzione di 0.5 punti è avvenuta sempre al sottocriterio 2.1,
poiché il procedimento di neutralizzazione dopo la flocculazione comporta
un'insufficiente eliminazione delle sostanze solide. In sostanza è stata
giudicata sfavorevole la sequenza delle singoli fasi del procedimento
dell'impianto (neutralizzazione avviene solo dopo la flocculazione e
sedimentazione). Conformemente a ciò l'autorità aggiudicatrice ha
descritto già nel bando di concorso l'ordine della sequenza così che la
neutralizzazione avviene prima della flocculazione e sedimentazione.
L'ordine previsto nel bando di concorso non è comunque vincolante per gli
offerenti nel quadro di un appalto funzionale.
Le ricorrenti spiegano a questo riguardo che nella raccomandazione
SIA 431, edizione 1997, si osserva che "trübstoffhaltige alkalische
Abwässer sind vor der Neutralisation durch Schwerkraftabscheidung
(Absatzbecken) vorzubehandeln". Esse ritengono per questo motivo
ingiusto che la loro soluzione che corrisponde alla raccomandazione SIA
sia stata valutata in modo peggiore di quella della controparte, la quale
invece non è conforme a detta raccomandazione (cfr. in particolare verbale
dell'udienza di istruzione del 26 e 27 giugno 2007, pag. 10, 28, 29).
L'ingegnere consultato dall'autorità aggiudicatrice considera la sequenza
prevista dalla soluzione delle ricorrenti come notevole mancanza tecnica
(appendice L all'allegato 3 delle osservazioni della committente del
13 febbraio 2007, pag. 2). A titolo suppletivo nella presa di posizione
dell'ingegnere si osserva a questo riguardo che la flocculazione delle
acque di scarico senza che prima sia avvenuta la neutralizzazione non è
ottimale ed implica una concentrazione più elevata delle particelle fini, che
non possono sedimentare bene (v. q. v., pag. 4).
Il perito constata che con le ricorrenti bisogna partire dal presupposto che
in diverse direttive e circolari, tra le quali figura la raccomandazione SIA
431, si propone un bacino di decantazione prima dell'impianto di
neutralizzazione. Egli specifica però che una sequenza sensata delle unità
di processo è determinata in ogni caso in maniera preponderante dalla
qualità dell'acqua da trattare. In ogni caso egli raccomanda di inserire a
causa della precipitazione causata dalla neutralizzazione (spostamento
dell’equilibrio di solubilità dovuto al cambiamento di pH) un bacino di
sedimentazione dopo la stazione di neutralizzazione, in modo da ridurre il
carico di sostanze solide ai processi successivi. Nel caso in esame le
24
sostanze totali disciolte vengono stimate con 500 – 5'000 mg/l. Questo
aspetto non deve perciò essere trascurato. Ne consegue che la sequenza
sedimentazione prima della neutralizzazione come previsto nella soluzione
delle ricorrenti è perlomeno equivalente al concetto della controparte, se
dopo la neutralizzazione avviene ancora una sufficiente sedimentazione.
In casu il perito osserva però che la sedimentazione supplementare
prevista a posteriori è concepita solo come dispositivo di sicurezza
supplementare. Senza un dispositivo automatico di eliminazione dei fanghi
i bacini previsti dalle ricorrenti non sono atti secondo l'avviso del perito a
trattenere in modo sicuro le precipitazioni dovute alla neutralizzazione
(referto peritale, pag. 3; in questo senso concorde con il rapporto
dell'ingegnere convocato dall'autorità aggiudicatrice, appendice L all'alle-
gato 3 alle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice del 13 febbraio 2007,
pag. 5). Il perito precisa il giudizio da parte dell'ingegnere che ha funto da
consulente per l'autorità aggiudicatrice, appoggia tuttavia nel risultato
anche il fatto che l'autorità aggiudicatrice abbia valutato in modo peggiore
l'offerta delle ricorrenti in questo punto. Inoltre dalla perizia si evince che
secondo la proposta delle ricorrenti la flocculazione avviene in ambiente
altamente basico, per cui si deve da un lato contare con un uso elevato di
prodotti, per quanto attiene ai flocculanti. D’altra parte ci si deve attendere
un fabbisogno minimo di prodotti per la neutralizzazione. In questo modo si
può compensare una parte dei maggiori costi dovuti al flocculante
speciale. Contrariamente a quanto accertato dall'ingegnere consultato
dalla committente (appendice L all'allegato 3 delle osservazioni dell'auto-
rità aggiudicatrice del 13 febbraio 2007, pag. 5), alla cui valutazione
rimandano a giusto titolo anche le ricorrenti, il perito parte invece dal
presupposto che le caratteristiche dei flocculanti non parlano a priori in
sfavore della cronologia delle singole tappe dell'impianto proposto dalle
ricorrenti (perizia, pag. 4). Questo aspetto indicato dal perito non può però
cambiare nulla al risultato già accertato fino ad ora. Può quindi rimanere
aperta la questione se le ricorrenti hanno specificato in modo sufficiente
i flocculanti da loro impiegati nel quadro della loro offerta, in generale
molto concisa. Nel dubbio non ci si può basare su questa circostanza,
tanto è vero che le ricorrenti hanno addotto a questo riguardo durante
l'udienza d'istruzione che una relativa precisazione non era a loro avviso
necessaria, dal momento che è ovvio che a dipendenza del tipo di acqua
si impiega un flocculante adeguato (cfr. verbale dell'udienza di istruzione,
pag. 30).
Nella misura in cui le ricorrenti in questo contesto insinuano che il perito
non ha capito il loro concetto della sedimentazione supplementare dopo la
neutralizzazione, le loro allegazioni non sono convincenti, soprattutto dopo
che questa tappa del processo dell'impianto è stata ampiamente discussa
nel quadro dell'interrogazione dell'ingegnere consultato dalla committente
(verbale dell'interrogazione del teste, pag. 4, con osservazioni del teste
I._______ del 10 luglio 2007 e nota agli atti dell'11 luglio 2007).
3.6.3 Sempre in riferimento al sottocriterio 2.1 viene effettuata un'ulteriore
25
deduzione di 0.5 punti, poiché il sedimentatore a pacco lamellare non dà
sufficiente sicurezza ed è soggetto a guasti (intasamento delle lamelle e
intasamento del sistema di evacuazione del fango). Le ricorrenti rilevano in
questo ambito che il sedimentatore a pacco lamellare obliquo da lei
utilizzato nel progetto è oggettivamente più efficiente rispetto ai diversi tipi
di sedimentatori convenzionali e che inoltre implica un risparmio di
flocculante. Per questo motivo esse non ritengono plausibile di essere
valutate in modo peggiore rispetto alla controparte (ricorso, pag. 8).
L'autorità aggiudicatrice spiega a tale riguardo che il sistema a pacco
lamellare è sì concettualmente più sofisticato di altri sedimentatori, allo
stesso tempo esso è però più soggetto ad intasamenti e bloccaggi, i quali
comportano a loro volta il malfunzionamento dell'intero impianto. Secondo
la committente questo inconveniente è più manifesto in acqua molto
sporca e ricca di sedimenti, come lo è il caso per le acque di galleria, in
particolare se si tratta di scavo all'esplosivo (osservazioni, pag. 11).
Nella presa di posizione dell'ingegnere convocato dalla committente è
annotato tra l'altro che, in confronto ai sedimentatori convenzionali, da un
sedimentatore a pacco lamellare vi è da attendersi un dispendio più
elevato per la manutenzione rispettivamente per la pulizia (appendice L
all'allegato 3 delle osservazioni della committente del 13 febbraio 2007,
pag. 4). Nel quadro della risposta alla domanda 3 giusta la decisione del
3 luglio 2007 il perito ha dovuto esprimersi sulla questione se un sistema
di sedimentatore a pacco lamellare è meno adatto per acque particolar-
mente sporche, con un alto tenore di pH e ricche di sedimenti nel caso di
alte variazioni in riferimento alla quantità e qualità rispetto alla soluzione
della controparte (sedimentatore verticale). Nel referto peritale il perito ha
considerato la soluzione tecnica delle ricorrenti come lege artis, tuttavia
egli ha spiegato tra l'altro che il sistema di costruzione compatto del
sedimentatore a pacco lamellare nel caso di grandi variazioni di carico
(acqua, particelle solide, pH) - come vi è da attendersi sulla base della
documentazione d'appalto - reagisce in modo più sensibile rispetto a unità
di trattamento convenzionali (perizia del 13 luglio 2007, pag. 5). Fintanto
che le ricorrenti adducono solamente che la funzionalità della loro
soluzione tecnica è ugualmente garantita come nel caso della soluzione
della controparte, non può essere dato loro ascolto (cfr. consid. 3.5.3).
3.6.4 Al criterio 2.3 (Giusto dimensionamento; rispetto delle condizioni di immis-
sione, equivalenza con il concetto IIIB-1) è stata effettuata un'ulteriore
deduzione di 0.5 punti poiché l'esigenza di eliminazione del 98% delle
particelle solide non viene garantita con sufficiente affidabilità dal sistema
proposto. Le ricorrenti definiscono la motivazione dell'autorità aggiudi-
catrice come "sibillina" (ricorso, pag. 10). Effettivamente la formulazione
scelta dalla committente non menziona in alcun modo quale caratteristica
tecnica dell'impianto ha condotto a questa deduzione di punti. Nel quadro
delle osservazioni del 13 febbraio 2007, la committente rimanda
unicamente alle incontestabili severe condizioni di immissione. Del resto
con il rinvio "come sopra esposte" si rimanda in maniera generale a quegli
26
aspetti tecnici che sono già stati considerati sotto forma di deduzioni di
punti. Anche nell'ambito dell'udienza di istruzione non ha potuto essere
data una spiegazione plausibile in merito a questo punto (verbale,
pag. 44 s.). Conformemente a ciò il Giudice istruttore ha rinunciato a porre
al perito una domanda corrispondente. La valutazione delle ricorrenti in
relazione al criterio 2.3 deve essere quindi aumentata di un mezzo punto.
3.6.5 Parimenti al sottocriterio 2.3 l'autorità aggiudicatrice motiva una deduzione
di un punto con l'argomento che le caratteristiche del filtro a carboni attivi
(in particolare il sistema di controlavaggio solo con acqua, al posto di
acqua e aria) non assicura sufficientemente il rispetto delle condizioni di
immissione.
Tale deduzione non è stata contestata in un primo tempo dalle ricorrenti.
Di conseguenza le osservazioni della committente non contengono
allegazioni in merito.
Il perito spiega che Il risciacquo controcorrente con miscela aria/acqua è
sicuramente più efficace per il lavaggio delle particelle solide derivanti dai
filtri a carbone attivo, così che si aumenta la capacità di ritenere sostanze
solide in modo notevole. Vantaggi supplementari dell'offerta della
controparte risultano in questo contesto anche dalla circostanza che
l'acqua è trattata non solo con gravità ma anche a pressione (perizia,
pag. 6). Dunque la soluzione tecnica della controparte presenta evidenti
vantaggi rispetto a quella delle ricorrenti, ciò che ha indotto l'autorità
aggiudicatrice giustamente ad una valutazione peggiore della loro offerta.
È pur vero che l'impianto delle ricorrenti è in grado di compensare lo
svantaggio constatato fino ad un certo punto, prevedendo una sostituzione
più rapida dei filtri a carbone attivo (osservazioni del 26 luglio 2007,
pag. 8). Tuttavia la deduzione di un punto su un massimo di 5 non appare
comunque illecita, considerato che le ricorrenti in questo criterio ottengono
un totale di 3.5 punti al sottocriterio 2.3, il che è adempiuto visto quanto
detto al considerando 3.6.4.
3.6.6 Parimenti al sottocriterio 2.3 è stata effettuata un'ulteriore deduzione di 0.5
punti poiché il sistema per la disidratazione meccanica dei fanghi
(filtropressa) risulta sottodimensionato. In tale contesto le ricorrenti
spiegano che la filtropressa da loro offerta non solo è sufficientemente
dimensionata, ma che oltre a ciò essa può ridurre le eventuali punte di
concentrazione delle particelle solide nell'acqua deviando i fanghi nei
sedimentatori. In caso di emergenza sono previsti i bacini di accumulo che
devono essere considerati parte del dispositivo (ricorso, pag. 9). Mentre le
osservazioni dell'autorità aggiudicatrice non contengono allegazioni in
merito a questo punto, l'ingegnere da essa consultato osserva nella sua
valutazione (appendice L all'allegato 3 delle osservazioni della commit-
tente del 13 febbraio 2007, pag. 6) che sia a Mezzovico sia a Vigana è
prevista una filtropressa a camera per la disidratazione dei fanghi
derivante dagli impianti di trattamento delle acque di galleria. Le previste
capacità di disidratazione dei fanghi non sono però sufficienti considerata
la presumibile concentrazione delle particelle solide rispettivamente le
27
notevoli variazioni del volume dei fanghi. In questo contesto anche
l'esperto spiega che la disidratazione dei fanghi deve avere delle riserve di
capacità per poter trattare queste variazioni. L'esperto espone inoltre che
la disidratazione dei fanghi prevista nel concetto della controparte
presenta una capacità di riserva evidentemente più elevata (perizia,
pag. 7).
Le ricorrenti rimproverano al perito ch'egli ha frainteso i loro dati allo
stesso modo come l'ingegnere consulente dell'autorità aggiudicatrice.
Esse rinviano alla relazione tecnica IIB, pag. 28 al punto 3.2.2.8.
("Capacità delle filtropresse: Mezzovico: 3.3 m3/h, Vigana: 2.2 m3/h). Per le
ricorrenti con questi dati non si intende il volume del fango da trattare, ma
il fango disidratato in un'ora. A questo riguardo occorre notare innanzitutto
che il significato che il perito ha posto alla base dei dati riguardanti il
volume è lo stesso del significato che sarebbe stato attribuito secondo la
concezione generale. Nemmeno l'autorità aggiudicatrice può del resto fare
appello ad intendere in buona fede un criterio di aggiudicazione in modo
non convenzionale (decisione della CRAP del 5 luglio 2001 nella
procedura CRAP 2001-003, pubblicata in GAAC 65.94, consid. 3d con
rinvii). Considerate queste circostanze né l'autorità aggiudicatrice né il
perito consultato successivamente sono tenuti ad una spiegazione.
Piuttosto sono le ricorrenti che devono sopportare le conseguenze di un
eventuale malinteso, tenuto conto che hanno inoltrato - non solo in questo
punto - un'offerta molto succinta. Le supposizioni di fatto da parte del
perito non sono quindi contestabili. In riferimento al risultato può rimanere
aperta la questione se la filtropressa delle ricorrenti è sottodimensionata o
meno. Per la deduzione di 0.5 punti è sufficiente che l'impianto della
controparte presenti un vantaggio in relazione al dimensionamento, ciò
che è stato constatato dal perito. La deduzione di punti in questione non è
dunque più contestabile dopo un esame sommario della situazione.
3.6.7 Al criterio 3.1 "disponibilità manodopera e inventario (esercizio
dell'impianto)", secondo la "Valutazione delle offerte" dell'autorità aggiudi-
catrice del 15 novembre 2006 (allegato 3 alle osservazioni del 13 febbraio
2007, in particolare pag. 24), essa ha fatto una deduzione di 2.5 punti con
la seguente motivazione: "La mancanza di manodopera nella gran parte
della giornata (sostituita solo con picchetti, ronde e controllo a distanza)
comporta in caso di guasto un rischio molto elevato di cattivo funziona-
mento dell’impianto non giustificabile per un cantiere di questa entità e con
delle condizioni di immissione così delicate. Per esempio la filtropressa,
oppure il sedimentatore a lamelle, richiedono presenza regolare di
personale in cantiere per la loro gestione, il controllo e la manutenzione
continua."
Le ricorrenti osservano che la critica mossa dall'autorità aggiudicatrice si
riferisce al sistema di telegestione senza personale costantemente
previsto sul cantiere, come da loro offerto. Esse reputano questa
deduzione assolutamente ingiustificata, tanto più che probabilmente
neanche l'offerta della controparte prevede una presenza di 24 ore su 24
28
sull'arco di 7 giorni, ciò che altrimenti comporterebbe, in considerazione
della funzione pluriennale dell'impianto, costi che ammonterebbero dagli 8
ai 10 milioni di franchi, ancor di più se è previsto realmente personale
qualificato sul posto. Sulla base dei dati a disposizione anche il servizio di
picchetto presso la sede di una delle ricorrenti può garantire una
sorveglianza ed eventualmente modifiche necessarie (ricorso, pag. 13).
L'autorità aggiudicatrice spiega in riferimento alla valutazione di questo
criterio che la mancanza di manodopera nella gran parte della giornata
comporta, in caso di guasto, un rischio molto elevato di cattivo
funzionamento dell'impianto con capacità di intervento non giustificabile
per un cantiere di questa entità e con delle condizioni di immissione così
delicate, tenuto conto anche dell'avanzamento con esplosivi e con ciò
delle speciali caratteristiche delle acque da trattare (cfr. osservazioni,
pag. 12 s.).
La controparte indica inoltre che è prevista conformemente alla sua offerta
la presenza di complessivamente fino a 5 collaboratori tra l'altro per la
sorveglianza dell'impianto (osservazioni alla perizia del 23 luglio 2007,
pag. 2).
Dalle domande agli offerenti risulta che le ricorrenti hanno esplicato la loro
offerta nei confronti della committente nel seguente modo: "Ribadiamo
che, da parte nostra, non riteniamo utile e necessaria la presenza continua
di personale per la sorveglianza degli impianti" (Elenco delle domande e
delle risposte del 25 agosto 2006, domanda 12, appendice I all'allegato 3
alle osservazioni del 13 febbraio 2007). La controparte ha invece non solo
affermato che si tratta di 5 persone in totale, tra le quali si trovano un
responsabile qualificato per l'impianto e due collaboratori con formazione
in elettromeccanica. In più il loro concetto prevede dal lunedì al venerdì la
presenza di uno fino a tre collaboratori per impianto tra le 06.00 e le 22.00,
mentre al fine settimana solo un collaboratore per impianto assume il
compito della sorveglianza. Oltre a ciò nel tempo restante si impiega un
servizio di picchetto su chiamata automatica con un sistema di teleallarme.
Dalle allegazioni precedenti e in considerazione della ponderazione del
criterio parziale "disponibilità manodopera" del 70% nel quadro del criterio
di aggiudicazione 3 "organizzazione", da cui emerge quale importanza la
committente ha attribuito alla presenza di personale per sorvegliare
l'impianto, appare evidente che rientra nel potere di apprezzamento
dell'autorità aggiudicatrice di valutare le ricorrenti in modo peggiore
dell'aggiudicataria e controparte. In più si pone la domanda a sapere se
l'impianto delle ricorrenti ha più bisogno di manutenzione ed è
maggiormente soggetto a guasti in confronto a quello della controparte, ciò
che farebbe apparire senz'altro lecita una valutazione peggiore.
L'ingegnere consultato dalla committente fa notare in questo ambito che la
complessità degli impianti rende necessaria in entrambi i casi
un'assistenza regolare e competente degli impianti (appendice L
all'allegato 3 alle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice del 13 febbraio
2007, pag. 2). Inoltre anche l'utilizzazione di un sedimentatore a pacco
29
lamellare comporta un dispendio più elevato in manutenzione e pulizia
(v. q. v., pag. 4). Anche la sedimentazione supplementare prevista non è
indicata per il funzionamento perfetto dell'impianto e per un basso
dispendio di manutenzione (v. q. v., pag. 5). L'ingegnere osserva che la
mancanza di un filtro a sabbia e del controlavaggio ad aria ed acqua
implica che non possono essere rispettate le condizioni di immissione, in
particolare in caso di un funzionamento prevalentemente automatico
dell'impianto (v. q. v., pag. 6). L'ingegnere conclude in riassunto che
l'impianto a causa della sua complessità non può funzionare senza una
sorveglianza regolare (v. q. v., pag. 7).
Alla domanda se risultano vantaggi rispettivamente svantaggi dai concetti
tecnici delle ricorrenti e della controparte in riferimento alla sorveglianza
dell'impianto, il perito spiega che dalla separazione dei diversi processi
mediante stazioni di pompaggio come descritto nel concetto tecnico della
controparte - le ricorrenti lavorano invece con la forza di gravità - è
possibile gestire e manutentare i diversi stadi di processo in maniera più
semplice. Inoltre le capacità di accumulo dei singoli componenti
nell'impianto delle ricorrenti non sono tali che lavori lunghi di manu-
tenzione e revisione possano essere eseguiti senza influire negativamente
sul funzionamento generale dell’impianto (perizia, pag. 10).
Le ricorrenti osservano che il perito non si pronuncia in nessun modo in
favore della presenza permanente sul luogo di personale, né si pronuncia
su qualifiche necessarie per il personale, indipendentemente dal fatto che
il personale sia ingaggiato sul luogo o si organizzi un servizio di picchetto.
Le ricorrenti sono del parere che nel caso del loro impianto non si può
parlare di una separazione dei processi e che l'impianto della controparte
è da valutare almeno soggetto a guasti quanto il loro. Con queste
osservazioni le ricorrenti non sono però in grado di confutare le chiare
allegazioni dell'esperto, secondo le quali l'impianto delle ricorrenti implica
una più elevata predisposizione ai guasti. Ciò lascia apparire lecita la
valutazione notevolmente peggiore delle ricorrenti che rientra dunque nel
quadro del potere d'apprezzamento dell'autorità aggiudicatrice.
Nella documentazione d'appalto la committente ha pubblicato che per i
criteri 2 e 3 la nota minima da raggiungere è 3. Qualora la stessa non
venisse raggiunta, l'offerta non verrà più considerata (appendice A
all'allegato 3 alle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice del 13 febbraio
2007, punto 3.6, pag. 4). Da ciò si deduce sì che quest'esigenza è
soddisfatta se i sottocriteri sono valutati non singolarmente, ma solo in
media con almeno 3.0 punti. Si pone però la domanda se con una
valutazione pari a meno di 3.0 punti non vi sia un abuso del potere di
apprezzamento. Questa può e deve rimanere aperta in considerazione del
fatto che nell'ambito della decisione sull'effetto sospensivo è stata ordinata
una perizia breve soltanto concernente gli aspetti tecnici e non per quanto
riguarda l'organigramma ottimale. In conclusione va anche affermato che
anche una valutazione con 3.0 punti non cambierebbe del resto nulla al
risultato complessivo (cfr. consid. 4.3 che segue).
30
4.
4.1 Poiché correzioni della valutazione sono in parte probabili (cfr. consid.
3.6.4) e in parte non escluse anche nel quadro di un controllo giuridico, si
conferma che il presente ricorso non può essere considerato
manifestamente infondato (cfr. consid. 3.1). Perciò la domanda volta al
conferimento dell'effetto sospensivo va giudicata sulla base della
ponderazione degli interessi in gioco. In questo ambito gli interessi delle
ricorrenti che coincidono con l'interesse pubblico ad un'efficiente
protezione giuridica devono essere definiti importanti. Se viene stipulato il
contratto con il consorzio a cui è stata aggiudicata la commessa, al
Tribunale amministrativo federale non è più possibile annullare
l'aggiudicazione, bensì esso può soltanto constatare in che misura la
decisione impugnata viola il diritto federale (cfr. per es. decisione
incidentale del 21 novembre 2005 nella causa CRAP 2005-016, consid.
2c/bb).
4.2 Sulla base delle argomentazioni al considerando 3, in merito alle
possibilità di successo delle ricorrenti può essere constatato quanto
segue. In considerazione dello stato degli atti ad inizio procedura, il
Giudice istruttore poteva a giusto titolo sospettare che l'autorità
aggiudicatrice avesse con una certa probabilità abusato del suo potere di
apprezzamento nel quadro della valutazione dell'offerta. Sulla base
dell'udienza di istruzione e dell'interrogazione dell'ingegnere consultato
dall'autorità aggiudicatrice nonché dopo la consegna del referto peritale
breve non si può più rimproverare alla committente - dopo un esame prima
rispettivamente seconda facie - di aver ecceduto nel proprio potere di
apprezzamento. Fintanto che le ricorrenti nella loro presa di posizione del
26 luglio 2007 fanno valere in maniera generale che non vi possono
essere deduzioni per scelte migliori o peggiori, non può essere dato loro
seguito in considerazione delle argomentazioni riportate al considerando
3.5.4. Un indizio in relazione alle possibilità di successo del ricorso risulta
sulla base del punteggio di entrambe le parti (punteggio che va adattato
parzialmente sulla base delle argomentazioni riportate al considerando 3).
4.3 Per quanto attiene alla valutazione della controparte, non risultano
modifiche per gli aspetti tecnici rispettivamente i criteri di aggiudicazione 2
e 3. Le ricorrenti hanno rimproverato alla controparte in un primo tempo
che la loro offerta non prevede un dosaggio di sostanze chimiche
dipendente dal volume come aveva del resto anche criticato l'ingegnere
convocato dalla committente, concludendo che questa mancanza avrebbe
dovuto comportare una valutazione peggiore della loro offerta (è noto che
la controparte è stata invece valutata con il massimo dei punti). Nel
frattempo è risultato che in riferimento a questa critica vi è stato un
malinteso. Siccome l'autorità aggiudicatrice non ha trasmesso all'inge-
gnere le domande supplementari e chiarificatorie poste agli offerenti e
nemmeno le relative risposte, costui era partito da una situazione dei fatti
errata (verbale, pag. 4). Tuttavia già sulla base dei dati contenuti
nell'offerta della controparte era possibile evincere che il dosaggio di
sostanze chimiche dipende dal volume. Intanto le ricorrenti non contestano
31
più che nell'offerta della controparte era previsto un dosaggio di sostanze
chimiche dipendente dal volume.
In relazione alla valutazione del criterio prezzo potrebbe risultare
eventualmente una modifica nel senso di una riduzione di 6 punti (cfr.
consid. 3.4). In questo modo la controparte otterebbe sulla base di un
esame sommario probabilmente 452 punti in confronto ai 458 punti
effettivamente ottenuti.
Per le ricorrenti la situazione di partenza si presenta sulla base
dell'istruzione effettuata finora nel modo seguente: Se la deduzione di
punti a causa della mancanza del filtro a sabbia fosse di solo 0.5 punti
invece dei 1.0 punti effettivi, risulterebbe come conseguenza una
valutazione migliore delle ricorrenti di 4.25 punti (ponderati) (cfr. consid.
3.6.1 per il sottocriterio 2.1; per la valutazione complessiva del criterio 2.1:
3.5 punti). Lo stesso risulta per forza dalla circostanza che la deduzione
forfettaria effettuata dalla committente con la motivazione che l'esigenza di
eliminazione del 98% delle particelle solide non può venire garantita con
sufficiente affidabilità si è rivelata insostenibile alla luce della legislazione
in materia di acquisti pubblici (consid. 3.6.4 per il sottocriterio 2.3;
valutazione complessiva del sottocriterio 2.1: 3.5 punti).
In relazione al sottocriterio 3.1 (disponibilità manodopera) si pone la
domanda a sapere se non bisogna eventualmente partire dal presupposto
di una valutazione di 3 anziché di 2.5 punti, per cui il punteggio
aumenterebbe di 5.25 punti (cfr. consid. 3.6.7). Il punteggio totale
aumenterebbe di 13.75 punti, raggiungendo un punteggio di 450.25 punti
invece dei 436.5 assegnati. Ciò significa riguardo al risultato finale che la
graduatoria con ogni probabilità non cambia anche nel caso in cui la
valutazione debba essere corretta di più di 4.25 punti (ai sensi del consid.
3.6.3). Ne consegue che il presente gravame ha piuttosto probabilità di
esito sfavorevole considerato che l'autorità aggiudicatrice dispone di un
importante margine di apprezzamento riguardo alla valutazione delle
offerte (cfr. consid. 3.3.2) e che nel caso di specie anche posizioni insicure
sono state giudicate piuttosto a favore che a scapito delle ricorrenti (cfr.
consid. 3.6.1. e 3.6.7). Lo stesso risultato emerge dalle allegazioni chiare
se pur per loro natura incomplete dell'esperto nel referto peritale breve.
Già il referto peritale da solo parla in favore di togliere l'effetto sospensivo
(cfr. consid. 2.3.2). Le ricorrenti citano a questo proposito la decisione
d'istruzione del 18 maggio 2007, secondo la quale a quell'epoca poteva
essere lasciata aperta la questione se non bastava già di per sé il fatto che
una media delle note di 4 punti nel quadro dei criteri di aggiudicazione 2 e
3 aiutasse loro a raggiungere 460 punti in totale per negare le probabilità
d'esito favorevole al ricorso (presa di posizione del 22 luglio 2007 in merito
alle osservazioni complementari della committente del 12 luglio 2007
concernenti gli interessi pubblici in opposizione al conferimento dell'effetto
sospensivo). Dalla decisione citata le ricorrenti adesso non possono
dedurre più nulla in loro favore. Questo da una parte perché il ricorso in
esame anche oggi non è da valutare nel senso che mancano in modo
chiaro probabilità di successo favorevole (cfr. consid. 4.1). La constata-
32
zione del giudice istruttore menzionata non significa secondo le allegazioni
al considerando 2.3.2 che nelle probabilità di esito preponderantemente
negativo del ricorso - nel caso di un punteggio base provvisorio di 450.25
dopo la consegna del referto peritale breve - non possa essere intravisto
nessun argomento nel quadro della ponderazione degli interessi.
4.4 Per quanto attiene all'urgenza della procedura e i costi che derivano da
ritardi procedurali come sottolineato dall'autorità aggiudicatrice, le
ricorrenti sostengono che l'autorità aggiudicatrice è in primo luogo
responsabile dei ritardi a causa dello slittamento dei tempi di trattamento
delle offerte (pubblicazione della messa a concorso su FUSC no. 190 del
30 settembre 2005, inoltro dell'offerta delle ricorrenti in data 10 marzo
2006 e pubblicazione della delibera impugnata su FUSC no. 4
dell'8 gennaio 2007). Secondo le ricorrenti l'autorità aggiudicatrice ha
fissato dei termini irresponsabilmente ambiziosi in relazione alla
pianificazione dell'inizio dei lavori (osservazioni delle ricorrenti del 22 luglio
2007, pag. 1 s.).
L'autorità aggiudicatrice ribatte che l'assenza di trattamento di acque di
galleria significa praticamente un fermo dei lavori al Ceneri. La commit-
tente fa osservare che il lotto 812 presenta inevitabili interdipendenze
tecniche e temporali con i lotti principali della Galleria di base del Ceneri,
segnatamente il lotto 851 (Opere sotterranee Finestra di Sigirino e
Caverna Operativa), il lotto 813 (Gestione del materiale Galleria di base
del Ceneri), il lotto 853 (Opere sotterranee Vigana), il lotto 814 (Deposito
principale del materiale di risulta a Sigirino) e il lotto 852 (Opere
sotterranee Galleria di base del Ceneri) (cfr. osservazioni della commit-
tente del 12 luglio 2007, pag. 3). Riguardo al lotto 851 nel frattempo è
avvenuta la conclusione del contratto; i primi lavori sono stati fissati
contrattualmente al 7 settembre 2007. Per ogni mese di ritardo nella
messa in esercizio di questo lotto deriva un danno di Fr. 1'070'000.- al
mese (v. q. v., pag. 5). In merito al lotto 813, in data 6 giugno 2007 è
avvenuta la stipulazione del contratto. L'inizio dei lavori in zona deposito è
fissata per il 24 luglio 2007. Un ritardo nella messa in esercizio implica
costi supplementari mensili di Fr. 25'000.-. Per quanto attiene al lotto 853,
ne è prevista la pubblicazione nel corso del mese di agosto (v. q. v.,
pag. 7). A prescindere dalle conseguenze finanziarie di un ritardo nel caso
di Erstfeld, la committente parte a causa delle gravi e drammatiche
conseguenze addirittura dal presupposto che l'interesse pubblico ad uno
sblocco della situazione in questo caso è ancora più importante che nel
caso di Erstfeld (Lotto 151, v. q. v., pag. 4).
In relazione alla durata della procedura d'appalto va dapprima constatato
che un appalto funzionale richiede di regola un certo tempo per essere
valutato a causa della complessità della commessa. Non si può quindi
affermare che il rimprovero delle ricorrenti che la committente stessa è
responsabile dei ritardi sia sostenibile. È esatto che soprattutto tipi
complicati di commesse, compreso svolgimento della procedura d'appalto
vera e propria e di un'eventuale procedura di ricorso sono da pianificare se
33
possibile a lungo termine di modo che di principio non può sopraggiungere
un'urgenza (cfr. decisione incidentale della CRAP del 17 febbraio 1997
nella causa 008/96, pubblicata in GAAC 61.24, consid. 2d). Fintanto che la
pianificazione avrebbe dovuto avvenire in maniera più prudente anche nel
caso in esame, questo argomento è di gran lunga compensato dalle
probabilità di esito preponderantemente positivo rispettivamente in casu
negativo del ricorso, dagli interessi pubblici allo sblocco rapido della
situazione in vista degli scopi di politica dei trasporti perseguiti con la
messa in funzione del tunnel del Monte Ceneri e dai danni incombenti
causati da un ritardo. Ciò anche se si volesse dichiarare questi ultimi in
parte insufficientemente specificati e se si volesse considerare solamente
Fr. 670'000.- mensili per la messa a disposizione prolungata delle
installazioni del lotto invece dei Fr. 1'095'000.- rivendicati. Lo stesso vale
anche se l'interesse privato e nel contempo pubblico ad un'efficace tutela
dei diritti nel campo degli acquisti pubblici viene soppesato a favore delle
ricorrenti. Può invece rimanere aperta la questione a sapere se il presunto
danno dovuto ai ritardi per la messa in esercizio deve essere messo in
rapporto al guadagno delle ricorrenti derivante dall'ottenimento dell'aggiu-
dicazione. Da quanto precede, la ponderazione degli interessi ha nel
complesso come conseguenza che venga tolto l'effetto sospensivo. Poiché
la committente accentua a giusto titolo la sensibilità della commessa nei
confronti dell'ambiente, anche l'impianto di trattamento delle acque
provvisorio proposto dalle ricorrenti e che comporta il rischio che non
vengano rispettate le condizioni di immissione non può entrare in linea di
conto.
4.5 Visto quanto precede, emerge dalla ponderazione degli interessi in gioco,
nella quale si è anche tenuto conto delle probabilità di esito prepon-
deramente positivo rispettivamente in casu negativo del ricorso, che non
può essere conferito l'effetto sospensivo al ricorso.
5.
5.1 Negli art. 26 ss. PA hanno trovato espressione i principi generali sul diritto
di consultare gli atti derivanti dall'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale
della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (CF; RS 101; cfr. DFT
115 IV 301). La concessione dell'esame degli atti è la regola, la sua nega-
zione è invece l'eccezione. Questi principi sono validi anche nella procedu-
ra dinanzi al Tribunale amministrativo federale (art. 37 LTAF). Giusta
l'art. 26 cpv. 1 lett. b PA la parte ricorrente ha diritto ad esaminare tutti gli
atti adoperati come mezzi di prova. Esclusi dall'esame generale degli atti
sono naturalmente quegli atti nei confronti dei quali esiste un interesse
predominante a mantenere il segreto (art. 27 cpv. 1 lett. b PA; cfr. per tutto
la decisione incidentale della CRAP del 17 febbraio 1997 nella causa
008/96, pubblicata in GAAC 61.24, consid. 3a). In procedimenti dinanzi
alla Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici non sussiste un
diritto alla consultazione delle offerte dei concorrenti (decisione della
CRAP del 15 giugno 2004 nella causa 2003-032, pubblicata in GAAC
68.120, consid. 1 s.; GALLI / MOSER / LANG, v. q. v., N. a margine 671). In
questo senso si è espresso anche il Tribunale federale nella decisione
34
2P.274/1999 del 2 marzo 2000 (consid. 2c), secondo cui il diritto generale
di consultare gli atti che si usa in altri campi giuridici deve retrocedere nei
procedimenti in materia di appalti pubblici di fronte all'interesse degli offe-
renti al trattamento confidenziale dei loro segreti d'affare e del loro know-
how commerciale risultante dai documenti dell'offerta (cfr. per tutto la
decisione incidentale nel procedimento CRAP 2006-011 del 22 agosto
2006, consid. 6a con rinvii).
Per quanto riguarda invece i documenti interni del committente, essi devo-
no essere messi a disposizione della parte ricorrente per consultazione,
nella misura in cui hanno influenzato la decisione e sono pertinenti al fine
della valutazione della decisione (DTF 125 II 473 consid. 4c/cc pag. 478;
decisione incidentale del presidente della CRAP del 9 novembre 2001
nella causa CRAP 2001-008 con rinvii; GALLI / MOSER / LANG, v. q. v., N. a
margine 674 con rinvii).
5.2
5.2.1 Nel caso in esame, la ricorrente reclama che la committente non le abbia
trasmesso né permesso di visionare il rapporto di ponderazione né la
valutazione dell'offerta della deliberata come pure della propria. A questo
proposito la ricorrente chiede di essere posta al beneficio della facoltà di
replica dopo che le sarà concesso di consultare gli atti, a garanzia del
proprio diritto di essere sentita.
5.2.2 La committente rammenta a questo riguardo che è ampiamente esclusa
dalla consultazione degli atti non solo l'offerta concorrente, ma anche la
valutazione tecnica delle offerte, nella misura in cui siano riconoscibili dati
degni di protezione della concorrente. Per la committente i seguenti docu-
menti sono da escludere dalla consultazione degli atti da parte della ricor-
rente:
- le pagine 4 e da 17 a 23 del rapporto "Valutazione delle offerte" (alle
gato 3 alle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice del 13 febbraio 2007);
- il verbale d'apertura delle offerte (appendice D all'allegato 3 alle
osservazioni menzionate);
- il controllo aritmetico delle offerte e confronto prezzi (appendice E
all'allegato 3 alle osservazioni menzionate);
- tutta la documentazione concernente le offerte degli offerenti (appendici
da F a H dell'allegato 3 alle osservazioni menzionate);
- la proposta di aggiudicazione nella versione appurata secondo la
decisione della commissione tecnica del consiglio di amministrazione del
21 dicembre 2006, allegato 10 in lingua tedesca, pto. 2.3., pag. 5,
concernente gli importi offerti dagli offerenti).
5.2.3 La controparte postula l'esclusione dall'esame degli atti nei confronti di
parti della propria offerta, in particolare facendo riferimento a parti della
relazione tecnica (documento IIIB). Nel contempo essa esige da parte sua
la completa consultazione degli atti, inclusa l'offerta presentata dalle
ricorrenti e la documentazione relativa alla valutazione da parte della
35
committente.
5.2.4 Fino ad oggi, su ordine del giudice istruttore sono stati inclusi nell'esame
degli atti i seguenti documenti (cfr. decisioni del giudice istruttore del
19 febbraio, 7 marzo, 4 e 18 aprile 2007): Valutazione delle offerte del
15 novembre 2006 (allegato 3 alle osservazioni della committente del
13 febbraio 2007 senza la valutazione delle offerte degli offerenti che non
hanno partecipato alla procedura di ricorso), appendici all'allegato 3 A
(Testo di pubblicazione nel Foglio Ufficiale del Cantone Ticino), B (Verbale
del sopralluogo del 21.10.06 con lista dei partecipanti), C (Risposte alle
domande delle imprese concorrenti e modifiche relative ai documenti
d'appalto) e L (Consulenza W._______ : presa di posizione dell'ingegnere
consultato dalla committente del 9 novembre 2006 relativa al trattamento
delle acque per la galleria di base del Monte Ceneri, in tedesco), allegati
da 4 a 9 alle osservazioni della committente del 13 febbraio 2007,
contenenti soprattutto la parte tecnica della documentazione d'appalto,
allegato 10 alle osservazioni della committente del 13 febbraio 2007
(proposta della direzione del 6 dicembre 2007 concernente
l'aggiudicazione degli impianti di trattamento delle acque; versione riveduta
conformemente alla decisione della commissione tecnica del consiglio di
amministrazione del 21 dicembre 2006 in tedesco e senza i nomi e la
valutazione delle offerte degli offerenti che non hanno partecipato alla
procedura di ricorso).
5.3 Occorre pertanto esaminare se i documenti alle quali le ricorrenti non
hanno ancora avuto accesso e che secondo la committente vanno esclusi
dalla consultazione degli atti possono essere esaminati dalla parte
ricorrente.
La pagina 4 dell'allegato 3 ha come oggetto la denominazione e le
generalità dei quattro offerenti che hanno partecipato alla gara d'appalto.
Questa pagina va esclusa dall'esame degli atti, nella misura in cui i
nominativi dei rimanenti offerenti non sono rilevanti per il trattamento delle
censure da parte delle ricorrenti. In principio i documenti che si riferiscono
ai partecipanti ad un bando di concorso che a loro volta non sono implicati
nella procedura di ricorso non devono essere comunicati (ZUFFEREY /
MAILLARD / MICHEL, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 269).
Lo stesso vale per le pagine da 18 a 23 dell'allegato 3, le quali contengono
la valutazione delle offerte dei rimanenti due offerenti sulla base dei criteri
di aggiudicazione. La ricorrente ha comunque avuto accesso alla valuta-
zione della propria offerta (pag. 24) nonché di quella della controparte
(pag. 17). Viceversa anche alla controparte è stato concesso di consultare
la valutazione della propria offerta e di quella delle ricorrenti.
Il punto 4.7. a pagina 9 dell'allegato 10 contiene la valutazione finale delle
offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione. In considerazione delle
censure sollevate dalle ricorrenti e tenuto conto della circostanza che in
questo punto sono contenute informazioni sulla valutazione di tutte le
offerte, inclusa anche una variante dell'offerta della controparte, questo
36
documento è ammesso all'esame degli atti, ma solamente per quanto
concerne la valutazione delle offerte delle ricorrenti e della controparte.
Conformemente a ciò il Giudice istruttore ha già parzialmente concesso la
consultazione di questo documento.
5.4 Dal diritto alla consultazione degli atti sono inoltre da escludere
- conformemente alla giurisprudenza citata al consid. 5.1 - i seguenti
documenti: le offerte degli offerenti e la relativa documentazione ovvero le
appendici da F a I all'allegato 3, nonché il verbale di apertura delle offerte
(appendice D all'allegato 3) e il controllo aritmetico delle offerte e confronto
prezzi (appendice E all'allegato 3).
Su domanda del giudice istruttore, le ricorrenti e la controparte hanno
acconsentito esplicitamente a consegnare agli atti gli estratti della parte
tecnica delle loro offerte e delle discussioni delle offerte contenenti in
particolare considerazioni sul dosaggio di sostanze chimiche a dipendenza
dalle quantità di afflusso e dal tipo e dall'intensità dell'inquinamento. Si
tratta dei seguenti documenti: per la parte ricorrente dell'estratto della
parte tecnica dell'offerta (pag. 29, 30, 31, 32, 36, 37) e dell'elenco
domande e risposte del 4 agosto 2006 (domande 5, 6, 10, 11 e 12) (cfr.
scritto del 9 luglio 2007), per la controparte dell'estratto della relazione
tecnica IIB (pag. 15, 16, 17, 18, 20 e 25) e dell'estratto dell'elenco delle
domande e risposte del 14 e 27 luglio 2006 (pag. 1, 7 e 9) (cfr. scritti del 3
e 12 luglio 2007). Visto quanto precede si constata che al diritto di
consultazione degli atti è stato già parzialmente dato seguito nelle
corrispondenti decisioni del giudice istruttore, nel corso dello scambio di
scritti e in occasione dell'udienza di istruzione del 26 e 27 giugno 2007.
Per il resto le domande di consultazione degli atti delle ricorrenti e della
controparte sono da respingere perlomeno a titolo provvisorio. Dopo che si
è svolta un'udienza di istruzione e che ad entrambe le parti è stata data in
particolare l'occasione di esprimersi in merito al breve referto peritale
dell'esperto del 13 luglio 2007, si può del resto concludere che alle parti è
stato concesso in modo soddisfacente il diritto di essere sentite.
6. Le spese processuali derivanti dalla presente decisione verranno
considerate con la decisione nel merito (art. 65 cpv. 1 PA).
37
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia:
1. La richiesta di concessione dell'effetto sospensivo è respinta.
2. Si constata che la richiesta di consultare gli atti è già parzialmente stata
concessa su ordine del giudice istruttore. Per il resto le richieste delle ri-
correnti e della controparte sono provvisoriamente respinte.
3. Le spese processuali verranno definite con la decisione di merito.
4. Comunicazione:
- alla ricorrente (rappresentante legale; atto giudiziario; previo fax)
- alla controparte (rappresentante legale; raccomandata; previo fax)
- all'autorità aggiudicatrice (raccomandata; previo fax)
Il Giudice istruttore: Il cancelliere:
Marc Steiner Corrado Bergomi
Rimedio giuridico
La presente decisione incidentale può essere impugnata presso il Tribunale federale
svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale della decisione (art. 100
cpv. 1 LTF), se essa può causare un pregiudizio irreparabile (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF) e
se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF).
Data di spedizione:
Previo fax al 14 settembre 2007
Per posta al 17 settembre 2007