Abtei lung II
B-7436/2006
{T 0/4}
Urteil vom 21. Februar 2007
Mitwirkung: Richter David Aschmann (vorsitzender Richter), Richter
Francesco Brentani, Richterin Maria Amgwerd;
Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher
R._______
vertreten durch Frau Dr. Renata Kündig, Hallenstrasse 15, 8008 Zürich
Beschwerdeführerin
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Einsteinstrasse 2, 3003
Bern
Vorinstanz
betreffend
Zurückweisung des Markenhinterlegungsgesuchs Nr. 201/2005 Farbmarke
Blau/Silber
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Am 21. Januar 2005 ging die Anmeldung der abstrakten Farbmarke "Blau
(RAL 5002), silber (RAL 9006)" der Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz
ein. Die Marke wurde für "Energy Drinks" in Klasse 32 beansprucht.
B. Die Vorinstanz beanstandete mit Schreiben vom 26. Januar 2005 einer-
seits die Unterscheidungskraft und andererseits die Formulierung des Wa-
ren- und Dienstleistungsverzeichnisses der Marke.
C. Am 17. Februar 2005 antwortete die Beschwerdeführerin, dass sie die
Farbkombination für ursprünglich unterscheidungskräftig halte, deren Ver-
kehrsdurchsetzung indessen auch notorisch sein dürfte. Sie erklärte sich
einverstanden mit der Präzisierung der Warenliste auf "(Klasse 32) Alko-
holfreie Getränke, nämlich Energy Drinks".
D. Mit Schreiben vom 30. März 2005 hielt die Vorinstanz an ihrer Einschät-
zung der Rechtslage fest. Die Beschwerdeführerin erkundigte sich mit
Schreiben vom 15. April 2005 nach Einzelheiten zum Aufbau der verlang-
ten demoskopischen Umfrage zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung
der Marke, worauf die Vorinstanz ihr am 3. Juni 2005 verschiedene Vorga-
ben dazu mitteilte.
E. Die Beschwerdeführerin unterbreitete der Vorinstanz mit Schreiben vom
15. August 2005 eine Umfrage-Offerte eines Meinungsforschungsinstituts.
Die Vorinstanz nahm dazu am 11. November 2005 Stellung und verlangte
eine Ergänzung von Frage 2. Mit Schreiben vom 29. November 2005 er-
klärte sich die Beschwerdeführerin zur Ergänzung der Frage bereit, schlug
jedoch einen anderen Wortlaut vor, der von der Vorinstanz am 1. Dezem-
ber 2005 akzeptiert wurde.
F. Die Beschwerdeführerin sandte das Resultat der demoskopischen Umfra-
ge am 9. März 2006 an die Vorinstanz. Diese antwortete am 7. Juni 2006,
die Verkehrsdurchsetzung der Marke sei nicht glaubhaft, da die Bekannt-
heit der Marke auf Grund der Antworten aller Befragten beurteilt werden
müsse und somit nur ein Zuordnungsgrad von 45% in der Romandie, 66%
im Tessin und 58% in der Deutschschweiz aus der Umfrage resultiere. Die
Werte seien zu tief, um eine Verkehrsdurchsetzung anzunehmen.
G. Mit Schreiben vom 11. Juli 2006 ersuchte die Beschwerdeführerin um eine
beschwerdefähige Verfügung, die von der Vorinstanz am 6. September
2006 erlassen wurde.
H. Am 28. September 2006 erhob die Beschwedeführerin Beschwerde vor der
Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum mit dem An-
trag:
"Die Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 6.
September 2006 sei aufzuheben, und das Institut sei anzuweisen, die Farbmarke
Blau (RAL 5002) / Silber (RAL 9006) für die beanspruchten Waren 'Energy Drinks'
bzw. 'Alkoholfreie Getränke, nämlich Energy Drinks' in der Klasse 32 einzutragen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
I. Mit Vernehmlassung vom 10. November 2006 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde.
3J. Das Verfahren wurde mit Verfügung vom 15. November 2006 per 1. Janu-
ar 2007 an das Bundesverwaltungsgericht überwiesen.
K. Auf die Durchführung einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung hat
die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 22. Januar 2007 verzichtet.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG; SR
173.32]). Es hat das vorliegende Verfahren am 1. Januar 2007 von der
eidg. Rekurskommission für geistiges Eigentum (RKGE) übernommen (Art.
53 Abs. 2 VGG). Die Beschwerde wurde in der gesetzlichen Frist von Art.
50 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezem-
ber 1968 (VwVG; SR 172.021) am 28. September 2006 eingereicht und
der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Auf die Beschwerde
ist daher einzutreten.
2. Die abstrakte Kennzeichnungseignung konturloser Farben wurde von der
RKGE im Jahr 1995 unter Hinweis auf Art. 1 Abs. 2 MSchG verneint
(RKGE in Schweizerische Mitteilungen über Immaterialgüterrecht [SMI]
1996 S. 317 E. 6 Mauve Milka), jedoch in einem zweiten Fall von 2002 we-
gen der tatsächlichen Verwendung von Farben als Mittel zur Kennzeich-
nung im Wirtschaftsverkehr bejaht (sic! 2002 S. 243 E. 2 Die Post). Inzwi-
schen hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) diese Frage für das Gebiet
der Europäischen Union ebenfalls zustimmend beschieden (Gewerblicher
Rechtsschutz und Urheberrecht [GRUR] 2003 S. 604 Libertel), und die
Vorinstanz hat die abstrakte Kennzeichnungseignung der angemeldeten
Marke nicht in Frage gestellt. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten
(vgl. auch CHRISTOPH WILLI, in: Kommentar Markenschutzgesetz, Zürich
2002, hiernach: Kommentar MSchG, Art. 2 MSchG N. 116).
3. Allerdings müssen konturlose Farben und Farbkombinationen erhöhte An-
forderungen erfüllen, um als Marken eingetragen zu werden. Farben ha-
ben im Wirtschaftsverkehr gewöhnlich eine ästhetische Funktion, können
Stimmungen, Eigenschaften, thematische Zusammenhänge und anderes
ausdrücken oder einfach dekorativ wirken. Sie werden darum üblicherwei-
se in Alleinstellung nicht als verlässliche Anzeichen für eine betriebliche
Herkunft aufgefasst (EUGEN MARBACH, Farben bilden Gemeingut, in: Fest-
schrift David, Zürich 1996, hiernach: FS David, S. 110 f.). Zudem sind sie
in der Regel dem Markt freizuhalten, da sie Wirkung und Wert einer Ware
wesentlich steigern können. Konturlose Farbtöne und deren Kombinatio-
nen zählen darum grundsätzlich zum Gemeingut. Ihre Eintragung hängt
zunächst davon ab, dass in der betreffenden Branche kein absolutes Frei-
haltebedürfnis am angemeldeten Farbton besteht (RKGE in sic! 2002 S.
344 E. 4 Die Post; WILLI Kommentar MSchG, Art. 2 MSchG, N. 119). Eine
Eintragung ist ausserdem nur möglich, wenn glaubhaft gemacht wird, dass
die Farbe in kennzeichnendem Sinn für die entsprechenden Waren be-
kannt ist, also nicht nur als ästhetisches Merkmal der Ware, sondern darü-
ber hinaus als Kennzeichen für deren betriebliche Herkunft Verkehrsgel-
4tung erlangt hat (Verkehrsdurchsetzung). Nur ausnahmsweise wird eine
Farbkombination derart unerwartet, ungewöhnlich und zugleich für den
Verkehr entbehrlich sein, dass auf einen solchen Nachweis verzichtet wer-
den kann. Schliesslich muss jeder verwendete Farbton für die Registrie-
rung eindeutig und bleibend definiert werden und als solcher öffentlich zu-
gänglich sein (vgl. EuGH in GRUR 2003 S. 604 Libertel), damit die Kon-
kurrenten einen genügenden Abstand zu ihm einhalten können (RKGE in
sic! 2002 S. 247 E. 8 Die Post).
4. Die vorliegende Marke wird für "Alkoholfreie Getränke, nämlich Energy
Drinks" in Klasse 32 beansprucht. Die Beschwerdeführerin möchte als
massgeblichen Abnehmerkreis nur Personen berücksichtigt sehen, die ge-
legentlich oder regelmässig Energy Drinks konsumieren, während die Vor-
instanz den schweizerischen Durchschnittsverbraucher als Richtschnur an-
sieht (Beschwerde, S. 11, Stellungnahme der Vorinstanz, S. 5). Die mass-
geblichen Verkehrskreise sind normativ zu definieren (EUGEN MARBACH, Die
Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007 S. 9 mit weiteren Hinweisen).
Ihre Bestimmung ist nicht wie der Wortlaut der Waren- und Dienstleis-
tungsliste dem Markenanmelder zu überlassen, sondern im Einzelfall auf
Grund der zu schützenden Wahrnehmungen und Interessen festzustellen.
Energy Drinks stehen am Markt mit anderen nichtalkoholischen Getränken
in Konkurrenz. Diese können ebenfalls aufputschend wirken, ähnlich
schmecken und in gleichem Mass den Durst löschen, so dass Konsumen-
ten, die nicht gelegentlich oder regelmässig Energy Drinks konsumieren,
ebenso wie regelmässige Konsumenten, jeweils vor der Wahl stehen, ent-
weder einen Energy Drink oder ein anderes nichtalkoholisches Getränk zu
kaufen. Die Vorinstanz hat also zu Recht die Abnehmer nichtalkoholischer
Getränke, die Durchschnittskäufer von Waren des täglichen Bedarfs, als
massgeblichen Abnehmerkreis definiert.
5. Die Vorinstanz hat die Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke auf
Grund der demoskopischen Umfrage vom Januar/Februar 2006 als nicht
glaubhaft angesehen, da die Marke nach ihrer Definition des massgebli-
chen Abnehmerkreises nur 45% der Befragten in der Romandie, 66% im
Tessin und 58% in der Deutschschweiz bekannt war. Der in BGE 128 III
441 Appenzeller definierte Richtwert von 66% sei damit verpasst worden.
Das Bundesgericht hat in jenem Entscheid zwar nur ausgeführt, bei der
Würdigung einer Verkehrsbefragung sei zu berücksichtigen, dass auch ein
sehr bekanntes Zeichen von einem Teil der Abnehmer nicht in bestimmter
Weise zugeordnet werde. Es könne darum nach allgemeiner Lebenserfah-
rung angenommen werden, dass ein Zeichen sich durchgesetzt habe,
wenn über zwei Drittel der Befragten es in bestimmter Weise zuordneten.
Aus dieser Freigrenze folgt der Umkehrschluss nicht, den die Vorinstanz
zieht, dass ein Kennzeichen überhaupt erst durchgesetzt sei, wenn es im
Durchschnitt aller Landesteile oder gar in jedem derselben einen Zuord-
nungsgrad von 66% erreiche. Vielmehr ist der erforderliche Zuordnungs-
grad nach den Umständen des Einzelfalls (Aufmerksamkeit, Marktbreite
usw.) festzulegen. Diese quantitative Frage kann vorliegend aber offen
bleiben, da die Beschwerde aus anderen Gründen ohnehin abzuweisen ist.
56. Verkehrsdurchsetzung setzt wie erwähnt voraus, dass das angemeldete
Zeichen als Kennzeichen für die betriebliche Herkunft einer Ware und nicht
bloss als ästhetisches Merkmal derselben erkannt wird, mit anderen Wor-
ten, dass es auch auf anderen Waren als Kennzeichen erkannt würde. Mit
der Frage: "Weisen diese beiden Farben nach Ihrer Meinung auf einen be-
stimmten Hersteller der Energy Drinks hin, oder wird diese Farbkombinati-
on von mehreren verschiedenen Herstellern von Energy Drinks verwendet,
oder weist sie auf gar keinen Hersteller hin?" wurde diese Kennzeichenwir-
kung ungenügend geprüft. Es wurde nur nach einem "Hinweisen auf" einen
oder mehrere Hersteller gefragt, was schon mit einer blossen Indizwirkung
erfüllt wäre, für eine Kennzeichenwirkung aber nur bedingt genügt. Mit der
Verdeutlichung: "...oder wird diese Farbkombination von mehreren ver-
schiedenen Herstellern von Energy Drinks verwendet..." wurde überdies
suggeriert, dass es genüge mitzuteilen, welcher Hersteller welche Farbe
verwendet, ohne dass die befragte Person darin auch ein zuverlässiges
Zeichen für die betriebliche Herkunft der Ware sehen müsse. Der vorlie-
gende Fall zeigt, dass diese Fragestellung für den Begriff der Verkehrs-
durchsetzung nicht reicht: Die bekannten "Red Bull"-Getränkedosen zei-
gen zwar Flächen von blauer Farbe und von Weissaluminium. Daneben
wird aber auch der zentrale rote Schriftzug "Red Bull" und das rote Bild
von zwei kämpfenden Stieren gezeigt. Im Alltag bekommt das Publikum
die angemeldeten Farbtöne also nur in der Kombination mit dem prägen-
den, dritten Farbton Rot zu Gesicht. Da in der angemeldeten Marke dieser
rote Farbton weggelassen wurde, erscheint es fraglich und ist durch nichts
belegt, dass das Publikum eine auf die Farbtöne blau und Silber (Weissa-
luminium) beschränkte, neue Ware ebenfalls der Beschwerdeführerin zu-
ordnen würde. Dies wäre aber eine notwendige Bedingung einer Verkehrs-
durchsetzung.
7. Zu Unrecht hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zudem offen
gelassen, ob an den beanspruchten Farbtönen ein absolutes Freihaltebe-
dürfnis bestehe (E. B.5). Im Widerspruch dazu hatte sie zuvor mit Schrei-
ben vom 3. Juni und 11. November 2005 die Durchsetzungsfähigkeit der
Marke bejaht und detaillierte Anforderungen an die Formulierung einer
Verkehrsbefragung gestellt. Die beanspruchten Farbtöne "Silber (RAL
9006; recte: Weissaluminium)" und "Blau (RAL 5002)" sind aber aus fol-
genden Gründen freihaltebedürftig sowie ungenügend spezifiziert und dar-
um keiner Verkehrsdurchsetzung zugänglich (vgl. DAVID RÜETSCHI / DEMIAN
STAUBER, Eintragung und Schutz abstrakter Farbmarken, sic! 2006 S. 11).
7.1 "Silber" ist keine Farbe des Farbkreises, sondern bezeichnet eine re-
flektierende optische Wirkung des Farbträgers oder von besonderen
reflektierenden Komponenten des Farbanstrichs ("Metalleffekt"). Ins-
besondere können kleine Aluminiumplättchen einen Anstrich silbern
erscheinen lassen, doch ist seine Farbe stark von den jeweiligen Be-
leuchtungs- und Beobachtungsbedingungen abhängig (FRED W. BILL-
MEYER/ MAX SALTZMAN, Grundlagen der Farbtechnologie, 2. Aufl., Göt-
tingen 1993, S. 119 und 183). Mit dem von aussen eintreffenden
Licht wird insbesondere auch die jeweils eintreffende Farbe reflek-
6tiert. Der Farbton "Silber" erfüllt die genannte Voraussetzung einer
eindeutigen und bleibenden Farbfestlegung darum nicht.
7.2 Das RAL Deutsche Institut für Gütesicherung und Kennzeichnung
e.V. weist unter /de/ral_farben/anwender/9006_9007.php
darauf hin, dass die Farbtöne RAL 9006 und 9007 im Unterschied zu
den übrigen 193 RAL-Classic-Farbvorlagen keine deckenden Lack-
farben aus bestimmten Buntbereichen darstellen. Die enge Toleranz
der übrigen Farbvorlagen könne bei diesen beiden Farbtönen nicht
eingehalten werden. Vielmehr handle es sich um Rostschutzfarben
der ehemaligen deutschen Reichsbahn ohne einheitliche Ausführung.
Auch daraus folgt, dass mit "RAL 9006" kein eindeutiger Farbton,
sondern eine ganze Bandbreite möglicher Farbtöne angemeldet wur-
de.
7.3 Energy Drinks werden wie viele andere nichtalkoholische Getränke
meistens in Aludosen verkauft. Der Farbton RAL 9006 "Weissalumi-
nium" (Beschwerdebeilage 2) kommt damit von Natur aus auf den
unbedruckten Stellen von Aluminiumdosen vor. Der natürliche Metall-
effekt der unbehandelten Standardverpackung solcher Getränke ist
für den Verkehr unverzichtbar und darum absolut freihaltebedürftig.
7.4 Der Farbton Blau (RAL 5002) ist als Grundfarbe für Getränke eben-
falls absolut freihaltebedürftig (vgl. BGE 103 Ib 270 E. 2a Red &
White, 106 II 249 E. 2d Rotring, BGer in SMI 1984 S. 123 E. 3b
Levi's Jeans). Er symbolisiert im Zusammenhang mit nichtalkoholi-
schen Getränken den Grundbestandteil Wasser und wird darum auf
Etiketten solcher Getränke häufig verwendet.
7.5 In diesem Zusammenhang wäre auch die Frage zu prüfen, ob das
Verwendungsverhältnis einer Mehrheit von Farbtönen bei der Regist-
rierung konturloser Farbmarken in Prozenten definiert werden sollte,
um die Darstellungsmöglichkeiten der Marke auf wiedererkennbare
Varianten zu beschränken (so der EuGH, Rs. C-49/02 in MarkenR
2004 S. 341 E. 34 f. Farbmarke blau/gelb für das europäische
Recht). Die Frage kann vorliegend jedoch offen gelassen werden, da
die Beschwerde auf Grund des Gesagten ohnehin abgewiesen wer-
den muss.
8. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
Da die Vorinstanz zur durchgeführten Umfrage und zur verwendeten Fra-
gestellung der Beschwerdeführerin ebenfalls Anlass gegeben hat, sind der
Beschwerdeführerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens zur Hälfte zu
erlassen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Eine Entschädigung ist nicht aufzuerlegen
(Art. 7 Abs. 3 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vom
11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.2]).
9. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens ist nach Umfang und Schwierig-
keit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Par-
teien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG). In Markeneintragungsverfah-
ren ist dafür das Interesse der beschwerdeführenden Partei am Aufwand
einer neuen Markeneintragung und an der Vorbereitung der Markt-
einführung im Fall der Rückweisung der hängigen Markenanmeldung zu
7veranschlagen. Es würde allerdings zu weit führen und könnte im Verhält-
nis zu den relativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ab-
schreckend wirken, wenn dafür stets konkrete Aufwandsnachweise im Ein-
zelfall verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist
der Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf Fr. 25'000.00 festzulegen
(JOHANN ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbspro-
zess, sic! 2002 S. 505; LEONZ MEYER, Der Streitwert in Prozessen um Imma-
terialgüterrechte und Firmen, sic! 2001 S. 559 ff., LUCAS DAVID, in: Schwei-
zerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, hiernach: SIWR
I/2, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Basel 1998, S. 29 f.).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestä-
tigt.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'500.--, die durch den ge-
leisteten Kostenvorschuss gedeckt sind, werden der Beschwerdeführerin
zur Hälfte auferlegt. Der Überschuss von Fr. 1'250.-- wird der Beschwerde-
führerin zurückbezahlt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin
- der Vorinstanz
- dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (zur Kenntnis).
Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber:
der Spruchkammer:
David Aschmann Philipp J. Dannacher
Rechtsmittelbelehrung
Dieses Urteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundes-
gericht in Lausanne angefochten werden.
Versand am: 23. Februar 2007