Abtei lung II
B-7449/2006
{ T 0 / 2 }
Urteil vom 20. August 2007
Mitwirkung: Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), Richter Claude Morvant,
Richter David Aschmann;
Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher
R._______,
vertreten durch E. Blum & Co., Patent- und Markenanwälte VSP, Vorderberg 11,
8044 Zürich,
Beschwerdeführerin
gegen
S._______,
vertreten durch Kemia S.A., Brevetti, Marchi, Modelli, via Bagutti 14, casella
postale 4327, 6904 Lugano 4 Molino Nuovo Casel,
Beschwerdegegnerin
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE), Stauffacherstrasse
65, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Widerspruchsverfahren Nr. 7463 EXIT (fig.) / EXIT ONE
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der internationalen Marke IR 563'364
EXIT (fig.), die am 26. November 1990 für "vêtements, en particulier
T-shirts, chemises, chemisiers, pantalons, vestes et foulards" in Klasse 25
registriert worden ist und unter anderem Schutz für das Gebiet der
Schweiz beansprucht. Die kombinierte Wort- / Bildmarke sieht wie folgt
aus:
B. Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der Schweizer Wortmarke CH
528'477 EXIT ONE, die am 28. Oktober 2004 unter anderem für "articoli di
abbigliamento, scarpe, cappelleria" (Klasse 25) hinterlegt und deren Ein-
tragung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 248 vom 21.
Dezember 2004 publiziert wurde.
C. Gegen die Eintragung dieser Marke für Waren der Klasse 25 erhob die Be-
schwerdeführerin am 11. März 2005 gestützt auf ihre Wort-Bild-Marke IR
563'364 EXIT (fig.) Widerspruch, da zwischen den Marken eine Verwechs-
lungsgefahr bestehe.
D. In ihrer Widerspruchsantwort vom 14. April 2005 bestritt die Beschwerde-
gegnerin, dass die Widerspruchsmarke in der Schweiz rechtsgenüglich ge-
braucht worden sei. Zugleich bestritt sie das Bestehen einer Verwechs-
lungsgefahr zwischen den Marken.
E. Mit Replik vom 30. Juni 2005 reichte die Beschwerdeführerin Dokumente
ein, um den Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen. Die
Beschwerdegegnerin erwiderte mit Duplik vom 3. Oktober 2005, die von
der Beschwerdeführerin eingereichten Belege seien ungenügend.
F. Nach Abschluss des Schriftenwechsels reichte die Beschwerdeführerin am
11. November 2005 unaufgefordert weitere Gebrauchsbelege ein. Teilwei-
se handelte es sich um dieselben, modifizierten Belege wie in der ersten
Eingabe. Daraufhin nahm die Vorinstanz das Instruktionsverfahren wieder
auf und gab der Beschwerdegegnerin Gelegenheit zu einer Stellungnah-
me. Diese hielt im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom 29. Dezember 2005
– auch angesichts der neuen Belege – an ihrem bisherigen Standpunkt
fest.
3G. Mit Verfügung vom 24. Mai 2006 wies die Vorinstanz den Widerspruch
mangels rechtserhaltenden Gebrauchs der Widerspruchsmarke ab.
H. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 23. Juni 2006
Beschwerde bei der Rekurskommission für geistiges Eigentum ("RKGE")
mit den Anträgen, der Entscheid der Vorinstanz vom 24. Mai 2006 sei auf-
zuheben und die Eintragung der Schweizer Marke Nr. 528'477 EXIT ONE
für Waren der Klasse 25 sei zu widerrufen, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen. Sie legte weitere Gebrauchsbelege vor, insbesondere eine
Bestätigung ihres Schweizer Detaillisten und Kopien aus dessen Ver-
kaufsprospekt. Sie beharrte darauf, einen stellvertretenden rechtserhalten-
den Gebrauch der Marke durch Konzerngesellschaften der Beschwerde-
führerin rechtsgenüglich glaubhaft gemacht zu haben. Zwar werde die
Marke in den Belegen nicht wie eingetragen gebraucht, sondern nur das
Wort "Exit" verwendet. Dies sei aber unerheblich, handle es sich bei die-
sem Wortbestandteil doch um den Markenkern. Das Bild eines Hürdenläu-
fers sei für Sportbekleidung ohnehin beschreibend und darum wenig kenn-
zeichnungskräftig. Mit Schreiben vom 28. August 2006 reichte die Be-
schwerdeführerin noch Erklärungen einer schweizerischen und einer aus-
ländischen Konzerngesellschaft der Beschwerdeführerin ein, die bestätig-
ten, "seit Herbst 2003 (Kinder-)Kleider der Marke EXIT" an eine Schweizer
Detailhandelskette verkauft zu haben.
I. In ihrer Beschwerdeantwort vom 21. September 2006 beantragt die Be-
schwerdegegnerin die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Densel-
ben Antrag stellte am 29. September 2006 die Vorinstanz unter Verweis
auf die in der angefochtenen Verfügung enthaltene Begründung. Die Be-
schwerdegegnerin bestritt auch mit Bezug auf die neu vorgelegten Beweis-
mittel, dass die Widerspruchsmarke rechtserhaltend verwendet worden
sei. Die Belege seien bis auf einen nicht datiert und zeigten nur den Ge-
brauch des Wortes "Exit", nicht aber den Gebrauch der eingetragenen
Wort-Bild-Marke. Die eingereichten Rechnungskopien würden nur einen
Gebrauch gegenüber Zwischenhändlern und nicht gegenüber Endkonsu-
menten belegen.
J. Mit Verfügung vom 15. November 2006 überwies die RKGE die Akten des
Beschwerdeverfahrens und den geleisteten Kostenvorschuss per 1. Janu-
ar 2007 an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses bestätigte mit Verfü-
gung vom 22. Januar 2007 die Übernahme des Verfahrens.
K. Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungs-
gericht vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32), in Kraft seit 1. Januar 2007,
übernimmt das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVGer) die Be-
urteilung der beim Inkraftreten des VGG bei Eidgenössischen Rekurskom-
missionen hängigen Rechtsmittel. Das BVGer beurteilt gemäss Art. 31
4VGG Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR
172.021). Art. 33 lit. d VGG sieht vor, dass Verfügungen der den Departe-
menten unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der
Bundesverwaltung mit Beschwerde ans BVGer angefochten werden kön-
nen. Ein Ausnahmefall nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Der Entscheid der
Vorinstanz vom 24. Mai 2006 ist ein Einspracheentscheid im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 VwVG. Die Beschwerdführerin, die am vorinstanzlichen Ver-
fahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat, ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabe-
frist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), und die Vertre-
ter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), den Kosten-
vorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Be-
schwerde ist daher einzutreten.
2. Eine Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen
eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden
(Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz
von Marken und Herkunftsangaben [Markenschutzgesetz, MSchG; SR
232.11]). Das Markenrecht entsteht mit der Eintragung im Register (Art. 5
MSchG). Es verleiht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke
zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beanspru-
cht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen (Art. 13 Abs. 1 MSchG).
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die einer älteren Marke
ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen be-
stimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3
Abs. 1 lit. c MSchG). Der Inhaber einer älteren Marke kann gestützt auf
Art. 3 Abs. 1 MSchG Widerspruch gegen entsprechende Markeneintragun-
gen erheben (Art. 31 Abs. 1 MSchG). Erweist sich ein Widerspruch als be-
gründet, so wird die Eintragung ganz oder teilweise widerrufen, andernfalls
wird der Widerspruch abgewiesen.
Gemäss Art. 11 Abs. 1 MSchG ist eine Marke geschützt, soweit sie im Zu-
sammenhang mit den Waren und Dienstleistungen gebraucht wird, für die
sie beansprucht wird. Hat der Inhaber eine Marke während des in Art. 12
Abs. 1 MSchG vorgesehenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gebraucht,
so kann er sein Markenrecht (vorbehältlich wichtiger Gründe für den Nicht-
gebrauch) nicht mehr geltend machen. Widersprechende haben anlässlich
des Widerspruchsverfahrens den Gebrauch der Widerspruchsmarke glaub-
haft zu machen, sobald die Gegenseite den Nichtgebrauch der älteren
Marke behauptet (Art. 32 MSchG). Die Gebrauchsfrist ist dabei von der
Geltendmachung des Nichtgebrauchs durch die Widerspruchsgegnerin an
rückwärts zu rechnen (RKGE in sic! 2002, 106 E.6.1 Genesys/Genesis).
Die Einrede des Nichtgebrauchs muss durch die Widerspruchsgegnerin
mit ihrer ersten Stellungnahme erhoben werden (Art. 22 Abs. 3 der Mar-
kenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992 [MSchV, SR 232.111]).
53. Der Vorinstanz ist ohne Weiteres zuzustimmen, dass die Einrede des
Nichtgebrauchs im vorliegenden Verfahren rechtzeitig erhoben worden ist
(Erwägung III. B. 1. des angefochtenen Entscheids). Dies ist auch unbe-
stritten. Strittig ist hingegen, ob der rechtserhaltende Gebrauch der Wider-
spruchsmarke in der Schweiz (vgl. BGE 107 II 356 E. 1.c S. 360 La San
Marco) durch die Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht werden konnte.
4. Der Widersprechende muss den Gebrauch einer Marke in der Schweiz
nicht beweisen, sondern nur glaubhaft machen (Art. 32 MSchG). Glaub-
haftmachen des Gebrauchs bedeutet, dass dem Richter aufgrund objekti-
ver Anhaltspunkte der Eindruck zu vermitteln ist, dass die in Frage stehen-
den Tatsachen nicht bloss möglich, sondern wahrscheinlich sind (BGE 130
III 321 E. 3.3; 120 II 393 E.4c; 88 I 11 E. 5a, S. 14; CHRISTOPH WILLI, in: Mar-
kenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Be-
rücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich
2002, Art. 32, N. 7). Es braucht keine volle Überzeugung des Richters,
doch muss er zumindest die Möglichkeit, dass die behaupteten Tatsachen
stimmen, höher einschätzen als das Gegenteil (LUCAS DAVID, in: Kommentar
zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz/Muster- und Mo-
dellgesetz, Basel 1999, MSchG Art. 12, N. 16; RKGE in sic! 2002, 53 E.4
Express/Express clothing).
Das Widerspruchsverfahren wird vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht
(Art. 12 Abs. 1 VwVG), die beweisbelastete Partei trifft jedoch eine Mitwir-
kungspflicht (Art. 13 VwVG), welche auch im daran anschliessenden Be-
schwerdeverfahren besteht. In diesem können auch Noven geltend ge-
macht werden (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justiz-
verfassungsrecht des Bundes, 1996, N 1050; DAVID, a. a. O., Art. 36, N 9).
Das Einreichen neuer Gebrauchsbelege in diesem Verfahrensstadium ist
demnach zulässig (RKGE in sic! 1998, 406 E.3 Anchor/Ancora).
Als mögliche Belege für den Gebrauch dienen Urkunden (Rechnungen,
Lieferscheine) und Augenscheinsobjekte (Etikettenmuster, Verpackungen,
Kataloge, Prospekte). Zeugen können im Widerspruchsverfahren vor der
Vorinstanz keine einvernommen werden. Im Beschwerdeverfahren ist dies
möglich (Art. 14 Abs. 1 lit. c VwVG; WILLI, a. a. O., Art. 32, N 7).
Alle Beweismittel müssen sich auf den massgeblichen Zeitraum vor der
Einrede des Nichtgebrauchs beziehen, was deren einwandfreie Datierbar-
keit voraussetzt. Undatierbare Belege können aber unter Umständen in
Kombination mit anderen, datierbaren Gebrauchsbelegen berücksichtigt
werden (RKGE in sic! 2005, 754 E.4 Gabel/Kabel 1).
5. Rechtserhaltend wirkt nur ein ernsthafter Gebrauch der Marke. Zu berück-
sichtigen sind dabei Art, Umfang und Dauer des Gebrauchs (RKGE in sic!
2004, 38 E.5 Bosca). Die Belege müssen überdies vom funktionsgerech-
ten Gebrauch der Marke zeugen. Kein funktionsgerechter Gebrauch liegt
vor, wenn die Marke von den Abnehmern nicht als Mittel zur Unterschei-
dung verschiedener Produkte erkannt wird. Ihren Zweck kann eine Marke
nur erfüllen, wenn sie bestimmten Produkten zugeordnet werden kann
(WILLI, a. a. O., Art. 11, N 14). Es ist nicht erforderlich, dass die Marke auf
6der Ware oder deren Verpackung selbst erscheint (RKGE in sic! 2005, 754
E.5 Gabel/Kabel 1). Die Zuordnung zu bestimmten Produkten kann zum
Beispiel auch bei Prospekten, Preislisten oder Rechnungen möglich sein.
Weiter muss das Zeichen so, wie es eingetragen ist, oder in hiervon nur
unwesentlich abweichender Form gebraucht worden sein (Art. 11 Abs. 2
MSchG; DAVID, a. a. O., Art. 11, Rz 17; RKGE in sic! 2004, 106 E.5 Seiko
Rivoli/R Rivoli (fig.)). Das Weglassen nebensächlicher Bestandteile und
Modernisierungen der Schreibweise der Marke sind zulässig, während das
Weglassen eines unterscheidungskräftigen Elements zu einem anderen
Gesamtbild und damit zu einem von der Registrierung abweichenden Ge-
brauch führt (vgl. EUGEN MARBACH, in: Roland von Büren/Lucas David
[Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III,
Kennzeichenrecht, Basel 1996, Markenrecht, S. 177 f.; BGE 99 II 119 Sil-
va; DAVID, a. a. O., Art. 11, Rz 17). Entscheidend ist, dass der kennzeich-
nungskräftige Kern der Marke, der das markenspezifische Gesamtbild
prägt, nicht seiner Identität beraubt wird (BGE 130 III 267 E.4 S. 272 Tripp
Trapp). Durch die Änderung darf mit anderen Worten nicht der Charakter
der Marke verloren gehen (DAVID, a. a. O., Art. 11, Rz 14). Die eingetrage-
ne und die benutzte Marke müsse von den betroffenen Verkehrskreisen
noch als ein und dasselbe Zeichen angesehen werden (WILLI, a. a. O., Art.
11, N 51).
Schliesslich kann sich der Markeninhaber auch den Gebrauch der Marke
durch Dritte anrechnen lassen, solange dieser mit seiner Zustimmung er-
folgt ist (Art. 11 Abs. 3 MSchG; sogenannter stellvertretender Gebrauch).
Nebst vertraglicher Zustimmung des Markeninhabers gilt auch der Ge-
brauch der Marke durch mit dem Inhaber wirtschaftlich eng verbundene
Unternehmen in diesem Sinne als rechtserhaltend (BGE 101 II 293 E.2,
RKGE in sic! 2006, 271 Dona/Donafor E.5; RKGE in sic! 2003, 906 E.3
Cartoon/Cartoon Network [fig.]).
6. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die X._______ AG verkaufe seit
Oktober 2003 Kinderkleider "der Marke EXIT" an die Warenhäuser
"Y._______". Da die Verkäuferin mit ihr konzernmässig verbunden sei,
handle es sich um einen stellvertretenden Gebrauch der Widerspruchs-
marke im Sinne von Art. 11 Abs. 3 MSchG. Die Beschwerdeführerin hat
im vorinstanzlichen Verfahren Auszüge der Webseite [...] sowie Auszüge
aus dem "[...] annual report 2003/2004 [...]" eingereicht um ihre konzern-
mässige Verbundenheit mit der X._______ AG zu belegen. Zusammen mit
den von ihr am 28. August 2006 eingereichten, vom 30. Juni 2006 datie-
renden schriftlichen Erklärungen der "X._______ (Schweiz) AG" einerseits
und der Beschwerdeführerin andererseits, wonach beide konzernmässig
miteinander verbunden seien, und erstere mit Zustimmung der letzteren
Kleider der Marke EXIT in der Schweiz verkaufe, genügen die Belege
grundsätzlich zur Annahme stellvertretender Handlungen. Dasselbe gilt für
den Verkauf dieser Produkte durch die Y._______ AG als gewillkürter De-
taillist der Beschwerdeführerin (Erklärung des "Z._______ vom 22. Juni
2006 in Vertretung der "[...] Y._______ AG"). Es bleibt daher zu prüfen, ob
7diese anrechenbaren Handlungen den weiteren Anforderungen eines
rechtserhaltenden Gebrauchs genügen.
7. Die Widerspruchsgegnerin hat den Nichtgebrauch der Widerspruchsmarke
rechtzeitig in ihrer ersten Stellungnahme vom 14. April 2005 behauptet.
Die Beschwerdeführerin hat somit den Gebrauch der Widerspruchsmarke
für die Zeitspanne zwischen dem 13. April 2000 und dem 13. April 2005
glaubhaft zu machen. Im Verlaufe des vorinstanzlichen Verfahrens und
des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin zu diesem Zweck
die folgenden Gebrauchsbelege ins Recht gelegt:
- 19 (in der zweiten Eingabe 18) Rechnungen der X._______ Schweiz AG
an das Y._______ Logistikzentrum, [...], aus den Jahren 2004 und
2005 (24. Juli 2004 bis 29. April 2005);
- elf Zahlungsavis, ausgestellt durch die [...] Y._______ zuhanden der
X._______ (Schweiz) AG, in [...];
- zwei Ausdrucke von der Webseite [Webseite der Y._______ AG] (datiert
vom 28. Juni 2005 beziehungsweise vom 23. Juni 2006), die dieselbe Ab-
bildung eines Zeichens "EXIT®" enthalten;
- Kopien einzelner Seiten aus Prospekten '[...]' des Warenhauses
Y.______mit der Wiedergabe des Zeichens EXIT®, teilweise als Be-
schwerdebeilage um eine weitere Seite ergänzt eingereicht;
- eine vom 22. Juni 2006 datierte, zweiteilige Bestätigung, worin Rechtsan-
wältin [...] und ihre Assistentin, handelnd für Z._______, [...] (als Bevoll
mächtigter der "[...] Y._______ AG" in sämtlichen Markenangelegen-
heiten) bestätigen, "dass die Y._______ AG seit Herbst 2003 (Kinder-)
Kleider der Marke EXIT in der Schweiz verkauft, und zwar mit Zustim
mung der Inhaberin der Marke EXIT [...]";
- zwei schriftliche Erklärungen von Organen der Beschwerdeführerin einer-
seits und der X._______ (Schweiz) AG andererseits (beide datiert vom
30. Juni 2006,) welche unter anderem jeweils bestätigen, dass letztere
mit Zustimmung der ersteren "seit Herbst 2003 (Kinder-)Kleider der
Marke EXIT in der Schweiz verkauft".
7.1 Ein Teil dieser Belege vermag den rechtserhaltenden Gebrauch der Wider-
spruchsmarke schon deshalb nicht glaubhaft zu machen, weil sie einen
hier nicht massgeblichen Zeitraum betreffen, beziehungsweise nicht datiert
werden können. Konkret handelt es sich dabei um:
- die Rechnung vom 29. April 2005 wie auch die Rechnung vom 14. April
2005,
- den Zahlungsavis vom 27. Oktober 2005,
- die beiden Ausdrucke der (damit nicht datierbaren) Webseite
[Webseite der Y._______ AG],
- die Kopien von Prospektseiten aus [...]
8Die Prospektkopien [...] bedürfen einer gesonderten Betrachtung. Die Be-
schwerdeführerin reichte im Beschwerdeverfahren nämlich eine zusätzli-
che Seite ("S. 12") ein, auf der darüber informiert wird, dass ein bestimm-
tes, nicht der Beschwerdeführerin zuzurechnendes Produkt (Gesellschafts-
spiel) "ab Oktober 2004 erhältlich" sei. Die Beschwerdeführerin argumen-
tiert, da es sich bei den Waren, für welche die Widerspruchsmarke regist-
riert sei, um saisonale Produkte handle, sei davon auszugehen, dass das
Magazin aus dem Jahre 2004 und damit aus dem massgeblichen Zeitraum
stamme. Es kann aber nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden,
dass die eingereichten Kopien zu ein und demselben Prospekt gehören,
weshalb auch diese Kopien nicht einwandfrei datiert werden können. In
Anbetracht ihrer Mitwirkungspflicht (E. 2.1) hätte es hier an der Beschwer-
deführerin gelegen, allenfalls den ganzen Originalprospekt einzureichen.
Die oben, E. 7.1 genannten, nicht datierbaren Belege sind somit für das
Glaubhaftmachen rechtserhaltenden Gebrauchs nicht von direkter Rele-
vanz. Sie können aber unter Umständen im Zusammenhang mit anderen
Belegen eine Rolle spielen (RKGE in sic! 2005, 754 E.3., 4. Gabel/Kabel
1).
7.2 Die Rechnungen, welche in den hier massgeblichen Zeitraum fallen, wur-
den offensichtlich für die Lieferung von Bekleidungsstücken gestellt, die je-
weils unter der Rubrik "Bezeichnung" näher spezifiert sind. Spezifikationen
lauten beispielsweise "PAULO NB OVERALL" oder "NICOLAI BAM CORD
PANTS NAVY". Es ist jedoch auf keiner der eingereichten Rechnungen un-
ter der Artikelbezeichnung eine Wiedergabe der Widerspruchsmarke in ir-
gendeiner Form zu erkennen.
Hingegen ist unter dem Titel "Abteilung" auf den Dokumenten jeweils
"EXIT KIDS" zu lesen, während bei der später eingereichten Fassung das
Element "KIDS" fehlt, mithin am selben Ort bloss noch "Abteilung: Exit"
steht. Die Gründe für diese Abweichung sind von der Beschwerdeführerin
nicht dargelegt worden. Aus einem derartigen auf Rechnungen enthalte-
nen Vermerk können aber ohnehin keine Schlüsse auf das Vorliegen eines
markenmässigen Gebrauchs der Widerspruchsmarke gezogen werden.
Die Wiedergabe eines Zeichens "Exit" oder "EXIT KIDS" unter dem Stich-
wort "Abteilung" kann nicht als Gebrauch des Zeichens "Exit" beziehungs-
weise "EXIT KIDS" nach Art einer Marke gewertet werden, da keine ein-
deutige Zuordnung zu bestimmten Produkten möglich ist. Nur ein funkti-
onsgerechter Gebrauch der Marke erhält aber das Recht an der Marke.
Die eingereichten Rechnungskopien sind daher als Belege zur Glaubhaft-
machung des Gebrauchs ungeeignet.
7.3 Ebenso sind die zehn Zahlungsavis ungeeignet, den Gebrauch der Wider-
spruchsmarke glaubhaft zu machen: Sie enthalten keinerlei Hinweis auf
die Marke.
7.4 Die beigebrachten schriftlichen Erklärungen, die ebenfalls den rechtserhal-
tenden Gebrauch an der Widerspruchsmarke glaubhaft machen sollen,
sprechen nur vom Absatz von Bekleidungsstücken "der Marke EXIT". Die
9Urkunden erlauben weder Rückschlüsse darauf, in welcher Form die Wi-
derspruchsmarke gebraucht worden ist, noch darauf, ob es sich dabei um
einen genügend ernsthaften Gebrauch gehandelt hat. Sie sind deshalb
ebensowenig dienlich zur Glaubhaftmachung des Gebrauchs.
7.5 Wurde das Zeichen so, wie es eingetragen ist, oder in nur unwesentlich
abweichender Form gebraucht (vgl. E. 5)?
Das allein schon aufgrund der Grössenverhältnisse prägende Bildelement
der Widerspruchsmarke zeigt einen Hürdenläufer, der im Sprung ein Hin-
dernis überwindet. Demgegenüber nimmt sich das im Logo mitenthaltene
Wortelement EXIT viel kleiner aus. Überdies ist es seinerseits mittels einer
Umrandung leicht graphisch gestaltet, wie wenn das aus dem anglo-ameri-
kanischen Sprachraum stammende Signal für (Not-)Ausgang wiedergege-
ben werden sollte. Das Bildelement des Hürdenläufers ist demnach unter
visuellen Gesichtspunkten entgegen der Auffassung der Beschwerdeführe-
rin keineswegs bloss als ausschmückendes Element zum Wortelement
EXIT aufzufassen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die stilisierte
Darstellung des Hürdenläufers sei wenig kennzeichnungskräftig, da sie im
Zusammenhang mit Sportbekleidung beschreibender Natur sei. Dieser
Auffassung kann nicht gefolgt werden. Massgeblich sind hier nämlich ein-
zig die gemäss Registereintrag beanspruchten Waren ("vêtements, en par-
ticulier T-shirts, chemises, chemisiers, pantalons, vestes et foulards"). Im
Zusammenhang mit diesen Produkten, eignet der Darstellung des Hürden-
läufers sehr wohl ein rechtlich relevantes Mass an Unterscheidungskraft,
weshalb sie zum Markenkern gehört. Unbehelflich ist der Verweis der Be-
schwerdeführerin auf den Entscheid der RKGE in sic! 1997, 478 ATP Tour
(fig.)/MTA (fig.), da dort die Kennzeichnungskraft der Darstellung eines
aufschlagenden Tennisspielers im Zusammenhang mit anderen Waren
und Dienstleistungen erörtert wurde, und folglich aus der schwachen
Kennzeichnungskraft des Bildelements in jenem Fall für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde keine direkten Schlüsse gezogen werden
können.
8. Im Ergebnis ist der Gebrauch der Widerspruchsmarke im Sinne von Art. 11
MSchG von der Beschwerdeführerin nicht glaubhaft gemacht. Wichtige
Gründe für den Nichtgebrauch der Marke sind von der Beschwerdeführerin
nicht geltend gemacht worden (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Damit erübrigt sich
eine Prüfung der Frage der Verwechslungsgefahr (MSchG-David, Art. 33,
Rz 5; RKGE in sic! 2002, 107 E.7 Genesys/Genesis).
9. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1
und 64 Abs. 1 VwVG).
10. Die Spruchgebühr des Beschwerdeverfahrens (Gerichtsgebühr) ist nach
Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi-
nanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2
Abs. 1 des Reglements über Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.2]).
10
Im Widerspruchsbeschwerdeverfahren ist dafür das Interesse der Wider-
sprechenden an der Löschung, beziehungsweise dasjenige der Wider-
spruchsgegnerin am Bestand der angefochtenen Marke zu veranschlagen.
Es würde allerdings zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den gerin-
gen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn
dafür stets konkrete Aufwandsnachweise im Einzelfall verlangt würden.
Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Umfang der Streitsa-
che darum nach Erfahrungswerten auf Fr. 40'000.-- festzulegen (JOHANN
ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsprozess, sic!
2002, S. 505; LEONZ MEYER, Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgü-
terrechte und Firmen, sic! 2001, S. 559 ff., LUCAS DAVID, in: Roland von Bü-
ren / Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe-
werbsrecht, Bd. I/2, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Basel
1998, S. 29 f.).
11. Der obsiegenden anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist eine Par-
teientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Parteientschädi-
gung ist nach Art. 14 Abs. 2 VGKE aufgrund der eingereichten Kostennote
festzusetzen. Ist wie im vorliegenden Fall keine Kostennote eingereicht
worden, setzt das Gericht die Entschädigung für die notwendigen erwach-
senen Kosten aufgrund der Akten fest (Art. 7 VGKE). In Würdigung der
massgeblichen Faktoren erscheint eine Parteientschädigung von Fr.
1'600.-- (inkl. allfällige MWST) für das Beschwerdeverfahren angemessen.
12. Dieses Urteil unterliegt keiner Beschwerde an das Bundesgericht und ist
daher rechtskräftig (Art. 73 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung des
Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 24. Mai 2006 wird
bestätigt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt
und mit dem erhobenen Kostenvorschuss von Fr. 3'500.-- verrechnet. Die
Beschwerdeführerin hat demnach noch Fr. 500.-- zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwer-
deverfahren mit Fr. 1'600.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (eingeschrieben, mit Beilagen zurück)
- der Beschwerdegegnerin (eingeschrieben)
- der Vorinstanz (Ref. Wspr. Nr. 7463) (eingeschrieben, mit Beilagen)
11
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Maria Amgwerd Philipp J. Dannacher
Versand am: 24. August 2007