B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Das BGer ist mit Entscheid vom
22.12.2017 auf die Beschwerde nicht
eingetreten (2C_1032/2017)
Abteilung II
B-7463/2016
Ur t e i l vom 3 1 . Ok t o be r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter Marc Steiner,
Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.
Parteien
X._______ SA,
vertreten durch Rechtsanwalt Friedrich Kramer,
'_______',
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETH,
Infrastrukturbereich Immobilien,
Kreuzplatz 5, KPL, 8092 Zürich ETH-Zentrum,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen –
ETHZ ML/FHK Erneuerung ESV-Anlage,
SIMAP-Meldungsnummer 940857 (Projekt-ID 143279).
B-7463/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Am 29. Juli 2016 schrieb der Infrastrukturbereich Immobilien der Eid-
genössischen Technischen Hochschule (ETH) Zürich (nachfolgend: Verga-
bestelle) auf der Internetplattform (Informationssystem über das
öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel
"ETHZ ML/FHK Erneuerung ESV-Anlage" die Erneuerung der Netzersatz-
anlage (ESV-Anlage) mit einer Leistung von 2.5 MVA sowie der zugehöri-
gen Notstrom NSHV (ESV-NSHV), inkl. Erschliessung, im offenen Verfah-
ren aus. Der Ausführungsbeginn war auf den 4. November 2016 vorgese-
hen (vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.10). Die Angebote waren bis zum 7. Sep-
tember 2016 einzureichen (vgl. Ausschreibung, Ziff. 1.4).
A.b In der Folge gingen vier Angebote ein, darunter dasjenige der
X._______ SA.
A.c Am 10. November 2016 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an die
A._______ AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin). Die Zuschlagsver-
fügung wurde am 12. November 2016 auf publiziert (Meldungs-
nummer 940857). Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, dass für
den Zuschlag die beste Bewertung im Zuschlagskriterium "Preis" aus-
schlaggebend gewesen sei. Insgesamt stelle es das wirtschaftlich güns-
tigste Angebot dar (vgl. SIMAP-Publikation, Ziff. 3.3).
A.d Mit Schreiben vom 11. November 2016 teilte die Vergabestelle der
X._______ SA ihren Zuschlagsentscheid vom 10. November 2016 mit der
vorstehend erwähnten Begründung mit.
B.
Gegen den Zuschlag vom 10. November 2016 hat die X._______ SA (im
Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 2. Dezember 2016 vor
dem Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt Fol-
gendes:
1. Der Zuschlag der ETH Zürich, Abteilung Immobilien, an die A._______ AG
zum Preis von Fr. 1'615'000.– exkl. MwSt betreffend das ausgeschriebene
Projekt "ETH ML/FHK Sanierung und Erweiterung Zürich, ETH-Zentrum,
Gebäude ML-FHK, 231.4 Erneuerung ESV-Anlage" gemäss Publikation
auf vom 12. November 2016 sei aufzuheben; das Projekt sei da-
bei zur Neubeurteilung und Entscheidung an die ETH Zürich, Abteilung Im-
mobilien, zurückzuweisen.
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2. Eventuell: Der Beschwerdeführerin sei der Zuschlag für das obgenannte
Projekt, inkl. der zwei nachträglich von der ETH Zürich geforderten Berei-
nigungen betreffend "Überspannungsschutz" und "PE Schienen Quer-
schnitt", aber ohne die nachträglichen Zusatzleistungen, zum Preis von
Fr. '_______' exkl. MwSt zu erteilen.
Subeventuell: Der Beschwerdeführerin sei der Zuschlag für das obge-
nannte Projekt, inkl. der zwei nachträglich von der ETH Zürich geforderten
Bereinigungen betreffend "Überspannungsschutz" und "PE Schienen
Querschnitt" inkl. die nachträglich von der ETH Zürich geforderten Zusatz-
leistungen betreffend "Bürstenlosen Synchromgenerator mit Kurzsschluss-
strom" und "Rückkühler/Tischkühler" als Variante, welche im ausgeschrie-
benen Leistungsverzeichnis nicht ausgeschrieben gewesen seien, zum
Preis von Fr. '_______' exkl. MwSt. zu erteilen.
3. Subeventuell: Für den Fall, dass die Vergabestelle mit dem Anbieter
A._______ AG oder mit einem anderen einen Vertrag für das obgenannte
Projekt abgeschlossen haben sollte, sei gerichtlich festzustellen, dass die
Vergabestelle die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen (BöB) im Sinn der nachfolgenden Ausführungen ver-
letzt habe.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vergabestelle.
Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Beschwerde ver-
schiedene Rügen vor. Im Wesentlichen beanstandet sie, dass die Verga-
bestelle die Bestimmungen des BöB und der Koordinationskonferenz der
Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren (KBOB) nicht
eingehalten habe. Als Folge davon sei der Zuschlag fälschlicherweise an
die A._______ AG und nicht an die sich korrekt verhaltende Beschwerde-
führerin erfolgt. Sie habe Grund zur Annahme, dass das Vergabeverfahren
zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin manipuliert worden sei. Es sei ganz
offensichtlich getrickst worden. Die Vergabestelle behafte die Beschwerde-
führerin mit einem falschen Offertpreis von Fr. '_______', ohne MWST, was
offensichtlich nicht mit den übrigen Unterlagen übereinstimme. Ihr Schluss-
angebot vom 31. Oktober 2016 sei seitens der Vergabestelle wider besse-
res Wissen nicht korrekt ausgelegt worden. B._______, welcher für das
vorliegende Projekt als Subunternehmer vorgesehen sei, habe informiert
worden sein müssen, dass ein Submittentengespräch am 19. Oktober
2016 zwischen den Parteien stattgefunden habe, selbst die Uhrzeit der Be-
endigung der Sitzung habe dieser wissen müssen. Es bestünden gewich-
tige Indizien, dass durch Mitarbeiter der ETH Zürich die strenge Geheim-
haltungspflicht verletzt worden sei. Die Vergabestelle erfülle die Vorgaben
der KBOB nicht, da sie nicht alle Kriterien berücksichtige und nach Prozen-
ten in der Gewichtung aufführe. Auch würden teils falsche Prozentsätze
eingesetzt. Das Vergabeverfahren sei nicht rechtmässig durchgeführt wor-
den.
B-7463/2016
Seite 4
C.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Dezember 2016 hat der Instruktionsrichter
die Vergabestelle insbesondere darum ersucht, dem Bundesverwaltungs-
gericht innert Frist die vollständigen Akten betreffend das in Frage ste-
hende Vergabeverfahren einzureichen. Sie habe dabei die ihrer Auffas-
sung nach von der Akteneinsicht auszunehmenden Aktenstücke bzw. die
abzudeckenden Passagen genau zu bezeichnen. Ferner hat er die Zu-
schlagsempfängerin eingeladen, innert Frist bekannt zu geben, ob sie im
vorliegenden Verfahren als Beschwerdegegnerin teilnehmen möchte.
D.
Die Vergabestelle teilt mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 mit, dass sie
und die Zuschlagsempfängerin den Vertrag gleichentags unterzeichnet
hätten.
E.
Die Zuschlagsempfängerin gibt mit Eingabe vom 9. Januar 2017 bekannt,
dass sie auf eine Stellungnahme im publizierten Verfahren verzichte. Fer-
ner ersucht sie darum, dass ihre Geschäftsgeheimnisse im Verfahren ge-
heim gehalten würden und Dritten, insbesondere der Beschwerdeführerin,
nicht ohne vorgängige Zustimmung und allfälliger Möglichkeit zur Schwär-
zung zur Kenntnis gebracht würden.
F.
F.a Die Vergabestelle beantragt mit Vernehmlassung vom 30. Januar
2017, die Beschwerde sei abzuweisen und der Zuschlag sei zu bestätigen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführe-
rin. Die Vergabestelle führt zur Begründung im Wesentlichen an, im Rah-
men der technischen und wirtschaftlichen Prüfung der Angebote sei der
Fehler in der Tabelle durch den Subplaner festgestellt und in der Summen-
bildung und im Preisspiegel korrigiert worden. Der Subplaner habe der Be-
schwerdeführerin die bereinigten Preise mit Schreiben vom 21. Oktober
2016 mitgeteilt. Am 31. Oktober 2016 habe diese den ursprünglich rechne-
risch bereinigten Preis von Fr. '_______' bestätigt. KBOB-Bestimmungen
hätten offensichtlich keinen Gesetzescharakter. Die Verfahrensregeln
seien eingehalten worden. Der Zuschlag sei zurecht an die A._______ AG
ergangen. Die Beschwerdeführerin habe mit ihrer ersten Einreichung der
Offerte die technischen Anforderungen der Ausschreibung nicht erfüllt. Das
bereinigte Angebot der Beschwerdeführerin laute Fr. '_______' exkl.
MWST. Die kühne Behauptung, dass die Vergabestelle offensichtlich ge-
trickst habe, sei schlichtweg haltlos. Weshalb der verbindliche Offertpreis
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Seite 5
von Fr. '_______' exkl. MWST falsch sein solle, werde von der Beschwer-
deführerin nicht ausgeführt. Es sei unverfroren zu behaupten, dass ein
ETH-Mitarbeiter ein "Verbindungsmann" zu einem Herrn B._______ sei.
Rechnerische Bereinigungen und Abgebotsverhandlungen seien korrekt
durchgeführt worden.
Die Vergabestelle hat als Beilagen ihrer Vernehmlassung folgende Akten
eingereicht:
"- Verfahrensakten ungeschwärzt im Doppel (separates Beilagenverzeich-
nis) und mit geschwärzten Akten im Doppel
- alle Angebote im Verfahren (nicht zur Einsicht für die Beschwerdeführerin
bestimmt)"
F.b Am 7. Februar 2017 hat der Instruktionsrichter die geschwärzte Version
der Vergabeakten der Beschwerdeführerin zugestellt.
G.
In ihrer Replik vom 30. März 2017 erwidert die Beschwerdeführerin, die
Vergabestelle habe die A._______ AG in Verletzung des Gleichbehand-
lungsgrundsatzes bevorzugt. Der A._______ AG seien vorgängig Informa-
tionen über die Konkurrenzangebote der anderen Mitbewerber abgegeben
worden. Die A._______ AG habe in der Zeit seit ihren Verhandlungsge-
sprächen mit der Vergabestelle bis zum Einreichen des finalen Angebots
vom 31. Oktober 2016 über Dritte in Erfahrung gebracht haben müssen,
dass die Beschwerdeführerin mit den ursprünglich Fr. '_______' erheblich
günstiger offerieren könne als es die A._______ AG mit den ursprünglich
Fr. '_______' in der Lage sei. An der fraglichen Verhandlung der Vergabe-
stelle mit der Beschwerdeführerin vom 19. Oktober 2016 habe ihr
(C._______) ein Herr B._______ gleichentags zweimal anzurufen ver-
sucht. Herr B._______ habe über einen Informanten bei der Vergabestelle
verfügen müssen, welcher ihm die Angebotspreise bekannt gegeben habe.
Beim Telefonat habe Herr B._______ erklärt, dass ihm "D._______ von der
ETH Zürich" gesagt habe, dass das Angebot der Beschwerdeführerin das
"massiv günstigste Angebot" sei. Entgegen den KBOB-Bestimmungen
fehle ein Ausweis über das Zuschlagskriterium "Qualität eingesetzte Kom-
ponenten" mit einer Gewichtung von 15 %. Wenn die Vergabestelle er-
kläre, sie hätte die Zuteilungskriterien 4 und 5 zusammengezogen, sei das
nicht rechtmässig. Die in der Ausschreibung vorgegebenen Prozentzahlen
bei den Zuschlagskriterien seien von der Vergabestelle im Laufe des
Vergabeverfahrens plötzlich und ohne jegliche Publikation abgeändert und
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Seite 6
in der Folge angewandt worden. Das sei absolut unzulässig. Völlig unter-
gegangen seien auch andere Zuteilungskriterien, welche in den gesetzli-
chen Bestimmungen zum Eruieren des wirtschaftlich günstigsten Angebots
als Richtschnur vorgegeben seien. Die kritischen Ausführungen in Ziff. 11
der Beschwerde seien nicht mehr von Belang. Die finale Offerte von
Fr. '_______' stimme. Die Beschwerdeführerin rüge Verfahrensverletzun-
gen bei den Verhandlungen mit den Mitanbietern. Sie hege den Verdacht,
dass die A._______ AG, um den Zuschlag nicht zu verpassen, nachträg-
lich, das heisse in der Schlussphase habe bescheinigen lassen, dass die
vier Leistungspositionen Überspannungsschutz, PE-Schienen, bürstenlo-
ser Synchrongenerator und Tischkühler kurzerhand als "enthalten" dekla-
riert worden seien, was sie nur habe tun können, weil sie die Angebotsver-
hältnisse der Beschwerdeführerin vorher über die Ausspionierung mithilfe
eines ETH-Mitarbeiters in Erfahrung habe bringen können und derart raffi-
niert und diskret einen versteckten Preisnachlass in ihrer Offerte erwirkt
habe.
H.
Die Vergabestelle entgegnet in ihrer Duplik vom 3. Mai 2017, dass sie die
von ihr im Voraus festgelegten Zuschlagskriterien für die Auswertung der
Angebote berücksichtigt habe. Andere mögliche Zuschlagskriterien, wie sie
zum Beispiel die KBOB publiziere, seien nicht angewendet worden. Die
Behauptung der Beschwerdeführerin, dass die Vergabestelle die Zu-
schlagsempfängerin bevorzugt und ihr Informationen über Konkurrenzan-
gebote mitgeteilt habe, sei völlig aus der Luft gegriffen. Die Beschuldigun-
gen gegen den Mitarbeiter der Vergabestelle, D._______, seien schlicht-
weg ehrverletzend. Zum Inhalt in einem angeblichen Telefonat zwischen
den Herren B._______ und C._______ könne sich die Vergabestelle in-
folge Unkenntnis nicht äussern. Die Beschwerdeführerin behaupte zu Un-
recht, dass das 5. Zuschlagskriterium "Qualität der eingesetzten Kompo-
nenten" mit einer Gewichtung von 15 % in der Auswertung nicht berück-
sichtigt worden sei. Die Behauptung, dass der Subplaner die Zuschlagskri-
terien 4 und 5 zusammengefasst habe, sei falsch. Die Behauptung, dass
die Zuschlagsempfängerin mit der Vergabestelle getrickst haben solle, sei
schlicht und einfach anmassend. Einerseits seien die vier Leistungspositi-
onen sowie die Zusatzposition "Rückkühler/Tischkühler" im angebotenen
Preis von A._______ AG von Fr. '_______' (exkl. MWST) enthalten gewe-
sen und andererseits habe es jeder Anbieter selber in der Hand, die Preis-
angebote in den Verhandlungsrunden festzulegen.
B-7463/2016
Seite 7
I.
Mit unaufgeforderter Eingabe vom 14. Juni 2017 stellt die Beschwerdefüh-
rerin die folgenden weiteren Beweisanträge:
1. Für den Nachweis der Notwendigkeit der Durchführung eines Gutachterbe-
weises ergeben sich technische Expertenfragen gemäss Fragenkatalog
vom 6. Juni 2017. Es betrifft dies die ursprünglichen und nachträglichen
Offerten in den Bereichen:
"Überspannungsschutz"
"PE Schienen Querschnitt"
"bürstenloser Synchrongenerator mit Kurzschlussstrom"
"Tischkühler im Aussenbericht 55 dB(A) in 10m"
Die dokumentierten Expertenfragen seien zu den Akten zu erkennen.
2. Es seien für den Zeitraum vom 7. September bis 30. November 2016 sämt-
liche Telefonverbindungsnachweise für die bei der Swisscom geführten Te-
lefonate zwischen folgenden Nummerninhabern gerichtlich zu edieren:
a) von Nr. '_______' (E._______ c/o A._______ AG):
mit Nr. '_______' (D._______ c/o ETH Zürich) und umgekehrt.
mit Nr. '_______' (ETH Zürich) und umgekehrt.
b) von Nr. '_______' (A._______ AG):
mit Nr. '_______' (D._______ c/o ETH Zürich) und umgekehrt.
mit Nr. '_______' (ETH Zürich) und umgekehrt.
c) von Nr. '_______' (F._______ c/o A._______ AG):
mit Nr. '_______' (D._______ c/o ETH Zürich) und umgekehrt.
mit Nr. '_______' (ETH Zürich) und umgekehrt.
d) von Nr. '_______' (A._______ AG):
mit Nr. '_______' (D._______ c/o ETH Zürich) und umgekehrt.
mit Nr. '_______' (ETH Zürich) und umgekehrt.
e) von Nr. '_______' (B._______ c/o G._______ AG):
mit Nr. '_______' (D._______ c/o ETH Zürich) und umgekehrt.
mit Nr. '_______' (ETH Zürich) und umgekehrt.
Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass es zahlreiche Anrufe
zwischen diesen Personen respektive Telefonnummern wegen des
Projekts gab. Es liefert den Beweis, dass die vertraulichen Informatio-
nen in einer auffälligen Häufigkeit von Anrufen ausgetauscht wurden.
3. Es sei neu auch E._______, c/o A._______ AG, als Zeuge zu befragen. Er
ist einer der Hauptakteure, welcher via D._______ Informationen für die
A._______ AG beschaffte.
B-7463/2016
Seite 8
J.
J.a Mit Verfügung vom 17. August 2017 hat der Instruktionsrichter die Be-
schwerdeführerin und die Vergabestelle um Stellungnahme ersucht, ob
und weshalb der Schwellenwert erreicht werde. Zudem hat er die Verga-
bestelle ersucht, innert Frist die fehlenden Aktenstücke der Vergabeakten
nachzureichen.
J.b In ihrer Stellungnahme vom 4. September 2017 legt die Vergabestelle
dar, dass die Gesamtbaukosten ca. Fr. 130 Millionen betrügen. Es bestün-
den keine weiteren Akten zur Auswertung der Angebote.
Die Vergabestelle hat mit der Stellungnahme lediglich zwei weitere Beila-
gen zur Frage der Erreichung des Schwellenwerts eingereicht.
J.c In ihrer Stellungnahme vom 21. September 2017 ist die Beschwerde-
führerin der Ansicht, entsprechend der Gesamtprojektkosten von gegen
Fr. 130 Millionen sei der Schwellenwert für ein Bauwerk bei Weitem er-
reicht.
K.
Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit
sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind oder und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom 25. No-
vember 2008, auszugsweise publiziert als BVGE 2008/61, nicht publizierte
E. 2.1, und BVGE 2007/6 E. 1, je mit Hinweisen).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) fällt (vgl. Art. 29 Bst. a
BöB in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 BöB).
B-7463/2016
Seite 9
1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweis). Es ist anwendbar, wenn die
Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Be-
schaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrags den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-
bestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.4 Die Vergabestelle ist in Art. 2 Abs. 1 Bst. c BöB ausdrücklich als Verga-
bestelle genannt und untersteht somit trotz eigener Rechtspersönlichkeit
dem BöB (BVGE 2008/61 E. 3.4).
1.5 Die Vergabestelle geht gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung von einem
Bauauftrag aus. Er wird der Common Procurement Vocabulary (CPV)-Re-
ferenznummer 45000000 (Bauarbeiten) und der Baukostenplannummer
(BKP) 231 (Apparate Starkstrom) zugeordnet. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c
BöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung
von Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziff. 51 der zentralen Pro-
dukteklassifikation der Vereinten Nationen (CPC-Liste) nach Anhang 1 An-
nex 5 GPA. Bei der Erneuerung der Netzersatzanlage (ESV-Anlage) mit
einer Leistung von 2.5 MVA sowie des zugehörigen Notstroms NSHV
(ESV-NSHV), inkl. Erschliessung, ist – wie in der Ausschreibung (Ziff. 1.8)
festgehalten – von einem Bauauftrag auszugehen. Die Beschaffung fällt
damit gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB in den sachlichen An-
wendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungs-
wesen.
1.6 Der Zuschlag wurde zum Preis von Fr. 1'615'000.– ohne MWST verge-
ben (Ziff. 3.2 der Zuschlagsverfügung). Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB
bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. c der Verordnung des
Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung
(WBF) vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte
im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017
(SR 172.056.12) beträgt der Schwellenwert für Bauwerke 8.7 Millionen
Franken. Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerks
mehrere Bauaufträge, so ist deren Gesamtwert massgebend (vgl. Art. 7
Abs. 2 BöB). Die Verfahrensbeteiligten gehen beide davon aus, dass vor-
liegend die in Frage stehende Erneuerung der Netzersatzanlage (ESV-An-
lage) mit einer Leistung von 2.5 MVA sowie des zugehörigen Notstroms
B-7463/2016
Seite 10
NSHV (ESV-NSHV), inkl. Erschliessung, als Bauwerk anzusehen ist und
den massgeblichen Schwellenwert erreicht. Der Auftrag ist Teil eines grös-
seren Bauprojekts, dessen Gesamtkosten ca. Fr. 130 Millionen betragen.
Dieser Wert übertrifft den Schwellenwert für Bauwerke zweifellos. Da der
Wert des Auftrags ausserdem 1.5 Millionen Franken erreicht, ist die Anrufung
der sogenannten Bagatellklausel (Art. 14 der Verordnung vom 11. Dezem-
ber 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11])
ausgeschlossen.
1.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegend zu beurteilende Be-
schaffung in den Anwendungsbereich des BöB fällt. Ausnahmen im Sinne
von Art. 3 BöB sind nicht gegeben.
1.8 Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäss, der Zuschlag sei auf-
zuheben und die Sache sei zur Neuentscheidung an die Vergabestelle zu-
rückzuweisen. Eventualiter sei ihr der Zuschlag direkt zu erteilen. Subeven-
tualiter sei gerichtlich festzustellen, dass die Vergabestelle die Bestimmun-
gen des BöB verletzt habe. Damit richtet sich die Beschwerde ausschliess-
lich gegen den Zuschlag und ist allein die Zuschlagsverfügung Anfech-
tungsobjekt im vorliegenden Verfahren.
2.
2.1 Der Vertrag für die Ausführung des ausgeschriebenen Bauwerks wurde
am 21. Dezember 2016 zwischen der Vergabestelle und der von ihr be-
rücksichtigten Zuschlagsempfängerin bereits geschlossen (vgl. Sachver-
halt Bst. D). Die Beschwerdeführerin kann damit den Auftrag selbst nicht
mehr erhalten, sondern nur noch die Widerrechtlichkeit der Zuschlagsver-
fügung feststellen lassen und allenfalls auf Schadenersatz klagen.
2.2 Gemäss Art. 34 Abs. 1 BöB haften die Auftraggeberinnen ausserhalb
der ordentlichen Bundesverwaltung für einen Schaden, den sie durch eine
Verfügung verursacht haben, deren Rechtswidrigkeit im Verfahren nach
Art. 32 Abs. 2 BöB festgestellt worden ist. Demnach kann nur derjenige
Schadenersatz verlangen, der durch eine widerrechtliche Verfügung einen
Schaden erlitten hat, wobei das Bundesverwaltungsgericht die Widerrecht-
lichkeit vorgängig festgestellt haben muss (Urteil des BVGer B-1470/2010
vom 29. September 2010 E. 1.4.2). Der Gesetzgeber hat insofern ein zwei-
stufiges Verfahren vorgesehen: In einem ersten Schritt hat das Bundesver-
waltungsgericht im Beschwerdeverfahren nach Art. 32 Abs. 2 BöB bloss
festzustellen, ob der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist. Erst nach die-
B-7463/2016
Seite 11
ser Feststellung ist das Verfahren gemäss Art. 35 BöB einzuleiten (Ent-
scheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Be-
schaffungswesen [BRK] 18/00 E. 4a; zum Ganzen GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.
2013, Rz. 1414 mit Hinweisen).
3.
3.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-
stimmen (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB
kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt
werden.
3.2 Das BöB enthält keine speziell submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37
VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil des
BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1296). Danach ist zur Beschwerde berech-
tigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine
Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG),
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (vgl. Art. 48 Abs. 1
Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver-
fügung und das angefochtenen Schreiben der Vergabestelle – der Zu-
schlag wurde nicht der Beschwerdeführerin, sondern einer anderen Anbie-
terin erteilt, was ihr die Vergabestelle schriftlich mitteilte – besonders be-
rührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist
damit zu bejahen. Umstritten und zu prüfen ist aber, ob die Beschwerde-
führerin auch ein schutzwürdiges Interesse hat.
4.2 Die Beschwerdeführerin äussert sich nicht ausdrücklich zu ihrem
schutzwürdigen Interesse. Sie ist der Ansicht, dass der Zuschlag richtiger-
weise ihr zu erteilen gewesen wäre (Beschwerde, S. 4).
B-7463/2016
Seite 12
4.3 Die Vergabestelle schweigt zur Frage des schutzwürdigen Interesses
der Beschwerdeführerin und belässt es bei der Darlegung, dass jene den
Zuschlag zu Recht nicht erhalten habe.
4.4 Vorliegend ist die Beschwerdeführerin in der Rangliste der Zuschlags-
empfänger auf den dritten Platz gekommen. Die Zweitplatzierte erhielt die-
selbe Bewertung wie die Beschwerdeführerin in den Zuschlagskriterien 1
(Gewichtung von 50 %) und 4 (Gewichtung von 15 %), jedoch eine 0.5
Punkte bessere Bewertung im Zuschlagskriterium 2 (Gewichtung von
20 %) und nur im Zuschlagskriterium 3 eine um 0.1 Punkte schlechtere
Bewertung als die Beschwerdeführerin. Dabei beträgt der Unterschied zu-
lasten der Beschwerdeführerin im einen Teilkriterium "Leistungsfähigkeit
und Organisation" des zweiten Zuschlagskriteriums deutliche 1.0 Punkte
und in dessen anderem, gleichgewichteten Teilkriterium "Referenzpro-
jekte" null Punkte (vgl. "Offertvergleich und Vergabeantrag" vom 9. Novem-
ber 2016). Es stellt sich damit die Frage, ob das Interesse der Beschwer-
deführerin als Drittplatzierter tatsächlich schutzwürdig ist.
4.5 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 141
II 14 E. 4 ff.; vgl. hierzu Urteil des BVGer B-3596/2015 vom 3. September
2015 E. 4.1) genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilge-
nommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, entgegen der früheren
Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht, um die Legitimation zu
bejahen. Die unterlegene Anbieterin ist zur Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht nur legitimiert, wenn sie eine reelle Chance besitzt, den
Zuschlag selber zu erhalten, was die Erfüllung der vorgegebenen Eig-
nungskriterien voraussetzt. Führt eine Anbieterin, die nicht im zweiten Platz
rangiert wurde, Beschwerde, hängt ihre Legitimation daher davon ab, ob
bei einer Aufhebung des angefochtenen Entscheids möglicherweise sie
selbst oder vielmehr die vor ihr Rangierten zum Zuge kämen (zum Ganzen
Urteil des BVGer B-6337/2015 vom 26. April 2016 E. 2.6.1).
Diese Frage ist aufgrund der von der Beschwerdeführerin gestellten An-
träge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In der Regel rügt die wei-
ter hinten platzierte Anbieterin daher, dass nicht nur die Zuschlagsempfän-
gerin, sondern auch die übrigen vor ihr platzierten Mitbewerberinnen aus-
zuschliessen oder schlechter als sie selbst zu bewerten gewesen wären
oder aber dass ein derart gravierender Verfahrensmangel vorliege, dass
das Verfahren ganz oder teilweise neu durchgeführt werden müsse. Ob die
entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand
der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung
B-7463/2016
Seite 13
für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1
und 137 II 313 E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt,
dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt,
wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahr-
scheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussich-
ten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu
erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den
Zuschlag erhalten würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1 mit Hinweisen; zum
Ganzen Urteil B-3596/2015 E. 4.1). Die reelle Chance auf den Zuschlag
nimmt mit schlechterer Platzierung ab (BGE 141 II 14 E. 4.1 mit Hinwei-
sen).
4.6 Die hinten Rangierte ist somit nicht legitimiert, solange sie nicht die
Rangierung aller Vorangehenden anficht (BGE 141 II 14 E. 4.3 mit Hinwei-
sen). Die drittplatzierte Anbieterin ist demnach legitimiert, wenn sie die Eig-
nung oder Klassierung der beiden vor ihr Platzierten beanstandet (vgl. BGE
141 II 14 E. 4.7).
4.7 Die drittplatzierte Anbieterin, die mit ihrer Beschwerde den Zuschlag an
sich oder die Aufhebung des Verfahrens beantragt, aber einzig die Eignung
oder Klassierung der Erstplatzierten kritisiert, ist nicht legitimiert. Denn
wenn ihre Kritik auch begründet wäre, könnten ihre Anträge nicht gutge-
heissen werden, weil der Zuschlag an die Zweitklassierte ginge (vgl. BGE
141 II 14 E. 4.7). Es fehlt derjenigen nicht berücksichtigten Anbieterin an
einem schutzwürdigen Beschwerdeinteresse, die auch bei Obsiegen ihrer
Anträge selber den Zuschlag nicht erhalten könnte. Das blosse Anliegen,
den (behaupteterweise) rechtswidrigen Zuschlag aufzuheben, kann keine
Legitimation begründen für diejenige, die zwar als Anbieterin am Verfahren
teilgenommen hat, aber aufgrund ihrer Rechtsmittelanträge und Sachvor-
bringen auch bei Durchdringen ihrer Auffassung keinen praktischen Vorteil
erzielen könnte (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.8).
4.8 Daraus entsteht eine Beweiserschwernis. In einem Vergabeverfahren
wird einer nicht berücksichtigten Anbieterin in der Regel keine Einsicht in
die Vergabeakten gewährt, bevor sie nicht in ihrer Beschwerde ihre Legiti-
mation dargelegt hat (vgl. Art. 26 BöB, GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1363). Hinzu kommt, dass die Vergabestelle anlässlich der Begrün-
dung des Zuschlags der nicht berücksichtigten Anbieterin zwar die wesent-
lichen Gründe für die Nichtberücksichtigung, den Namen der berücksich-
tigten Anbieterin sowie die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile von
deren Angebot bekanntzugeben hat (vgl. Art. 23 Abs. 2 BöB), im Gesetz
B-7463/2016
Seite 14
jedoch nicht vorgesehen ist, dass sie analoge Informationen über die übri-
gen vorrangig platzierten Anbieterinnen abgibt (Urteil B-3596/2015 E. 4.1).
Die unterlegene Anbieterin kann der Zuschlagsbegründung im Sinne von
Art. 23 Abs. 2 BöB so zwar einen Vergleich ihres eigenen Angebots mit
demjenigen der Zuschlagsempfängerin entnehmen, nicht aber einen Ver-
gleich mit den Angeboten der übrigen unterlegenen Anbieterinnen. Die un-
terlegene Anbieterin kennt von der Bewertung dieser anderen Anbieterin-
nen nichts. Entsprechend ist es der unterlegenen Anbieterin nur einge-
schränkt möglich, eine unrechtmässige Bewertung gegenüber diesen an-
deren Anbieterinnen nachzuweisen.
Diese Beweiserschwernis ist zu berücksichtigen bei der Frage, welche An-
forderungen an die Glaubhaftmachung der für die Legitimation massgebli-
chen Sachverhaltsumstände zu stellen sind (Urteil B-3596/2015 E. 4.1).
4.9 Es ist vor der Bejahung der Legitimation demnach zunächst zu prüfen,
ob die drittplatzierte Anbieterin überhaupt eine reelle Chance hätte, den
Zuschlag zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
5.
5.1 Im vorliegenden Vergabeverfahren kam die Vergabestelle zum
Schluss, dass sowohl die Zuschlagsempfängerin als auch die zweitplat-
zierte Anbieterin sowie die Beschwerdeführerin die Eignungskriterien er-
füllten (vgl. Dokument "Bewertung Eignungs- und Zuschlagskriterien" vom
9. November 2016). Im Rahmen der Prüfung der Zuschlagskriterien erhielt
die Beschwerdeführerin von 5 möglichen Punkten nur 4.7, wogegen die
Zuschlagsempfängerin und die Zweitplatzierte 4.8 Punkte erzielten. Die
Beschwerdeführerin erreichte damit nur den dritten Rang. Sie ist aber der
Ansicht, dass sie die höchste Punktzahl hätte erreichen müssen.
Damit ist im Folgenden zu prüfen, ob der Zuschlag bei einer Gutheissung
der Beschwerde in der Tat an die Beschwerdeführerin hätte gehen können.
5.2 Wie dargelegt (vgl. E. 4.8 hiervor), verfügt eine nicht berücksichtigte
Anbieterin unter Umständen über fast keine Informationen über die vor ihr
platzierten, aber ebenfalls nicht berücksichtigten Angebote. Soweit sie da-
her in Bezug auf ihre Legitimation glaubhaft zu machen hat, dass nicht nur
der Zuschlag, sondern auch diese schlechtere Platzierung unzulässig ge-
wesen sei, kann daher im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung offensicht-
lich kein voller Beweis aller für diese Frage massgeblichen Sachverhalts-
B-7463/2016
Seite 15
umstände verlangt werden. Auch unter Berücksichtigung dieser Erschwer-
nis ist aber von einer Beschwerdeführerin zu verlangen, dass sie ihre Le-
gitimation zumindest anhand von konkreten Anhaltspunkten glaubhaft bzw.
"mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht" ("rende vraisembla-
ble"). Eine reine "Mutmassung", für welche keinerlei konkrete Belege oder
Indizien angeführt werden, kann dafür nicht ausreichen (Urteil
B-3596/2015 E. 4.5.2).
5.3 In casu kritisiert die Beschwerdeführerin als Drittplatzierte nur den Zu-
schlag an die Zuschlagsempfängerin. Die Beschwerde richtet sich – wie
bereits erwähnt (E. 1.8 hiervor) – ausschliesslich gegen das Angebot der
Zuschlagsempfängerin und den Zuschlag an sie. Würde auf die Be-
schwerde eingetreten, würde bei ihrer allfälligen Gutheissung demgemäss
bloss das Angebot der Zuschlagsempfängerin ausgeschlossen und nicht
das Vergabeverfahren ungültig erklärt. Die Beschwerdeführerin ist der An-
sicht, dass sie selbst die höchste Punktzahl erhalten sollte und ihr als beste
Anbieterin der Zuschlag zu erteilen sei.
5.4 Diese Ansicht der Beschwerdeführerin allein, selbst das beste Angebot
eingereicht zu haben, ist jedoch zu allgemein gehalten und reicht für eine
genügende Begründung der behaupteten Erstplatzierung nicht aus. Die
Substantiierung der Vorbringen der Beschwerdeführerin ist unzureichend.
Eine wirkliche Chance auf den reellen Zuschlag ist, wie hiernach aufgezeigt
wird, nicht glaubhaft gemacht.
6.
6.1 Aus der anonymisierten Tabelle "Offertvergleich und Vergabeantrag"
(Beschwerdebeilage 16) – in sie wurde der Beschwerdeführerin unstrittig
bereits von der Vergabestelle mit E-Mail vom 18. November 2016 Akten-
einsicht gewährt – ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin nur den drit-
ten Platz erreichte. Zudem konnte sie aus der gleichzeitig anonymisiert
ausgehändigten Tabelle "Bewertung Eignungs- und Zuschlagskriterien"
(Beschwerdebeilage 16) ersehen, dass sie im Zuschlagskriterium 2, "Leis-
tungsfähigkeit und Organisation", nur mit einer 4.0 (von maximal 5.0) bzw.
im Zuschlagskriterium 2 insgesamt nur mit einer 4.5 bewertet worden war.
Gemäss der anonymisierten Tabelle "Offertvergleich und Vergabeantrag"
gewichtete die Vergabestelle dieses Kriterium mit 20 %.
6.2 Die Eignung und Bewertung der zweiplatzierten Anbieterin zieht die Be-
schwerdeführerin allerdings in keinster Weise in Zweifel. Sie äussert sich
B-7463/2016
Seite 16
mit keinem Wort dazu. Insbesondere findet sich keine ausdrückliche, sub-
stantiierte Kritik an der Klassierung der Zweitplatzierten. Gleicherweise
fehlt jegliches Vorbringen, dass der Beschwerdeführerin im Zuschlagskri-
terium 2 eine höhere Bewertung hätte zukommen müssen. Überdies rügt
die Beschwerdeführerin in keiner Weise, dass die Vergabestelle neben der
Zuschlagsempfängerin auch die Zweitplatzierte bei den Verhandlungen be-
günstigt hätte. Die der Beschwerde gemässe Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung und Neubeurteilung der eingereichten Angebote würde so-
mit zur Erteilung des Zuschlags an die Zweitplatzierte führen. Aus den vor-
liegenden Akten geht ebenfalls nicht hervor, dass für die Beschwerdefüh-
rerin statt für die Zweitplatzierte bei einer Neuevaluation der eingegange-
nen Offerten dieses Beschaffungsverfahrens eine Aussicht auf den Zu-
schlag bestehen würde. Der Beschwerdeführerin selbst könnte er folglich
nicht erteilt werden. Ihre Beschwerde hätte daher auch gegen das Angebot
der zweitplatzierten Anbieterin gerichtet sein müssen.
6.3 Die Zuschlagskriterien sind von der Vergabestelle wie folgt gewichtet
worden: Nr. 1 (Preis) mit 50 %, Nr. 2 (Referenzprojekte / Leistungsfähigkeit
und Organisation) mit 20 %, Nr. 3 (Service und Wartungskosten) mit 15 %
und Nr. 4 (Qualität mit Komponenten) mit 15 % (vgl. Dokument "Offertver-
gleich und Vergabeantrag" vom 9. November 2016). Mit Blick auf diese
Gewichtung würde der Beschwerdeführerin ein Eintreten auf ihre Be-
schwerde nicht behilflich sein. Die Wahrscheinlichkeit der Erlangung des
ausgeschriebenen Auftrags würde nicht erhöht, da die Beschwerde in Be-
zug auf die Bewertung der Kriterien offensichtlich unbegründet ist. Zwar
waren die "Bestimmungen zum Vergabeverfahren für Bauaufträge" der
Vergabestelle und der Koordinationskonferenz der Bau- und Liegen-
schaftsorgane der öffentlichen Bauherren (KBOB) Teil der Ausschrei-
bungsunterlagen. In Ziff. 3.2.2 (Zuschlagskriterien) dieser Bestimmungen
waren noch fünf Zuschlagskriterien mit folgendem Gewicht genannt wor-
den: Nr. 1 (Preis) mit 50 %, Nr. 2 (Service und Wartungskosten) mit 15 %,
Nr. 3 (Bewertung der Referenzprojekte hinsichtlich Qualität, technischen
Anforderungen, Komplexität) mit 10 %, Nr. 4 (Leistungsfähigkeit und Ser-
vice Organisation des Anbieters, Termingarantie) mit 10 % und Nr. 5 (Qua-
lität der eingesetzten Komponenten in Bezug auf Abmessungen, techni-
sche Spezifikation, weitere) mit 15 %. Im Vergleich mit der eingangs dieser
Erwägung erwähnten Gewichtung ergibt sich daraus jedoch nur ein formel-
ler Unterschied: Die Zuschlagskriterien 3 und 4 der eben erwähnten Be-
stimmungen wurden von der Vergabestelle zum eingangs dieser Erwä-
gung genannten Zuschlagskriterium 2 (Referenzprojekte / Leistungsfähig-
keit und Organisation) vereinigt, ohne inhaltliche oder gewichtsmässige
B-7463/2016
Seite 17
Änderung. Hieraus kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten
ableiten.
6.4 Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung bzw. die Rückweisung der Sa-
che zur Neubeurteilung an die Vergabestelle hätte damit nicht zur Folge,
dass der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen wäre. Es fehlt ihr
demgemäss insoweit an einem eigenen, unmittelbaren Interesse an der
Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
6.5 Insgesamt gelingt es der Beschwerdeführerin somit nicht, glaubhaft zu
machen, dass ihre Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen
Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und dass, sofern ihre Rü-
gen in Bezug auf den Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin begründet
wären, sie und nicht die vor ihr im zweiten Rang platzierte Mitbewerberin
den Zuschlag erhalten würde. Folglich hat die Beschwerdeführerin kein ei-
genes, unmittelbares schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), welches nach wie vor
aktuell und praktisch ist. Demnach fehlt die Rechtsmittellegitimation, wes-
halb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
7.
7.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerdeführerin mit In-
struktionsverfügung vom 7. Februar 2017 Einsicht in den am 30. Januar
2017 eingereichten Ordner mit den geschwärzten Akten ("Beschwerdever-
fahren Geschäfts-Nr. B-7463/2016, Submission Unterlagen") gewährt. Zu-
sätzlich erhielt die Beschwerdeführerin mit Instruktionsverfügung vom
5. September 2017 Einsicht in den am 4. September 2017 zu den Akten
gereichten Flyer "ML/FHK Sanierung und Erweiterung" vom Mai 2017.
7.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die Verfahrens-
beteiligten das grundsätzlich uneingeschränkte Recht, in alle für das Ver-
fahren wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen (BGE 129 I 85 E. 4.1; RHI-
NOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht,
3. Aufl. 2014, Rz. 332). Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche
verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids
zu bilden. Die Akteneinsicht ist demnach auch zu gewähren, wenn die Aus-
übung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu be-
einflussen vermag. Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmten Ver-
fahren erstellt oder beigezogen wurden, kann demnach nicht mit der Be-
gründung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für den Verfahrens-
ausgang belanglos. Es muss vielmehr dem Betroffenen selber überlassen
B-7463/2016
Seite 18
sein, die Relevanz der Akten zu beurteilen (BGE 132 V 387 E. 3.2 mit Hin-
weis; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 333).
Der Nachweis eines besonderen schutzwürdigen Interesses an der Akten-
einsicht ist nicht erforderlich (BGE 129 I 85 E. 4.1, 129 I 249 E. 3, 122 I 153
E. 6a; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 335).
Der Anspruch auf Akteneinsicht gilt jedoch nicht absolut. Er findet seine
Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an
berechtigten Interessen Dritter (RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-
MOSER, a.a.O., Rz. 337). So ist die Akteneinsicht in Konkurrenzofferten
grundsätzlich – die Zustimmung der betroffenen Anbieterinnen vorbehal-
ten – ausgeschlossen. Auch andere Dokumente sind von der Akteneinsicht
auszunehmen, wenn überwiegende Interessen an der Geheimhaltung der
Angaben bestehen (Urteil des BVGer B-5213/2014 vom 2. Oktober 2014
E. 3.3 mit Hinweisen).
7.3 Inwieweit bzw. in welchem Ausmass eine Beschwerdeführerin in einem
Beschwerdeverfahren gegen einen Zuschlag Anspruch auf Akteneinsicht
hat, wenn sich ein möglicher Nichteintretensentscheid abzeichnet, ist diffe-
renziert zu beurteilen.
7.3.1 Einerseits gilt der allgemeine Grundsatz, dass das Akteneinsichts-
recht an die Parteistellung gebunden ist (vgl. Art. 26 ff. VwVG;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 503). Die Beschwerdelegitimation ist
insofern eine Voraussetzung für den Anspruch auf Akteneinsicht. Anderer-
seits ist zu berücksichtigen, dass, wie dargelegt, in Vergabeverfahren die
Akteneinsicht überhaupt erst im Rechtsmittelverfahren stattfinden kann, da
ein entsprechendes Recht im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich
ausgeschlossen ist (vgl. Art. 26 BöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1363). Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in einem anderen Ver-
fahren entschieden, einem Beschwerdeführer sei in dieser Situation jeden-
falls Einsicht in diejenigen Akten zu gewähren, welche in Bezug auf die
Legitimationsfrage relevant seien (vgl. Urteil B-3596/2015 E. 5.1; Zwi-
schenentscheid des BVGer B-2197/2011 vom 19. Mai 2011 E. 5; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1368; zum Ganzen Urteil B-6337/2015
E. 5.3).
7.4 Vorliegend macht die Beschwerdeführerin in ihrer Replik geltend, die
Vergabestelle habe die Offerten der Zuschlagsempfängerin ohne Abde-
ckung und in Gewährung des Akteneinsichtsrechts offen zu legen (S. 11).
B-7463/2016
Seite 19
Sie fordere die Offenlegung der vollständigen Offertunterlagen (S. 13).
Eine Einwilligung der Zuschlagsempfängerin hierzu liegt jedoch nicht vor.
Der Beschwerdeführerin ist insoweit Einsicht in jene Akten gewährt wor-
den, als sie unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsemp-
fängerin als zulässig erscheint. Im Weiteren besteht kein Anspruch auf Ein-
sicht.
7.5 Die Beschwerdeführerin verlangt in ihrer Replik zudem die vollständi-
gen Angaben und Offertunterlagen des vierten Mitanbieters. Ohne diese
könne sie sich nicht äussern (S. 10). Laut der Vergabestelle wurde das
vierte Angebot indessen wegen formeller Mängel rechtskräftig vom Verfah-
ren ausgeschlossen (Duplik, S. 5). Jedenfalls finden sich in den vorliegen-
den Vergabeakten keine Offertunterlagen des vierten Anbieters. Damit
kann der Beschwerdeführerin von vornherein keine Einsicht in diese Akten
gewährt werden.
7.6 Was die übrigen Vergabeakten, die dem Bundesverwaltungsgericht
vorliegen, betrifft, ist der Beschwerdeführerin bereits mit Verfügung vom
7. Februar 2017 Akteneinsicht in den vernehmlassungsweise eingereich-
ten Ordner mit den geschwärzten Akten gewährt worden. Die neuerliche
Edition dieser Akten könnte der Beschwerdeführerin demnach keine wei-
teren Zusatzinformationen liefern. Eine vollständige Einsicht in die übrigen
vorliegenden Akten würde die Einwilligung der betroffenen Anbieterinnen
voraussetzen, da Geschäftsgeheimnisse von ihnen eingesehen werden
könnten. Diese Einwilligungen liegen allerdings nicht vor.
7.7 Die Frage, inwieweit der Beschwerdeführerin Einsicht in weitere Akten
zu gewähren ist, hätte sich nur gestellt, wenn auf die Beschwerde einzu-
treten gewesen wäre. Da die Beschwerdeführerin jedoch, wie dargelegt,
nicht beschwerdelegitimiert ist, sind diese Akten offensichtlich nicht ent-
scheidrelevant, und es besteht kein Anspruch auf Einsicht. Entsprechend
ist dem Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin keine weitere
Folge zu leisten.
8.
8.1 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdefüh-
rerin nach Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind
gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2)
zu bestimmen. Sie werden unter Berücksichtigung des Umfanges und der
Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden Verfahren auf Fr. 2'500.–
B-7463/2016
Seite 20
festgelegt. Dieser Betrag ist dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.– zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 2'500.– ist der Be-
schwerdeführerin nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurück-
zuerstatten.
8.2 Die Zuschlagsempfängerin hat stillschweigend darauf verzichtet, am
Beschwerdeverfahren teilzunehmen und sich als Partei zu konstituieren.
Entsprechend sind ihr für das vorliegende Beschwerdeverfahren weder
Verfahrenskosten aufzuerlegen noch eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen.
8.3 Im Übrigen haben weder die obsiegende Vergabestelle noch die unter-
liegende Beschwerdeführerin einen Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung (Art. 7 Abs. 3 VGKE und Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde vom 2. Dezember 2016 wird nicht eingetreten.
2.
Der Beschwerdeführerin werden ermässigte Verfahrenskosten in Höhe von
Fr. 2'500.– auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 5'000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 2'500.– wird der Be-
schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ent-
scheids zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
B-7463/2016
Seite 21
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular; Entscheid vorab per Fax)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 143279; Gerichtsurkunde;
vorab per Fax)
– die Zuschlagsempfängerin (auszugsweise; Einschreiben; vorab
per E-Mail)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Urech Andrea Giorgia Röllin
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde-
führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 2. November 2017