B-7468/2006 - Abteilung II - Opposition - la procédure d'opposition n° 7720 IR 838'901 Seven...

Cour II
B-7468/2006
{T 0/2}
Arrêt du 6 septembre 2007
Composition : Claude Morvant (président du collège), Hans Urech,
David Aschmann, juges;
Nadia Mangiullo, greffière.
S._______,
représentée par Katzarov SA, Patent & Trademark Attorneys, Main Office, rue
des Epinettes 19, 1227 Carouge GE,
recourante
contre
T._______,
représentée par Kemia S.A., Brevetti, Marchi, Modelli, via Bagutti 14, casella
postale 4327, 6904 Lugano 4,
intimée
Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI), Stauffacherstrasse 65,
3003 Berne,
autorité inférieure
concernant
la procédure d'opposition n° 7720 IR 838'901 Seven (fig.) / CH 532'976
SEVEN FOR ALL MANKIND
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Faits:
A. L'enregistrement de la marque suisse n° 532'976 "SEVEN FOR ALL
MANKIND" a été publié dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce
(FOSC) n° 90 du 11 mai 2005. Il revendique notamment la protection pour
les produits des classes 18 et 25 suivants:
Cl. 18: Cuir et imitations du cuir, produits en ces matières non compris dans d'autres
classes; peaux d'animaux; malles et valises; parapluies, parasols et cannes; fouets et
sellerie; sacs, sacs à main, sacs de voyage, sets de voyage (produits en cuir), valises,
sacs à dos, sacs de voyage, sacs de plage, porte-documents, bourses, portefeuilles,
porte-cartes, portfolios, porte-monnaie non en métaux précieux, étuis pour clés (produits
en cuir), mallettes pour les affaires de toilette (vanity case), parapluies, housses pour
parapluies.
Cl. 25: Vêtements, T-shirts, blouses, robes, pantalons, jupes, gilets, chandails, sweat-
shirts, pulls, manteaux, costumes, pantalons de training, vêtements de jogging, pullovers,
maillots de bain; lingerie, gaines, chaussettes, gants, manchettes (habillement), peignoirs,
cravates; chaussures, bottes et sandales; chapellerie, écharpes, chapeaux et casquettes.
B. Le 8 août 2005, T._______ (ci-après: l'opposante) a formé opposition à
l'encontre de l'enregistrement précité devant l'Institut Fédéral de la
Propriété Intellectuelle (ci-après: l'Institut fédéral), sous suite de frais, pour
tous les produits revendiqués des classes 18 et 25 en se fondant sur sa
marque internationale n° 838'901 "Seven" (fig.), enregistrée notamment
pour les produits des classes 18 et 25 suivants:
Cl. 18: Articles en cuir et imitations du cuir non compris dans d'autres classes; sacs à
dos, petits sacs à dos, serviettes d'écoliers, bourses, sacoches pour porter les enfants,
sacs, sacs à provisions, sacs et gros sacs de voyage, sacs et gros sacs pour le sport; sacs
à main, sacs de campeurs; sacs de plage; sacs d'alpinistes; sacs d'écoliers, attachés-
case, portefeuilles, porte-monnaie non en métaux précieux; étuis pour clefs
(maroquinerie), poches à porter à la ceinture, valises, parapluies et parasols; malles,
cannes, fouets et sellerie; mallettes pour documents.
Cl. 25: Vêtements (y compris lingerie de corps et vêtements pour la mer), chaussures,
bottes, pantoufles, sandales, ceintures, chapellerie.
C. Invitée à se prononcer sur l'opposition, S._______ (ci-après: la
défenderesse), titulaire de la marque suisse n° 532'976 "SEVEN FOR ALL
MANKIND", a conclu à son rejet, sous suite de frais et dépens, au terme
de sa réponse du 16 novembre 2005. Elle a fait valoir qu'une recherche
auprès de l'Institut fédéral révélait l'existence d'un très grand nombre de
marques comportant le mot "SEVEN" ou son équivalent en chiffre en
classes 18 et 25, de sorte que la marque opposante ne saurait constituer
ni une marque forte ni une marque bénéficiant d'un champ de protection
normal, celui-ci s'étant affaibli suite à la reprise fréquente du terme
"SEVEN" dans le commerce pour des produits identiques ou similaires.
Arguant du fait que l'impression graphique et phonétique des marques
était différente, la défenderesse a également relevé que, du point de vue
3sémantique, le consommateur comprendrait facilement que la marque
"SEVEN FOR ALL MANKIND" formait un tout homogène et indivisible dans
lequel se fondait l'élément "SEVEN" et que le sens dégagé par cette
marque était conditionné par l'expression distinctive "FOR ALL MANKIND".
Ainsi, selon elle, la reprise de la marque opposante dans la marque
attaquée n'était pas de nature à créer un risque de confusion direct ou
indirect malgré la similarité des produits des classes 18 et 25.
D. Par courriers du 29 novembre 2005 et du 5 décembre 2005, la
défenderesse a produit diverses décisions rendues par l'Office de
l'harmonisation dans le marché intérieur, Marques, Dessins et Modèles (ci-
après: l'OHMI) et par le Tribunal de grande instance de Paris relatives au
rejet de diverses oppositions formées par T._______.
E. Par décision du 15 novembre 2006, l'Institut fédéral a admis l'opposition
formée par T._______, sous suite de frais et dépens. Il a tout d'abord
conclu à la grande similarité des produits revendiqués par les marques en
question, voire même à l'identité pour la majeure partie de ceux-ci. Dit
institut a ensuite considéré que le terme "SEVEN" avait un caractère
indéterminé en rapport avec les produits des classes 18 et 25 revendiqués
par la marque opposante et qu'il n'évoquait pas, pour un consommateur,
un aspect descriptif des produits en cause, de sorte que ce terme disposait
in casu d'une pleine force distinctive et d'un champ de protection normal.
Relevant que la marque opposante était entièrement contenue dans la
marque attaquée, l'Institut fédéral a jugé que les petites différences
découlant du graphisme de la marque opposante et les termes "FOR ALL
MANKIND" n'étaient pas de nature à occulter la présence de l'élément
essentiel "SEVEN" placé au début des deux signes, ajoutant que la
désignation "FOR ALL MANKIND" pourrait d'ailleurs être comprise comme
une indication dépourvue de force distinctive et n'avoir ainsi aucune ou
qu'une influence minime sur la distinction des signes. Il a souligné qu'il
était possible que le consommateur perçoive les différences ressortant des
deux marques, mais qu'il pense néanmoins à une variante de la marque
de base ou à une marque de série, ce qui pourrait l'amener à en déduire,
en voyant la marque attaquée, qu'il s'agissait du même titulaire que
l'opposante ou d'un titulaire lui étant lié. Il a ainsi considéré que les
conditions d'un risque de confusion indirect étaient également remplies.
F. Par mémoire du 13 décembre 2006, S._______ (ci-après: la recourante) a
recouru contre cette décision auprès de la Commission fédérale de
recours en matière de propriété intellectuelle (ci-après: la CREPI) en
concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. A l'appui de ses
conclusions, la recourante soutient que la marque opposante ne bénéficie
pas d'un champ de protection normal, eu égard au fait que celui-ci s'est
affaibli suite à la reprise fréquente du terme "Seven" par différents
opérateurs économiques pour des produits identiques ou similaires, et elle
considère ainsi que l'étendue dudit champ doit être réévaluée et limitée.
4Elle fait ensuite valoir que l'Institut fédéral a conclu à la similitude des
signes sur la base de la concordance du mot "SEVEN", qu'il s'est
essentiellement appuyé sur les décisions précédemment rendues par la
CREPI relatives à la marque "Seven" (fig.) et qu'il n'aurait, selon elle, pas
pris en considération le fait que la désignation "FOR ALL MANKIND"
bénéficierait d'une pleine force distinctive et qu'elle serait ainsi propre à
influencer l'impression d'ensemble de la marque attaquée. Relevant enfin
que les marques diffèrent sur les plans phonétique, visuel et sémantique,
la recourante considère que la concordance du mot "Seven" n'est pas de
nature à fonder un risque de confusion direct ou indirect, ajoutant qu'il n'y
a pas lieu d'examiner la similarité des produits en cause du fait que la
similarité des signes n'est pas réalisée.
G. Le 15 décembre 2006, la Commission fédérale de recours en matière de
propriété intellectuelle a transmis l'affaire au Tribunal administratif fédéral
comme objet de sa compétence depuis le 1er janvier 2007. Par ordonnance
du 23 janvier 2007, le Tribunal administratif fédéral a informé les parties
qu'il reprenait le traitement du recours.
H. Invité à se prononcer sur le recours, l'Institut fédéral en a proposé le rejet
au terme de sa réponse du 5 mars 2007 en renonçant à présenter des
remarques et observations et en renvoyant à la motivation de sa décision.
Egalement invitée à se prononcer sur le recours, T._______ (ci-après:
l'intimée) en a proposé le rejet, sous suite de frais, dans sa réponse du 8
mars 2007. Elle allègue en substance que la marque opposante "Seven"
(fig.) est forte du fait qu'elle n'a aucun rapport avec les produits
revendiqués, que la marque attaquée reprend le coeur de la marque
opposante et que l'expression "FOR ALL MANKIND" serait dépourvue de
force distinctive en tant que celle-ci serait d'usage commun et aurait une
valeur uniquement générique et descriptive qui ne serait propre qu'à
individualiser une catégorie plus ou moins large des consommateurs
concernés. Elle fait en outre valoir que les produits revendiqués en classe
18 par les marques en cause sont identiques et similaires.
I. Par courrier du 23 mars 2007, l'intimée a indiqué qu'elle ne s'opposait plus
à l'enregistrement de la marque attaquée s'agissant de la classe 25 et
qu'elle retirait en conséquence son opposition pour la classe précitée.
J. Par ordonnance du 27 mars 2007, le Tribunal administratif fédéral a
désigné le collège des juges appelé à statuer.
K. Invitée à confirmer par écrit qu'un accord avait été passé entre les parties
et à faire parvenir cet accord signé par elles deux, l'intimée a documenté le
retrait partiel de son opposition pour la classe 25 en date du 16 avril 2007.
5Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Le Tribunal administratif fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 132 I 140 consid. 1.1;
ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, n° 410).
1.1 A teneur de l'art. 53 al. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), en vigueur depuis le 1er janvier
2007, les recours pendants devant les commissions fédérales de recours à
l'entrée en vigueur de la présente loi sont traités par le Tribunal
administratif fédéral dans la mesure où celui-ci est compétent. Ils sont
jugés sur la base du nouveau droit de procédure.
Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions
au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021; art. 31 LTAF). L'art. 33 let. d LTAF prévoit
que les décisions des départements et des unités de l'administration
fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées sont
susceptibles de recours auprès du Tribunal administratif fédéral. La
décision attaquée est une décision sur opposition au sens de l'art. 5 al. 2
PA qui émane d'une unité de l'administration fédérale décentralisée
(art. 29 de l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du
Département fédéral de justice et police [Org DFJP, RS 172.213.1] en
relation les art. 6 al. 1 lit. f et 8, ainsi que l'annexe de l'ordonnance du 25
novembre 1998 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration
[OLOGA, RS 172.010.1] et l'art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 24 mars 1995
sur le statut et les tâches de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle
[LIPI, RS 172.010.31]). Aucune des clauses d'exception de l'art. 32 LTAF
n'étant par ailleurs réalisée, le Tribunal administratif fédéral est donc
compétent pour statuer sur le présent recours.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est
spécialement atteinte par cette décision et a un intérêt digne de protection
à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors
lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la
forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1 PA),
ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA)
sont respectées. Le recours est ainsi recevable.
62. En l'espèce, l'opposition portait sur l'enregistrement de la marque attaquée
pour les classes 18 et 25. Dans la décision attaquée, l'Institut fédéral a
conclu à la radiation de la marque attaquée, dès l'entrée en force de ladite
décision, "dans la mesure de l'opposition, soit pour l'ensemble des
produits des classes 18 et 25", décision que la recourante a ensuite
déférée au Tribunal de céans en concluant à son annulation. Il ressort
cependant du dossier que le 16 avril 2007, soit en cours de procédure
devant le Tribunal de céans, l'intimée a produit une déclaration, signée par
les deux parties, dans laquelle il est indiqué que T._______ retire son
opposition à l'encontre de la marque attaquée pour la classe 25. Il appert
dès lors que, suite au retrait partiel de l'opposition de l'intimée s'agissant
de la classe 25, le recours est devenu sans objet pour cette classe et que
l'objet du litige se limite en l'espèce uniquement à l'enregistrement de la
marque attaquée pour les produits revendiqués en classe 18.
3. La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services
d'une entreprise de ceux d'autres entreprises. Les mots, les lettres, les
chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions,
seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier
constituer des marques (art. 1 al. 1 et 2 de la loi fédérale du 28 août 1992
sur la protection des marques et des indications de provenance [Loi sur la
protection des marques, LPM, RS 232.11]). A teneur de l'art. 3 al. 1 let. c
LPM, sont exclus de la protection comme marque les signes similaires à
une marque antérieure et destinés à des produits identiques ou similaires
lorsqu'il en résulte un risque de confusion. In casu, il n'est pas contesté
que la marque internationale n° 838'901 "Seven" (fig.), enregistrée le 30
avril 2004 et disposant d'une priorité au 30 octobre 2003 selon la
Convention de l'Union de Paris pour la protection de la propriété
industrielle, révisée à Stockholm le 14 juillet 1967 (CUP, RS 0.232.04), est
antérieure à la marque suisse n° 532'976 "SEVEN FOR ALL MANKIND"
déposée le 11 février 2005.
4. S'agissant de la comparaison des produits et des services, l'Institut fédéral
a relevé que, au regard des libellés respectifs des marques, force était de
constater que la formulation des listes était sensiblement la même, que le
même type de produits était revendiqué et que le libellé était souvent
identique. Il a ainsi conclu à la grande similarité des produits, voire même
à l'identité pour la majeure partie de ceux-ci.
La recourante soutient qu'il n'y a pas lieu d'examiner la similarité des
produits du fait que la similitude des signes n'est, selon elle, pas réalisée
et que les différences entre les marques suffisent à exclure tout risque de
confusion.
Pour juger du risque de confusion, est non seulement déterminante la
similitude des signes, mais encore la similitude des produits. Il existe une
interaction entre ces deux éléments, dans la mesure où la différence entre
7les signes doit être d'autant plus grande que les produits sont similaires, et
vice versa (ATF 122 III 382 Kamillosan). Il y a similarité des produits
lorsque les cercles des consommateurs concernés peuvent être amenés à
penser que les produits vendus sous des marques identiques ou similaires
proviennent, au regard de leurs lieux de production et de distribution
usuels, de la même entreprise ou seraient, du moins, produits sous le
contrôle du titulaire par des entreprises liées entre elles (LUCAS DAVID,
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz,
Muster- und Modellgesetz, 2ème éd., Bâle 1999, MSchG, n° 8 et 35 ad
art. 3). L'appartenance des produits revendiqués à la même classe
internationale selon l'accord de Nice n'est pas nécessaire pour affirmer
une similarité, mais constitue tout de même un indice pour une telle
conclusion (décision de la CREPI du 5 octobre 2000 in sic! 2000 800
consid. 5 Naturella/Naturessa). Les mêmes lieux de production, le même
savoir-faire spécifique, des voies de distribution semblables, un cercle de
consommateurs ou un champ d'application semblables sont des indices
pour des produits similaires (décision de la CREPI du 24 avril 2006 in sic!
2006 475 consid. 6 X/X-Pressure). Lorsque la similarité des produits peut
être exclue, il n'est plus nécessaire d'examiner la similarité entre les
signes et un risque de confusion est dans ce cas à priori exclu (décision
de la CREPI du 17 juin 2005 in sic! 2006 86 consid. 2 Proteos/Protos).
En l'espèce, il convient de constater que les produits revendiqués par les
marques en question en classe 18 sont, si ce n'est identiques pour la
majeure partie de ceux-ci, pour le moins très similaires, comme l'a à juste
titre considéré l'Institut fédéral. En effet, ces produits exigent un même
savoir-faire pour leur confection et ont des réseaux de distribution
pratiquement identiques. Il s'agit donc d'exiger une dissemblance
suffisamment nette entre les deux marques en question pour pouvoir
exclure un risque de confusion entre celles-ci.
5. L'appréciation de l'étendue de la protection de la marque antérieure est
indispensable pour estimer le risque de confusion (décision de la CREPI
du 3 mars 1999 in sic! 1999 275 consid. 3 Natural White/Natural White
TP). Le périmètre de protection d'une marque dépend de sa force
distinctive. Le périmètre est plus restreint pour les marques faibles que
pour les marques fortes et des différences plus modestes suffiront à créer
une distinction suffisante. Sont en particulier faibles les marques dont les
éléments essentiels dérivent des notions descriptives utilisées dans le
langage courant. Sont au contraire fortes les marques imaginatives ou
ayant acquis une notoriété dans le commerce. Les marques fortes,
résultant d'un acte créatif ou d'un patient travail pour s'imposer sur le
marché, doivent bénéficier d'une protection élargie et accrue contre les
signes similaires car elles sont spécialement exposées à des essais de
rapprochement (ATF 122 III 382 consid. 2a Kamillosan).
85.1 L'Institut fédéral a considéré que le terme "Seven" disposait d'une pleine
force distinctive et bénéficiait d'un champ de protection normal in casu,
dans la mesure où il avait un caractère indéterminé en rapport avec les
produits revendiqués par la marque opposante et qu'il n'évoquait pas, pour
le consommateur, un aspect descriptif des produits en cause.
Les signes appartenant au domaine public se caractérisent par le fait qu'ils
sont à priori dépourvus de caractère distinctif ou sont assujettis au besoin
de disponibilité. Font notamment partie du domaine public les signes
banals ou communs, soit les chiffres ou lettres isolés et les signes libres
ou dégénérés, soit ceux qui, distinctifs lors de leur création, sont devenus
des désignations génériques en raison d'un usage généralisé (ATF 131 III
121 consid. 4.1 Smarties; KAMEN TROLLER, Précis du droit suisse des biens
immatériels, 2ème éd., Bâle 2006, p. 102).
En l'espèce, la marque opposante est formée de l'adjectif numéral cardinal
anglais "Seven", signifiant "sept" en français. Le fait qu'un signe soit
composé d'éléments tirés d'une langue ne comptant pas au nombre des
langues officielles ou nationales suisses n'exclut pas qu'il soit considéré
comme ressortant du domaine public (ATF 120 II 144 consid. 3b/aa Yeni
Raki). Dans la mesure où les consommateurs suisses possèdent au moins
le vocabulaire de base anglais (décision de la CREPI du 23 décembre
2004 in sic! 2005 467 consid. 4 Boysworld), il convient d'admettre que ces
derniers comprendront aisément la signification de ce terme. La CREPI a
déjà examiné à plusieurs reprises la question de l'aire de protection des
adjectifs numéraux cardinaux, et en particulier de "Seven". Il ressort de sa
jurisprudence, dont le Tribunal de céans n'entend pas s'écarter, qu'un tel
mot peut être enregistré comme marque, pour autant qu'il ne soit pas
descriptif pour les produits en cause, et que celui-ci bénéficie d'un champ
de protection normal (décision de la CREPI du 13 avril 2005 in sic! 2005
578 consid. 4 Zero/Zerorh+). S'agissant plus particulièrement des
décisions relatives à la marque "Seven" (fig.) pour des produits de la
classe 18, la CREPI a à chaque fois considéré que ce terme bénéficiait
d'un champ de protection normal dans la mesure où il ne se référait pas de
manière descriptive aux produits revendiqués (décisions de la CREPI du
29 août 2006 in sic! 2007 35 consid. 6 non publié Seven/SevenOne
Intermedia, du 22 janvier 2003 in sic! 2003 904 consid. 5 et 6
7Seven/Seven Pictures et décision non publiée du 22 janvier 2003 MA-WI
13/02 consid. 5 et 6 7Seven et Seven/Go Seven).
A la lumière de la jurisprudence exposée ci-dessus, force est de constater
que le terme "Seven" n'a en l'espèce pas de sens ou de connotation
déterminée en relation avec les produits revendiqués, qu'il ne renvoie
nullement à une de leurs particularités et qu'il ne revêt de ce fait aucun
caractère descriptif. Ainsi, la marque opposante bénéficie d'un champ de
protection normal comme l'a à juste titre considéré l'Institut fédéral.
95.2 La recourante fait valoir qu'il aurait fallu nuancer, dans le cas d'espèce, le
principe selon lequel les adjectifs numéraux cardinaux enregistrés comme
marques bénéficient d'un champ de protection normal, en invoquant d'une
part le nombre restreint des chiffres de base et leur usage répandu dans le
commerce et d'autre part la grande popularité du terme anglais "Seven" et
de son équivalent en chiffre, choisis par de nombreux opérateurs
économiques pour des produits de la classe 18. Elle se réfère sur ce point
à une recherche de marques qui révélerait une multitude de marques en
vigueur pour des produits en classe 18 constitués de l'élément "Seven"
et/ou du chiffre "7" pouvant se lire "seven" lorsque les autres éléments
contenus dans la marque sont écrits en anglais. La recourante en conclut
que la marque opposante ne saurait constituer une marque bénéficiant
d'un champ de protection normal, celui-ci s'étant affaibli consécutivement à
la reprise fréquente du terme "Seven" pour des produits identiques ou
similaires. Selon elle, les décisions rendues précédemment par l'Institut
fédéral et la CREPI relatives à la marque "Seven" (fig.) ne peuvent
simplement être transposées au cas présent car elles n'ont pas tenu
compte de l'affaiblissement de la force distinctive du terme "Seven". La
recourante considère ainsi que l'étendue de la protection de la marque
opposante doit dès lors être réévaluée et limitée.
Les marques dont la force distinctive s'est affaiblie suite à un usage
fréquent pour des produits identiques ou similaires sont des marques
faibles avec une aire de protection restreinte (décision de la CREPI du 4
novembre 2003 in sic! 2004 237 consid. 3 Redd et Red lights/Red; DAVID,
op. cit., n° 13 ad art. 3). La dilution de la force distinctive ne peut être
admise que si le public est habitué à l'usage fréquent de signes similaires
pour des produits identiques ou semblables, de sorte que seules les
marques effectivement utilisées peuvent causer une dilution. Ainsi, la
coexistence de marques dans le registre ne reflète pas nécessairement la
situation réelle, dans la mesure où il n'est pas certain que ces marques
soient utilisées en Suisse (décision de la CREPI du 9 février 2005 in sic!
2005 571 consid. 5 CJ Cavalli Jeans/Rocco Cavalli).
Le document sur lequel se fonde en l'espèce la recourante consiste en une
recherche de marques "ip search" du 9 septembre 2005, effectuée sur sa
demande par l'Institut fédéral (annexe IV au recours). Ce rapport de
recherche comprend une première partie portant sur la présence du chiffre
"7" et une seconde partie relative à la présence du terme "Seven" et
s'étend aux enregistrements suisses et internationaux avec ou sans
extension de la protection à la Suisse. De prime abord, il convient de
restreindre les marques à prendre en considération uniquement aux
enregistrements suisses et internationaux avec extension de la protection
à la Suisse, du fait que la marque doit être utilisée en Suisse.
La première partie du rapport fait état de 66 marques et la seconde partie
de 76 marques, soit un total de 142 résultats. L'examen de ces
enregistrements fait toutefois apparaître que certains d'entre eux se
10
retrouvent à l'identique dans les deux parties, de sorte que, déduction faite
desdites marques, le nombre de marques à prendre en compte s'élève à
102. Il apparaît ensuite que sur ces 102 enregistrements, 62 marques ne
sont pas pertinentes. En effet, 46 marques contiennent non pas le terme
"Seven" mais son équivalent en chiffre (décision de la CREPI du 13 avril
2005 in sic! 2005 578 consid. 4 Zero/Zerorh+), et 16 enregistrements
représentent soit un adjectif numéral cardinal différent ("Seventy",
"Sixtyseven"), soit des marques différentes ("Sept", "Seden", "Serene",
"Sevel"). Sur les 40 enregistrements restants, il convient encore de faire
abstraction de 5 marques qui ne bénéficient d'aucune protection en Suisse
pour la classe 18, de 4 enregistrements qui n'existent pas (voir décision de
la CREPI du 29 août 2006 MA-WI 26/05 in sic! 2007 35 consid. 6 non
publié Seven/SevenOne Intermedia), de 7 marques appartenant à l'intimée
ou à une société lui étant liée (voir décision de la CREPI du 29 août 2006
MA-WI 26/05 in sic! 2007 35 consid. 6 non publié Seven/SevenOne
Intermedia) et de la marque de la recourante dont il est ici question.
Il appert ainsi que ce n'est plus que 23 marques inscrites au registre
suisse ou international contenant le terme "Seven" qui peuvent entrer en
ligne de compte. Cependant, il convient de relever que l'on ne peut
conclure à un affaiblissement ou à une dilution d'une marque uniquement
sur la base de la situation au registre, étant donné en principe que, d'une
part, seules les marques véritablement utilisées sur le marché sont
connues des consommateurs et que, d'autre part, selon l'expérience, les
marques enregistrées ne sont pas toutes utilisées (décision de la CREPI
du 23 juin 1999 in sic! 1999 648 consid. 6 Wave Rave/The Wave). En
l'espèce, la recourante n'apporte aucune indication relative à l'utilisation
réelle de ces marques en Suisse et on ne peut donc conclure que la
marque "Seven" serait une dénomination affaiblie (décision de la CREPI
du 13 avril 2005 in sic! 2005 578 consid. 4 Zero/Zerorh+). Il apparaît dès
lors que l'étendue du champ de protection de la marque opposante n'a pas
à être réévaluée ou limitée. Partant, le grief de la recourante se révèle
infondé et doit en conséquence être rejeté.
S'agissant au surplus de l'argument formulé par l'intimée dans sa réponse
selon lequel la marque opposante serait forte du fait qu'elle n'est pas
descriptive pour les produits en question, force est de reconnaître que ceci
ne saurait suffire à conférer un champ de protection élargi à la marque
"Seven" (fig.), dans la mesure où l'intimée ne soutient ni n'étaye par
d'autres pièces que sa marque serait utilisée intensivement (décision de la
CREPI du 29 août 2006 in sic! 2007 35 consid. 6 non publié
Seven/SevenOne Intermedia).
6. Selon le Tribunal fédéral, la fonction principale et le but de la marque sont
de distinguer une marchandise particulière de marchandises identiques ou
similaires, de manière à ce qu'une individualisation de cette marchandise
et même de son fabricant soit rendue possible (ATF 119 II 473 consid. 2c
11
Radion/Radomat). Il y a risque de confusion lorsqu'un signe plus récent
porte atteinte à la fonction distinctive d'une marque antérieure. Telle
atteinte existe lorsqu'il faut craindre que les milieux intéressés seront
induits en erreur par la ressemblance des signes et que les marchandises
portant l'un ou l'autre signe seront associées au faux détenteur de la
marque (risque de confusion direct). Une atteinte existe aussi lorsque le
public distingue les deux signes mais présume, en raison de leur
ressemblance, de l'existence de rapports qui n'existent pas, notamment en
pensant à des marques de série qui désignent différentes lignes de
produits provenant de la même entreprise ou d'entreprises
économiquement liées entre elles (risque de confusion indirect). Pour le
risque de confusion, c'est l'impression générale qui prédomine car c'est
elle qui reste dans l'esprit des personnes concernées (ATF 128 III 441
consid. 3.1 Appenzeller) et la différence entre deux signes devra être
d'autant plus importante que les produits sont similaires et vice versa (ATF
122 III 382 consid. 3a Kamillosan; DAVID, op. cit., n° 8 ad art. 3).
La plupart du temps, le public ne verra ni n'entendra les deux marques
simultanément. En réalité, celle des deux que le public voit ou entend
s'oppose dans la mémoire à l'image plus ou moins effacée de l'autre, qui
avait été vue dans le temps. Lors de la comparaison des marques, il
convient donc d'examiner les caractéristiques qui sont susceptibles de
subsister dans une mémoire moyennement fidèle ou moyennement
défaillante (ATF 121 III 377 consid. 2a Boss/Boks). Pour déterminer si
deux marques se ressemblent au sens de l'art. 3 al. 1 let. c LPM, il y a lieu
de prendre en compte plusieurs critères généraux et objectifs, comme par
exemple l'effet auditif, l'image graphique ou encore le contenu sémantique
(décision de la CREPI du 7 juin 2000 in sic! 2001 133 consid. 3 Otor/Artor;
TROLLER, op. cit., p. 84).
En l'espèce, il a été établi plus haut (consid. 4) qu'il y a grande similarité,
voire identité entre les produits revendiqués par les marques en présence.
Dans ces circonstances, la distinction qu'il s'agit d'exiger entre ces signes
sera d'autant plus importante afin d'exclure tout risque de confusion.
6.1 La marque attaquée "SEVEN FOR ALL MANKIND" est une pure marque
verbale, tandis que la marque opposante "Seven" (fig.) constitue une
marque combinée d'un élément verbal et figuratif.
L'impression générale des marques verbales est donnée par la suite des
syllabes, la longueur du mot, sa sonorité et sa typographie. S'agissant des
marques combinées d'éléments verbaux et figuratifs, l'impression
d'ensemble est largement marquée par les éléments verbaux lorsque les
éléments graphiques ne sont pas particulièrement originaux et que ceux-ci
ne sont pas en mesure de conférer à la marque une image facile à retenir
(décision de la CREPI du 1er avril 2003 in sic! 2003 709 consid. 5.1 à 5.3
Targa). La sonorité découle en particulier du nombre de syllabes ainsi que
12
de la cadence et de la succession des voyelles. L'image de la marque
dépend quant à elle de la longueur et des particularités des lettres
employées. Le début du mot et sa racine, de même que sa terminaison,
surtout lorsqu'elle reçoit une accentuation, suscitent plus l'attention que les
syllabes intermédiaires non accentuées (ATF 122 III 382 consid. 5a
Kamillosan).
La recourante relève que la marque attaquée comporte quatre mots
totalisant 18 lettres et six syllabes, tandis que la marque opposante ne
compte qu'un mot de cinq lettres et deux syllabes. Elle relève en outre que
l'impression graphique est clairement différente eu égard à la
représentation stylisée de la marque opposante.
Visuellement, la marque opposante est composée du terme "Seven"
représenté dans une écriture manuscrite au trait noir et épais, avec une
lettre initiale "S" en majuscule et le reste du mot en lettres minuscules. Le
signe apparaît de manière oblique, incliné de gauche à droite vers le haut
et est souligné d'un trait oblique, débutant de manière fine de la lettre
finale "n" et s'épaississant au fur et à mesure. La marque attaquée reprend
quant à elle à l'identique le terme "Seven" en son début. Sur ce point, il
sied ici de rappeler que la reprise intégrale d'une marque prioritaire
provoque en règle générale sans autre un risque de confusion (décision de
la CREPI du 12 avril 2006 in sic! 2006 413 consid. 6 Les Cabinotiers). En
l'espèce, les marques se différencient certes de par la représentation
stylisée de la marque opposante. Toutefois, il y a lieu de considérer que ce
graphisme, qui du reste ne contient aucune couleur, n'est que peu
imprégnant du point de vue visuel et ne se révèle dès lors pas décisif pour
la question de la similarité. D'autre part, il est vrai que la longueur des
marques en litige diverge de manière certaine, mais il convient néanmoins
d'admettre que, lors de la lecture de la marque, c'est bien plus l'élément
"SEVEN" qui retiendra l'attention du consommateur que l'adjonction "FOR
ALL MANKIND", la première partie de la marque ayant en général une
importance particulière (décision de la CREPI du 16 janvier 2003 in sic!
2003 345 consid. 6 Mobilat; DAVID, op. cit., n° 20 ad art. 3). Ainsi, une
certaine similitude visuelle entre les marques en question doit être admise.
Phonétiquement, la marque opposante est composée de deux syllabes,
tandis que la marque attaquée en dénombre six, ce qui entraîne une
cadence, un rythme et une intonation différents entre les signes.
Nonobstant ces différences auditives, il y a lieu de considérer que, là
encore, c'est le mot "SEVEN" qui reste ancré dans la mémoire des
consommateurs. Partant, la présence de l'expression "FOR ALL
MANKIND" ne suffit pas à supprimer la grande similitude auditive
ressortant des signes en question due à la reprise de l'élément "SEVEN"
au début de la marque attaquée.
13
6.2 Dès lors que le destinataire moyen d'une marque pense involontairement à
ce qu'il entend et à ce qu'il lit, la signification d'une marque empruntée au
langage courant peut également être déterminante. Hormis la signification
sémantique des mots, les associations d'idées qu'appelle indiscutablement
la marque entrent en considération. Le sens marquant imprégnant
d'emblée la conscience en lisant la marque ou en l'entendant dominera en
règle générale le souvenir que l'on en gardera. Lorsqu'une marque verbale
possède une signification de ce genre qui ne se retrouve pas dans l'autre
marque, la probabilité que le public des acheteurs se laisse tromper par un
son ou une image graphique analogue s'atténue (ATF 121 III 377
consid. 2b Boss/Boks). La signification d'une marque doit avoir un
caractère dominant pour être en mesure d'effacer la similitude dans
l'impression visuelle et sonore (décision de la CREPI du 16 janvier 2003 in
sic! 2003 345 consid. 7 Mobilat/Mobigel).
6.2.1 La recourante soutient que l'Institut fédéral a conclu à la similitude des
signes sur la base de la concordance du mot "SEVEN" en s'appuyant
essentiellement sur les décisions rendues précédemment par la CREPI
sans prendre en considération la pleine force distinctive de l'expression
"FOR ALL MANKIND", propre à influencer l'impression d'ensemble de la
marque attaquée. Elle allègue que cet attribut, enregistré comme marque
suisse n° 535'108, ne revêt aucune signification particulière avec les
produits revendiqués, de sorte qu'il n'est pas secondaire ou décoratif, voire
dépourvu de force distinctive, mais qu'il possède au contraire un sens
propre dominant et distinct restant fortement gravé dans la mémoire du
consommateur de par le message frappant qu'il véhicule. Selon la
recourante, cette adjonction influence et modifie l'impression d'ensemble
de la marque attaquée de manière si importante que les consommateurs
ne reconnaissent plus la marque opposante et que ceux-ci comprendront
facilement la marque attaquée comme formant un tout homogène et
indivisible dans lequel se fond l'élément "SEVEN", en raison du fait que le
sens dégagé par cette marque est clairement conditionné par l'expression
"FOR ALL MANKIND", bien plus frappante que le terme "SEVEN". Sur ce
point, elle relève que les décisions précédemment rendues dans des
affaires semblables relatives à la marque "Seven" (fig.) ne trouvent in casu
pas application, au vu du caractère distinctif de l'expression "FOR ALL
MANKIND" qui trancherait, selon elle, avec les ajouts faiblement distinctifs
des cas précédents tels que "RED", "HILL", "GO", "LONDON",
"PICTURES" ou "INTERMEDIA". La recourante conclut ainsi que les
marques se différencient suffisamment pour que la concordance de
l'élément "SEVEN" ne soit pas de nature à fonder un risque de confusion.
Elle relève que le degré de probabilité qu'un risque de confusion direct ou
indirect soit réalisé n'est nullement vraisemblable, étant donné que les
signes présentent de telles différences significatives que le public sera à
même de les distinguer. L'individualité de la marque attaquée permet selon
elle de ne pas percevoir celle-ci comme une variante de la marque de
base ou une marque de série du même titulaire et partant, fait échec au
14
risque de confusion indirect. La recourante souligne enfin que la marque
n° 535'108 "FOR ALL MANKIND" contribue à établir une famille de
marques regroupées autour de la même expression de la recourante, ceci
militant également en faveur de l'absence d'un risque de confusion.
6.2.2 En l'espèce, l'examen des signes en cause fait apparaître que la marque
attaquée reprend intégralement la marque opposante et ne s'en différencie
que par l'adjonction de l'expression "FOR ALL MANKIND". Le fait de
combiner la marque antérieure d'un tiers avec un nouvel élément pour
former sa propre marque n'est pas admissible, à moins que cette nouvelle
combinaison puisse créer une impression d'ensemble avec une
signification bien distincte de la marque antérieure (décisions de la CREPI
du 13 avril 2005 in sic! 2005 578 consid. 5 Zero/Zerorh+ et du 9 février
2005 in sic! 2005 571 consid. 6 CJ Cavalli Jeans/Rocco Cavalli). Un risque
de confusion ou une similitude entre les signes doit être exclue lorsque
l'adjonction d'un élément modifie l'impression d'ensemble de la marque la
plus récente de manière telle que les consommateurs ne reconnaissent
plus la marque antérieure en tant que telle (décision de la CREPI du 28
décembre 2000 in sic! 2001 135 consid. 5 Kraft/NaturKraftWerke).
Les marques "Seven" (fig.) et "SEVEN FOR ALL MANKIND" sont toutes
deux composées de termes anglophones. Les consommateurs suisses
possédant au moins le vocabulaire de base anglais (décision de la CREPI
du 23 décembre 2004 in sic! 2005 467 consid. 4 Boysworld), on peut
raisonnablement admettre que ces derniers appréhenderont sans grande
difficulté l'adjectif numéral cardinal "SEVEN" comme signifiant "sept", mais
qu'ils n'aborderont néanmoins l'adjonction "FOR ALL MANKIND" que
comme un complément ou une précision du terme "SEVEN" qui reste sans
conteste l'élément prépondérant de la marque attaquée et qui lui confère
son impression d'ensemble. Quant aux consommateurs familiers de la
langue anglaise, on peut admettre qu'ils comprendront l'ajout "FOR ALL
MANKIND" comme signifiant "pour toute l'humanité" et qu'ils
appréhenderont dès lors la marque attaquée littéralement comme "Seven
pour toute l'humanité". Ainsi, s'il est vrai que la marque attaquée ne revêt,
pour ces consommateurs-ci, aucune signification propre en relation avec
les produits revendiqués, il convient néanmoins de relever que l'adjonction
"FOR ALL MANKIND" apparaît comme une allusion au cercle des
destinataires de ces produits de grande consommation en suscitant l'idée
que cette marque est destinée à tout un chacun. Dès lors, il convient de
constater que cette adjonction n'est pas suffisamment emprunte de force
distinctive pour rester fortement ancrée dans l'esprit du public, que ce
dernier en comprenne ou non le sens, et occulter la première partie de la
marque constituée par le terme "SEVEN". Partant, le sens de la marque
attaquée ne se démarque pas à un point tel de la marque opposante qu'il
effacerait la similitude phonétique et visuelle ressortant de la comparaison
des signes, due à la présence de l'élément distinctif "SEVEN", et qu'il
suffirait à conférer à la marque attaquée une impression d'ensemble
15
différente de la marque opposante qui serait propre à éviter un risque de
confusion avec cette dernière. Au demeurant, la reprise à l'identique du
terme "SEVEN" dans la marque attaquée peut donner l'impression au
consommateur qu'il existe un rapport quel qu'il soit s'agissant de la
détention des deux marques et créer ainsi un risque de confusion indirect
(décision de la CREPI du 7 mai 2002 in sic! 2002 520 consid. 7 Visa/Jet-
Set Visa).
La recourante ne saurait enfin rien déduire en sa faveur du fait que
l'expression "FOR ALL MANKIND" ait été enregistrée comme marque et
que celle-ci contribuerait à établir une famille de marques, étant donné que
la procédure d'opposition se limite à la comparaison des enregistrements
litigieux (décision de la CREPI du 22 juin 2006 in sic! 2006 756 consid. 3
Aviagen/Aviogen).
7. Par courriers du 29 novembre 2005 et du 5 décembre 2005, la recourante
a produit devant l'Institut fédéral plusieurs décisions émanant d'une part de
la division d'opposition et de la quatrième chambre de recours de l'OHMI
et d'autre part de la troisième chambre du Tribunal de grande instance de
Paris, qui ont toutes rejeté, faute de risque de confusion, des oppositions
formées par T._______ contre les marques "7 FOR ALL MANKIND",
"SevenOne Media" et "SevenPictures".
Selon la formule du Tribunal fédéral, une décision viole le principe de
l'égalité de traitement au sens de l'art. 8 Cst. lorsqu'elle établit des
distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au
regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des
distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce
qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui
est dissemblable ne l'est pas de manière différente (ATF 131 I 394
consid. 4.2). En l'espèce, il convient de rappeler que le fait qu'une
opposition ait été rejetée à l'étranger ne permet pas d'influencer les
considérations du Tribunal de céans (décision de la CREPI du 13 avril
2005 in sic! 2005 578 consid. 7 non publié Zero/Zerorh+), ce que la
division d'opposition et la chambre de recours de l'OHMI indiquent
d'ailleurs elles-mêmes dans leurs décisions du 28 octobre 2004 B 500 993
(seven/SevenOne Media) et du 8 juillet 2004 R 994/2002-4
(7Seven/SevenPictures) en relevant qu'elles ne sont pas liées par les
décisions des offices nationaux, répondant ainsi à l'opposante qui
s'appuyait sur des décisions de l'Institut fédéral.
8. Au regard de ce qui a été exposé ci-dessus, compte tenu de la similarité,
voire de l'identité des produits revendiqués par les signes en question, de
la similarité visuelle, auditive et sémantique des marques en présence due
à l'élément "SEVEN" et du fort risque de confusion direct et indirect qui en
résulte, et, finalement de l'impression d'ensemble, la marque attaquée
"SEVEN FOR ALL MANKIND" doit être refusée à l'enregistrement.
16
9. Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée ne viole pas le droit
fédéral, qu'elle ne repose pas sur une constatation inexacte ou incomplète
des faits et qu'elle n'est pas inopportune. Partant, le recours doit être
rejeté dans la mesure où il concerne la classe 18 et la décision de l'Institut
fédéral confirmée dans la même mesure.
10. Vu l'issue de la procédure, les frais de procédure comprenant l'émolument
judiciaire et les débours doivent être mis à la charge de la recourante qui
succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du Règlement concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral du 11
décembre 2006 [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé
en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la
cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière
(art. 2 al. 1 et 4 FITAF). En l'espèce, les frais de procédure doivent être
fixés à Fr. 4'000.-- (voir arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7438/2006
du 10 mai 2007 consid. 10 Cellini/Elini). Ces frais n'étant pas couverts par
l'avance de frais de Fr. 3'500.-- versée par la recourante le 25 janvier
2007, celle-ci doit s'acquitter du solde.
L'intimée, qui obtient gain de cause et qui est représentée par un avocat, a
droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 al. 1 FITAF). En
l'espèce, l'intimée n'ayant pas présenté de note de frais, une indemnité de
Fr. 2'000.-- (TVA comprise) lui est allouée à titre de dépens et mise à la
charge de la recourante.
11. Le présent arrêt est définitif (art. 73 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il n'est pas devenu sans objet par
la convention passée entre les parties pour la classe 25. La décision de
l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle du 15 novembre 2006 est en
conséquence confirmée dans la même mesure, le chiffre 4 de son
dispositif devant être annulé pour autant qu'il concerne l'enregistrement
dans la classe 25.
2. Les frais de procédure d'un montant de Fr. 4'000.-- sont mis à la charge de
la recourante, sous déduction de l'avance de frais de Fr. 3'500.-- déjà
versée. La recourante est invitée à verser le solde de Fr. 500.-- au moyen
du bulletin de versement joint en annexe. Ce montant devra être versé sur
le compte postal du Tribunal dans les 30 jours dès la notification du
présent arrêt.
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3. Des dépens d'un montant de Fr. 2'000.-- (TVA comprise) sont alloués à
l'intimée et mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué:
- à la recourante (sous pli recommandé; annexes: dossier en retour et un
bulletin de versement)
- à l'intimée (sous pli recommandé)
- à l'autorité inférieure (sous pli recommandé; annexe: dossier en retour)
Le président du collège: La greffière:
Claude Morvant Nadia Mangiullo
Date d'expédition: 6 septembre 2007