Abtei lung II
B-7477/2006
{T 0/2}
Urteil vom 22. März 2007
Mitwirkung: Richterin Maria Amgwerd (Vorsitzende Richterin), Richter
David Aschmann, Richter Hans Urech;
Gerichtsschreiber Said Huber
A._______,
vertreten durch Schaad Balass Menzl & Partner AG, Dufourstrasse 101,
Postfach, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerin
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Einsteinstrasse 2,
3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand (betr. europäisches
Patent Nr. X._______).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Die A._______ (M._______/Italien) ist Inhaberin des europäischen Pa-
tentes Nr. X., das am 18. Mai 1994 erteilt und am 25. März 2003 von der
damaligen Patentinhaberin, B._______ (Amsterdam), auf sie übertragen
wurde.
Am 4. November 1998 teilte die Kanzlei I._______ (Milano), welche in der
EU die mit diesem Patent verbundenen Interessen wahrnimmt, den in der
Schweiz beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) als
Vertreter der damaligen Patentinhaberin registrierten Patentanwälten
S.______ (nachfolgend: schweizerische Vertreter) Folgendes mit:
"Dear Sirs, for the sake of good order, we inform you that future renewal fee for
the case in reference will be paid by the client directly.
However your power of attorney should remain in force and any possible notifica-
tion from your Patent Office should be communicated to us in the manner.
Thank you (...)"
Am 11. Dezember 2003 wurden die schweizerischen Vertreter von der
Kanzlei I._______ beauftragt, namens der A._______ die fällige Jahresge-
bühr für das europäische Patent Nr. X._______ zu entrichten, was fristge-
recht geschah.
Am 28. Oktober 2004 erhielten die schweizerischen Vertreter erneut einen
Auftrag, der neben der Bezahlung der "16. Jahresgebühr" für das obge-
nannte Patent auch die Entrichtung der "7. Jahresgebühr" für das europä-
ische Patent Nr. Y._______ der A._______ umfasste. Während diese 7.
Jahresgebühr in der Folge fristgerecht einbezahlt wurde, lief am
31. Mai 2005 die Zahlungsfrist betreffend das europäische Patent
Nr. X._______ unbenutzt ab.
Dies veranlasste das IGE den schweizerischen Vertretern am
30. Juni 2005 die Löschung des europäischen Patentes Nr. X._______
mitzuteilen. Gleichzeitig machte das IGE sie auf die Möglichkeit aufmerk-
sam, innert zwei Monaten mittels eines Gesuches um Weiterbehandlung
die Patentlöschung rückgängig zu machen. Dieses Schreiben führte zu
keinerlei Reaktionen.
Nachdem die schweizerischen Vertreter gestützt auf einen weiteren Zah-
lungsauftrag der Kanzlei I._______ vom 20. Oktober 2005 die 17. Jahres-
gebühr für das europäische Patent Nr. X._______ am 22. Februar 2006
entrichtet hatten, teilte ihnen das IGE am 27. Februar 2006 mit, das be-
sagte Patent sei "infolge Nichtzahlen der 16. Jahresgebühr erloschen",
3weshalb der bezahlte Betrag (abzüglich einer Bearbeitungsgebühr) zurück-
erstattet werde.
Mit Schreiben vom 11. Mai 2006 wandte sich die Schaad Balass
Menzl & Partner AG an das IGE und teilte diesem die Übernahme der Ver-
tretung für das europäische Patent Nr. X._______ mit. Gleichzeitig stellte
die Schaad Balass Menzl & Partner AG namens der A._______ ein Ge-
such um Wiedereinsetzung in den früheren Stand, um die Löschung rück-
gängig zu machen und die 16. Jahresgebühr für dieses Patent bezahlen zu
können. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, es sei
nicht mehr rekonstruierbar, weshalb die 7. Jahresgebühr des europäischen
Patentes Nr. Y._______ bezahlt worden sei, nicht aber die fragliche 16.
Jahresgebühr. Zwar sei die amtliche Löschungsanzeige vom 30. Juni 2005
nicht an den italienischen Vertreter weitergeleitet worden. Immerhin sei
das Schreiben des IGE vom 27. Februar 2006, wonach die Leistung der
17. Jahresgebühr retourniert werde, am 13. März 2006 bei der Kanzlei
I._______ eingegangen, weshalb an diesem Datum das Hindernis wegge-
fallen sei, das zur Versäumung der Zahlungsfrist geführt habe. Das Ge-
such erfolge also fristgerecht. Ferner sei die Weisung vom 4. November
1998, wonach amtliche Mitteilungen weiterzuleiten seien, "als Spezialin-
struktion" offensichtlich überlesen worden. Ein solcher Fehler könne auch
in einer gut organisierten Kanzlei vorkommen, die sorgfältig und mit gut
ausgebildeten Angestellten arbeite. Die schweizerischen Vertreter seien
infolge der obgenannten Weisung nur noch formell als Vertreter eingetra-
gen gewesen, ohne weiterhin generell verpflichtet gewesen zu sein, je-
weils die anfallende Jahresgebühr für das besagte Patent zu entrichten.
Angesichts dieser ungewöhnlichen Situation sei die irrige Annahme des
zuständigen Sachbearbeiters entschuldbar, der Patentinhaber habe auf die
Aufrechterhaltung des Schutzrechtes verzichtet.
Mit Verfügung vom 29. September 2006 wies das IGE das Gesuch um
Wiedereinsetzung in den früheren Stand kostenfällig ab. Zur Begründung
hielt das IGE fest, die schweizerischen Vertreter hätten die Löschungsan-
zeige vom 30. Juni 2005 erhalten und - entgegen klaren Weisungen - nicht
an die Kanzlei I._______ weitergeleitet. Das Überlesen der klar formu-
lierten Weisung zur Weiterleitung amtlicher Korrespondenz sei keine ent-
schuldbare Fehlleistung, sondern eine grobe Sorgfaltspflichtverletzung, zu-
mal die Entlastung von der Jahresgebührenzahlung beachtet worden sei.
Die Löschungsanzeige vom 30. Juni 2005 habe die notwendigen Angaben
enthalten, um die unterbliebene Jahresgebührenzahlung aufzudecken und
ein fristgerechtes Handeln zu ermöglichen. Der A._______ sei das Wissen
ihrer Vertreter anzurechnen, weshalb für die zweimonatige Frist für ein
Wiedereinsetzungsgesuch der Zugang der Löschungsanzeige massgeblich
sei. Das Säumnis habe bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt bereits vor
dem 13. März 2006 bemerkt werden können, weshalb das Wiedereinset-
zungsgesuch vom 11. Mai 2006 verspätet sei. Zudem sei der Auftrag vom
28. Oktober 2004 teilweise "abgearbeitet" worden, indem die 7. Jahresge-
bühr für das europäische Patent Nr. Y._______ beglichen worden sei.
4Dass nach Ansicht der Gesuchstellerin nicht erklärbar sei, warum nur eine
von zwei Zahlungen ausgelöst worden sei, vermöge weder die A._______
noch ihren damaligen Vertreter zu exkulpieren. Die unterlassene Zahlung
stelle eine betriebliche Fehlleistung dar, die bei sorgfältiger Ausführung
des klar formulierten Zahlungsauftrages hätte vermieden werden können
und auch nicht allein deswegen als entschuldbar erscheine, weil die
schweizerischen Vertreter sonst sehr sorgfältig arbeiteten und ein solches
Versehen eine seltene Ausnahme sei. Somit sei nicht glaubhaft gemacht
worden, dass weder die Patentinhaberin noch ihre Vertreter ein Verschul-
den für die Nichtzahlung der 16. Jahresgebühr treffe.
B. Diese Verfügung focht die A._______ (Beschwerdeführerin), vertreten
durch die Schaad Balass Menzl & Partner AG, am 1. November 2006 bei
der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum (Rekurs-
kommission) an und beantragte, es sei:
"I. die Verfügung des Institutes für Geistiges Eigentum (IGE) aufzuheben;
II. auf das Wiedereinsetzungsgesuch materiell einzutreten und das Wiedereinset-
zungsgesuch gutzuheissen;
III. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des IGE (Beschwerdegeg-
nerin)."
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an, die Zu-
stellung einer Löschungsanzeige an die Vertreter sei nicht der Zustellung an
den Patentinhaber gleichzustellen. Die schweizerischen Vertreter hätten
durch ihr Missachten klarer Weisungen grob gegen Treu und Glauben im
Geschäftsverkehr verstossen, was ihr nicht angelastet werden könne. Da
sie kein Verschulden treffe, sei die Wiedereinsetzung in den früheren
Stand zu gewähren. Die Einjahresfrist sei gewahrt, nachdem die 16. Jah-
resgebühr bis zum 31. Mai 2005 hätte entrichtet werden müssen und das
Gesuch um Wiedereinsetzung am 11. Mai 2006 eingereicht worden sei.
Als Hindernis für die Nichteinhaltung der Frist sei das gegen Treu und
Glauben verstossende Geschäftsgebaren der schweizerischen Vertreter
aufzufassen. Davon habe die Kanzlei I._______ am 13. März 2006 erfah-
ren. An diesem Tag sei das Hindernis weggefallen, weshalb das Gesuch
die gesetzliche Zweimonatsfrist wahre.
C. Mit Verfügung vom 15. November 2006 überwies die Rekurskommission
die Akten des Beschwerdeverfahrens an das Bundesverwaltungsgericht.
Mit Vernehmlassung vom 11. Januar 2007 beantragt das IGE unter Ver-
weis auf seine bisherigen Eingaben, dass das Wiedereinsetzungsgesuch
als verspätet zurückzuweisen beziehungsweise abzuweisen sei, zumal die
Beschwerdeführerin nicht glaubhaft darlege, dass das Hindernis noch zwei
Monate vor Einreichung ihres Gesuches vom 11. Mai 2006 unverschuldet
5bestanden habe. Die von der Beschwerdeführerin bestellten schweize-
rischen Vertreter seien für die Entgegennahme insbesondere der Lö-
schungsanzeige vom 30. Juni 2005 zuständig gewesen. Ein entschuld-
bares Fehlverhalten, das erlauben würde, der Beschwerdeführerin das
Wissen ihrer Vertreter nicht anzurechnen, liege nicht vor.
Am 17. Januar 2007 gab das Bundesverwaltungsgericht die Übernahme
des Verfahrens sowie die Besetzung des Spruchkörpers bekannt.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit sie
rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde ein-
zutreten ist, hat die entscheidende Instanz von Amtes wegen und mit freier
Kognition zu prüfen (vgl. BGE 130 II 65 E. 1; FRITZ GYGI, Bundesverwal-
tungsrechtspflege, Bern 1983, S. 73 mit Hinweisen).
1.1 Der Entscheid des IGE vom 29. September 2006, mit welchem das Gesuch
der Beschwerdeführerin um Wiedereinsetzung in den früheren Stand abge-
wiesen wurde, stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar
(VwVG, SR 172.021). Diese Verfügung war bisher bei der Eidgenössischen
Rekurskommission für geistiges Eigentum angefochten, welche vor dem In-
krafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwal-
tungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) am 1. Januar
2007 (vgl. AS 2006 1069) zur Beurteilung der Streitsache sachlich und funk-
tionell zuständig war (vgl. Art. 106 des Patentgesetzes [zitiert in Erw. 2] in
der Fassung gemäss Anhang 10 des BG vom 4. Oktober 1991, AS 1992
288, aufgehoben gemäss Ziff. 23 des Anhangs zum VGG).
Das Bundesverwaltungsgericht, das gemäss Art. 31 VGG als Beschwerdein-
stanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, ist nach
Art. 53 Abs. 2 VGG (i.V.m. Art. 33 Bst. e VGG) für die Behandlung der vor-
liegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
greift.
1.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor dem IGE teilgenommen und
ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein
als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), die Ver-
treterin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kosten-
vorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen
6Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (vgl. Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Nach Artikel 41 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfin-
dungspatente (Patentgesetz, PatG, SR 232.14) setzen das Erlangen und
Aufrechterhalten eines Patents sowie das Behandeln von besonderen An-
trägen die Bezahlung der in der Verordnung dafür vorgesehenen Gebüh-
ren voraus.
2.1 Gemäss Art. 15 Abs. 1 Bst. b PatG erlischt das Patent vorzeitig insbeson-
dere, wenn eine fällig gewordene Jahresgebühr nicht rechtzeitig bezahlt
wird. Nach Art. 18b Abs. 1 zweiter Satz der Verordnung vom
19. Oktober 1977 über die Erfindungspatente (Patentverordnung, PatV,
SR 232.141) wird ein Patent, für das eine fällige Jahresgebühr nicht recht-
zeitig gezahlt worden ist, im Register gelöscht. Nach Art. 18b Abs. 2 erster
Satz PatV löscht das IGE das Patent mit Wirkung vom Datum der Fällig-
keit der nicht gezahlten Jahresgebühr, wobei die Löschung dem Patentin-
haber angezeigt wird. Nach Art. 18d erster Satz PatV (in Kraft ab 1. Januar
2005, AS 2004 5025) macht das IGE den Patentinhaber auf die Fälligkeit
einer Jahresgebühr aufmerksam und weist ihn auf das Ende der Zahlungs-
frist und die Folgen der nicht rechtzeitigen Zahlung der Gebühr hin. Nach
Art. 8 Abs. 1 PatV nimmt das IGE vom Vollmachtgeber - solange der Pat-
entbewerber oder Patentinhaber einen Vertreter bestellt hat - in der Regel
keine schriftlichen Mitteilungen oder Anträge entgegen, mit Ausnahme des
Widerrufs der Vollmacht, des Rückzugs des Patentgesuchs sowie des Ver-
zichts auf das Patent.
2.2 Vermag der Patentbewerber oder Patentinhaber glaubhaft zu machen,
dass er ohne sein Verschulden an der Einhaltung einer durch das Gesetz
oder die Vollziehungsverordnung vorgeschriebenen oder vom Institut an-
gesetzten Frist verhindert wurde, so ist ihm auf sein Gesuch hin Wieder-
einsetzung in den früheren Stand zu gewähren (Art. 47 Abs. 1 PatG). Das
Gesuch ist innert zwei Monaten seit dem Wegfall des Hindernisses, späte-
stens aber innert eines Jahres seit dem Ablauf der versäumten Frist bei
der Behörde einzureichen, bei welcher die versäumte Handlung vorzuneh-
men war; gleichzeitig ist die versäumte Handlung nachzuholen (Art. 47
Abs. 2 PatG). Wird dem Gesuch entsprochen, so wird dadurch der Zu-
stand hergestellt, welcher bei rechtzeitiger Handlung eingetreten wäre
(Art. 47 Abs. 4 erster Satz PatG).
Im Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand sind die Tatsachen
zu bezeichnen, auf die sich das Gesuch stützt. Innert der Frist für die Einrei-
chung des Wiedereinsetzungsgesuchs ist die versäumte Handlung vollstän-
dig nachzuholen. Ist eine dieser Bedingungen nicht erfüllt, so wird das Wie-
dereinsetzungsgesuch zurückgewiesen (vgl. Art. 15 Abs. 1 PatV).
73. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die 16. Jahresgebühr des euro-
päischen Patentes Nr. X._______ nicht fristgerecht bezahlt wurde, was die
Löschung dieses Patentes zur Folge hatte (vgl. Art. 41 PatG i.V.m. Art. 15
Abs. 1 Bst. b PatG und Art. 18b Abs. 2 PatV). Ob die in Art. 18d PatV vor-
gesehene Zahlungserinnerung den schweizerischen Vertretern der Patent-
inhaberin zugegangen ist, lässt sich den Akten nicht entnehmen, jedenfalls
wird ein allfälliges Unterbleiben einer solchen Mahnung von der Beschwer-
deführerin nicht gerügt. Wie es sich damit verhält, ist für die Beurteilung
der Streitsache ohne Bedeutung (vgl. BGE 94 I 248 E. 4), zumal feststeht
und zu Recht auch nicht bestritten wird, dass die Löschungsanzeige vom
30. Juni 2005 den schweizerischen Vertretern der Beschwerdeführerin zu-
ging, in der Folge aber entgegen den unmissverständlich formulierten Wei-
sungen vom 4. November 1998 nicht an die italienische Vertreterin weiter-
geleitet wurde. Diese Anzeige enthielt den Hinweis, dass die Löschung rück-
gängig gemacht werden könne, wenn innert zwei Monaten seit der Zustel-
lung dieser Verfügung ein schriftlicher Weiterbehandlungsantrag gestellt so-
wie die versäumte Zahlung der letzten Jahresgebühr und des Zuschlags
nachgeholt und die Weiterbehandlungsgebühr entrichtet werde. Ferner ist
unbestritten, dass bis zum Ablauf dieser Frist kein Weiterbehandlungsge-
such im Sinne von Art. 46a PatG gestellt wurde.
3.1 Die Beschwerdeführerin verlangt indes gestützt auf Art. 47 PatG die Wie-
dereinsetzung in den früheren Stand mit der Begründung, die allgemeine
Praxis, die Zustellung einer Löschungsanzeige an den Vertreter der Zu-
stellung an den Patentinhaber gleichzustellen, sei hier nicht anzuwenden.
Für die Validierung eines europäischen Patentes in der Schweiz werde
kein Vertreter vorgeschrieben. Trotzdem seien für das europäische Patent
Nr. X._______ die schweizerischen Vertreter eingeschaltet worden, um
mittels einer inländischen Zustelladresse eine erhöhte Sicherheit für Mittei-
lungen des IGE zu schaffen. Die Beschwerdeführerin betont, sie habe da-
von ausgehen dürfen, die Zuverlässigkeit der in der amtlichen Liste der
Vorinstanz aufgeführten schweizerischen Vertreter sei über jeden Zweifel
erhaben. Diese Patentanwälte hätten den Auftrag vom 28. Oktober 2004,
die 16. Jahresgebühr zu entrichten, entgegen den klaren Weisungen nicht
ausgeführt und damit das Auftragsverhältnis in Missachtung des Vertre-
tungsverhältnisses eigenmächtig, einseitig unterbrochen und so in grober
Weise gegen Treu und Glauben im Geschäftsverkehr verstossen. Demge-
genüber habe sie als Patentinhaberin mit ihrem italienischen Vertreter alle
Vorkehrungen getroffen, um die Frist zur Zahlung der jeweiligen Jahresge-
bühr einzuhalten. Ihr italienischer Vertreter habe vom einseitigen Unterbruch
nichts wissen können und im Lichte der gebotenen Sorgfalt nichts davon
wissen müssen. Mit einem solchen Vertragsbruch einer in der offiziellen Pa-
tentanwaltsliste eingetragenen Kanzlei habe sie nicht rechnen müssen.
Zwar sei nach herrschender Praxis sogar ein einmaliges Versehen eines
Vertreters nicht entschuldbar. Dennoch habe sie von der Zuverlässigkeit
8und geschäftlichen Seriosität der beauftragten schweizerischen Vertreter
ausgehen dürfen. Erst am 13. März 2006 habe die Kanzlei I._______ von
der Nichtwahrung der besagten Zahlungsfrist und von der Patentlöschung
infolge einseitigen Unterbruches des Auftragsverhältnisses erfahren. Ver-
stosse - wie hier - eine Partei grob gegen Grundprinzipien, weshalb auch
nicht bloss von einem Versehen auszugehen sei, könne dies nicht der kor-
rekt handelnden Partei zur Last gelegt werden. Insofern könne ihr kein
Verschulden vorgeworfen werden. Damit sei die Bedingung für eine Wie-
dereinsetzung in den früheren Stand gegeben. Die Einjahresfrist sei ge-
wahrt, nachdem die 16. Jahresgebühr bis zum 31. Mai 2005 hätte entrich-
tet werden müssen und das Gesuch um Wiedereinsetzung am 11. Mai
2006 eingereicht worden sei. Als Hindernis für die Nichteinhaltung der Frist
sei das gegen Treu und Glauben verstossende Geschäftsgebaren der
schweizerischen Vertreter aufzufassen. Davon habe die Kanzlei I._______
erst am 13. März 2006 erfahren. An diesem Tag sei das Hindernis wegge-
fallen, weshalb mit dem Gesuch vom 11. Mai 2006 die zweimonatige Ge-
setzesfrist gewahrt sei.
Dem hält die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 11. Januar 2007
entgegen, nach Art. 47 Abs. 2 PatG müsse das Gesuch um Wiedereinset-
zung in den früheren Stand innert zweier Monate seit dem Wegfall des
Hindernisses, spätestens aber innert eines Jahres seit Ablauf der ver-
säumten Frist eingereicht werden. Als weggefallen gelte rechtsprechungs-
gemäss ein Hindernis nicht nur dann, wenn es effektiv beseitigt sei, son-
dern auch dann, wenn es an sich weiter bestehe, aber nicht mehr als un-
verschuldet gelten könne. Insofern habe der Gesuchsteller darzutun, dass
das Hindernis mindestens zwei Monate vor Einreichung des Wiedereinset-
zungsgesuches noch unverschuldet fortbestanden habe. Stelle die irrtüm-
liche Annahme, die fristgebundene Handlung sei rechtzeitig vorgenommen
worden, das Hindernis dar, so beginne die zweimonatige Antragsfrist be-
reits im Zeitpunkt zu laufen, in welchem der Patentinhaber bei der nach
den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit den Irrtum hätte erkennen
können oder doch ernstlich mit einem solchen hätte rechnen müssen. Von
der Kenntnis des Versäumnisses sei in der Regel spätestens mit Erhalt ei-
ner Löschungsanzeige oder Zurückweisungsverfügung auszugehen. Denn
so verfüge der Adressat über die notwendigen Angaben, um seinen Irrtum
erkennen zu können. Nach fester Praxis werde die Zustellung einer Lö-
schungsanzeige an den zuständigen Vertreter der Zustellung an den Pa-
tentinhaber gleichgestellt. Nur in Ausnahmefällen, wie bei einer entschuld-
baren Fehlleistung des Vertreters, werde dem Vertretenen das Wissens
seines Vertreters nicht angerechnet. Im vorliegenden Fall habe die Be-
schwerdeführerin am 6. Juni 2003 die Patentanwälte S.______ als Vertre-
ter in der Schweiz bestellt. Unbestrittenermassen seien diese für die Ent-
gegennahme insbesondere der Löschungsanzeige vom 30. Juni 2005 zu-
ständig gewesen.
Ein entschuldbares Fehlverhalten, das erlauben würde, der Beschwerde-
führerin das Wissen ihrer Vertreter nicht anzurechnen, liege nicht vor. Die
9Beschwerdeführerin selbst anerkenne, dass die schweizerischen Vertreter
entgegen dem Vertretungsauftrag beziehungsweise entgegen klaren Wei-
sungen gehandelt hätten und sie mit einem solchen Vertragsbruch nicht
habe rechnen müssen. Die Beschwerdeführerin lege indessen keine Um-
stände dar, die auf ein unverschuldetes Hindernis schliessen liessen. So-
mit sei das Hindernis spätestens mit dem Zugang der Löschungsanzeige
vom 30. Juni 2005 bei den schweizerischen Vertretern als weggefallen zu
erachten, weshalb das Gesuch um Wiedereinsetzung verspätet eingereicht
worden sei. Die Unerklärbarkeit des Umstandes, weshalb die 16. Jahres-
gebühr für das europäische Patent Nr. X._______ - im Unterschied zur 7.
Jahresgebühr für das europäische Patent Nr. Y._______ - nicht bezahlt
worden sei, vermöge weder die Patentinhaberin noch ihre Vertreter in der
Schweiz zu exkulpieren. Das Wiedereinsetzungsgesuch sei als verspätet
abzuweisen, weil die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft darlege, dass
das Hindernis noch zwei Monate vor Einreichung ihres Gesuches vom
11. Mai 2006 unverschuldet bestanden habe.
3.2 Im Unterschied zur Vorinstanz will die Beschwerdeführerin den fristauslö-
senden Wegfall des Hindernisses im Sinne von Art. 47 Abs. 2 PatG nicht
im Zeitpunkt erblicken, als das irrtümliche Nichtbezahlen der 16. Jahresge-
bühr für das europäische Patent Nr. X._______ bei der gebotenen Sorgfalt
hätte bemerkt werden können und müssen, also im Zeitpunkt als die ent-
sprechende Löschungsanzeige vom 30. Juni 2005 den von der Beschwer-
deführerin bevollmächtigten schweizerischen Vertretern zuging. Vielmehr
will sie den Wegfall des Hindernisses auf den 13. März 2006 verlegen, als
die Mitarbeiter der Kanzlei I._______ vom Erlöschen des Patentes infolge
Nichtbezahlens der 16. Jahresgebühr erfuhren und erst seit diesem Zeit-
punkt wussten, dass ihr Auftrag vom 28. Oktober 2004 nur teilweise erfüllt
worden war.
3.2.1 Mit dieser Sicht setzt sich die Beschwerdeführerin in Widerspruch zur fe-
sten Praxis des Bundesgerichts, wonach im Kontext von Art. 47 Abs. 2
PatG das Hindernis mit der Kenntnisnahme des Versäumnisses durch den
Patentinhaber oder seinen Vertreter entfällt, wobei von der Kenntnis des
Versäumnisses in aller Regel spätestens mit Erhalt der Löschungsanzeige
des IGE auszugehen ist (BGE 4A.10/2006 vom 13. Juni 2006 E. 2, veröf-
fentlicht in sic! 2006, S. 868, BGE 4A.5/2002 vom 22. Januar 2003 E. 3.1,
veröffentlicht in sic! 2003, S. 448, je mit Hinweisen auf Lehre und Recht-
sprechung; vgl. auch BGE 4A.11/1995 vom 16. April 1996, besprochen
von Bernard Volken in AJP 9/96, S. 1166, BGE vom 1. November 1982
E. 2b, veröffentlicht in PMMBl 1983 I, S. 10).
Gemäss konstanter Praxis kommt dabei die Zustellung einer Löschungs-
anzeige an den zuständigen Vertreter der Zustellung an den Patentinhaber
selbst gleich (BGE 4A.5/2002 vom 22. Januar 2003 E. 3.1, a.a.O., mit Hin-
weisen). Allfälliges Verschulden einer Hilfsperson ist dabei nach kon-
stanter Rechtsprechung dem Patentinhaber anzurechnen, wobei - entspre-
10
chend der strengen Praxis zu Art. 35 OG (BS 3 531; vgl. Art. 50 des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG,
SR 173.110]) - stets zu prüfen ist, ob dem Geschäftsherrn eine Verletzung
seiner Pflichten vorgeworfen werden könnte, wenn er selbst gehandelt hät-
te (BGE 108 II 156 E. 1a sowie BGE 111 II 504 E. 3, veröffentlicht in JDT
1986 I, S. 323). In diesem Zusammenhang erkannte das Bundesgericht,
dass ein Patentinhaber, der seinen gegenüber dem IGE bestellten Vertre-
ter von der Pflicht entbindet, die rechtzeitige Zahlung der Jahresgebühren
zu überwachen, sich Mitteilungen, die das IGE an seinen Vertreter richtet
und diesem nicht weiterleitet, als ihm selbst zugestellt anrechnen lassen
müsse (BGE vom 21. März 1983 E. 2a, veröffentlicht in PMMBl 1983 I,
S. 43). Zu beachten ist, dass auch ein einmaliges Verschulden einer sonst
zuverlässigen Hilfsperson dem Patentinhaber zugerechnet wird (BGE 94 I
248 E. 2b, BGE 108 II 156 E. 1a, BGE 111 II 504 E. 3, letztmals bestätigt
in BGE 4A.10/2006 vom 13. Juni 2006 E. 2.1, a.a.O.).
Nur in Ausnahmefällen - wie bei einer entschuldbaren Fehlleistung des Ver-
treters - wird dem Vertretenen das Wissen seines Vertreters nicht angerech-
net (BGE 4A.5/2002 vom 22. Januar 2003 E. 3.1, a.a.O., mit Hinweisen).
Nicht als entschuldbar wurde beispielsweise die falsche Eingabe in eine Da-
tenbank erachtet, welche den Vertreter daran hinderte, den Irrtum zu erken-
nen, den er aufgrund der amtlichen Löschungsanzeige hätte entdecken kön-
nen (BGE 4A.10/2006 vom 13. Juni 2006 E. 2.3, a.a.O.). Auch ein falsch
verstandener Auftrag zur Jahresgebührenzahlung wurde als unentschuld-
bare betriebliche Fehlleistung betrachtet, unabhängig davon, ob mangelnde
Aufmerksamkeit oder zu wenig klare Instruktion für das Fehlverständnis ur-
sächlich war (BGE vom 7. August 1986 E. 2, veröffentlicht in PMMBl 1986 I,
S. 82). Des Weiteren wurde die unterlassene Weiterleitung einer Lö-
schungsanzeige als schuldhafte Fehlleistung des Vertreters betrachtet (BGE
4A.5/2002 vom 22. Januar 2003 E. 3.3 f., a.a.O.). Zu beachten ist, dass -
entgegen anderen Ansichten im Ausland - ein Versehen nach konstanter
Praxis des Bundesgerichts auch dann nicht als entschuldbar erachtet wird,
wenn es einmalig ist (BGE 4A.7/2006 vom 12. April 2006 E. 2.4, veröffent-
licht in sic! 2006, S. 498).
Als einen denkbaren Ausnahmefall hat die Rekurskommission die "ent-
schuldbare Kommunikationsstörung" zwischen Vertreter und Patentinhaber
bezeichnet (RKGE PA 02/05 vom 19. April 2006, veröffentlicht in sic! 2006,
S. 776) und in einem weiteren Entscheid vom 5. Juli 2002 ernsthafte finan-
zielle Schwierigkeiten als Wiedereinsetzungsgrund für die verpasste Frist
zur Bezahlung der Jahresgebühr erachtet, wenn der Antragsteller bei der
Finanzierungssuche die nach den Umständen subjektiv gebotene Sorgfalt
beachtet (RKGE PA 02/00 vom 5. Juli 2002, veröffentlicht in sic! 2002,
S. 869).
3.2.2 Angesichts der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach
dem Verschulden des Patentinhabers namentlich ein solches seines be-
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vollmächtigten Stellvertreters und der von diesem beigezogenen Hilfsper-
sonen gleichzusetzen ist (vgl. BGE 4A.10/2006 vom 13. Juni 2006 E. 2.1,
a.a.O., mit Hinweisen), erweist sich die Beschwerde als offensichtlich un-
begründet. Die Beschwerdeführerin bringt keine Argumente vor, welche
eine entschuldbare Ausnahmesituation oder gar ein Abweichen von der
bundesgerichtlichen Praxis nahe legen würden.
Vorab fällt auf, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde die im
Gesuchsverfahren der Vorinstanz gegenüber geäusserte Vermutung nicht
mehr erwähnt, wonach der zuständige Sachbearbeiter der schweize-
rischen Vertreter aus entschuldbaren Gründen der irrigen Annahme gewe-
sen sei, der Patentinhaber habe auf die Aufrechterhaltung des Schutz-
rechtes verzichtet. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin nunmehr
die "Nichtrekonstruierbarkeit" der genauen Umstände geltend und erachtet
für entscheidend, dass ihre schweizerischen Vertreter in grober Weise
gleich doppelt das Mandatsverhältnis verletzten, als sie auftragswidrig die
16. Jahresgebühr für das europäische Patent Nr. X._______ nicht bezahlten
und danach die amtliche Löschungsanzeige vom 30. Juni 2005 instruktions-
widrig nicht an die Kanzlei I._______ weiterleiteten.
Dass im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine entschuldbare Fehllei-
stung ihrer Vertreter vorliegen würde oder dass die damaligen Vertreter
der Beschwerdeführerin unverschuldet von der Wahrung der Frist abgehal-
ten worden seien, macht selbst die Beschwerdeführerin nicht geltend, zu-
mal sie das instruktionswidrige Nichtbezahlen der 16. Jahresgebühr des
europäischen Patentes Nr. X._______ selbst als grobe Missachtung des
Mandatsverhältnisses bezeichnet. Diese Fehlleistung ihrer schweize-
rischen Vertreter wiegt um so schwerer als diese den Auftrag der Kanzlei
I._______ vom 28. Oktober 2004 - aus freilich unerklärlichen Gründen -
nur teilweise befolgten und einzig die 7. Jahresgebühr für das europäische
Patent Nr. Y._______ fristgerecht bezahlten. Der Vorinstanz ist bei-
zupflichten, dass die Unerklärbarkeit des Umstandes, dass der Auftrag
vom 28. Oktober 2004 nur unvollkommen ausgeführt wurde, weder die Be-
schwerdeführerin als Patentinhaberin noch deren schweizerische Vertreter
zu exkulpieren vermag. Dass die den schweizerischen Vertretern unterlau-
fenen Fehlleistungen (Nichtbezahlen der 16. Jahresgebühr/Nichtweiterlei-
ten der Löschungsanzeige) auch in gut organisierten Kanzleien mit gut
ausgebildeten und sorgfältig arbeitenden Angestellten ganz ausnahmswei-
se vorkommen können, ist nicht in Abrede zu stellen. Indessen sind im
Lichte der strengen bundesgerichtlichen Rechtsprechung solche Fehllei-
stungen auch dann nicht entschuldbar, wenn sie einmalig sind (vgl. BGE
4A.7/2006 vom 12. April 2006 E. 2.4, a.a.O.). Anzumerken ist, dass der
Patentgesetzgeber in der Schweiz, um diese Härten zu vermeiden, als
weiteren Rechtsbehelf die Weiterbehandlung (Art. 46a PatG) eingeführt
hat, die es ermöglicht, binnen eines bestimmten Zeitraums und ohne Erfor-
dernis fehlenden Verschuldens die Folgen eines Fristversäumnisses rück-
gängig zu machen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 18. August 1993
zu einer Änderung des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente
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sowie zu einem Bundesbeschluss über eine Änderung des Übereinkom-
mens über die Erteilung europäischer Patente, BBl 1993 III 719).
Insofern ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass im vorliegenden Fall die
zweimonatige Antragsfrist gemäss Art. 47 Abs. 2 PatG bereits im Zeitpunkt
zu laufen begann, als die schweizerischen Vertreter der Beschwerdeführe-
rin bei der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit das irrtüm-
liche Nichtbezahlen der fraglichen 16. Jahresgebühr hätten erkennen kön-
nen, das heisst als diese die entsprechende Löschungsanzeige vom
30. Juni 2005 erhielten, welche ihnen die notwendigen Angaben lieferte,
um den Irrtum erkennen zu können. Dass sie diese Löschungsanzeige ent-
gegen der klar formulierten Weisung vom 4. November 1998 nicht umge-
hend dem italienischen Vertreter der Beschwerdeführerin zukommen lies-
sen, lässt sich nicht mit dem "Überlesen" der als "Spezialinstruktion" titu-
lierten Weisung entschuldigen. Somit hätte die Beschwerdeführerin, die
sich die unentschuldbaren beiden Unterlassungen ihrer schweizerischen
Vertreter als eigenes Verhalten anrechnen lassen muss, ein allfälliges Ge-
such um Wiedereinsetzung gemäss Art. 47 Abs. 2 PatG innerhalb von
zwei Monaten nach Empfang der Löschungsanzeige (durch ihre schweize-
rischen Vertreter) einreichen sollen. Dies ist freilich nicht geschehen.
Somit ist nicht glaubhaft gemacht, dass die schweizerischen Vertreter, de-
ren Verhalten sich die Beschwerdeführerin anrechnen lassen muss, trotz
aller gebotenen und pflichtgemässen Vorsicht an der Einhaltung der Frist
durch ganz besondere Umstände verhindert worden sind und dass sie kein
Verschulden trifft. Der vorinstanzliche Entscheid ist dementsprechend nicht
zu beanstanden.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde als unbegründet
abzuweisen ist.
5. Bei diesem Verfahrensausgang sind der Beschwerdeführerin als unterlie-
gender Partei die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Diese setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr sowie den Auslagen
(Art. 63 Abs. 5 VwVG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezem-
ber 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). In Rechnung zu stellende Auslagen
im Sinne von Art. 1 Abs. 3 VGKE sind nicht angefallen. Insofern ist die auf
Fr. 2 500.- festzusetzende Gerichtsgebühr mit dem von der Beschwerde-
führerin am 27. November 2006 geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe
von Fr. 2 500.- zu verrechnen.
Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung aus-
zurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt und mit dem am 27. November 2006 geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 2'500.-- verrechnet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (im Doppel, mit Gerichtsurkunde)
- der Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde)
- dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)
(mit Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Maria Amgwerd Said Huber
Rechtsmittelbelehrung
Dieses Urteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundes-
gericht in Lausanne angefochten werden.
Versand am: 2. April 2007