B-7478/2006 - Abteilung II - Erfindungspatente - Zurückweisung des Gesuchs um Wiedereinsetzung in d...

Abtei lung II
B-7478/2006
{ T 0 / 2 }
Urteil vom 23. Mai 2007
Mitwirkung: Richter Hans Urech (vorsitzender Richter), Richter Claude
Morvant, Richter David Aschmann;
Gerichtsschreiber Marc Hunziker
A._______,
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Bernard Volken,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Vorinstanz,
betreffend
Zurückweisung des Gesuchs um Wiedereinsetzung in den früheren Stand
hinsichtlich des europäischen Patents Nr. 00785734.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Die A._______ (Beschwerdeführerin) ist Inhaberin des europäischen Pa-
tents Nr. 00785734, das ihr am 29. Juli 1998 erteilt wurde. Als Vertreterin
wurde die E._______ (Schweizer Vertreterin) im Register eingetragen.
B. Die Zahlungsfrist für die 10. Jahresgebühr lief am 30. April 2005 ab. Nach
unbenutztem Fristablauf teilte das Institut für Geistiges Eigentum (Institut,
Vorinstanz) der Schweizer Vertreterin mit Schreiben vom 31. Mai 2005 die
Löschung des Patents mangels Begleichung der Jahresgebühr mit. Auf die
hingewiesene Möglichkeit einer Rückgängigmachung der Patentlöschung
durch Stellung eines Weiterbehandlungsgesuches innerhalb von zwei Mo-
naten reagierte die Beschwerdeführerin nicht.
C. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2005 stellte die Beschwerdeführerin
durch ihre Schweizer Vertreterin unter Nachholung der versäumten Hand-
lung ein Wiedereinsetzungsgesuch in den früheren Stand. Zur Begründung
machte sie geltend, dass seit 1. Mai 2004 die C._______ für die Abwick-
lung aller Jahresgebühreneinzahlungen zuständig sei. Dabei sei die
Schweizer Vertreterin von sämtlichen Verantwortlichkeiten in Bezug auf
die Fristüberwachung und Einzahlung der Verlängerungsgebühren entbun-
den und hinsichtlich Zahlungserinnerungsschreiben instruiert worden, die-
se an die C._______ weiterzuleiten. Die Beschwerdeführerin führt weiter
aus, dass sie noch vor Auftragserteilung an die C._______ beschlossen
habe, die Jahresgebühren für die von ihr betreuten europäischen Patente
mit Wirkung für die Schweiz über ihre Schweizer Niederlassung,
P._______ (Schweizer Niederlassung), zu bezahlen. Im September 2004
habe die Schweizer Niederlassung ihr eine Liste mit fälligen Jahresge-
bühren übermittelt. Diese Liste sei von der für die Jahresgebührenzahlun-
gen verantwortlichen Person, Frau H._______, überprüft und mit der Fris-
tenliste der Beschwerdeführerin abgeglichen worden. Dabei habe Frau
H._______ das europäische Patent Nr. 00785734, welches in der internen
Firmenliste unter der Nummer 1909/94 figurierte, fälschlicherweise als "be-
auftragt" verbucht, obwohl dieses Patent auf der Liste der Schweizer Nie-
derlassung nicht erschien. Frau H._______ könne sich dieses Versehen
nur dadurch erklären, dass sie beim Abgleichen der Liste das ebenfalls im
Oktober fällige Schweizer Patent Nr. 691508, welches bei der Beschwer-
deführerin unter der Nummer 1990/94 geführt werde, mit dem vorliegen-
den Patent verwechselt habe. Die Mahnung der Vorinstanz von Ende Feb-
ruar 2005 sowie deren Löschungsanzeige vom 31. Mai 2005 habe die
Schweizer Vertreterin mit Schreiben vom 10. März bzw. 22. Juni 2005 inst-
ruktionsgemäss an die C._______ weitergeleitet. Die Beschwerdeführerin
hält weiter fest, dass sie im September 2005 die Schweizer Niederlassung
beauftragt habe, die 11. Jahresgebühr für das umstrittene Patent zu be-
zahlen. Nachdem Frau R._______, die Verantwortliche der Schweizer Nie-
derlassung, den Beitrag per 31. Oktober 2005 habe begleichen wollen, sei
diese am 3. November 2005 von der Vorinstanz telefonisch informiert wor-
den, dass das Patent gelöscht worden sei und damit nicht mehr verlängert
3werden könne.
D. Mit Zuschrift vom 1. Februar 2006 ersuchte die Vorinstanz die Beschwer-
deführerin um nähere Ausführungen, weshalb die amtliche Löschungsan-
zeige vom 31. Mai 2005 an die C._______ weitergeleitet worden sei, ob-
wohl beschlossen worden sei, die Jahresgebühren für die europäischen
Patente mit Wirkung für die Schweiz über die Schweizer Niederlassung zu
bezahlen.
E. In ihren Erläuterungen vom 1. März 2006 führte die Schweizer Vertreterin
namens der Beschwerdeführerin aus, dass sie von letzterer mit Schreiben
vom 10. März 2004 instruiert worden sei, allfällige Zahlungserinnerungs-
schreiben direkt der C._______ zuzustellen. Diese Instruktion sei in der
Folge nicht widerrufen worden, weshalb die amtliche Löschungsanzeige an
die C._______ weitergeleitet worden sei. Der Grund für die Versäumnis
der Bezahlung der 10. Jahresgebühr liege in der Verwechslung zweier Ak-
tennummern durch eine sorgfältig ausgewählte, langjährige und sonst im-
mer zuverlässige Sachbearbeiterin. Dagegen habe der Umstand, dass die
Schweizer Vertreterin nach Entschluss, die Gebührenzahlung über die
Schweizer Niederlassung abzuwickeln, nicht instruiert worden sei, allfällige
Löschungsanzeigen nicht mehr an die C._______ sondern an die Be-
schwerdeführerin zu senden, nicht ursächlich zum Fristversäumnis geführt.
F. Mit Verfügung vom 23. März 2006 trat die Vorinstanz auf das Gesuch um
Wiedereinsetzung in den früheren Stand nicht ein. Zur Begründung machte
sie geltend, dass mit ihrer Löschungsanzeige vom 31. Mai 2005 die
Schweizer Vertreterin über die notwendigen Angaben verfügt habe, die es
der Beschwerdeführerin erlaubt hätten, das Versehen bei der Jahresge-
bührenzahlung aufzudecken und entsprechend zu handeln. Der Beschwer-
deführerin sei das Wissen ihrer Vertreterin anzurechnen. Die Frist von
zwei Monaten habe folglich mit Zugang der Mitteilung bei der Schweizer
Vertreterin zu laufen begonnen. Als massgeblicher Zeitpunkt für den Be-
ginn der relativen Verwirkungsfrist gemäss Art. 47 Abs. 2 des Patentgeset-
zes vom 25. Juni 1954 (PatG, SR 232.14) könne entgegen den Ausführun-
gen der Beschwerdeführerin nicht von der tatsächlichen Kenntnisnahme
am 3. November 2005 ausgegangen werden, da das Säumnis bei Beach-
tung aller gebotenen Sorgfalt vor diesem Zeitpunkt hätte bemerkt werden
können. Das Wiedereinsetzungsgesuch vom 22. Dezember 2005 sei daher
verspätet, weshalb nicht darauf eingetreten werden könne.
G. Mit Eingabe vom 24. April 2006 reichte die Beschwerdeführerin gegen die
Verfügung Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für
geistiges Eigentum ein. Sie beantragte, die Verfügung der Vorinstanz vom
23. März 2006 sei unter Kostenfolge aufzuheben und das Gesuch um Wie-
dereinsetzung in den früheren Stand betreffend das europäische Patent
Nr. 00785734 sei gutzuheissen. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben
und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus,
Art. 47 Abs. 2 PatG sehe vor, dass das Wiedereinsetzungsgesuch innert
zwei Monaten seit Wegfall des Hindernisses bei den Behörden einzurei-
4chen sei. Vorliegend habe das Hindernis im Irrtum der Beschwerdeführerin
über die Bezahlung der 10. Jahresgebühr gelegen. Sie sei bis zur gegen-
teiligen telefonischen Mitteilung der Vorinstanz vom 3. November 2005 da-
von ausgegangen, dass die 10. Jahresgebühr von der Schweizer Nieder-
lassung fristgerecht bezahlt worden sei. Die Zustellung der Löschungsan-
zeige an die Schweizer Vertreterin könne, da sie nicht zur Bezahlung der
Jahresgebühren zuständig sei, nicht als Zustellung an die Beschwerdefüh-
rerin gelten. Auch dürfe aus dem Umstand, dass die Schweizer Vertreterin
im Register als Vertreter eingetragen sei, nicht automatisch geschlossen
werden, dass sie zur Fristenkontrolle und Jahresgebührenzahlung zustän-
dig sei, würden mit solchen Leistungen doch oft spezielle Zahlungsagentu-
ren beauftragt. Zuständig zur Fristenüberwachung und Bezahlung der Jah-
resgebühr sei die Schweizer Niederlassung. Dagegen habe sich der
Kenntnis der Schweizer Vertreterin entzogen, ob das vorliegende Patent
verlängert werden solle oder nicht. Sie habe daher als Empfängerin der
Löschungsanzeige nicht über die erforderlichen Informationen verfügt, die
es ihr erlaubt hätten, den Irrtum zu erkennen. Mangels Zuständigkeit der
Schweizer Vertreterin sei die von der Vorinstanz zitierte bundesgerichtli-
chen Praxis, wonach die Kenntnisnahme der Löschungsanzeige durch den
zuständigen Vertreter der Kenntnisnahme durch die Patentinhaberin
gleichgestellt sei, im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Des Weiteren sei
allgemein anerkannt, dass Patentinhaber sich so zu organisieren haben,
dass Fristen eingehalten und Gebühren bezahlt werden. Gemäss Praxis
bedinge dies eine funktionierende zentrale Fristenkontrolle. Eine solche
habe bestanden, die Frist sei lediglich aufgrund eines entschuldbaren, ein-
maligen Versagens einer ansonsten pflichtbewussten Angestellten ver-
passt worden. Dagegen gebe es keine weitergehende Sorgfaltspflicht. Ins-
besondere existiere weder eine Pflicht zur Bestellung eines Schweizer
Vertreters noch eine Pflicht allfällige Mitteilungen der Vorinstanz an die zu-
ständige Stelle weiterzuleiten. Folglich habe die Beschwerdeführerin den
Irrtum unter Beachtung der gebotenen Sorgfalt erst am 3. November 2005
erkennen können, womit die Frist zur Einreichung des Gesuches um Wie-
dereinsetzung in den früheren Stand mit Eingabe vom 22. Dezember 2005
gewahrt worden sei. Daher sei die Vorinstanz zu Unrecht auf das Gesuch
nicht eingetreten.
H. Mit Vernehmlassung vom 21. Juni 2006 beantragte die Vorinstanz, die Be-
schwerde unter Kostenfolge zurückzuweisen. Zur Begründung brachte sie
im Wesentlichen vor, dass im Sinne von Art. 47 Abs. 2 PatG ein Hindernis
nicht nur dann als weggefallen gelte, wenn es effektiv beseitigt sei, son-
dern auch dann, wenn es an sich weiter bestehe, aber nicht mehr als un-
verschuldet gelten könne. Liege ein Hindernis in der irrtümlichen Annah-
me, die fristgebundene Handlung sei rechtzeitig vorgenommen worden, so
beginne die Antragsfrist nicht erst zu laufen, wenn der Irrtum ausgeräumt
sei, sondern schon im Zeitpunkt, in dem der Patentbewerber bei der nach
den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit den Irrtum hätte erkennen
können oder doch ernstlich mit einem solchen hätte rechnen müssen. Von
der Kenntnis des Versäumnisses sei in aller Regel spätestens mit Erhalt
5einer Löschungsanzeige auszugehen. Nach konstanter Praxis komme de-
ren Zustellung an den zuständigen Vertreter der Zustellung an den Patent-
inhaber selbst gleich. Der Umstand, dass der Schweizer Vertreterin im in-
ternen Verhältnis für die Überwachung und Zahlung von Jahresgebühren
keine Verantwortung zukomme, ändere im Aussenverhältnis nichts an ihrer
Stellung als zuständige Vertreterin der Beschwerdeführerin. Gemäss Man-
dat vom 10. März 2004 habe die Schweizer Vertreterin Zahlungserinne-
rungsschreiben betreffend Schutzrechte direkt an die C._______
übermitteln sollen. In der Folge habe sie auftragsgemäss eine
Zahlungserinnerung sowie die Löschungsanzeige an die C._______
übermittelt. Allerdings habe sich letztere gar nicht für die Zahlung der
Jahresgebühren der europäischen Patente mit Wirkung für die Schweiz
der Beschwerdeführerin zuständig gezeichnet. Indem die
Beschwerdeführerin ihre Vertreterin nicht über den Entschluss, die
Gebührenzahlungen fortan über ihre Schweizer Niederlassung abzuwi-
ckeln, orientiert habe, habe sich dieser Kontrollmechanismus als unzustän-
dig erwiesen. Somit seien die Umstände, die dazu geführt haben, dass die
Beschwerdeführerin ihren Irrtum nach Eingang der Löschungsanzeige
nicht habe erkennen können, von ihr zu verantworten. Vom Weiterbeste-
hen eines unverschuldeten Hindernisses könne keine Rede sein. Das Wie-
dereinsetzungsgesuch sei demnach als verspätet zurückzuweisen.
I. Am 15. November 2006 teilte die Rekurskommission für geistiges Eigen-
tum den Parteien mit, dass die Akten des Beschwerdeverfahrens per 1. Ja-
nuar 2007 an das Bundesverwaltungsgericht als neu zuständige Be-
schwerdebehörde überwiesen würden. Mit Schreiben vom 22. Januar 2007
bestätigte das Bundesverwaltungsgericht die Übernahme der hängigen
Beschwerde und lud die Beschwerdeführerin ein, kundzutun, ob sie von ih-
rem Recht auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung Gebrauch ma-
chen wolle. Mit Einschreiben vom 29. Januar 2007 meldete die Schweizer
Vertreterin, dass sie ihr Mandat mit sofortiger Wirkung niederlege. Mit Zu-
schrift vom 2. Februar 2007 erklärte Rechtsanwalt Bernard Volken, dass
ihn die Beschwerdeführerin mit der Wahrung ihrer Interessen in dieser An-
gelegenheit beauftragt habe und er namens und im Auftrag seiner Man-
dantschaft um die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung bitte. Die-
se fand am 14. Mai 2007 am provisorischen Sitz des Bundesverwaltungs-
gericht in Zollikofen statt, wobei die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit er-
hielten, sich umfassend zum Verfahrensgegenstand zu äussern und ihren
Standpunkt nochmals einlässlich darzulegen. Die Beschwerdeführerin
machte im Wesentlichen geltend, dass die Rechtsprechung des Bundesge-
richts zur Verschuldensanrechnung im vorliegenden Fall keine Anwendung
finde, da neben dem Vertreter ein Dritter von der Patentinhaberin beauf-
tragt worden sei, die Gebühren zu bezahlen. Die Bezahlung der Jahresge-
bühr sei aus dem Pflichtenheft der Schweizer Vertreterin entfernt und der
Schweizer Niederlassung übertragen worden. Ersterer fehle daher in Be-
zug auf die Gebührenentrichtung die Eigenschaft einer Hilfsperson im Sin-
ne von Art. 101 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220).
Bei letzterer handle es sich um eine Substitutin nach Auftragsrecht
6(Art. 398 Abs. 3 OR) und ebenfalls um keine Hilfsperson nach Art. 101 OR.
Im Falle der Geschäftsbesorgung durch einen Substituten beschränke sich
die Haftung auf seine Auswahl und Instruktion (Art. 399 Abs. 2 OR). Diese
beiden Kriterien seien bezüglich der Schweizer Niederlassung erfüllt. Im
Übrigen könne eine Verschuldensanrechnung betreffend die C._______
ausgeschlossen werden, da diese Firma nie mit der Bezahlung der Gebühr
mandatiert und somit nie Hilfsperson oder Substitutin der
Beschwerdeführerin geworden sei. Die Vorinstanz führte dagegen unter
Hinweis auf ihre Vernehmlassung vom 21. Juni 2006 an, dass sich die
Beschwerdeführerin das Wissen der Schweizer Vertreterin anrechnen
lassen müsse.
Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheb-
lich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 23. März 2006 stellt eine Verfügung im
Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Diese Verfü-
gung kann nach Art. 106a Abs. 1 Bst. a PatG im Rahmen der allgemeinen
Bestimmungen der Bundesverwaltungsrechtspflege beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten werden (Art. 44 ff. VwVG i.V.m. Art. 31 ff. des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VGG, SR 173.32). Ge-
mäss Art. 53 Abs. 2 VGG übernimmt das Bundesverwaltungsgericht bei
Zuständigkeit die Beurteilung der beim Inkrafttreten des Verwaltungsge-
richtsgesetzes am 1. Januar 2007 bei Eidgenössischen Rekurs- oder
Schiedskommissionen oder bei Beschwerdediensten der Departemente
hängigen Rechtsmittel, wobei die Beurteilung nach neuem Verfahrensrecht
erfolgt.
2. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung
durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Auf-
hebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52
Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor
(Art. 48 ff. VwVG).
Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.
3. Gemäss Art. 41 PatG setzen das Erlangen und Aufrechterhalten eines Pa-
tents sowie das Behandeln von besonderen Anträgen die Bezahlung der in
der Verordnung dafür vorgesehenen Gebühren voraus. Art. 15 Abs. 1
Bst. b PatG hält fest, dass das Patent vorzeitig erlischt, wenn eine fällig
gewordene Jahresgebühr nicht bezahlt wird. Nach Art. 18b Abs. 1 zweiter
Satz der Patentverordnung vom 19. Oktober 1977 (PatV, SR 232.141) wird
ein Patent, für das eine fällige Jahresgebühr nicht rechtzeitig bezahlt wor-
7den ist, im Register gelöscht. Art. 18b Abs. 2 PatV präzisiert, dass das Ins-
titut das Patent mit Wirkung vom Datum der Fälligkeit der nicht gezahlten
Jahresgebühr löscht, wobei die Löschung dem Patentinhaber angezeigt
wird. Gemäss Art. 18d erster Satz PatV macht das IGE den Patentinhaber
auf die Fälligkeit einer Jahresgebühr aufmerksam und weist ihn auf das
Ende der Zahlungsfrist und die Folgen der nicht rechtzeitigen Zahlung der
Gebühr hin.
4. Vermag der Patentbewerber oder Patentinhaber glaubhaft zu machen,
dass er ohne sein Verschulden an der Einhaltung einer durch das Gesetz
oder die Vollziehungsverordnung vorgeschriebenen oder vom Institut an-
gesetzten Frist verhindert wurde, so ist ihm auf sein Gesuch hin Wieder-
einsetzung in den früheren Stand zu gewähren (Art. 47 Abs. 1 PatG). Das
Gesuch ist innert zwei Monaten seit dem Wegfall des Hindernisses, spä-
testens aber innert eines Jahres seit dem Ablauf der versäumten Frist bei
der Behörde einzureichen, bei welcher die versäumte Handlung vorzuneh-
men war; gleichzeitig ist die versäumte Handlung nachzuholen (Art. 47
Abs. 2 PatG). Liegt das Hindernis in der irrtümlichen Annahme, die fristge-
bundene Handlung sei rechtzeitig vorgenommen worden, so beginnt die
Antragsfrist von zwei Monaten nicht erst zu laufen, wenn der Irrtum ausge-
räumt ist, sondern schon im Zeitpunkt, in dem der Patentbewerber oder
Patentinhaber bei der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit
den Irrtum hätte erkennen können oder doch ernstlich mit einem solchen
hätte rechnen müssen (BGer in PMMBl 1996 I 56 E. 2b). Gemäss Art. 15
Abs. 1 PatV sind im Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand
die Tatsachen zu bezeichnen, auf die sich das Gesuch stützt. Innert der
Frist für die Einreichung des Wiedereinsetzungsgesuchs ist die versäumte
Handlung vollständig nachzuholen. Ist eine dieser Bedingungen nicht erfüllt,
so wird das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen. Wird hingegen dem
Gesuch entsprochen, so wird dadurch – unter Vorbehalt von Rechten Drit-
ter – der Zustand hergestellt, welcher bei rechtzeitiger Handlung eingetre-
ten wäre (Art. 47 Abs. 4 PatG).
5. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die 10. Jahresgebühr des euro-
päischen Patents Nr. 00785734 nicht fristgerecht bezahlt wurde, was die
Löschung des Patents zur Folge hatte. Dagegen ist umstritten, ob die Be-
schwerdeführerin das Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand
gemäss Art. 47 Abs. 2 PatG innert zwei Monaten seit dem Wegfall des
Hindernisses gestellt hatte. Das Hindernis lag in der irrtümlichen Annah-
me, die fristgebundene Handlung sei rechtzeitig vorgenommen worden.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Meinung, dass sie ihren Irrtum, wonach
die 10. Jahresgebühr von der Schweizer Niederlassung fristgerecht be-
zahlt worden sei, erst aufgrund der gegenteiligen telefonischen Mitteilung
der Vorinstanz vom 3. November 2005 habe erkennen können. Die Zustel-
lung der Löschungsanzeige an die Schweizer Vertreterin könne, da diese
nicht zur Bezahlung der Jahresgebühren zuständig sei, nicht als Zustel-
lung an die Beschwerdeführerin gelten. Demgegenüber vertritt die Vorins-
tanz die Auffassung, dass der Umstand, wonach der Schweizer Vertreterin
im internen Verhältnis für die Überwachung und Zahlung von
8Jahresgebühren keine Verantwortung zukomme, im Aussenverhältnis
nichts an ihrer Stellung als zuständige Vertreterin der Beschwerdeführerin
ändere. Die Parteien sind sich demnach uneinig, ob die Kenntnisnahme
der Löschungsanzeige durch die Schweizer Vertreterin der Kenntnisnahme
durch die Patentinhaberin gleichgestellt ist. Es ist folglich zu prüfen, ob es
sich bei der Schweizer Vertreterin um einen zuständigen Vertreter im
Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt.
6. Gemäss konstanter Praxis kommt die Zustellung einer Löschungsanzeige
an den zuständigen Vertreter der Zustellung an den Patentinhaber selbst
gleich (BGer in sic! 2003, 448 E. 3.1 Katheter). Nur in Ausnahmefällen –
wie bei einer entschuldbaren Fehlleistung des Vertreters (PMMBI 1986 I
11 f.) – wird dem Vertretenen das Wissen seines Vertreters nicht ange-
rechnet. Die Schweizer Vertreterin ist im Register als Vertreter der Patent-
inhaberin eingetragen. Die Beschwerdeführerin verursachte demnach den
Anschein, dass die Schweizer Vertreterin zur Entgegenahme von Mitteilun-
gen der Vorinstanz zuständig sei. Der Tatbestand einer externen Dul-
dungs- oder Anscheinsvollmacht wird vom Regelungsgedanken des Art. 33
Abs. 3 OR erfasst. Die Bindung des ungewollt Vertretenen beruht auf dem
Vertrauensprinzip. Der Erklärende ist im rechtsgeschäftlichen Bereich
demzufolge nicht gebunden, weil er einen bestimmt gearteten inneren Wil-
len hatte, sondern weil er ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem
die Gegenseite in guten Treuen auf einen bestimmten Willen schliessen
durfte. Das bedeutet im Vertretungsrecht, dass der Vertretene auf einer
Äusserung zu behaften ist, wenn der gutgläubige Dritte, dem gegenüber
der Vertreter ohne Vollmacht handelt, sie in guten Treuen als Vollmachts-
kundgabe verstehen durfte und darauf vertraute. Wer auf einen Rechts-
schein vertraut, darf nach Treu und Glauben verlangen, dass dieses Ver-
trauen demjenigen gegenüber geschützt wird, der den Rechtsschein her-
vorgerufen oder mitveranlasst und damit zu vertreten hat (BGer vom
17. November 2006 [4C.293/2006] E. 2.1.1 mit Hinweis auf BGE 120 II 197
E. 2a und BGE 131 III 511 E. 3.2). Ob die Schweizer Vertreterin im Innen-
verhältnis zur Fristenkontrolle und zur Gebührenzahlung zuständig war,
kann dahingestellt bleiben. Ist ein Vertreter im Register eingetragen, rich-
tet das Institut sämtliche Korrespondenz ausschliesslich an ihn (vgl.
Art. 11 Abs. 3 VwVG, Art. 8 PatV). Die Kenntnisnahme der Löschungsan-
zeige durch die Schweizer Vertreterin ist daher der Kenntnisnahme durch
die Beschwerdeführerin selbst gleichgestellt. In casu liegt auch kein Aus-
nahmefall – wie bei einer entschuldbaren Fehlleistung des Vertreters –
vor, wonach dem Vertretenen das Wissen seines Vertreters nicht ange-
rechnet werden kann. Anzumerken bleibt noch, dass nach konstanter bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung der Patentbewerber oder sein Vertreter
sich das Tun oder Unterlassen seiner Hilfspersonen im Sinne von
Art. 101 OR anrechnen lassen müssen, wie wenn er selbst gehandelt hät-
te; es sei stets zu prüfen, ob dem Geschäftsherrn eine Verletzung seiner
Pflichten vorgeworfen werden könnte, wenn er sich selber so verhalten
hätte wie die Hilfsperson (BGE 108 II 156 E. 1a, bestätigt in BGer vom
12. April 2006 [4A.7/2006] E. 2.1). Demnach ist der Begriff Hilfsperson
nicht im vertragsrechtlichen Sinne, sondern extensiv zu verstehen, wes-
9halb auch Untervertreter und ihre Angestellten darunter fallen. Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin ist somit die Haftungsbeschrän-
kung des Vertreters auf die gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion
des Dritten nicht anwendbar. Die Beschwerdeführerin hat die Umstände,
die dazu geführt haben, dass sie ihren Irrtum über die Bezahlung der
10. Jahresgebühr nach Eingang der Löschungsanzeige nicht hat erkennen
können, zu verantworten, hat sie sich doch so zu organisieren, dass die
Mitteilungen der Vorinstanz an die intern zuständige Stelle weitergeleitet
werden. Mit Erhalt der Löschungsanzeige anfangs Juni 2005 verfügte sie
über die Angaben, die es ihr erlaubt hätten, den Irrtum zu erkennen. Spä-
testens von diesem Zeitpunkt an muss das Hindernis als weggefallen gel-
ten. Die Wiederherstellungsfrist lief somit im August 2005 ab. Das Wieder-
einsetzungsgesuch vom 22. Dezember 2005 war daher verspätet.
Die Vorinstanz hat dem Wiedereinsetzungsgesuch demnach zurecht nicht
entsprochen, weshalb die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ge-
richtsgebühr zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese ist mit dem geleiste-
ten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- zu verrechnen.
7. Die Spruchgebühr des Beschwerdeverfahrens (Gerichtsgebühr) ist nach
Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi-
nanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2
Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Dem Bundesverwaltungsgericht erscheint im vorliegenden Fall unter Be-
rücksichtigung der oben genannten Kriterien sowie der Durchführung einer
öffentlichen Verhandlung eine Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- als ange-
messen. Die Beschwerdeführerin hat demnach Fr. 500.-- nachzubezahlen.
Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung aus-
zurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- verrech-
net. Diese hat innert dreissig Tagen seit Eröffnung des Beschwerdeent-
scheides den Restbetrag von Fr. 500.-- einzubezahlen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde, Beilage Einzahlungs-
schein)
- der Vorinstanz (europäisches Patent Nr. 00785734, mit Gerichtsurkunde)
- dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (mit Gerichtsur-
kunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Marc Hunziker
Rechtsmittelbelehrung
Dieses Urteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundes-
gericht in Lausanne angefochten werden.
Versand am: 29. Mai 2007