B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
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Geschäfts-Nr. B-7479/2016
urh/fir/lii
Zw i s ch en en t s c he i d
vom 8 . M a i 2 0 1 7
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiber Reto Finger.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ SAS,
vertreten durch Dr. iur. Markus Wick, Rechtsanwalt,
Fritech-Park, Untere Grubenstrasse 3, 5070 Frick,
Beschwerdeführerin,
gegen
Swissgrid AG,
Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg,
vertreten durch PD Dr. Markus Schott, Rechtsanwalt,
Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich,
Vergabestelle,
ARGE A._______, bestehend aus:
1. B._______ S.P.A.,
2. C._______ s.r.l.,
alle vertreten durch Flavio Canonica, Rechtsanwalt,
Corso Elvezia 7, casella postale 5414, 6901 Lugano,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen –
380/220/132/65-kV Leitung Mörel Ulrichen Teilabschnitt
Fiesch-Ulrichen Gittermasten,
SIMAP-Meldungsnummer 941043 (Projekt-ID 142401).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest:
A.
Am 5. Juni 2016 schrieb die Swissgrid AG (nachfolgend: Vergabestelle) auf
der Internetplattform SIMAP () unter dem Projekttitel
„380/220/132/65-kV Leitung Mörel Ulrichen Teilabschnitt Fiesch-Ulrichen
Gittermasten“ die Herstellung und Lieferung von 57 Gittermasten zur Elekt-
rizitätsübertragung zwischen Fiesch/Ernen und Ulrichen im offenen Verfah-
ren aus.
B.
Zu dieser Ausschreibung gingen fristgerecht neun Angebote ein, darunter
dasjenige der X._______ SAS (nachfolgend: Beschwerdeführerin).
C.
Der Zuschlag an die ARGE A._______, bestehend aus B._______ S.P.A.
und C._______ s.r.l. (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin, später Be-
schwerdegegnerin) wurde am 12. November 2016 auf der Internetplattform
SIMAP veröffentlicht. Die Zuschlagsempfängerin erhielt insgesamt 451 von
maximal 500 Punkten, während das Angebot der zweitplatzierten Anbiete-
rin mit 442 Punkten und dasjenige der Beschwerdeführerin mit 440 Punk-
ten bewertet wurden.
D.
Gegen die am 12. November 2016 veröffentlichte Zuschlagsverfügung er-
hob die Beschwerdeführerin am 1. Dezember 2016 Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht:
„Rechtsbegehren
1. Der Zuschlag der Vergabestelle an die ARGE A._______ vom 12. No-
vember 2016 zur Beschaffung von Gittermasten (Projekttitel:
380/220/132/65-kV Leitung Mörel Ulrichen Teilabschnitt Fiesch-Ulri-
chen Gittermasten; Projekt 142401) sei aufzuheben.
2.
2.1.
Der Zuschlag in der unter Ziff. 1 vorstehend genannten Beschaffungs-
sache sei der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.2.
Eventualiter sei die Sache zur Neubewertung der Angebote im Sinne
der Erwägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen.
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Seite 4
3. Subeventualiter sei festzustellen, dass der Zuschlag gemäss Ziff. 1 vor-
stehend widerrechtlich erfolgte.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabe-
stelle.
Verfahrensanträge
5. Der vorliegenden Beschwerde sei umgehend – zunächst superproviso-
risch – die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und die Vergabestelle
anzuweisen, mit dem Vollzug der angefochtenen Zuschlagsverfügung
zuzuwarten, insbesondere den Vertrag mit der unter Ziff. 1 genannten
Zuschlagsempfängerin nicht abzuschliessen.
6. Es seien umgehend die gesamten Akten der Vergabestelle in dieser
Beschaffungssache von der Beschwerdeinstanz einzuverlangen.
7.
7.1.
Es sei der Beschwerdeführerin umgehend der Evaluationsbericht zu-
zustellen. Ferner sei ihr umgehend Einsicht zu gewähren in die Verga-
beakten aller Anbieter zu den Zuschlagskriterien „Detailterminpro-
gramm/Logistikkonzept“ und „projektbezogenes Qualitätsmanage-
ment“ sowie der Zuschlagsempfängerin und der Zweitplatzierten zu al-
len Zuschlagskriterien (jeweils Angaben und Nachweise der Anbieter
sowie deren Beurteilung durch die Vergabestelle). Dabei sei durch ge-
eignete Massnahmen (wie Anonymisierung oder Abdecken von Text-
stellen) im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips das Fabrikations-
und Geschäftsgeheimnis anderer Anbieter angemessen zu wahren.
7.2.
Nach Gewährung der Akteneinsicht gemäss Ziff. 7.1 vorstehend sei der
Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde aufgrund
dieser Aktenkenntnis allenfalls zu ergänzen.“
Zur Begründung ihrer Anträge trug die Beschwerdeführerin zusammenfas-
send vor, die Bewertung der Zuschlagskriterien ZK1 bis ZK4 sei rechtsfeh-
lerhaft, teilweise sogar willkürlich erfolgt. Beim Zuschlagskriterium ZK3 sei
zusätzlich auch das Bewertungssystem zu rügen. Das Gleichbehandlungs-
und Transparenzgebot sowie das Willkürverbot seien mehrfach verletzt
worden.
D.a Im Einzelnen führte die Beschwerdeführerin aus, die Berechnung der
zu vergebenden Punkte beim Zuschlagskriterium ZK1 („Preis, inkl. Rabatt,
exkl. MWST“) sei nach der in der Ausschreibung publizierten Formel nicht
nachvollziehbar gewesen. Die Zuschlagsempfängerin habe mutmasslich
zu viele Punkte für ZK1 erhalten.
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Seite 5
D.b Die Bewertung der Offerte der Beschwerdeführerin sei beim Zuschlag-
kriteriums ZK2 „Projektbezogenes Qualitätsmanagement“ rechtsfehlerhaft
oder gar willkürlich erfolgt. Die Vergabestelle habe ausser Acht gelassen,
dass bei einem Unternehmen, welches nahezu ausschliesslich Gittermas-
ten produziere, bereits die ISO-Zertifizierung eine ausreichende, auch pro-
jektbezogene Qualitätssicherung darstelle. Zudem zeige der von der Be-
schwerdeführerin vorgelegte „Quality Plan F-37“, dass über die ganze
Supply-Chain die Qualitätserfordernisse sehr detailliert definiert, geprüft
und dokumentiert würden. Ferner habe die Beschwerdeführerin auf das
Certificate of Conformity „EN 1090-1:2009+A1:2011“ verwiesen. Dieses
Schweisszertifikat sei zu Recht von der Vergabestelle anerkannt worden.
Die Offerte der Beschwerdeführerin hätte unter ZK2 mindestens eine Note
besser bewertet werden müssen. Bei der grossen Preisdifferenz der Ange-
bote zwischen der Zuschlagsempfängerin von 5 560 461 CHF und der Be-
schwerdeführerin von […] CHF wäre die Vergabestelle im Übrigen ver-
pflichtet gewesen, Rückfragen zu stellen.
D.c Bei dem Zuschlagskriterium ZK3 „Detailterminprogramm und Logistik-
konzept“ habe die Beschwerdeführerin ein „Gantt-Diagramm“ eingereicht,
welches nicht nur betreffend Herstellung der Gittermasten, sondern – we-
nigstens in zeitlicher Hinsicht – auch bezüglich Verpackung und Transport
detaillierte Angaben mache. Komme hinzu, dass die Beschwerdeführerin
auf Rückfrage weitere Ausführungen zu der Logistik gemacht habe, welche
offensichtlich nicht berücksichtigt worden seien, weshalb sich die Vergabe-
stelle widersprüchlich verhalten habe.
Zudem zeige sich, dass beim Zuschlagskriterium ZK3 der Teilbereich „Lo-
gistikkonzept“ im Verhältnis zu dem weitaus wichtigeren „Detailterminpro-
gramm“ von der Vergabestelle willkürlich hoch gewichtet worden sei. Auch
hier wären wegen der grossen Preisdifferenz der Angebote Rückfragen der
Vergabestelle zu erwarten gewesen. Es müsse der Vergabestelle ja klar
sein, dass die Beschwerdeführerin als ein führendes Unternehmen auf
dem Weltmarkt für Strommasten mit grösster Wahrscheinlichkeit das frag-
liche Zuschlagskriterium an sich problemlos erfüllen könne, jedenfalls vo-
raussichtlich mindestens ähnlich gut oder besser als ihre Mitbewerber. Die
Bewertung der Offerte der Beschwerdeführerin habe auch hier mindestens
eine Note höher ausfallen müssen.
D.d Schlussendlich könne erst nach einer weitergehenden Akteneinsicht
beurteilt werden, ob die Zuschlagsempfängerin beim Zuschlagskriterium
ZK4 „Referenzen der Schlüsselperson Projektleiter“ zu Recht, genau wie
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die Beschwerdeführerin auch, die maximale Punktzahl erreicht habe. Wo-
möglich habe die Zuschlagsempfängerin auch hier zu viele Punkte erhal-
ten.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 5. Dezember 2016 untersagte der Instrukti-
onsrichter der Vergabestelle superprovisorisch weitere Vollzugsvorkehrun-
gen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizie-
ren könnten, insbesondere den Abschluss des Vertrages mit der Zu-
schlagsempfängerin.
F.
Am 8. Dezember 2016 wurde die Vergabestelle eingeladen, zu den pro-
zessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. Weiter
wurde die Zuschlagsempfängerin auf die Möglichkeit hingewiesen, dem
Verfahren als Beschwerdegegnerin beizutreten.
G.
In ihrer Stellungnahme vom 28. Dezember 2016 stellte die Vergabestelle
folgende Anträge zum Verfahren:
„1. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen,
und es seien die superprovisorischen Anordnungen gemäss der Zwi-
schenverfügung vom 5. Dezember 2016 aufzuheben.
2. Es seien der Beschwerdeführerin nur die Beilagen B zu dieser Stel-
lungnahme zur Einsichtnahme zu überlassen.
3. Vor Gewährung einer allfälligen weitergehenden Akteneinsicht sei den
betroffenen Anbieterinnen sowie der Vergabestelle Gelegenheit zu ge-
ben, zum Umfang der Akteneinsicht der Beschwerdeführerin in die sie
jeweils betreffenden Vorakten Stellung zu nehmen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
führerin.“
Bei einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage erweise sich
die Beschwerde als offensichtlich unbegründet. Die Beschwerdeführerin
verlange letztlich nichts anderes, als eine Angemessenheitskontrolle, wel-
che vom Gesetzgeber nach Art. 31 BöB ausgeschlossen worden sei.
G.a Im Einzelnen führte die Vergabestelle aus, die Formel zur Berechnung
der Punktezahlen beim Zuschlagskriterium ZK1 („Preis, inkl. Rabatt, exkl.
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MWST“) sei publiziert worden. Die Berechnungsgrundlage sei klar. Ein Re-
chenfehler liege nicht vor.
G.b Die Beschwerdeführerin habe zu ZK2 „Projektbezogenes Qualitätsma-
nagement“ zwei ISO-Zertifikate sowie den „Quality Plan F-37“ vorgelegt,
wobei einzig das Zertifikat „ISO 9001:2008“ auf den Namen der Beschwer-
deführerin ausgestellt sei. Die Zertifikate würden keine Angaben zur pro-
jektbezogenen Qualitätssicherung machen. Die Beschwerdeführerin habe
beispielsweise keine zeitnahe Mängelbehebung in einem hochalpinen Um-
feld dartun können.
G.c Betreffend das Zuschlagskriterium ZK3 „Detailterminprogramm und
Logistikkonzept“ habe die Beschwerdeführerin ein „Gantt-Diagramm“ vor-
gelegt, dem keine projektspezifischen Informationen zu entnehmen seien.
Daran ändere sich auch nichts, wenn die Beschwerdeführerin im Rahmen
der Bereinigung der Offerten gewisse Logistikangaben gemacht habe.
G.d Die vorsorglich erhobene Rüge betreffend das Zuschlagskriterium
ZK4, „Referenzen der Schlüsselperson Projektleiter“, erweise sich als voll-
kommen haltlos. Die Zuschlagsempfängerin verfüge – wie auch die Be-
schwerdeführerin – über sehr gute Referenzen, weshalb eine gleiche Be-
notung gerechtfertigt gewesen sei.
Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass die Beschwerdefüh-
rerin keine höhere Bewertung als bisher erreichen könne und die Zu-
schlagsempfängerin sowie die zweitplatzierte Anbieterin ebenfalls korrekt
bewertet worden sei.
H.
Mit Eingabe vom 16. Januar 2017 trat die Zuschlagsempfängerin als Be-
schwerdegegnerin dem Verfahren bei und liess ihrerseits folgendes
Rechtsbegehren stellen:
„1. Die Beschwerde sei, soweit darauf einzutreten ist, vollumfänglich ab-
zuweisen.
2. Es sei die der Beschwerde superprovisorisch erteilte aufschiebende
Wirkung aufzuheben.
3. Es sei der Beschwerdeführerin die Einsicht in die Offerte bzw. in die
Offertenunterlagen der Beschwerdegegnerin vollumfänglich zu verwei-
gern. Ferner sei der Beschwerdeführerin die Einsicht in den Evaluati-
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onsbericht zu verweigern bzw. sei der Evaluationsbericht so zu schwär-
zen, dass das Fabrikations- und Geschäftsgeheimnis der Beschwerde-
gegnerin gewahrt bleibt.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen
Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdeführerin.“
Zur Begründung verwies die Beschwerdegegnerin auf die Ausführungen
der Vergabestelle und ergänzte diese.
H.a Die Berechnung der Punktezahl beim Zuschlagskriterium ZK1 („Preis,
inkl. Rabatt, exkl. MWST“) sei korrekt erfolgt.
H.b Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Standarddokumente
und Qualitätssicherungszertifikate seien ungenügend, um eine projektbe-
zogene Qualitätssicherung im Sinne von ZK2 nachzuweisen. Im Übrigen
erwecke das Certificate of Conformity „EN 1090-1:2009+A1:2011“, wel-
ches auf eine dritte Firma laute, den Verdacht, dass die Beschwerdeführe-
rin das Eignungskriterium EK3 („Nachweis Schweisszertifikat“) nicht erfülle
und deshalb vom Verfahren ausgeschlossen werden müsse.
H.c Beim Zuschlagskriterium ZK3 „Detailterminprogramm und Logistikkon-
zept“ sei festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin auf die Einreichung
eines Logistikkonzeptes verzichtet habe. Auch hier seien die Angaben der
Beschwerdeführerin deshalb unvollständig und ohne ausreichenden Be-
zug zum Bauvorhaben.
H.d Die Bewertung der „Referenzen der Schlüsselperson des Projektlei-
ters“ der Beschwerdegegnerin beim Zuschlagskriterium ZK4 sei korrekt
und pflichtgemäss erfolgt, weshalb zu Recht die Bestnote erteilt worden
sei.
I.
Mit Verfügung 17. Januar 2017 erteilte das Bundesverwaltungsgericht der
Beschwerdeführerin Gelegenheit zu einer weiteren Eingabe.
J.
Mit der Eingabe vom 20. Februar 2017 hielt die Beschwerdeführerin voll-
umfänglich an ihren Anträgen fest und präzisierte ihr Akteneinsichtsge-
such.
Zusätzlich machte sie geltend, der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin
sei möglicherweise rechtsfehlerhaft erfolgt. Als Partei werde eine
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„A._______“ geführt. Dabei handle es sich mutmasslich nicht um eine
Rechtsperson, sondern um einen Zusammenschluss von Rechtssubjek-
ten, wie sie der einfachen Gesellschaft des schweizerischen Rechts ent-
sprechen würde. Zuschläge könnten aber nur gegenüber einem oder meh-
reren Rechtssubjekten erfolgen und nicht gegenüber „Gebilden“, die nicht
selber Träger von Rechten und Pflichten seien.
Aus den bisher offen gelegten Akten würde sich zusätzlich ergeben, dass
bei der Beschwerdeführerin ein Preis von […] CHF statt dem niedrigeren
Preis von […] CHF vermerkt sei. Bei der Beschwerdegegnerin seien für
den Preis 263 statt 251,4 Punkte und bei der zweitplatzierten Anbieterin
275 statt 271,8 Punkte notiert worden.
Entgegen der Rüge der Beschwerdegegnerin erfülle die Beschwerdefüh-
rerin das Eignungskriterium EK3 („Nachweis Schweisszertifikat“) sehr
wohl. Sie gehöre zur Unternehmensgruppe Y._______ S.A.S., genauso
wie das Unternehmen G._______, mit Sitz in Izmir/Türkei. G._______ sei
der zweite Produktionsstandort der Beschwerdeführerin und werde zusam-
men mit H._______ als Joint Venture betrieben, was in den „technische
Angaben/Nachweise des Anbieters“ (nachfolgend: VB E) in der Offerte
auch so ausgewiesen worden sei.
K.
Mit Verfügung vom 22. Februar 2017 wurde je ein Exemplar der Eingabe
vom 20. Februar 2017 der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin zur
Kenntnisnahme zugestellt.
L.
Mit Stellungnahme vom 6. März 2017 hielt die Beschwerdegegnerin voll-
umfänglich an ihren Anträgen fest. Die Ausschreibung habe die Teilnahme
von Arbeitsgemeinschaften ARGE ausdrücklich zugelassen. Der Zuschlag
an die Beschwerdegegnerin sei rechtsfehlerhaft erfolgt. Hingegen müsse
die Beschwerdeführerin mit ihrer Offerte ausgeschlossen werden, weil sie
das Eignungskriterium EK3 nicht erfülle.
M.
Die Vergabestelle hielt mit Stellungnahme vom 8. März 2017 an ihren An-
trägen fest und verwies zur Begründung auf ihre Stellungnahme vom
28. Dezember 2016.
N.
Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens ist, soweit sie
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Seite 10
für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen ein-
zugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-
machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 des Bundesge-
setzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
[BöB, SR 172.056.1]).
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den An-
wendungsbereich des BöB fällt (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-
traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-
fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert
des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-
lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.1.1 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den
1. Juni 2002 wurden Netzgesellschaften zur Verteilung von Strom den Re-
geln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (Anhang I Annex
3 Ziff. II Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, vgl. auch MARTIN BEYELER,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Schulthess 2012, Rz. 544). Die
Vergabestelle unterliegt dabei aufgrund ihrer schweizweiten Tätigkeit dem
Vergaberecht des Bundes (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffent-
lichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, S. 66 Rz. 162).
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Seite 11
1.1.2 Gemäss Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 5. Juli 2016 wird vorlie-
gend die Lieferung von Gittermasten nachgefragt, also ein Lieferauftrag.
Diese sind in sachlicher Hinsicht grundsätzlich dem staatsvertraglichen
Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt.
1.1.3 Vorliegend liegt der Preis des berücksichtigten Angebots bei
5 560 461 CHF (inkl. Rabatte, exkl. MWST) und übersteigt damit zweifels-
frei den Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen von 700 000
CHF gemäss Art. 2a Abs. 3 Bst. b VöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. d Ziffer
1 der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR
172.056.12]).
1.1.4 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher prima facie für die Beurteilung
der vorliegenden Streitsache zuständig.
Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen
der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (vgl. Zwischenentscheid
des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19 E. 1.2, m.H.; vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1340, m.H.).
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit
vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass
der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-
kommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Ge-
such hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).
B-7479/2016
Seite 12
Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder
Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es
können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung
und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist
anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine
sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die
gegenteilige Lösung angeführt werden können (vgl. BGE 129 II 286 E. 3;
Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010
E. 2.1, m.H.). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Ab-
weichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er
sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war
und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht
aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum
Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1, m.H.).
Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im
Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon aus-
zugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies
der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-
hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung
aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-
gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich
das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2)
im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Be-
schwerdeführerinnen an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zu-
schlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse
an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (vgl. Zwischenent-
scheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen ge-
genüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzu-
nehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994
namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spre-
che die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994
IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwi-
schenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise
publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht
im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Verein-
barung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB)
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Seite 13
fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umset-
zung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zu-
kommt (vgl. Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1, m.H.;
in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Drit-
ter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten,
sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss
dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff.
2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und
die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch
werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2, m.H.; vgl. GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 1341).
Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur dann
abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegründet
erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie deshalb keine
Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten
werden kann (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 21. Ap-
ril 2015 E. 4.1).
5.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1
VwVG).
5.2 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfah-
ren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefoch-
tene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag
nicht ihr erteilt wurde.
5.3 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der
Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht be-
rücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterle-
gene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur
legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu er-
halten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff.).
5.4 Die Beschwerdeführerin beantragt, der Zuschlag sei aufzuheben und
ihr selbst zu erteilen. Das Ermessen bei der vorgenommenen Bewertung
der Zuschlagskriterien durch die Vergabestelle sei rechtsfehlerhaft oder
B-7479/2016
Seite 14
gar willkürlich ausgeübt worden. Die drei bestplatzierten Offerten lägen mit
451, 442 und 440 Punkten eng beieinander. Die Beschwerdeführerin habe
den Zuschlag nur deshalb nicht erhalten, weil sie bei den Zuschlagskrite-
rien ZK2 und ZK3 die Note 3 („normale, durchschnittliche Erfüllung“) erhal-
ten habe. Würde die Beschwerdeführerin auch nur bei einem der beiden
Kriterien eine Note besser taxiert, so wäre sie mit einem Punktetotal von
455 Punkten bestplatzierte Anbieterin.
5.5 Würde das Gericht dieser Argumentation Folge leisten, so hätte die Be-
schwerdeführerin als an dritter Stelle rangierte Anbieterin eine reelle
Chance, den Zuschlag zu erhalten. Sie hat daher ein schutzwürdiges Inte-
resse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, weshalb sie zur
Beschwerde legitimiert ist (BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6 mit Hinweisen,
Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 1. Februar 2017 E. 1.3).
5.6 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig
ausgewiesen (vgl. Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge-
recht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).
In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die vorgenommene
Bewertung der Zuschlagskriterien ZK1 bis ZK4 sei rechtsfehlerhaft, teil-
weise sogar willkürlich erfolgt.
6.1 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien
steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu, in welchen
das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (vgl. Entscheid der BRK vom
30. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.119 E. 4d/aa; vgl. auch das Urteil
des Verwaltungsgerichts Aargau vom 6. Juli 2005, veröffentlicht in: AGVE
2005, S. 245 ff., E. 2.2 S. 246, GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 438
Rz. 976). Dies entspricht einerseits dem Zweck von Art. 31 BöB und ande-
rerseits dem Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots, wie er in
Art. 21 Abs. 1 BöB als massgebend bezeichnet wird. Dieser unbestimmte
Rechtsbegriff eröffnet der Vergabestelle einen weiten Beurteilungsspiel-
raum (ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, Droit des marchés publics, 2002,
S. 116 f.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286; Zwischenent-
scheid B-3311/2009 des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2009
E. 6.2).
B-7479/2016
Seite 15
Ermessensmissbrauch liegt lediglich dann vor, wenn die Behörde zwar im
Rahmen des ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessens handelt, sich aber
von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden
Erwägungen leiten lässt und insbesondere allgemeine Rechtsprinzipien,
wie das Verbot von Willkür oder rechtsungleicher Behandlung, das Gebot
von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, ver-
letzt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.184 mit Hinweisen).
Das Bundesverwaltungsgericht greift daher nur ein, wenn ein qualifizierter
Ermessensfehler vorliegt (Zwischenentscheide des Bundesverwaltungs-
gerichts B-3803/2010 vom 23. Juni 2010, E. 3.1.3 und 3.2.1, B-504/2009
vom 3. März 2009, E. 5.3 und 6.1 sowie B-7393/2008 vom 14. Januar
2009, E. 3.2.2.2; Entscheide der BRK vom 22. März 2004, BRK 2004-003
und CRM 2004-004, publiziert in: VPB 68.88 E. 4b und VPB 68.119
E. 4d/aa; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl. 2010, Rz. 463).
Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktegebung kommt folglich nur in Be-
tracht, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr als
rechtsfehlerhaft erweist (Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsge-
richts B-6762/2011 vom 26. Januar 2012, E. 4.1, und B-4621/2008 vom
6. Oktober 2008, E. 6.3 mit Hinweisen).
6.2 Beim Zuschlagskriterium ZK1 („Preis, inkl. Rabatt, exkl. MWST“)
machte die Beschwerdeführerin geltend, die Formel zur Punkteverteilung
sei unklar.
6.2.1 Nach Einsicht in die Akten der Vergabestelle sei der Beschwerdefüh-
rerin deutlich geworden, dass bei ihrer Offerte von einem Preis von […]
CHF statt dem niedrigeren Preis von […] CHF ausgegangen worden sei.
Die Vergabestelle hielt dem entgegen, die Formel der Preisbewertung sei
in Ziff. 3.9 der Ausschreibung publiziert worden. Bei dem von der Be-
schwerdeführerin zitierten Angebot von […] CHF handle es sich um die Of-
ferte vor der Preisbereinigung. Die Preisbewertung sei mit dem bereinigten
und niedrigeren Angebot von […] CHF erfolgt.
6.2.2 Gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB will der Bund mit diesem Gesetz das
Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bau-
aufträgen transparent gestalten. Die Auftraggeberin beschreibt die Anfor-
derungen an die geforderte in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit.
B-7479/2016
Seite 16
Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Aus-
schreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere
aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz
(Art. 1 Abs. 2 BöB). Würde sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht las-
sen, ihre Bedeutungsfolge umstellen, andere Gewichtungen vornehmen
oder Kriterien heranziehen, die sie nicht bekannt gegeben hat, handelte sie
vergaberechtswidrig (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013
vom 30. April 2014, E. 2.5.2, und B-6837/2010 vom 15. März 2011, E. 3.2
mit Hinweisen).
6.2.3 Gemäss Ziff. 3.9 der Ausschreibung erhielt das Angebot mit dem
tiefsten Preis das Punktemaximum. Angebote, die mehr als 75 % über dem
tiefsten Preis liegen, erhielten 0 Punkte. Die Punktevergabe innerhalb die-
ser Bandbreite erfolgte linear. In Ziff. 3.4.1 der VA A war zusätzlich die Be-
rechnungsformel publiziert und wurde auf die kaufmännischen Rundungs-
regeln hingewiesen. Die Beschwerdeführerin erreichte mit dem günstigs-
ten Angebot das Maximum von 300 Punkten. Die Beschwerdegegnerin er-
hielt, in Übereinstimmung mit der beschriebenen Berechnungsgrundlage,
251,4 Punkte.
6.2.4 Die publizierte Formel ist klar. Ein Berechnungsfehler liegt nicht vor.
Eine Verletzung des Transparenzgebotes oder eine Ungleichbehandlung,
wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, ist prima facie nicht er-
sichtlich.
6.3 Die Beschwerdeführerin führte weiter aus, auch die Bewertung des Zu-
schlagkriteriums ZK2 „Projektbezogenes Qualitätsmanagement“ sei
rechtsungleich oder gar willkürlich erfolgt.
6.3.1 Die Beschwerdeführerin hätte nicht die Note 3, sondern mindestens
die Note 4 erhalten müssen. Aus dem Zertifikat „ISO 9001:2008“ gehe klar
hervor, dass die Beschwerdeführerin über ein Qualitätsmanagement bei
der Konzeption und Fertigung von Stahlmasten mit Netzwerkstrukturen
verfüge. Bei einem Unternehmen, welches nahezu ausschliesslich Gitter-
masten produziere, stelle eine solche Zertifizierung eine ausreichende,
auch projektbezogene Qualitätssicherung dar. Es sei nicht zu erkennen,
was ein projektbezogenes Qualitätsmanagement zusätzlich bringe. Der
vorgelegte „Quality Plan F-37“ zeige zusätzlich, dass über die ganze
Supply-Chain Qualitätserfordernisse detailliert definiert, geprüft und doku-
mentiert würden. Ferner verwies die Beschwerdeführerin auf das
B-7479/2016
Seite 17
Schweisszertifikat „EN 1090-1:2009+A1:2011“, welches von der Vergabe-
stelle zu Recht anerkannt worden sei. Bei der grossen Preisdifferenz wäre
zu erwarten gewesen, dass sich die Vergabestelle nochmals bei der Be-
schwerdeführerin erkundigt hätte.
Die Vergabestelle machte dagegen geltend, in den vorgelegten Zertifikaten
sei keinerlei Auseinandersetzung mit dem Auftrag erkennbar. Die Be-
schwerdeführerin habe beispielsweise eine zeitnahe Mängelbehebung in
einem hochalpinen Umfeld nicht dartun können. Im Gegensatz dazu hätten
die Beschwerdegegnerin und die zweitplatzierte Anbieterin ein detailliertes
und projektbezogenes Qualitätsmanagement präsentiert, weshalb keine
rechtsungleiche oder willkürliche Behandlung der Beschwerdeführerin vor-
liege. Zu beachten bleibe, dass die eingereichten Dokumente Certificate of
Conformity „EN 1090-1:2009+A1:2011“ (Schweisszertifikat) und der „Qua-
lity Plan F-37“ nicht auf die Beschwerdeführerin selbst ausgestellt seien.
Die Beschwerdegegnerin trug vor, die von der Beschwerdeführerin einge-
reichten Standarddokumente und Qualitätssicherungszertifikate seien un-
genügend, um eine projektbezogene Qualitätssicherung nachzuweisen.
Die Zertifizierung „ISO 9001:2008“ stelle einen Qualitätsnachweis über die
Gittermasten dar, nicht aber über den gesamten Lieferprozess. Die Anga-
ben der Beschwerdeführerin seien somit unvollständig bzw. ohne ausrei-
chenden Bezug zum konkreten Bauvorhaben. Im Übrigen laute das Certi-
ficate of Conformity „EN 1090-1:2009+A1:2011“ (Schweisszertifikat) nicht
auf die Beschwerdeführerin.
6.3.2 Für die Anforderungen von Art. 1 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BöB an die
hinreichende Klarheit und Ausführlichkeit der Ausschreibung kann auf die
Ausführungen in Ziff. 6.2.2 verwiesen werden. Die im Rahmen der Aus-
schreibung formulierten Kriterien sind dabei so auszulegen und anzuwen-
den, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konn-
ten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der
dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil
des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1; GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566-567).
6.3.3 In der Publikation VB E wurden die Anforderungen an das projektbe-
zogene Qualitätsmanagementsystem (ZK2) umschrieben:
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Seite 18
„Nachweis eines projektbezogenen Qualitätsmanagementsystems, welches
die Qualität über die gesamte Supply-Chain sicherstellt. Bewertet werden ins-
besondere die Nachvollziehbarkeit, Auftragsverständnis, Massnahmen zur
Qualitätssicherung sowie die Interventionsmassnahmen bei Mängeln.“
Der Wortlaut der Ausschreibungsbestimmung ist klar: Durch das Wort „pro-
jektbezogen“ wird ohne weiteres deutlich, dass das verlangte Qualitätsma-
nagement nicht nur unternehmerspezifisch, sondern auch projektspezi-
fisch sein muss. Zusätzlich wird deutlich, dass insbesondere die Aspekte
Nachvollziehbarkeit, Auftragsverständnis, Massnahmen zur Qualitätssi-
cherung sowie Interventionsmassnahmen bei Mängeln für die Bewertung
herangezogen werden.
Die Beschwerdeführerin reichte zur Erfüllung von ZK2 die Zertifikate „ISO-
9001:2008“, lautend auf den Namen der Beschwerdeführerin, “ISO-
9001:2008“ lautend auf G.a._______, das Certificate of Conformity „EN
1090-1:2009+A1:2011“ (Schweisszertifikat), lautend auf H.a._______ und
den „Quality Plan F-37“, lautend auf G._______ ein.
6.3.3.1 Bei der Norm „ISO-9001:2008“ handelt es sich um Mindestanforde-
rungen an ein prozessorientiertes Qualitätsmanagementsystem, welche
vom technischen Komitee ISO/TC 176 „Quality management and quality
assurance“ erarbeitet wurden. Ziel des Komitees war es, Qualitätsmana-
gementsysteme einheitlich zu strukturieren und einheitlich zu dokumentie-
ren (DIN EN ISO 9001:2008-12, Einleitung, Ziff. 01, Allgemeines, Ab-
satz 2). Die Norm bezweckt, in einem Unternehmen die wertschöpfenden
Prozesse zu optimieren und die nicht-wertschöpfenden Prozesse effizien-
ter zu gestalten. Dazu werden die bestehenden Prozesse in einem ersten
Schritt analysiert und abgebildet. Notwendige Massnahmen zur Verbesse-
rung der Prozesse sind in einem zweiten Schritt zu planen und umzusetzen
(Schweizerischer Ingenieur und Architekturverein SIA [Hrsg.], Merkblatt
2007: Qualität im Bauwesen, Aufbau und Anwendung von Management-
systemen, Ausgabe 2001 [nachfolgend: SIA-Merkblatt], S. 13). Ein Mana-
gementsystem des Unternehmens gibt damit allgemein Auskunft darüber,
ob in einer Unternehmung die Prozessabläufe optimiert wurden. Demge-
genüber bezieht sich ein projektbezogenes Qualitätsmanagement auf ein
spezifisches Projekt, bei dem verschiedene Beteiligte an einer gemeinsa-
men Aufgabe in übergreifenden Prozessen mitwirken (SIA-Merkblatt,
S. 23). Ein projektbezogenes Qualitätsmanagement versteht sich damit als
Führungsinstrument in der Hand des Auftraggebers und des Gesamtleiters
B-7479/2016
Seite 19
auf dem Weg zum Projekterfolg (SIA-Merkblatt, a.a.O., S. 23). Das Zertifi-
kat „ISO 9001:2008“ erfüllt diese Anforderungen nicht (vgl. BVGer
B-3311/2009 vom 16. Juli 2009, E. 9.2.3).
6.3.3.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin vermag auch
das Certificate of Conformity „EN 1090-1:2009+A1:2011“, lautend auf
H.a._______, kein projektbezogenes Qualitätsmanagement zu ersetzen.
Soweit erforderlich, ist auf das Certificate of Conformity „EN 1090-
1:2009+A1:2011“, lautend auf H.a._______, und das nachgereichte Certi-
ficat de Qualification „EN 287-1“, lautend auf die Person I._______, im
Rahmen der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten fehlenden
Eignung der Beschwerdeführerin zurückzukommen (nachfolgend Ziff.
10.2).
6.3.3.3 Bleibt der eingereichte „Quality Plan F-37“, lautend auf G._______.
Gemäss den Unterlagen der Beschwerdeführerin handelt es sich bei
G._______ um eine Konzerntochter von Y._______ S.A.S. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerin hat die Vergabestelle ihr Ermessen
prima facie nicht überschritten, wenn sie den „Quality Plan F-37“ der Leis-
tungsfähigkeit der Beschwerdeführerin im Konzernverbund zurechnet (vgl.
VG Zürich VB.2008.00194 E. 4.1., EU-Vergaberecht, GALLI/Mo-
ser/Lang/Steiner a.a.O., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3.
Aufl. 2013, S. 282 Rz. 648). Trotzdem gilt auch für den „Quality Plan F-37“,
dass er keinerlei projektbezogenen Bezug aufweist und damit kein Füh-
rungsinstrument in der Hand des Auftraggebers und des Gesamtleiters auf
dem Weg zum Projekterfolg darstellt (SIA-Merkblatt, a.a.O., S. 23).
Wie bereits die Vergabestelle ausführte, umfasst das projektbezogene
Qualitätsmanagement der Beschwerdegegnerin insgesamt sechs Seiten
und nimmt nach Ausführungen zu Lieferanten, Materialanalysen und Ver-
arbeitungstechniken zu insgesamt 10 Punkten (Planung der Bestellung,
Planung des internen Arbeitsauftrages, Zulassung für den Produktionsan-
fang, Management des Produktionsprozesses, Schweissverfahren, Feuer-
verzinkung, Lieferkapazität, Sortierung und Verpackung, Endab-
nahme/Versand, ev. Mängelanzeige nach der Lieferung des Materials)
Stellung. Die Unterlagen werden durch weitere 18 Seiten mit Diagrammen
und Tabellen ergänzt, auf denen die einzelnen Arbeitsschritte und deren
Kontrollen übersichtlich dargestellt sind. Auch die zweitklassierte Anbiete-
rin hat ein projektbezogenes Qualitätsmanagement vorgelegt. Auf insge-
samt 30 Seiten werden detaillierte Ausführungen zu den Produktionsabläu-
B-7479/2016
Seite 20
fen, den Kontrollen und den dafür verantwortlichen Personen gemacht. Zu-
dem werden auch die Schnittstellen zwischen den einzelnen Produktions-
schritten ausführlich umschrieben.
6.3.4 Wenn die Vergabestelle unter diesen Umständen die Offerte der Be-
schwerdeführerin bezüglich ZK2 mit der Note 3 („normale, durchschnittli-
che Erfüllung“) bewertet, kann darin nach einer einstweiligen Prüfung we-
der eine rechtsfehlerhafte Bewertung noch eine Ungleichbehandlung ge-
genüber der Beschwerdegegnerin und der zweitplatzierten Anbieterin er-
kannt werden.
6.4 Zum Zuschlagkriterium ZK3 „Detailterminprogramm und Logistikkon-
zept“ lässt die Beschwerdeführerin ausführen, das von ihr eingereichte
„Gantt-Diagramm“ mache detaillierte Angaben, sowohl zu der Herstellung,
wie auch – wenigstens in zeitlicher Hinsicht – zu der Verpackung und dem
Transport.
6.4.1 Zudem seien auf Rückfrage der Vergabestelle weitere Angaben zur
Logistik gemacht worden, die nicht berücksichtigt worden seien. Entspre-
chend sei auch hier die Bewertung mit Note 3 rechtsfehlerhaft oder gar
willkürlich erfolgt.
Die Vergabestelle hält dem entgegen, dass auch das Gantt-Diagramm, im
Gegensatz zu den Anforderungen gemäss der Ausschreibung, keinerlei
Bezüge zum konkreten Projekt aufweisen würde. Daran ändere auch der
im Rahmen der Bereinigung der Offerten nachgereichte Satz „Lieferung in
Transportcontainern / Entladung mit Hebemaschine Type MANUSCOPIC,
durchgeführt von einer Schweizer Firma, die darauf spezialisiert ist“ nichts.
Die Beschwerdegegnerin führte aus, die Unterlagen der Beschwerdefüh-
rerin seien unvollständig. Auf die Einreichung eines Logistikkonzeptes sei
offensichtlich verzichtet worden, weshalb die vorgenommene Bewertung
rechtens sei.
6.4.2 Auf die Ausführungen zu den Anforderungen der hinreichenden Klar-
heit und Ausführlichkeit der Ausschreibung sowie auf die Auslegungsvor-
schriften nach dem Vertrauensprinzip in Ziff. 6.2.2. und Ziff. 6.3.2 hiervor
kann verwiesen werden. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht,
ihre Angaben zur Logistik nach Abgabe der Offerte seien zu wenig berück-
sichtigt worden, ist zusätzlich anzumerken, dass die Anbieter ihre Offerten
nach Art. 19 Abs. 1 BöB schriftlich, vollständig und fristgerecht einzu-
reichen haben.
B-7479/2016
Seite 21
Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand
der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten solle
(vgl. Urteil des BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1; BVGE
2007/13 E. 3.1 und Zwischenentscheid des BVGer B-5084/2007 vom
8. November 2007 E. 3.1.1, je mit Verweis auf das Urteil des BGer
2P.164/2002 vom 27. November 2002 E. 3.3).
Dementsprechend sind die Offerten grundsätzlich aufgrund der innert Frist
eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (vgl. Urteil des BVGer
B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3; Entscheid der BRK 2003-015
vom 1. September 2003, veröffentlicht in VPB 68.10 E. 3c/aa; Entscheid
der BRK 2002-011 vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2b).
6.4.3 In der publizierten Unterlagen VB E waren die Anforderungen an das
„Detailterminprogramm und Logistikkonzept“ (ZK3) umschrieben:
„Plausibles, detailliertes und übersichtliches Terminprogramm mit welchem
die Umsetzbarkeit, Ressourcenzuordnung, Zeitreserven und der zeitliche Ab-
lauf beurteilt werden kann. Die wichtigsten Meilensteine und Vorgaben müs-
sen erkennbar sein. Das Terminprogramm muss vollständig mit den Aus-
schreibungsvorgaben abgestimmt sein. Die Abhängigkeiten der unterschiedli-
chen Abläufe/Tätigkeiten müssen ersichtlich sein.
Plausibles, detailliertes und übersichtliches Logistikkonzept mit welchem die
Umsetzbarkeit unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten, den öko-
logischen Einflüssen sowie die terminliche Sicherheit beurteilt werden kann.
Das Logistikkonzept muss vollständig mit den Ausschreibungsvorgaben abge-
stimmt sein. Die Abhängigkeiten der unterschiedlichen Abläufe/Tätigkeiten
müssen ersichtlich sein.
Das Terminprogramm sowie das Logistikkonzept können in Form einer ent-
sprechend gekennzeichneten Beilage (z.B. Excel-Tabellenform, MS-Projekt,
o.ä.) abgegeben werden und/oder in die unten zur Verfügung stehende Ta-
belle eingefügt werden.
Es ist unbestritten geblieben, dass die Beschwerdeführerin als einziges
Dokument zu ZK3 ein Gantt-Diagramm eingereicht hat.
Aus dem vorgelegten Diagramm ist abzulesen, wann die einzelnen Typen
von Gittermasten (A1 bis A5 und T1) verpackt und transportiert werden sol-
len. Die Angaben beziehen sich auf Kalenderwochen und variieren zwi-
schen zwei und fünf Wochen. Sie sind im Gantt-Diagramm als jeweils
zweitletzte und letzte Position des Detailterminprogramms aufgeführt. An-
gaben zur inhaltlichen Umsetzbarkeit unter Berücksichtigung der örtlichen
B-7479/2016
Seite 22
Gegebenheiten und der ökologischen Einflüsse fehlen. Eine Abstimmung
auf die Ausschreibungsvorgaben ist nicht erfolgt.
Im Rahmen der allgemeinen schriftlichen Fragerunde zur Bereinigung der
Offerten vom 28. September 2016 bzw. 11. Oktober 2016 ergänzte die Be-
schwerdeführerin unter Ziff. 3.3 auf Nachfrage der Vergabestelle betreffend
unnötige Kostentreiber: „Die Lieferung/Entladungsbedingungen. Da wir für
die Lieferung und Entladung verantwortlich sind, haben wir folgendes ge-
plant und in den Preisen berechnet: Lieferung in Transport-Containern und
Entladung mit Hebemaschine Type „MANUSCOPIC“, durchgeführt von ei-
ner Schweizer Firma, die darauf spezialisiert ist. Diese Extrakosten sind
besonders hoch. Falls Sie diese Liefer-/Hebemittel bereits an Ihrem Stand-
ort haben, könnten wir erheblich Kosten sparen.“ Da die Hebemittel für den
Ablad am Lieferort nicht Teil der zu offerierenden Dienstleistungen war,
konnte die Beschwerdeführerin ihr Preisangebot in der Folge auch von ur-
sprünglich […] CHF auf den niedrigeren Preis von […] CHF senken. Ein
Logistikkonzept vermag die von der Beschwerdeführerin im Bereinigungs-
verfahren nachgereichte Anmerkung allerdings nicht zu ersetzen. Eine
nachträgliche wesentliche Ergänzung der Offerte der Beschwerdeführerin
würde im Übrigen auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstos-
sen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O. S. 300 Rz. 684, mit Hinweisen).
Neben der Beschwerdeführerin hat auch die zweitplatzierte Anbieterin auf
die Eingabe eines Logistikkonzeptes verzichtet. Auch bei ihr wurde das Zu-
schlagskriterium ZK3 deshalb mit Note 3 bewertet. Eine Ungleichbehand-
lung ist deshalb nicht zu erkennen.
6.4.4 Eine rechtsfehlerhafte oder willkürliche Bewertung oder eine Un-
gleichbehandlung betreffend ZK3 scheint prima facie nicht gegeben.
6.5 Das Zuschlagskriterium ZK4 („Referenzen der Schlüsselperson Pro-
jektleiter“) wurde von der Beschwerdeführerin vorsorglich gerügt. Es sei
fraglich, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht die volle Punktzahl für ZK4
erhalten habe, was erst nach weiterführender Akteneinsicht beurteilt wer-
den könne.
Aus den eingereichten Offerten wird ersichtlich, dass die Schlüsselperson
der Beschwerdegegnerin deutlich länger in ihrem Unternehmen in einer
Projektleitungsfunktion tätig ist und die beiden Referenzen hinsichtlich
Fachgebiet (feuerverzinkte Stahlgittermaste), Gesamtbausumme (ca. 10
Millionen CHF), Ausführungszeitraum (2013 bis 2015) und Transportwegen
B-7479/2016
Seite 23
(globale Lieferungen) ebenbürtig sind. Eine rechtsfehlerhafte Bewertung
scheint prima facie auch hier nicht vorzuliegen.
Neben den einzelnen Bewertungen der Kriterien ZK 1 bis ZK 4 rügte die
Beschwerdeführerin auch das Bewertungssystem der Ausschreibung.
7.1 Der Teilbereich „Logistik“ innerhalb des Zuschlagkriteriums ZK3 („De-
tailterminprogramm und Logistik“) sei von der Vergabestelle im Verhältnis
zur weitaus wichtigeren Detailterminplanung mit 50% willkürlich hoch ge-
wichtet worden. Es habe sich gezeigt, dass eigentlich sehr wenig Lo-
gistikleistung zu dem vorliegenden Beschaffungsauftrag gehöre.
Dem halten die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin sinngemäss
entgegen, der Ermessensspielraum der Vergabestelle bei der Gewichtung
der Subkriterien „Detailterminplanung“ und „Logistikkonzept“ sei nicht
überschritten worden.
7.2 Art. 27 Abs. 1 VöB sieht vor, dass die Zuschlagskriterien im Voraus be-
kannt zu geben und zu gewichten sind, schweigt sich aber über die ver-
schiedenen Fragen im Zusammenhang mit den Unterkriterien aus
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 846). Um dem Transparenzprin-
zip (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB) zu genügen, sind indessen alle Zuschlagskri-
terien vorgängig in den Ausschreibungsunterlagen aufzuführen. Die Zu-
schlagskriterien einschliesslich aller sonstigen Gesichtspunkte, die bei der
Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden, müssen aus den
Ausschreibungsunterlagen ersichtlich sein (Anhang 5 Ziff. 6 VöB). Dabei
ist die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien klar zum Ausdruck zu
bringen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 846 ff. mit Hinweisen
auf die bundesgerichtliche und kantonale Rechtsprechung).
Wenn die Vergabestelle Subkriterien festlegt, welche sie zu verwenden ge-
denkt, muss sie diese unter Nennung ihrer jeweiligen Gewichtung den Of-
ferenten ebenfalls im Voraus mitteilen. Allerdings verlangt das Transpa-
renzprinzip grundsätzlich nicht auch die vorgängige Bekanntgabe von Un-
terkriterien oder Kategorien, welche einzig dazu dienen, ein publiziertes
Kriterium zu konkretisieren, jedenfalls soweit sie nicht über das hinausge-
hen, was gemeinhin zur Definition des betreffenden Hauptkriteriums ange-
führt wird oder soweit ihnen die Vergabestelle nicht eine überragende Be-
deutung verleiht und ihnen eine Rolle zuschreibt, welche derjenigen eines
B-7479/2016
Seite 24
Hauptkriteriums entspricht. Ebensowenig müssen nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts ein einfaches Evaluationsraster oder andere
Hilfsmittel, welche dazu bestimmt sind, die verwendeten Kriterien und Sub-
kriterien festzuhalten (beispielsweise eine Notenskala oder eine Kalkulati-
onsmatrix), den Anbietenden notwendigerweise im Voraus bekanntgege-
ben werden. Ob die im konkreten Fall angewandten Kriterien einem publi-
zierten Kriterium inhärent sind oder aus einem Evaluationsraster hervorge-
hen, so dass das Transparenzprinzip nach bundesgerichtlicher Praxis
keine vorgängige Bekanntgabe verlangt, ergibt sich aus der Gesamtheit
der Umstände, welche die betreffende Vergabe charakterisieren, darunter
die Ausschreibungsdokumentation, insbesondere das Pflichtenheft und die
Vergabebedingungen (BGE 130 I 241 E. 5.1). Im Übrigen sind die Zu-
schlagskriterien – ebenso wie die Eignungskriterien – nach dem Vertrau-
ensprinzip auszulegen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.3 mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., N. 862).
7.3 In casu sind die Bewertungen der Zuschlagskriterien in den Unterlagen
VA A publiziert worden. ZK1: Preis, inkl. Rabatt, exkl. MWST (60%), ZK2:
Projektbezogenes Management (15%), ZK3: Detailterminprogramm und
Logistikkonzept (15%), ZK4: Referenzen der Schlüsselperson Projektleiter
(10%). Die einzelnen qualitativen Zuschlagskriterien wurden mit Noten zwi-
schen 0 („nicht beurteilbar“) und 5 („sehr gute Erfüllung“) bewertet. Insge-
samt waren 500 Punkte zu vergeben. Für die jeweiligen Zuschlagskriterien
waren somit maximal 300 Punkte (ZK1), 75 Punkte (ZK2), 75 Punkte (ZK3)
und 50 Punkte (ZK4) zu erreichen. Ausführungen, in welchem Verhältnis
die beiden Subkriterien „Detailterminprogramm“ und „Logistikkonzept“ in-
nerhalb von ZK3 bewertet würden, waren der Ausschreibung nicht zu ent-
nehmen.
Die beiden Subkriterien in ZK3 wurden von der Vergabestelle mit je 50%
bewertet. Diese gleichmässige Gewichtung der Subkriterien entspricht
dem, was die Anbieter nach dem allgemeinen Sprachgebrauch erwarten
durften und mussten. Nur eine andere, ungleichmässige Gewichtung von
überragender Bedeutung hätte zusätzlich erwähnt werden müssen (BGE
130 I 241 E. 5.1). Dem Transparenzgebot scheint vorliegend Genüge ge-
tan. Den Ausführungen der Beschwerdeführerin, dass in casu sehr wenig
Logistikleistung zu erbringen sei und der Teilbereich „Logistikkonzept“ des-
halb mit 50% willkürlich hoch bewertet worden sei, kann nicht gefolgt wer-
den.
B-7479/2016
Seite 25
7.4 Das Bewertungssystem der beiden Subkriterien von ZK3 scheint prima
facie weder rechtsfehlerhaft zu sein, noch gegen das Transparenzgebot zu
verstossen, auch wenn auf die gleichmässige Gewichtung von je 50% der
beiden Subkriterien von ZK3 nicht bereits in der Ausschreibung hingewie-
sen wurde.
Weiter rügte die Beschwerdeführerin, bei der grossen Differenz zwischen
den Preisangeboten hätte die Vergabestelle betreffend projektbezogenes
Qualitätsmanagement Rückfragen stellen müssen.
8.1 Die Beschwerdeführerin hätte so die Möglichkeit gehabt, weitere spe-
zifischere Angaben und Belege zu den Zuschlagskriterien ZK2 und ZK3
einzureichen. Auch der Vergabestelle habe es klar sein müssen, dass die
Beschwerdeführerin als ein führendes Unternehmen auf dem Weltmarkt für
Strommasten mit grösster Wahrscheinlichkeit die Anforderungen an die Lo-
gistik an sich problemlos hätte erfüllen können, jedenfalls voraussichtlich
mindestens ähnlich gut oder besser als ihre Mitbewerberinnen. Vorliegend
sei deshalb das Fairnessgebot verletzt worden.
Die Vergabestelle widerspricht dieser Rechtsauffassung. Mit einer solchen
Pflicht zur Nachfrage würde die rechtsgleiche Durchführung eines geord-
neten Vergabeverfahrens letztlich komplett über den Haufen geworfen. Es
könne für Weltmarktführer im Gegensatz zu anderen Anbietern keine „na-
türliche Vermutung“ der Erfüllung von qualitativen Zuschlagskriterien ge-
ben, vielmehr seien diese auch von Weltmarktführern in jeder Offerte neu
zu belegen.
8.2 Wie bereits in Ziff. 6.4.2 hiervor ausgeführt, müssen Offerten nach
Art. 19 Abs. 1 BöB schriftlich, vollständig und fristgerecht eingereicht wer-
den und sind aufgrund der innert Frist eingereichten Angaben und Nach-
weise zu prüfen. Fehlen wesentliche Angaben oder Belege und weist der
betreffende Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht auf, so muss die
Vergabestelle die Offerte ausschliessen, andernfalls würde sie gegen das
Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot verstossen. Handelt es sich
dagegen lediglich um unbedeutende Mängel, so verfügt die Vergabestelle
über einen gewissen Ermessensspielraum, ob sie die Offerte durch Rück-
fragen auf den verlangten Stand bringen will. Unter Umständen, insbeson-
dere, wenn der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben wer-
den kann, ist die Vergabestelle sogar, aufgrund des Verbots des überspitz-
ten Formalismus bzw. nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, dazu
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verpflichtet (vgl. Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5,
m.H.).
Die Grenze zwischen einer (zulässigen bzw. sogar gebotenen) nachträgli-
chen Behebung von unbedeutenden Formmängeln einerseits und einer
(unzulässigen) Nachbesserung wesentlicher inhaltlicher Mängel einer Of-
ferte andererseits ist zwar nicht einfach zu ziehen. Zu berücksichtigen ist
aber, dass die in der Literatur und Rechtsprechung genannten Beispiele,
in denen die nachträgliche Einreichung von Belegen als zulässig erachtet
wurde, Fälle betrafen, in denen der zu belegende Sachverhaltsumstand im
Zeitpunkt der Offerteinreichung bereits bestand (vgl. GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 575; BEYELER, a.a.O., S. 94). Die Berücksichtigung
von für den Anbieter positiven Tatsachen, die sich erst nach Ablauf des
Eingabetermins für die Angebote ereignet haben, wird dagegen abgelehnt
(vgl. TRÜEB, a.a.O., N. 1 zu Art. 19 BöB; Entscheid der BRK 2002-011 vom
8. Oktober 2002, veröffentlicht in: VPB 67.5 E. 2b; Entscheid der BRK/CRM
2003-015 vom 1. September 2003, veröffentlicht in VPB 68.10 E. 3c.aa).
Die Bindung der Vergabestelle an die in der Ausschreibung und den Aus-
schreibungsunterlagen bekannt gegebenen Vergabekriterien bezweckt ei-
nerseits die Transparenz des Verfahrens im öffentlichen Interesse an ei-
nem wirtschaftlichen Einsatz der Mittel des Gemeinwesens und anderseits
den Schutz des Vertrauens der Anbieter in die ihnen gegenüber bekannt
gegebenen „Spielregeln des Verfahrens“ (vgl. Art. 1 Abs. 2 BöB).
8.3 Die Beschwerdeführerin hat diverse Zertifikate und ein Gantt-Dia-
gramm eingereicht, verzichtete jedoch auf die Abgabe von separaten pro-
jektbezogenen Angaben zum Qualitätsmanagement und zu der Logistik.
Bei diesen fehlenden Unterlagen handelt es sich nicht um unbedeutende
Formmängel, sondern um wesentliche Aspekte der Zuschlagskriterien ZK2
und ZK3. Die Beschwerdeführerin liess mehrfach ausführen, der Vergabe-
stelle müsse es klar gewesen sein, dass sie, die Beschwerdeführerin, als
eine der wenigen Weltmarktführer sämtliche Zuschlagskriterien ohne wei-
teres erfüllen könne. Wenn sie aus dieser möglicherweise zutreffenden An-
nahme eine Rückfragepflicht der Vergabestelle ableiten will, so verkennt
sie, dass dies faktisch einem verbotenen Nachbesserungsrecht der Offer-
ten für Weltmarktführer gleichkäme, was mit dem Gleichbehandlungs-
grundsatz nicht zu vereinbaren ist (Art. 1 Abs. 2 BöB, vgl. auch GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O. S. 300 Rz. 684).
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8.4 Die Vergabestelle war demnach prima facie nicht verpflichtet, bei der
Beschwerdeführerin betreffend ZK2 und ZK3 Rückfragen zu stellen.
Abschliessend machte die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, der
Zuschlag sei rechtsfehlerhaft erfolgt, weil in der Zuschlagsverfügung vom
12. November 2016 nur die ARGE und nicht die einzelnen Mitglieder er-
wähnt seien.
Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine Arbeitsgemeinschaft
(ARGE) mit dem Namen A._______, bestehend aus B._______ S.P.A. und
C._______ s.r.l. Gemäss Ziff. 4.2 der „Verfahrensanweisung zur Ausschrei-
bung" (nachfolgend: VA A) waren Arbeitsgemeinschaften in Form von ein-
fachen Gesellschaften ausdrücklich zulässig. Die diesbezüglichen Anga-
ben der Beschwerdegegnerin in ihrer Offerte waren vollständig und korrekt.
Ein rechtsfehlerhafter Zuschlag an die Beschwerdegegnerin ist prima facie
nicht ersichtlich.
Die Vergabestelle und auch die Beschwerdegegnerin warfen im Beschwer-
deverfahren mehrfach die Frage auf, ob die Beschwerdeführerin das Eig-
nungskriterium EK3 erfülle („Nachweis Schweisszertifikat“).
10.1 Das fragliche Certificate of Conformity „EN 1090-1:2009+A1:2011“,
lautend auf H.a._______, sei nicht auf die Beschwerdeführerin ausgestellt.
In ihrer Stellungnahme vom 6. März 2017 beantragte die Beschwerdegeg-
nerin, die Beschwerdeführerin sei aufgrund der fehlenden Eignung vom
Verfahren auszuschliessen.
Die Beschwerdeführerin liess ausführen, sie und G._______ gehörten zu
der Unternehmensgruppe Y._______ S.A.S. und seien durch ein Joint Ven-
ture verbunden. An G._______ seien die Beschwerdeführerin und das Un-
ternehmen H._______, mit Sitz in Ankara/Türkei beteiligt. Dies ergebe sich
aus dem eingereichten Organigramm. Darauf seien auch die personellen
Verbindungen der Verwaltungsräte zu erkennen, namentlich die der Per-
son J._______ (Präsident VR von G._______, Delegierter der Beschwer-
deführerin) und der Person K._______ (Vizepräsident VR von G._______,
Delegierter für H._______). Diese Informationen seien bei der Offerte offen
gelegt worden. Im Übrigen habe die Vergabestelle anerkannt, dass die Be-
schwerdeführerin das Eignungskriterium EK3 erfülle. Zudem genüge auch
das nachgereichte Certificat de Qualification „EN 287-1“, lautend auf die
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Person I._______, Angestellter bei der Beschwerdeführerin, den Anforde-
rungen. Wenn die Vergabestelle diese Anerkennung im Rahmen des Be-
schwerdeverfahrens nun wieder in Frage stelle, so erfolge diese Rüge zu
spät.
10.2 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes
einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung
ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auf-
trag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann.
Die Auftraggeberin stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB;
vgl. dazu auch Art. VIII Bst. b GPA). Die Auftraggeberin gibt die Eignungs-
kriterien und die erforderlichen Nachweise in der Ausschreibung oder in
den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. Art. 9 Abs. 2 BöB). Fehlende
Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt zum Ausschluss
vom Verfahren (vgl. Art. 11 Bst. a BöB).
Eignungskriterien dienen somit dazu, den Nachweis der finanziellen, wirt-
schaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter zu erbringen.
Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des Anbie-
ters; ein fehlendes Eignungskriterium kann daher nicht durch Übererfüllung
anderer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II 489
E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580).
Eine Anbieterin kann sich dann auf die Eignung einer anderen Konzernge-
sellschafterin berufen, wenn der Nachweis erbracht werden kann, dass sie,
die Anbieterin, tatsächlich über die entsprechenden Mittel verfügt. Ein bloss
allgemeiner Hinweis genügt nicht (vgl. VG Zürich VB.2008.00194 E. 4.1.,
GALLI/Moser/Lang/Steiner a.a.O., Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, 3. Aufl. 2013, S. 282 Rz. 648).
10.3 Aus der Darstellung des Konzernverbundes der Y._______ S.A.S.
wird deutlich, dass sowohl die Beschwerdeführerin wie auch die Firma
G._______ zur Konzerngruppe der Y._______ S.A.S. gehören (Beilage 2
der Eingabe vom 20. Februar 2017).
Neben der Y._______ S.A.S. scheinen, soweit aus den vorliegenden Un-
terlagen ersichtlich, auch H._______ und G._______ im Konzernverbund
strukturiert zu sein:
Dem „Trade Registration Certificate“ der G.a._______, mit Sitz in Izmir/Tür-
kei (Beilage 1 der Eingabe vom 20. Februar 2017) kann entnommen wer-
den, dass Vertreter der Beschwerdeführerin, der
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Y._______ S.A.S., der H.b._______ und der H.c._______ im Board vertre-
ten sind.
Dem Organigramm „G._______ GALVANIZED STEEL CONSTRUCTION
INC“ aus den Offertenunterlagen der Beschwerdeführerin sind überdies
auch personelle Verflechtungen zu entnehmen: Als Präsident des Boards
von G.a._______ ist die Person J._______, Vertreter der Beschwerdefüh-
rerin, tätig. Zum Vizepräsident wurde die Person K._______, Vertreter von
H.c._______, berufen. Weitere Mitglieder des Boards sind die Personen
L._______, Vertreter von H.b._______, und M._______ von Y._______
S.A.S.
Die Inhaberin des Ceritficate of Conformity „EN 1090-1:2009+A1:2011“
(Nachweis Schweisszertifkat) ist aber die H.a._______, mit Sitz in An-
kara/Türkei. Sie ist in der Offerte der Beschwerdeführerin weder als Mit-
glied einer ARGE noch als Subunternehmerin aufgeführt. Sollte es sich bei
ihr um eine selbständige Gesellschaft handeln, so wäre bisher nicht darge-
tan, warum sich die Beschwerdeführerin deren Eignung zurechnen kann.
Aus den bisher eingereichten Dokumenten ist jedenfalls nicht zu erkennen,
in welcher Verbindung die Beschwerdeführerin zur Inhaberin des Schweis-
szertifikates steht.
Das nachgereichte Certificat de Qualification „EN 287-1“ (Beilage 7 der
Eingabe vom 20. Februar 2017) lautet auf die Person I._______, Mitarbei-
ter der Beschwerdeführerin, und nicht auf die Beschwerdeführerin selbst.
10.4
Die Eignung der Beschwerdeführerin bezüglich EK3 kann aufgrund der
eingereichten Unterlagen im vorliegenden Verfahren nicht ausreichend ge-
prüft werden. Eine weitergehende Prüfung des Eignungskriterium EK3
bleibt indessen dem Hauptverfahren vorbehalten.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde betreffend die Bewertung
der Zuschlagskriterien und des Bewertungssystems, betreffend die Verlet-
zungen des Willkürverbotes und des Gleichbehandlungs- sowie Transpa-
renzgebotes, als offensichtlich unbegründet. Das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung ist demnach abzuweisen, ohne dass eine Inte-
ressenabwägung vorzunehmen wäre.
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Seite 30
In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass die Vorakten der Be-
schwerdeführerin mit Verfügungen vom 17. Januar 2017 und 16. März
2017 in teilweise geschwärzter Form zugestellt worden sind. Darüber hin-
aus beantragt die Beschwerdeführerin die Offenlegung weiterer Akten.
Ausserdem behält sie sich weitergehende Anträge im Hauptverfahren vor.
Dies entspricht der angezeigten Prozessdisziplin, wonach die Aktenein-
sicht mit Blick auf das für das Zwischenverfahren betreffend die Erteilung
der aufschiebenden Wirkung geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot
teilweise ins Hauptverfahren verschoben werden kann (GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1371). Dementsprechend bleiben instruktions-
richterliche Anordnungen zur Akteneinsicht im Hauptverfahren vorbehal-
ten. Aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen ist die Be-
schwerdeführerin jedenfalls in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur
Ausgangslage namentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden
Entscheids zu machen (vgl. die Zwischenverfügung des BVGer
B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 7).
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. Die weiteren Instruk-
tionen des Hauptverfahrens erfolgen mit separater Verfügung.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht werden, soweit die-
sen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist, einst-
weilen abgewiesen.
Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen
mit separater Verfügung.
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Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Endentscheid befunden.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 142401;
Gerichtsurkunde; vorab per Fax)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Reto Finger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 10. Mai 2017