B-7483/2010 - Abteilung II - Kartelle - Ausstand von Sekretariatsmitarbeitern (Zwischenver...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-7483/2010
Urteil vom 9. Juni 2011
Besetzung Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter David Aschmann;
Gerichtsschreiber Roger Mallepell.
Parteien A.______ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt (…)
Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO (Präsident),
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz .
Gegenstand Ausstand von Sekretariatsmitarbeitern (Zwischenverfügung
vom 15. September 2010 des Präsidenten der WEKO).
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Sachverhalt:
A.
A.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend:
Sekretariat) führt eine Untersuchung im Sinne von Art. 27 des
Kartellgesetzes (KG, zitiert in E. 2.2) gegen den Verband der Hersteller,
Importeure und Lieferanten von Kosmetik- und Parfümerieprodukten
(Association des fabricants, importateurs et fournisseurs de produits de
cosmétique et de parfumerie, nachfolgend: ASCOPA) und dessen
Mitglieder wegen möglicherweise unzulässiger
Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 5 KG (…). Im Rahmen der
Untersuchung soll insbesondere geprüft werden, ob sich der
Informationsaustausch, wie er zwischen den Verbandsmitgliedern
angeblich betrieben wurde, auf das Wettbewerbsverhalten der Mitglieder
ausgewirkt hat und eine unzulässige Wettbewerbsabrede darstellt (vgl.
Medienmitteilung vom 2. Dezember 2008, online unter:
> Aktuell > Medieninformationen). Gegenstand der
Untersuchung bildet u.a. auch das Verhalten der A.______ GmbH
(nachfolgend: Beschwerdeführerin).
A.b Die Untersuchung wird namentlich durch X.______, (…), sowie
Y.______, (…), geführt. Sie war am 1. Dezember 2008 gestützt auf die
Bonusmeldung einer Selbstanzeigerin vom 17. Oktober 2008 eröffnet
worden. Diese enthielt Hinweise, dass im Rahmen und unter Mitwirkung
von ASCOPA regelmässig sensible Geschäftsinformationen
ausgetauscht werden, die sich auf die Preisgestaltung der Mitglieder
beziehen (vgl. Bekanntmachung der Wettbewerbskommission vom
16. Dezember 2008, publiziert im Bundesblatt, BBl 2008 9197).
A.c Zuvor hatte am 9. September 2008 ein Gespräch zwischen Z.______
(…), Vertretern der ASCOPA sowie dem seinerzeitigen Geschäftsführer
der Beschwerdeführerin stattgefunden. Dem Vernehmen nach wurde bei
diesem Treffen der von der ASCOPA und ihren Mitgliedern gepflegte
Informationsaustausch besprochen. Ein schriftliches Protokoll zum
Treffen vom 9. September 2008 wurde nicht erstellt.
Am 6. Februar 2009 erkundigte sich Y.______ im Auftrag des
Sekretariats telefonisch bei Z.______ über den Inhalt und Gegenstand
des Treffens vom 9. September 2008. Er fasste dieses Telefonat in einer
Telefonnotiz zusammen (vgl. act. 82).
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A.d Am 27. Mai 2010 stellte das Sekretariat den am Verfahren
Beteiligten, darunter der Beschwerdeführerin, den "Antrag vom 27. Mai
2010" zusammen mit dem Aktenverzeichnis zur schriftlichen
Stellungnahme zu (nachfolgend "Antrag" bzw. "Antrag vom 27. Mai 2010"
oder "Antragsentwurf" genannt; das Sekretariat bezeichnet das
Dokument u.a. im Begleitschreiben vom 27. Mai 2010 als "Entwurf des
Antrages des Sekretariats"). Der Antrag sieht eine Sanktionierung der
meisten der beteiligten Unternehmen wegen Verstosses gegen Art. 5
Abs. 3 Bst. a und b i.V.m. Abs. 1 KG vor. Die Zeitspanne, während der
sämtliche Unternehmen am zur Last gelegten Informationsaustausch
teilgenommen hätten, habe sich vom 1. April 2004 bis am 31. Januar
2008 erstreckt (vgl. Antrag Ziff. 307).
Auch die Beschwerdeführerin soll laut dem Antrag an unzulässigen
Abreden bezüglich Austausch von Bruttopreislisten, Umsatzangaben,
Bruttowerbeausgaben sowie an einer unzulässigen Abrede über die
Angleichung der allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen den
beteiligten Unternehmen beteiligt gewesen sein. Es wird beantragt, die
Beschwerdeführerin für die festgestellten Wettbewerbsverstösse gestützt
auf Art. 49a KG mit einem Betrag von Fr. 25'449'270.− zu belasten.
Ziff. 285 des Antrags erwähnt das vorstehend genannte Treffen mit
Z.______ (vgl. A.c), indem im Kontext der "Vorwerfbarkeit" des
kartellwidrigen Verhaltens darauf hingewiesen wird, dass sich der
Präsident der ASCOPA zusammen mit einem Mitglied des Komitees und
der Verbandssekretärin am 9. September 2008 von einem damaligen
Mitarbeiter des Sekretariats habe beraten lassen. Dieser habe klar darauf
hingewiesen, dass der vorgenommene Informationsaustausch nicht
gesetzeskonform sei (vgl. Antrag Ziff. 285).
A.e Am 28. Mai 2010 veröffentlichte das Sekretariat eine
Medienmitteilung ("Sekretariat beantragt Bussen für Firmen der
Parfümerie- und Kosmetikbranche"). Gleichentags äusserte sich
X.______ in der Tagesschau des Schweizer Fernsehens zur
vorliegenden Untersuchung.
A.f Am 10. Juni 2010 machte die Beschwerdeführerin von ihrem
Akteneinsichtsrecht Gebrauch. Darauf ersuchte sie das Sekretariat mit
Schreiben vom 25. Juni 2010 um Zustellung der vollständigen Akten der
WEKO betreffend die in Ziff. 285 des Antrags erwähnte Beratung mit
Z.______ vom 9. September 2008 zwecks Einsichtnahme. Das
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Sekretariat, handelnd durch X.______ und Y.______ , teilte der
Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 28. Juni 2010 mit, dass es
bezüglich der in Ziff. 285 des Antrags vom 27. Mai 2010 genannten
Beratung über keinerlei weitere Akten verfüge. Sämtliche Aktenstücke in
seinem Besitz seien der Beschwerdeführerin lückenlos zur Einsicht
vorgelegt worden.
Zudem führte das Sekretariat im Schreiben vom 28. Juni 2010 Folgendes
aus:
"Gleichzeitig möchten wir Sie auf folgende Punkte aufmerksam machen:
Erstens war der damalige Mitarbeiter in keiner Weise im vorliegenden
Verfahren involviert. Weiter möchten wir Sie mit Nachdruck auf die im
Antragsentwurf (Fn. 255) genannte Erwägung 7.4.5.4. des BVGE B-
2977/2007 vom 27. April 2010 hinweisen. Schliesslich bitten wir Sie in
Betracht zu ziehen, dass die unseres Erachtens unzulässigen
Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Antragsentwurf zwischen 1. April
2004 bis 31. Januar 2008 anzusiedeln sind (vgl. Rz. 307 des
Antragsentwurfs), während die genannte "Beratung" im September 2008
stattgefunden hat. In Anbetracht dieser Umstände können Sie aus unserer
Sicht keine rechtserheblichen Tatsachen aus den in Rz. 285 des
Antragsentwurfs gemachten Ausführungen zu Gunsten Ihrer Klientin
ableiten.
Sollten Sie entgegen unseren Erwartungen gegenteiliger Ansicht sein,
könnten wir in Betracht ziehen, ein Gespräch mit dem betreffenden
damaligen Mitarbeiter zu arrangieren, anlässlich dessen Sie Fragen stellen
könnten. Wir möchten Sie aber gleichzeitig darauf hinweisen, dass sich
dadurch nichts an unserer rechtlichen Einschätzung ändern wird."
Mit Schreiben vom 8. Juli 2010 ersuchte die Beschwerdeführerin das
Sekretariat um Einsicht in die gemäss Aktenverzeichnis als "nicht
einsehbar" qualifizierten act. 39, 40, 41, 47, 70, 82 und 84. Diese waren
im Aktenverzeichnis mit Ausnahme von act. 41 (…) als "Telefonnotiz:
Gespräch mit ASCOPA" bezeichnet.
Das Sekretariat antwortete mit Schreiben vom 12. Juli 2010 und legte der
Beschwerdeführerin den "wesentlichen Inhalt" der fraglichen Aktenstücke
offen. Den Inhalt von act. 82, welches das Aktenverzeichnis ebenfalls als
"Telefonnotiz: Gespräch mit ASCOPA" beschrieb, fassten X.______ und
Y.______ namens des Sekretariats wie folgt zusammen:
"Act. 82: Telefonnotiz vom 6.02.2009: Gespräch mit dem früheren
Mitarbeiter des Sekretariats, welcher bestätigte ein Gespräch mit ASCOPA
geführt zu haben. Er konnte sich nicht an die Personennamen der beim
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Gespräch anwesenden Personen entsinnen. Er habe die Verbandsleitung
von ASCOPA darauf hingewiesen, dass ihr Verhalten kartellrechtlich
problematisch sei. Es gebe keine schriftlichen Dokumente zu diesem
Gespräch."
Weiter hält das Schreiben des Sekretariats vom 12. Juli 2010 einleitend
fest, dass act. 82 keine Informationen enthalte, welche nicht schon im
Antrag vom 27. Mai 2010 enthalten seien (mit Verweis auf Ziff. 285 des
Antrags). Zudem sei die Notiz aufgrund ihrer Vagheit und des
Umstandes, dass sie nicht im Rahmen einer protokollierten Einvernahme
stattgefunden habe, nicht zitierfähig gewesen.
A.g Darauf reichte die Beschwerdeführerin am 16. Juli 2010 ein
Ausstandsgesuch zu Handen des Präsidenten der WEKO ein mit dem
Begehren, es sei festzustellen, dass X.______ und Y.______ in der
Untersuchung (…) – ASCOPA befangen seien oder zumindest objektiv
als befangen erschienen. Die beiden Herren seien zu verpflichten, in der
Untersuchung (…) in den Ausstand zu treten.
Zur Begründung betonte die Beschwerdeführerin, dass die Besprechung
vom 9. September 2008 höchste Bedeutung erhalte. Die
Beschwerdeführerin habe nämlich durch die Informierung des damals
zuständigen (…) Z.______ über den Austausch von Preisinformationen,
Umsatzinformationen und Informationen betreffend Werbeausgaben an
der Aufdeckung einer nach heutiger Meinung des Sekretariats
bestehenden Wettbewerbsbeschränkung mitgewirkt. Sie sei im Fall eines
Verstosses gegen Art. 5 Abs. 3 KG daher berechtigt, gestützt auf Art. 49a
KG eine ganze oder zumindest teilweise Reduktion von Sanktionen zu
verlangen. Die Bonusmeldung der Selbstanzeigerin vom 17. Oktober
2008 habe nicht die erste Information gebildet, welche die Eröffnung
eines kartellrechtlichen Verfahrens ermöglicht habe. Zudem stelle sich die
Frage des Vertrauensschutzes in die Äusserungen des damaligen (…)
Z.______ . Dieser habe das offen gelegte Informationsverhalten explizit
als Verhalten gewürdigt, das nicht mit dem Risiko einer unmittelbaren
Sanktion durch das Kartellgesetz bedroht sei. Eine genaue Abklärung der
Umstände und des Gegenstandes der im Antrag in Ziff. 285 aufgeführten
Beratung sei unter den gegebenen Umständen von grösster Bedeutung.
Es sei nicht nachvollziehbar, dass das Schreiben des Sekretariats vom
28. Juni 2010 festhalte, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
"in Anbetracht dieser Umstände (…) aus unserer Sicht keine
rechtserheblichen Tatsachen aus den in Rz. 285 des Antragsentwurfs
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gemachten Ausführungen zugunsten ihrer Klientin ableiten" könne. Mit
dieser apodiktischen Feststellung und der weiteren Aussage im
Schreiben vom 28. Juni 2010, dass sich die rechtliche Einschätzung des
Sekretariats auch nach einer allfälligen Befragung von Z.______ nicht
ändern werde, hätten X.______ und Y.______ ihre Befangenheit
aufgezeigt. Die vorzeitig gebildete feste Meinung über das
Verfahrensergebnis werde von den genannten Personen explizit und
schriftlich festgehalten.
Auch mit der Medienmitteilung und dem Tagesschau-Interview habe
X.______ zum Ausdruck gegeben, dass er eine vorzeitig gebildete, feste
Meinung über das Verfahrensergebnis habe.
Zudem belege das Schreiben des Sekretariats vom 12. Juli 2010, dass
dessen Behauptung im Schreiben vom 28. Juni 2010, sämtliche
Aktenstücke bezüglich der in Ziff. 285 des Antrags vom 27. Mai 2010
genannten Beratung seien "lückenlos zur Einsicht vorgelegt" worden,
unwahr sei: Als act. 82 bestehe offensichtlich eine Notiz grösster
Wichtigkeit vom 6. Februar 2009 betreffend ein Telefonat mit dem
früheren Sekretariatsmitarbeiter Z.______ . Es sei nicht verständlich,
dass X.______ und Y.______ die Existenz dieses Dokuments in einer
ersten Phase verneint und dieses Dokument in einer zweiten Phase nicht
offen gelegt, sondern nur rudimentär zusammengefasst hätten. Bei der
Durchsicht der Akten des Sekretariats habe des Weiteren festgestellt
werden müssen, dass die Verfasser des Schreibens vom 28. Juni 2010
weitere Dokumente zur Beratung vom 9. September 2008
unberücksichtigt gelassen hätten, auf welche hätte hingewiesen werden
müssen. Eine derartige Falschangabe müsse zum Ausstand der
Verfasser der Falschangabe führen.
Dazu komme, dass die gemäss dem Schreiben des Sekretariats vom
12. Juli 2010 "vage" und "nicht zitierfähige" Telefonnotiz mit einem
Hinweis auf "kartellrechtlich problematisches" Verhalten in Ziff. 285 des
Antrags "pour le besoin de la cause" in einen "klaren" Hinweis auf
fehlende Gesetzeskonformität umgedeutet worden sei. Eine solche
Verdrehung von Aussagen spreche wiederum für die abschliessende
Meinungsbildung, die bei den Verfassern des Antrags vom 27. Mai 2010
vorliege.
A.h Mit Eingabe vom 21. Juli 2010 an das Sekretariat verlangte die
Beschwerdeführerin "vollständige Akteneinsicht" in die act. 39, 40, 41, 47,
70, 82 und 84. Diesem Ersuchen kam das Sekretariat in der Folge nach
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und gewährte der Beschwerdeführerin Zugang zu den fraglichen, gemäss
Aktenverzeichnis als "nicht einsehbar" taxierten, Aktenstücken. Am 6.
August 2010 konnte die Beschwerdeführerin namentlich auch Einsicht in
act. 82 nehmen.
A.i Am 10. September 2010 reichte die Beschwerdeführerin dem
Sekretariat ihre Stellungnahme zum Antrag ein.
A.j Mit Zwischenverfügung vom 15. September 2010 wies der Präsident
der WEKO (nachfolgend auch: Vorinstanz) das Ausstandsgesuch der
Beschwerdeführerin vom 16. Juli 2010 ab und auferlegte die
Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 5'500.− der Verfügungsadressatin.
Der Präsident der WEKO hielt zusammenfassend dafür, dass sich aus
keinem der vorgebrachten Gründe eine Befangenheit der beiden
betroffenen Sekretariatsmitarbeiter ergebe: Eine solche folge weder aus
der "Falschangabe" im Zusammenhang mit act. 82 noch den
Äusserungen des Sekretariats im Schreiben vom 28. Juni 2010. Ebenso
wenig könne der Sichtweise der Beschwerdeführerin gefolgt werden, die
Befangenheit der Sekretariatsmitarbeiter folge bereits aus der Würdigung
des Sachverhalts in Ziff. 285 des Antrags vom 27. Mai 2010. Auch aus
der Pressemitteilung vom 28. Mai 2010 und dem Interview von X.______
in der Tagesschau könnten keine Umstände abgeleitet werden, die nach
objektiver Betrachtungsweise den Anschein der Befangenheit und die
Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermöchten.
B.
B.a Gegen diese Zwischenverfügung führt die Beschwerdeführerin mit
Eingabe vom 18. Oktober 2010 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
" 1. Es sei die Zwischenverfügung vom 15. September 2010 des Präsidenten
der Wettbewerbskommission in der Untersuchung (…) aufzuheben, und es
sei festzustellen, dass [X.______ ], (…), und [Y.______ ], (…), in der
Untersuchung (…) befangen sind oder zumindest objektiv als befangen
erscheinen.
2. [X.______ ], (…), und [Y.______ ], (…), seien zu verpflichten, in der
Untersuchung (…) in den Ausstand zu treten." (3. Kosten- und
Entschädigungsfolge).
Zur Begründung dieser Begehren führt die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen ihre bereits im Ausstandsgesuch vom 16. Juli 2010
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vorgetragene Argumentation weiter aus: Sie betont erneut die
entscheidende Bedeutung, welche dem Treffen vom 9. September 2008
mit Z.______ im Hinblick auf eine allfällige Sanktionsbefreiung nach
Massgabe von Art. 49a Abs. 2 und 3 KG sowie die Frage nach dem
Vertrauensschutz der Beschwerdeführerin zukomme, und leitet den
Anschein der Befangenheit der beiden betroffenen Sekretariatsmitarbeiter
aus den verschiedenen Umständen im Zusammenhang mit diesem
Treffen ab. Weiter zeigten die Medienmitteilung des Sekretariats vom
28. Mai 2010 über die angebliche Feststellung von Preis- und
Mengenabsprachen in der Kosmetikindustrie und das von X.______
gleichentags gewährte Interview in der Tagesschau des schweizerischen
Fernsehens deutlich, dass die verantwortlichen Mitarbeiter sich bereits
ein abschliessendes Bild über den Fall gemacht hätten, bevor die
betroffenen Parteien überhaupt angehört worden seien. Neu wird geltend
gemacht, der Anschein der Befangenheit werde durch offensichtlich
unrichtige Sachverhaltsfeststellungen im Antrag bestätigt. Der Anschein
von Befangenheit ergebe sich u.a. auch aus einer Häufung von
Verfahrensfehlern. Die angefochtene Verfügung beziehe sich nur auf die
einzelnen Vorwürfe, ohne sich mit dem entscheidenden Gesamtbild zu
befassen. Dieses zeige objektiv auf, dass die verantwortlichen Mitarbeiter
des Sekretariats ihre Aufgaben in dieser Untersuchung nicht
unvoreingenommen erfüllen würden.
B.b Zusätzlich zu den vorstehend (vgl. B.a) erwähnten Rechtsbegehren
stellte die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift vom 18. Oktober
2010 den prozessualen Antrag, die WEKO sei anzuweisen, die
Untersuchung (…) bis zur rechtskräftigen Erledigung der vorliegenden
Beschwerde zu sistieren. Eventualiter sei die WEKO anzuweisen, die
Untersuchung (…) bis zur rechtskräftigen Erledigung der vorliegenden
Beschwerde ohne die Mitwirkung von X.______ und von Y.______
fortzusetzen.
Der Präsident der WEKO reichte am 3. November 2010
aufforderungsgemäss eine separate Stellungnahme zu diesen
prozessualen Begehren ein. Darauf trat die Instruktionsrichterin mit
Zwischenverfügung vom 19. November 2010 infolge Unzulässigkeit auf
das Sistierungsbegehren der Beschwerdeführerin nicht ein und wies das
Eventualbegehren der Beschwerdeführerin ab.
B.c Am 23. November 2010 liess sich der Präsident der WEKO in der
Hauptsache vernehmen. Er beantragt, die Beschwerde sei unter
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Kostenfolgen abzuweisen. Selbst unter Berücksichtigung aller durch die
Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente im Sinne eines
"Gesamtbilds" lägen keine objektiven Anhaltspunkte für eine
Befangenheit vor.
C.
Weitere Ausführungen der Parteien werden, soweit wesentlich, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen dargestellt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zwischenverfügung des Präsidenten der WEKO vom 15. September
2010 stellt eine Verfügung nach Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021)
dar. Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die
Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig.
Diese Verfügungen können später nicht mehr angefochten werden (Art.
45 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art.
31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR
173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG,
die u.a. von den eidgenössischen Kommissionen erlassen werden (Art.
33 Bst. f VGG). Darunter fällt die vorliegende, vom Präsidenten der
WEKO erlassene Verfügung. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur
Behandlung der Streitsache zuständig.
Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung. Sie
ist davon besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG i.V.m. Art.
37 VGG). Sie ist deshalb zur Beschwerdeführung legitimiert. Eingabefrist
sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind
gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss
wurde fristgerecht einbezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und der
Rechtvertreter verfügt über eine rechtsgültige Vollmacht. Auch die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind gegeben (Art. 47 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
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2.1. Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat jede Person in
Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche
und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener
Frist. Art. 10 VwVG konkretisiert die allgemeinen
Verfahrensvoraussetzungen von Art. 29 Abs. 1 BV, indem er den
Ausstand in Verwaltungsverfahren des Bundes regelt (vgl. BGE 132 II
485 E. 4.2). Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG müssen Personen bei der
Vorbereitung und dem Erlass einer Verfügung in den Ausstand treten, die
an der Sache ein persönliches Interesse haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. a
VwVG), mit einer Partei verwandtschaftlich besonders verbunden sind
(Art. 10 Abs. 1 Bst. b und bbis VwVG), sich mit der Sache als
Parteivertreter bereits beschäftigt haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. c VwVG)
oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 10
Abs. 1 Bst. d VwVG).
2.2. Nach Art. 39 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle
und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251)
sind auf die nach diesem Gesetz geführten Verfahren die Bestimmungen
des VwVG anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht.
Für den vorliegend strittigen Ausstand von Angehörigen des
Sekretariates ist Art. 10 VwVG massgebend, da Art. 22 KG lediglich den
Ausstand von Kommissionsmitgliedern regelt (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_732/2008 vom 24. März 2009, E. 2.1).
2.3. Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Prüfung durch eine
unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden.
Die Ausstandsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche
einen Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als
auch auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form
mitwirken und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können,
sei es beratend oder instruierend (vgl. BENJAMIN SCHINDLER, Die
Befangenheit der Verwaltung, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 74; RETO
FELLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 10 N. 5). Für
die Annahme von Zweifeln an der Unparteilichkeit genügen nach
konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung Umstände, welche
objektiv geeignet sind, den Anschein einer Voreingenommenheit oder
einer Gefährdung der Unparteilichkeit aufkommen zu lassen. Das
Misstrauen in die Unparteilichkeit muss objektiv und durch vernünftige
Gründe gerechtfertigt sein (vgl. BGE 127 I 196 E. 2b, BGE 119 V 456 E.
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5b; ALFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 247;
SCHINDLER, a.a.O., S. 91 f.). Tatsächliche Befangenheit wird laut
bundesgerichtlicher Rechtsprechung für den Ausstand nicht verlangt; es
genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den
Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3, mit
Hinweisen).
3.
Im vorliegenden Fall kommt keiner der in Art. 10 Abs. 1 Bst. a–c VwVG
erwähnten Ausstandsgründe in Betracht. Zu prüfen ist hingegen, ob
X.______ und/oder Y.______ im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG
"aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten".
3.1. Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG bildet einen Auffangtatbestand. Um
welche Gründe es sich bei den "anderen Gründen" handelt, ist jeweils
unter den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bestimmen.
Äusserungen über den Verfahrensausgang können Zweifel an der
Unbefangenheit wecken, wenn sie konkret sind, die notwendige Distanz
vermissen lassen und dadurch auf eine abschliessende Meinungsbildung
hindeuten (vgl. BGE 134 I 238 E. 2, BGE 133 I 89 E. 3.3). Dasselbe gilt
für Ratschläge an eine Partei, insbesondere solche, die nicht genügend
abstrakt formuliert sind (vgl. ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
Zürich 1999, § 5a N. 14; SCHINDLER, a.a.O, S. 136; FELLER, a.a.O., Art. 10
N. 26). Zur begründeten Besorgnis der Befangenheit kann auch das
Zusammentreffen verschiedener Umstände führen, welche für sich allein
genommen keinen genügenden Intensitätsgrad für die Annahme einer
Ausstandspflicht aufweisen (SCHINLDER, a.a.O., S. 139).
3.2. Vorliegend wirft die Beschwerdeführerin den beiden betroffenen
Angehörigen des Sekretariats einerseits vor, sie hätten sich vorzeitig eine
feste Meinung über das Verfahrensergebnis gebildet: Diese Meinung
hätten sie im Schreiben vom 28. Juni 2010 explizit und schriftlich
festgehalten (vgl. nachfolgend E. 4.1). X.______ habe seine vorzeitig
gebildete feste Meinung über das Verfahrensergebnis zudem am 28. Mai
2010 mit der Medienmitteilung und dem Tagesschau-Interview zum
Ausdruck gebracht (vgl. nachfolgend E. 4.2). Des Weiteren spreche der
Umstand für die abschliessende Meinungsbildung der Verfasser des
Antrags vom 27. Mai 2010, dass die von Y.______ verfasste Telefonnotiz
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zum Telefonat vom 6. Februar 2009 mit Z.______ betreffend dem Treffen
vom 9. September 2008 in Ziff. 285 des Antrags in einen "klaren" Hinweis
auf fehlende Gesetzeskonformität umgedeutet worden sei, obwohl es
sich bei dieser Telefonnotiz gemäss dem Schreiben des Sekretariats vom
12. Juli 2010 noch um eine "vage" und "nicht zitierfähige" Notiz mit einem
Hinweis auf "kartellrechtlich problematisches" Verhalten gehandelt habe
(vgl. act. 82, nachfolgend E. 4.3).
Andererseits begründet die Beschwerdeführerin die geltend gemachte
Ausstandspflicht von X.______ und Y.______ sinngemäss mit einer
Häufung von Verfahrensfehlern bzw. Fehlentscheiden in der Sache: Die
Beschwerdeführerin argumentiert in diesem Zusammenhang u.a. mit der
"Falschaussage" im Schreiben vom 28. Juni 2010, dass sämtliche
Aktenstücke bezüglich des in Ziff. 285 des Antrags genannten Treffens
vom 9. September 2008 "lückenlos zur Einsicht vorgelegt" worden seien,
der falschen Bezeichnung der Telefonnotiz von Y.______ vom 6. Februar
2009 im Aktenverzeichnis als "Telefonnotiz: Gespräch mit ASCOPA"
sowie mit angeblich unrichtigen Sachverhaltsfeststellungen im Antrag
(vgl. nachfolgend E. 5).
4.
Nachfolgend wird geprüft, ob die Beschwerdeführerin zu Recht rügt, die
beiden betroffenen Sekretariatsangehörigen hätten aufgrund einer
vorzeitig gebildeten festen Meinung über das Verfahrensergebnis in den
Ausstand zu treten.
4.1. Diesbezüglich fragt sich zunächst, ob die Äusserungen im Schreiben
des Sekretariats vom 28. Juni 2010 einen entsprechenden
Ausstandgrund begründen (vgl. im Sachverhalt unter A.f).
4.1.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, X.______ und Y.______
hätten ihre Befangenheit mit der apodiktischen Feststellung in diesem
Schreiben, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin "in
Anbetracht dieser Umstände (…) aus unserer Sicht keine
rechtserheblichen Tatsachen aus den in Rz. 285 des Antragsentwurfs
gemachten Ausführungen zugunsten ihrer Klientin ableiten" könne und
der weiteren Aussage, dass sich die rechtliche Einschätzung des
Sekretariats auch nach einer allfälligen Befragung von Z.______ nicht
ändern werde, aufgezeigt.
Die Feststellung, wonach die Beschwerdeführerin keine
rechtserheblichen Tatsachen aus den in Ziff. 285 des Antrags gemachten
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Ausführungen zu eigenen Gunsten ableiten könne, erwecke objektiv den
Anschein, dass die Autoren dieses Schreibens nicht gewillt gewesen
seien, die Umstände, den Inhalt und die Bedeutung der Besprechung
vom 9. September 2008 abzuklären. So sei das im Schreiben vom
28. Juni 2010 aufgeführte Argument, dass der damalige Mitarbeiter in
keiner Weise im vorliegenden Verfahren involviert gewesen sei, falsch
und irrelevant, da die Handlungen und das Wissen von Z.______ in
seiner damaligen Funktion als (…) des Sekretariats dem Sekretariat auch
weiterhin zuzurechnen seien. Hinsichtlich dem Verweis im Schreiben vom
28. Juni 2010 auf Erwägung 7.4.5.4 des Entscheids des
Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April 2010 sei zu
beachten, dass entgegen den dortigen Ausführungen von einer
Zusicherung der Sanktionslosigkeit durch Z.______ anlässlich der
Besprechung vom 9. September 2008 bis zu diesem Zeitpunkt nirgendwo
die Rede gewesen sei. Entscheidend sei vielmehr gewesen, dass das
Sekretariat bereits am 9. September 2008 Informationen über das
angeblich kartellrechtswidrige Verhalten erhalten habe, was für eine
allfällige Sanktionsbefreiung in Anwendung von Art. 49a Abs. 2 und 3 KG
relevant sei. Irrelevant sei auch das dritte Argument im Schreiben vom
28. Juni 2010, wonach die fragliche Wettbewerbsbeschränkung zwischen
dem 1. April 2004 und dem 31. Januar 2008 anzusiedeln sei, während die
"Beratung" durch Z.______ erst im September 2008 stattgefunden habe.
Bei der Besprechung am 9. September 2008 sei es gerade um den in der
Vergangenheit von ASCOPA-Mitgliedern gepflegten
Informationsaustausch und damit gerade um das nun den Gegenstand
der Untersuchung bildende Verhalten gegangen. Aber auch das
gegenwärtige und künftige Verhalten sei Gegenstand der Besprechung
gewesen. Entscheidend sei wiederum, dass die Tatsache der
Besprechung im September 2008 und ihre Bedeutung für die
Anwendbarkeit von Art. 49a Abs. 2 und 3 KG durch das Sekretariat in
diesem Schreiben erneut unbeachtet geblieben sei.
Auch aus dem dritten Absatz des Schreibens vom 28. Juni 2010 gehe die
Unwilligkeit, die Umstände, den Gegenstand und die Bedeutung der
Besprechung am 9. September 2008 abzuklären, hervor. Dort werde
zwar in Betracht gezogen, gegebenenfalls ein Gespräch mit Z.______ zu
arrangieren. X.______ und Y.______ hätten aber ausdrücklich darauf
hingewiesen, "dass sich dadurch nichts an unserer rechtlichen
Einchätzung ändern wird." Mit anderen Worten hätten X.______ und
Y.______ mit Bezug auf die Bedeutung der Besprechung vom 9.
September 2008 eine vorgefasste Meinung gehabt und seien nicht bereit
B-7483/2010
Seite 14
gewesen, diese abzuändern. Damit hätten sie objektiv den Anschein der
Befangenheit erweckt. Ein unbefangener Leser des Briefes vom 28. Juni
2010 könne diesen nur so verstehen, dass die verantwortlichen
Mitarbeiter des Sekretariats auch nach zusätzlichen Abklärungen zur
Besprechung vom 9. September 2008 ihre Meinung nicht ändern würden.
Die Mitarbeiter des Sekretariats hätten sich mit anderen Worten nicht
bereit erklärt, gegebenenfalls entlastende Erkenntnisse aus der
zusätzlichen Abklärung zur Besprechung vom 9. September 2008 in ihre
Beurteilung einzuschliessen. Damit hätten sie gezeigt, dass sie ihrer
Pflicht zur unvoreingenommenen Abklärung von belastenden und
entlastenden Sachverhaltselementen nicht nachkommen wollten. Weiter
übersehe die Vorinstanz, dass die Aufgabe des Sekretariats mit dem
Versand des Antrags an die Parteien zur Stellungnahme nach Art. 30
Abs. 2 KG keineswegs abgeschlossen sei. Es sei dessen Aufgabe, die
Stellungnahmen der Parteien zu prüfen und sodann zu entscheiden, ob
die Untersuchung zu ergänzen und ob der Antrag abgeändert werde. Die
verantwortlichen Mitarbeiter des Sekretariats müssten ihren Aufgaben
auch nach Zustellung des Antrags unbefangen, objektiv und
unvoreingenommen nachkommen können und gegebenenfalls neuen
Anhaltspunkten mit Relevanz für das Untersuchungsergebnis nachgehen.
Indem X.______ und Y.______ am 28. Juni 2010 explizit festgehalten
hätten, dass ihre rechtliche Einschätzung sich nicht mehr ändern würde,
könne objektiv kein unvoreingenommenes weiteres Vorgehen von diesen
Mitarbeitern erwartet werden.
4.1.2. Die Vorinstanz bestreitet, dass die Äusserungen im Schreiben vom
28. Juni 2010 einen Ausstandsgrund begründen. Aus der Lektüre des
gesamten Schreibens, des zitierten Entscheides und des zeitlichen
Zusammenhangs erschliesse sich, dass die Äusserungen der
Sekretariatsmitarbeiter im Zusammenhang mit der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts zum Vertrauensschutz zu verstehen seien
(vgl. Vernehmlassung vom 23. November 2010, S. 3 f.). Das fragliche
Schreiben beziehe sich einzig auf die Frage, ob sich die Teilnehmer des
Gesprächs mit Z.______ aufgrund von dessen Äusserungen auf eine
allfällige Sanktionslosigkeit berufen könnten (vgl. Rz. 51 der
angefochtenen Zwischenverfügung). Das Endergebnis des Verfahrens
sei weder Thema des Schreibens der Beschwerdeführerin vom 25. Juni
2010, des Schreibens der Sekretariatsmitarbeiter vom 28. Juni 2010 noch
von Ziff. 285 des Antrags gewesen, sondern die Frage, ob allenfalls
erfolgte Zusicherungen eines (…) des Sekretariats einen
Vertrauensschutz begründen und die Sanktionierung durch die WEKO
B-7483/2010
Seite 15
ausschliessen könnten.
Die Aussage der Sekretariatsmitarbeiter weise auf die Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts hin und beschränke sich weitgehend auf
eine Wiedergabe der Rechtsprechung zum Vertrauensschutz, und zwar
in einer vergleichbaren Situation, in welcher vorgebracht worden sei, ein
(…) hätte in einem Gespräch Aussagen getätigt, welche eine
Sanktionierbarkeit ausschliessen würden. Die Analyse des Satzes "In
Anbetracht dieser Umstände können Sie aus unserer Sicht keine
rechtserheblichen Tatsachen aus den in Rz. 285 des Antragsentwurfs
gemachten Ausführungen zu Gunsten Ihrer Klientin ableiten" führe zum
Ergebnis, dass sich dieser einzig auf die Frage beziehe, ob der
Verfahrensausgang von allfälligen Äusserungen des damaligen (…)
anlässlich des Treffens vom 9. September 2008 beeinflusst werden
könne. Der Satz sei unter Berücksichtigung des Sachzusammenhangs
nicht zu beanstanden (vgl. Rz. 56 der angefochtenen
Zwischenverfügung).
Entgegen der Beschwerdeführerin belege auch der Satz "Wir möchten
Sie aber gleichzeitig darauf hinweisen, dass sich dadurch nichts an
unserer rechtlichen Einschätzung ändern wird" keine Befangenheit der
Sekretariatsmitarbeiter. Zwar sei dieser Satz unglücklich formuliert. Zu
beachten sei jedoch, dass der Satz nicht apodiktisch den
Verfahrensausgang vorwegnehme, sondern die Sekretariatsmitarbeiter
auch darin ihre Auffassung zum Ausdruck bringen würden, dass
unabhängig vom genauen Inhalt des Gesprächs ein (…) die
Sanktionierbarkeit gar nie ausschliessen könne, da die
Sanktionskompetenz bei der WEKO liege (vgl. Rz. 58 der angefochtenen
Zwischenverfügung).
Eine Aussage zur Frage des Vorliegens einer Selbstanzeige durch die
Beschwerdeführerin resp. zur Frage, ob der Besprechung vom 9.
September 2008 eine Bedeutung im Hinblick auf die Bonusregelung
zukomme, könne aus dem Schreiben vom 28. Juni 2010 nicht abgeleitet
werden. Diese Frage sei erst im Ausstandsbegehren aufgeworfen worden
und sei zuvor nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen. Aus diesem
Grund hätten sich die Sekretariatsmitarbeiter in ihrem Schreiben gar nicht
zu diesem Punkt äussern können (vgl. Rz. 60 der angefochtenen
Zwischenverfügung, Vernehmlassung vom 23. November 2010, S. 4). Die
WEKO werde die durch die Beschwerdeführerin aufgeworfenen
diesbezüglichen Fragen sorgfältig zu prüfen haben. Für die
B-7483/2010
Seite 16
Sekretariatsmitarbeiter seien sie aber – im Gegensatz zur Frage des
Vertrauensschutzes – nicht antizipierbar gewesen (vgl. Vernehmlassung
vom 23. November 2010, S. 4).
Dass die Sekretariatsmitarbeiter bezüglich der rechtlichen Beurteilung
des Gesprächs vom 9. September 2008 hinsichtlich der Frage des
Vertrauensschutzes eine klare Position vertreten hätten, sei nicht
unzulässig, zumal ihre Schlussfolgerungen auf die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts abgestützt würden. In den Äusserungen der
Sekretariatsmitarbeiter könne daher nicht eine vorgefasste Meinung
erblickt werden, welche auf eine fehlende innere Unabhängigkeit
hindeuten würde. Der Hinweis im Schreiben vom 28. Juni 2010, dass sich
die Untersuchung des Sekretariats auf die Zeitspanne zwischen 1. April
2004 bis 31. Januar 2008 beschränke, während das Gespräch mit
Z.______ im September 2008 stattgefunden habe, bedeute
notwendigerweise, dass Z.______ mit Blick auf das in der Vergangenheit
abgeschlossene Verhalten zwischen April 2004 und Januar 2008 keine
Verhaltensempfehlungen mehr habe abgeben können. Z.______ hätte
höchstens die Sanktionslosigkeit des Verfahrens zusichern können,
wobei die Sekretariatsmitarbeiter die Möglichkeit einer solchen
Zusicherung durch die Aufführung der Erwägung 7.4.5.4 des Entscheids
des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April 2010
ausgeschlossen hätten (vgl. Rz. 64 der angefochtenen
Zwischenverfügung). Abgesehen davon sei die WEKO bei ihrem
Entscheid in der rechtlichen Würdigung des Treffens vom 9. September
2010 völlig frei (vgl. Rz. 65 der angefochtenen Zwischenverfügung).
4.1.3. Die zur Diskussion stehenden Äusserungen gehen zurück auf den
Wunsch des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin, vor dem Abfassen
der angeforderten Stellungnahme zum Antrag vom 27. Mai 2010
Genaueres zu dem in Ziff. 285 des Antrags erwähnten Gespräch vom
9. September 2008 zwischen Z.______ , Vertretern der ASCOPA sowie
dem seinerzeitigen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin (vgl. im
Sachverhalt unter A.c und A.d) in Erfahrung zu bringen. Der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ersuchte das Sekretariat deshalb
mit Schreiben vom 25. Juni 2010 um Zustellung der vollständigen Akten
betreffend dieser Beratung (vgl. im Sachverhalt unter A.f), worauf ihn das
Sekretariat, handelnd durch X.______ und Y.______ , mit Schreiben vom
28. Juni 2010 u.a. "auf folgende Punkte aufmerksam" machte (vgl. im
Sachverhalt unter A.f):
B-7483/2010
Seite 17
– (1) "Erstens war der damalige Mitarbeiter in keiner Weise im
vorliegenden Verfahren involviert".
– (2) "Weiter möchten wir Sie mit Nachdruck auf die im
Antragsentwurf (Fn. 255) genannte Erwägung 7.4.5.4. des BVGE
B-2977/2007 vom 27. April 2010 hinweisen."
– (3) "Schliesslich bitten wir Sie in Betracht zu ziehen, dass die
unseres Erachtens unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
gemäss Antragsentwurf zwischen 1. April 2004 bis 31. Januar
2008 anzusiedeln sind (vgl. Rz. 307 des Antragsentwurfs),
während die genannte "Beratung" im September 2008
stattgefunden hat."
"In Anbetracht dieser Umstände" könne der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin "aus unserer Sicht keine rechtserheblichen
Tatsachen aus den in Rz. 285 des Antragsentwurfs gemachten
Ausführungen zu Gunsten Ihrer Klientin ableiten". Zudem bot das
Sekretariat im genannten Schreiben an, "in Betracht" zu "ziehen, ein
Gespräch mit dem betreffenden damaligen Mitarbeiter zu arrangieren,
anlässlich dessen Sie Fragen stellen könnten", sollte der Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin "entgegen unseren Erwartungen gegenteiliger
Ansicht sein." Dem folgte der Satz: "Wir möchten Sie aber gleichzeitig
darauf hinweisen, dass sich dadurch nichts an unserer rechtlichen
Einschätzung ändern wird" (vgl. im Sachverhalt unter A.f).
4.1.4. Die Argumentationsweise des Schreibens vom 28. Juni 2010
macht deutlich, dass die beiden Mitarbeiter des Sekretariats das
Schreiben in der Annahme verfasst haben, es gehe dem Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin bei seinen Nachforschungen zum Treffen vom
9. September 2008 mit Z.______ darum, Argumente für eine allfällige
Sanktionsbefreiung der Beschwerdeführerin gestützt auf den
Vertrauensgrundsatz zu eruieren. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass
die Sekretariatsmitarbeiter mit dem Schreiben vom 28. Juni 2010 einzig
bezüglich der rechtlichen Beurteilung des Gesprächs vom 9. September
2008 hinsichtlich der Frage des Vertrauensschutzes eine klare Position
geäussert haben:
Dies geht zum Einen aus dem – "mit Nachdruck" erfolgten – Hinweis des
Schreibens auf das im Antrag (Fn. 255) erwähnte Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April 2010 hervor,
dessen Erwägung 7.4.5.4. unstrittig den Vertrauensschutz im
Zusammenhang mit "Aussagen des zuständigen Abteilungsleiters des
Sekretariats" zum Gegenstand hat. Zudem macht die Bemerkung im
B-7483/2010
Seite 18
Schreiben, dass die fragliche "Beratung" erst im September 2008
stattgefunden habe, während die angeblich unzulässigen
Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Antrag zwischen 1. April 2004 und
31. Januar 2008 anzusiedeln seien, einzig im Kontext des
Vertrauensschutzes Sinn und nicht, um damit auch einer
Sanktionsbefreiung bzw. Sanktionsreduktion aufgrund einer angeblichen
Meldung des inkriminierten Verhaltens anlässlich der Besprechung vom
9. September 2008 entgegenzutreten. Die Formulierung des Schreibens
vom 28. Juni 2010 zeigt insgesamt glaubwürdig, dass die beiden
Sekretariatsmitarbeiter im damaligen Zeitpunkt schlicht (noch) nicht in
Betracht gezogen haben, dass die Beschwerdeführerin die Besprechung
vom 9. September 2008 nicht nur unter dem Aspekt des
Vertrauensschutzes heranzuziehen beabsichtigte, sondern die Motivation
des Akteneinsichtsgesuchs vom 25. Juni 2010 offenbar auch darin
bestanden hatte, sich gestützt auf den zu eruierenden Geschehensablauf
auch auf die Bonusregelung zu berufen. Anders kann die – unmittelbar an
die drei Hinweise folgende – Schlussfolgerung ("In Anbetracht dieser
Umstände" könne der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin "aus
unserer Sicht keine rechtserheblichen Tatsachen aus den in Rz. 285 des
Antragsentwurfs gemachten Ausführungen zu Gunsten Ihrer Klientin
ableiten") nicht verstanden werden. Eine Aussage darüber, was die
beiden Sekretariatsmitarbeiter von der (erst später im Ausstandsgesuch
vom 16. Juli 2010 vorgebrachten) Argumentation halten, das Sekretariat
habe bereits am 9. September 2008 Informationen über das angeblich
kartellrechtswidrige Verhalten erhalten, sowie zur daraus abgeleiteten
Bedeutung dieses Treffens für eine Sanktionsbefreiung in Anwendung
von Art. 49a Abs. 2 und 3 KG, enthält das Schreiben vom 28. Juni 2010
nicht. Die Beschwerdeführerin macht solches auch überhaupt nicht
geltend. Im Gegenteil bemängelt sie selber ausdrücklich, dass die
Bedeutung der Besprechung vom September 2008 für die Anwendbarkeit
von Art. 49a Abs. 2 und 3 KG im Schreiben vom 28. Juni 2010
unbeachtlich geblieben sei.
Wie die Beschwerdeführerin aus dem Schreiben vom 28. Juni 2010 unter
diesen Umständen eine ausstandsrechtlich zu beanstandende
vorgefasste Meinung von X.______ und Y.______ bezüglich der
Bedeutung der Besprechung vom 9. September 2008 für die
Anwendbarkeit der Bonusregelung herleiten will, ist nicht ersichtlich.
Namentlich lässt es das Schreiben vom 28. Juni 2010 uneingeschränkt
offen, welche weiteren Untersuchungsmassnahmen die beiden
Sekretariatsmitarbeiter in Kenntnis entsprechender Vorbringen
B-7483/2010
Seite 19
durchführen würden. Eine Unwilligkeit, die genauen Umstände der
Besprechung vom 9. September 2008 mit Bezug auf deren Bedeutung
hinsichtlich der Bonusregelung abzuklären, lässt sich dem Schreiben vom
28. Juni 2010 nicht entnehmen. Dieses enthält keine
Meinungsäusserung, gestützt auf welche objektiv zu befürchten wäre,
X.______ oder Y.______ würden sich einer sachlichen
Auseinandersetzung mit der zusätzlich denkbaren – aber eben damals
weder vorgebrachten noch von Amtes wegen erkannten – Rüge einer
Berufung auf die Bonusregelung im Zusammenhang mit dem Treffen vom
9. September 2008 verweigern. Eine solche Weigerung geht auch aus
dem Hinweis nicht hervor, wonach sich die rechtliche Einschätzung der
Sekretariatsmitarbeiter auch durch ein Gespräch mit Z.______ nicht
ändern würde. Nach dem gesamten Wortlaut des Schreibens konnte sich
auch diese Aussage einzig auf den Aspekt des Vertrauensschutzes
bezogen haben.
4.1.5. Dass das Schreiben vom 28. Juni 2010 die Meinung zum Ausdruck
bringt, dass die Beschwerdeführerin aus dem Aspekt des
Vertrauensschutzes unabhängig von einer allfälligen Befragung von
Z.______ zum Treffen vom 9. September 2008 nichts für sich würde
ableiten können, ist aus ausstandsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
Das Sekretariat machte damit klar, dass es die Frage des
Vertrauensschutzes im noch zu verfassenden Antrag an die WEKO ohne
Weiteres ohne zusätzliche Sachverhaltsabklärungen würde behandeln
können. Einen allfälligen formellen Beweisantrag der Beschwerdeführerin
auf Befragung von Z.______ hielten die beiden Sekretariatsmitarbeiter für
die Beurteilung dieses Aspekts für beweisuntauglich, dies u.a. gestützt
auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
Dennoch boten sie Hand für eine entsprechende Befragung, sollte der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin "entgegen unseren Erwartungen
gegenteiliger Ansicht sein." Dagegen ist nichts einzuwenden, hat eine
Behörde doch in antizipierter Beweiswürdigung zu beurteilen, ob sie den
rechtserheblichen Sachverhalt bereits für hinlänglich ermittelt hält. Von
weiteren Beweisvorkehren dürfte auch abgesehen werden, wenn die
Behörde aufgrund der bereits erhobenen Beweise ihre Überzeugung
gebildet hat und annehmen kann, dass diese durch weitere
Beweiserhebungen nicht geändert würde (WALDMANN/BICKEL, in:
Waldmann/Weissenberger, VwVG, Praxiskommentar, Zürich/Basel/ Genf
2009, Art. 33 N. 22).
B-7483/2010
Seite 20
4.1.6. Die genannten Äusserungen im Schreiben des Sekretariats vom
28. Juni 2010 vermögen damit bei objektiver Betrachtung keine Zweifel
an der Unbefangenheit von X.______ und Y.______ zu begründen.
4.2. Weiter ist zu prüfen, ob mit der Medienmitteilung resp. dem
Tagesschau-Interview vom 28. Mai 2010 (vgl. im Sachverhalt unter A.e)
eine ausstandsrechtlich zu beanstandende, vorzeitig gebildete, feste
Meinung über das Verfahrensergebnis zum Ausdruck gebracht wird.
4.2.1. Die Beschwerdeführerin vertritt diesen Standpunkt: Die
Medienmitteilung des Sekretariats vom 28. Mai 2010 über die angebliche
Feststellung von Preis- und Mengenabsprachen in der Kosmetikindustrie
wie das von X.______ gleichentags gewährte Interview in der
Tagesschau des schweizerischen Fernsehens zeigten deutlich, dass die
verantwortlichen Mitarbeiter sich bereits ein abschliessendes Bild über
den Fall gemacht hätten, bevor die betroffenen Parteien überhaupt
angehört worden seien.
Die Medienmitteilung zeige dem mit der Materie nicht vertrauten Leser
nicht auf, dass die betroffenen Unternehmen bis zu diesem Zeitpunkt
keine Gelegenheit gehabt hätten, zu den Vorwürfen des Sekretariats
Stellung zu nehmen. Die Medienmitteilung stigmatisiere die involvierten
Unternehmen, darunter die Beschwerdeführerin, vielmehr in der
Öffentlichkeit als Rechtsbrecher. Für die veröffentlichende Behörde sei es
schwierig, im Nachhinein von der ursprünglich eingenommenen Position
(Antrag von Bussen) wieder abzurücken, nachdem sie die Öffentlichkeit
durch die Medienmitteilung orientiert habe, dass "sich die Anzeichen
erhärtet (hätten), dass die involvierten Unternehmen durch den
Austausch von Marktinformationen in die Lage versetzt wurden, die
Preise aneinander anzupassen und ihre Marktanteile einzufrieren".
Medienmitteilungen wie diejenige vom 28. Mai 2010 brächten das
Sekretariat wie auch die WEKO in einen Zugzwang, selbst wenn der
Inhalt der Medienmitteilung korrekt sei. Wenn das Sekretariat, handelnd
durch X.______, seine Beurteilung mittels Medienmitteilung bereits
veröffentliche, noch bevor die involvierten Parteien erstmals Gelegenheit
gehabt hätten, zu den erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen, ergebe
sich objektiv der Anschein, dass X.______ an einer
unvoreingenommenen und unparteilichen Prüfung der von den
betroffenen Parteien einzuholenden Stellungnahmen gar nicht interessiert
sei. Ansonsten würde er nicht das Risiko eingehen, in der Öffentlichkeit
gegebenenfalls "zurückkrebsen" zu müssen, und ebenso wenig würde er
B-7483/2010
Seite 21
die in die Untersuchung involvierten Parteien mit einer Medienmitteilung
wie jener vom 28. Mai 2010 in der Öffentlichkeit als potentielle
Rechtsbrecher stigmatisieren. Eine gesetzliche Verpflichtung zur
Information der Öffentlichkeit mit Bezug auf die Erstellung eines Entwurfs
eines Antrags des Sekretariats an die WEKO bestehe nicht.
Im Interview in der Tagesschau vom 28. Mai 2010 habe X.______ auf
den Informationsaustausch unter den ASCOPA-Mitgliedern verwiesen,
der nach seiner Auffassung einer unerlaubten Preis- und
Mengenabsprache gleich komme. X.______ habe in der fraglichen
Tagesschau selbst das unmissverständliche Statement abgegeben, dass
das Sekretariat gestützt auf eine Selbstanzeige einen
Informationsaustausch festgestellt habe, der als rechtswidrige
Wettbewerbsabrede zu qualifizieren sei. X.______ habe nicht darauf
hingewiesen, dass der Antrag von Bussen lediglich ein vorläufiges
Ergebnis in einer weiter andauernden Untersuchung war, und dass der
Entscheid der WEKO über die Sanktion noch ausstand. Die
Stellungnahme von X.______ vermittle den Eindruck, dass die
Abklärungen des Sekretariats ein eindeutiges Ergebnis gezeigt hätten.
Selbst falls das Schweizer Fernsehen die Aussage von X.______
zusammengeschnitten haben sollte, bleibe dieser für den damit
verursachten Eindruck verantwortlich. Es liege an der Behörde, dafür zu
sorgen, dass ihre Stellungnahmen in den öffentlichen Medien ohne
Verzerrung wiedergegeben würden. Die Stellungnahme von X.______ in
der Tagesschau erhöhe den faktischen Druck, die einmal eingenommene
Beurteilung des Sachverhalts nicht zu ändern und führe beim
unbefangenen Zuschauer den Eindruck herbei, dass tatsächlich ein
Kartellrechtsverstoss vorgelegen habe. Mit seiner unmissverständlichen
Stellungnahme bekräftige X.______ den Eindruck, dass er im laufenden
Verfahren nicht bereit sei, neue entlastende Sachverhaltselemente für
das weitere Verfahren angemessen in Betracht zu ziehen.
Demgegenüber ist die Vorinstanz der Auffassung, weder aus der
Pressemitteilung noch dem Interview in der Tagesschau seien Umstände
ableitbar, die nach objektiver Betrachtungsweise den Anschein der
Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen
vermöchten (vgl. im Einzelnen Rz. 76 ff. der angefochtenen
Zwischenverfügung, Vernehmlassung vom 23. November 2010, S. 5 f.).
B-7483/2010
Seite 22
4.2.2. Die Medienmitteilung vom 28. Mai 2010 hat folgenden Wortlaut
(vgl. Beschwerde Beilage 3 bzw. im Internet abrufbar unter: www.weko.
> Dokumentation > Medieninformationen):
"Sekretariat beantragt Bussen für Firmen der Parfümerie- und
Kosmetikbranche
Bern, 28.05.2010 - Das Sekretariat der Wettbewerbskommission
(Sekretariat) hat nach Abschluss der Untersuchung des Luxus-
Parfümerie- und Kosmetikmarktes den involvierten Unternehmen
seinen Antrag zur Stellungnahme zugestellt. Das Sekretariat beantragt
bei der Wettbewerbskommission (WEKO) einen Verstoss gegen das
Kartellgesetz festzustellen und die an der Abrede beteiligten
Unternehmen zu büssen.
Das Sekretariat hat im Dezember 2008 eine Untersuchung gegen den
Verband der Hersteller, Importeure und Lieferanten von Kosmetik- und
Parfümerieprodukten (ASCOPA) und seine Mitglieder eröffnet. Mitglieder
dieses Verbandes sind u.a. die Chanel Genève SA, Clarins SA, L'Oréal
Produits de Luxe Suisse SA, Parfums Christian Dior AG sowie YSL Beauté.
Im Laufe der Untersuchung haben sich die Anzeichen erhärtet, dass die
involvierten Unternehmen durch den Austausch von Marktinformationen in
die Lage versetzt wurden, die Preise aneinander anzupassen und ihre
Marktanteile einzufrieren.
Das Sekretariat beurteilt die Verhaltensweisen der Unternehmen als
unzulässige Preis- und Mengenabsprachen. Es beantragt aus diesem Grund
bei der WEKO einen Verstoss gegen das Kartellgesetz festzustellen und
eine Sanktionierung der Verfahrensadressaten. Die beantragten
Bussbeträge werden ausgehend von den Unternehmensumsätzen und der
Schwere der Kartellrechtsverstösse berechnet und reichen von rund 17‘000
bis 25,5 Millionen Franken. Die involvierten Unternehmen können nun zum
Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Nach Eingang der Stellungnahme
und allfälligen Anhörungen wird die WEKO ihren Entscheid fällen."
4.2.3. Der umstrittene Beitrag in der Tagesschau vom 28. Mai 2010 um
19.30 Uhr wird von der Tagesschau Moderatorin mit dem Hinweis
eingeleitet, dass es im Schweizer Luxus-, Parfümerie- und Kosmetikmarkt
nicht mit rechten Dingen zu- und hergehen soll. Laut einer Untersuchung
des Sekretariates der Wettbewerbskommission hätten Unternehmen
unzulässig Preise und Mengen untereinander abgesprochen. Ihnen drohe
nun eine Busse. Im darauf folgenden Bildbeitrag wechseln sich (mit
Symbolbildern hinterlegte) Kommentare seitens der Tagesschau mit
eingespielten Äusserungen von X.______ wie folgt ab (der insgesamt 1
Minute und 36 Sekunden dauernde Beitrag ist im Internet abrufbar unter:
B-7483/2010
Seite 23
,
letztmals besucht am 6. Juni 2011):
Kommentar Tagesschau:
"Und diese Busse könnte je nach Marktanteil am Geschäft mit Duftstoffen
und Schönheitsprodukten bis über 25 Mio. Franken betragen, denn die
Vorwürfe wiegen schwer."
Äusserung X.______ (…):
"Wir haben in der Parfümerie- und Kosmetikbranche, d.h. dort, wo es um die
Luxusartikel geht, (…) einen Informationsaustausch zwischen den beteiligten
Unternehmen festgestellt, den wir als unzulässige Abrede qualifizieren."
Kommentar Tagesschau:
"Wegen diesem Informationsaustausch gibt es in der Branche kaum
Wettbewerb."
Äusserung X.______:
"Die möglichen Folgen, die wir festgestellt haben, sind, dass die Preise sehr
einheitlich geblieben sind über die Jahre, und dass sich auch die
Marktanteile der Unternehmen praktisch nicht verändert haben."
Kommentar Tagesschau:
"Seit über einem Jahr ermitteln die Wettbewerbshüter gegen den
Branchenverband ASCOPA, seit sie jemand über die Missstände
aufmerksam gemacht hat."
Äusserung X.______:
"Wir haben von einem der beteiligten Unternehmen (…) eine sogenannte
Selbstanzeige erhalten, also dieses Unternehmen hat uns sehr
umfangreiches Material zur Verfügung gestellt, das diesen
Informationsaustausch der Unternehmen innerhalb ihres Branchenverbandes
belegt."
Kommentar Tagesschau:
"Der Branchenverband will sich zu den Vorwürfen nicht äussern. Man werde
jetzt das weitere Vorgehen mit den Anwälten besprechen und gegenüber der
Wettbewerbskommission eine Stellungnahme ausarbeiten."
4.2.4. Äussert sich eine Behörde in der Öffentlichkeit zu einem laufenden
Verfahren, muss sie sich generell eine gewisse Zurückhaltung
auferlegen. Sie darf das Verfahren nicht als bereits entschieden
erscheinen lassen. Auch sollten in ihren Äusserungen nicht Sympathien
und Antipathien gegenüber einer Verfahrenspartei zum Ausdruck
kommen. Einen Grund für die Ausstandspflicht einer Person können auch
polemische Äusserungen darstellen. Bei objektiven, sachlichen und fairen
Äusserungen besteht demgegenüber grundsätzlich kein Grund, die
B-7483/2010
Seite 24
Unbefangenheit des Behördenmitglieds anzuzweifeln (vgl. zum Ganzen:
SCHINDLER, a.a.O., S. 129 f., mit Hinweisen; sowie das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-2775/2008 vom 18. Dezember 2008, E.
3.1.2.2).
4.2.5. Hinsichtlich der Medienmitteilung vom 28. Mai 2010 ist
festzuhalten, dass bereits ihr Titel klarstellt, dass es sich um eine blosse
Beantragung von Bussen durch das Sekretariat handelt, ein verbindlicher
Entscheid hierüber mithin noch nicht vorliegen kann. Der
zusammenfassende erste Abschnitt verdeutlicht dies mit den Worten,
dass das Sekretariat den involvierten Unternehmen "seinen Antrag zur
Stellungnahme zugestellt" habe, wobei das Sekretariat bei der WEKO
beantrage, einen Verstoss gegen das Kartellgesetz festzustellen und die
an der Abrede beteiligten Unternehmen zu büssen. Zudem wird im letzten
Abschnitt der Medienmitteilung – in Übereinstimmung mit der Darstellung
im Antrag vom 27. Mai 2010 – erwähnt, dass das Sekretariat die
Verhaltensweisen der Unternehmen als unzulässige Preis- und
Mengenabsprachen beurteilt, worauf klargestellt wird, dass das
Sekretariat deshalb bei der WEKO die Feststellung eines Verstosses
gegen das Kartellgesetz und eine Sanktionierung der
Verfahrensadressaten beantrage. Weiter hält die Medienmitteilung in den
beiden letzten Sätzen ausdrücklich fest, die involvierten Unternehmen
würden nun zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen können,
worauf die WEKO – nach allfälligen Anhörungen – ihren Entscheid fällen
werde. Damit betont die Vorinstanz zu Recht, dass aus dem Text der
Medienmitteilung hervorgeht, dass es sich beim Antrag nicht um den
Entscheid handelt und auch der verfahrensabschliessende Entscheid der
WEKO noch nicht gefällt worden ist. Von einer Vorverurteilung oder
Stigmatisierung der involvierten Unternehmen als Rechtsbrecher kann
insofern nicht gesprochen werden.
Als unglücklich oder gar irreführend ist hingegen die Wortwahl im
fettgedruckten ersten Abschnitt der Medienmitteilung zu bezeichnen,
wonach das Sekretariat den involvierten Unternehmen seinen Antrag
"nach Abschluss der Untersuchung" zur Stellungnahme zugestellt habe.
Wie die Medienmitteilung insgesamt erweckt diese Formulierung
(zumindest) in der nicht fachkundigen Öffentlichkeit den Eindruck, dass
das Sekretariat im Zeitpunkt der öffentlich bekanntgegebenen
Antragstellung an die WEKO bereits sämtliche in seiner Kompetenz
stehenden Untersuchungshandlungen abgeschossen hatte, und dass die
Verfahrensherrschaft mit der Antragstellung zum Abschluss des
B-7483/2010
Seite 25
Erkenntnisprozesses und zur Entscheidung an die WEKO übertragen
worden war. Tatsächlich war aber offenbar (praxisgemäss) vorgesehen,
dass vorab weiterhin das Sekretariat den Eingang der diversen
Stellungnahmen der beteiligten Unternehmen abwarten und der weitere
Verfahrensverlauf erst nach dem Studium der darin vorgebrachten
Standpunkte festgelegt würde. Es galt namentlich die Frage einer
allfälligen Fortsetzung des Untersuchungsverfahrens vor dem Sekretariat
zu prüfen, inklusive Art und Umfang einer allfälligen Überarbeitung des
vorliegenden Antrags und damit verbundene Auswirkungen auf den
Gehörsanspruch nach Art. 30 Abs. 2 KG (vgl. dazu:
Beschwerdeentscheid REKO/WEF 99/FB-011 vom 21. Mai 2001 E. 4.4
[…], vom Bundesgericht mit Urteil 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 7
bestätigt; Beschwerdeentscheid REKO/WEF 01/FB-004 vom 17.
September 2002 E. 3.2 f. […]; Beschwerdeentscheid REKO/WEF
FB/2004-1 vom 27. September 2005 E. 4.1f. […]). Entsprechend teilte
das Sekretariat dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin in der Folge
mit Schreiben vom 11. Oktober 2010 – abweichend von der insofern zu
abschliessenden Umschreibung des Stands der Untersuchung vor dem
Sekretariat in der Medienmitteilung – mit, dass zuerst "vom Sekretariat
zusätzliche Untersuchungshandlungen durchgeführt" würden, bevor der
Beschwerdeführerin eine überarbeitete zweite Version des Antrags vom
27. Mai 2010 zur erneuten Stellungnahme zugesandt werde. Erst nach
Eingang der zweiten Stellungnahme der Beschwerdeführerin werde der
"gegebenenfalls noch einmal überarbeitete Antrag des Sekretariats" der
WEKO zum Entscheid vorgelegt (vgl. Schreiben des Sekretariats vom
11. Oktober 2010 an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin betr.
Information über Verfahrensfortgang, Beschwerde Beilage 2).
Mit Bezug auf die – letztlich aus diesem Widerspruch abgeleitete –
Argumentation der Beschwerdeführerin, Medienmitteilungen wie diejenige
vom 28. Mai 2010 würden es den Sekretariatsmitarbeitern erschweren
"zurückzukrebsen" bzw. brächten das Sekretariat wie auch die WEKO
unter einen Zugzwang, verweist die Vorinstanz jedoch zutreffend auf die
Rechtsprechung des Bundesgerichts über die Ausstandspflicht von
Untersuchungsrichtern wegen vorverurteilender Äusserungen im
Strafuntersuchungsverfahren, welche umso mehr für die
Sekretariatsmitarbeiter gelten müsse (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8G
36/2000 vom 25. September 2000, E. 3c). Das Bundesgericht hat im
angesprochenen Urteil erwogen, dass sich in Fällen mit grosser Publizität
in jedem Untersuchungsstadium die Situation ergeben kann, dass der
Untersuchungsrichter bereits vor Abschluss des Verfahrens in rechtlicher
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und tatsächlicher Hinsicht zum Gegenstand der Untersuchung Stellung
nimmt und dabei unter Umständen auch seine persönliche – auf Grund
des jeweiligen Verfahrensstandes vorläufig gebildete – Meinung offen
legt. Dabei dürfe und müsse, sofern nicht besondere, anders lautende
Anzeichen vorhanden seien, vorausgesetzt werden, dass der
Untersuchungsrichter in der Lage sei, seine Beurteilung des
Prozessstoffes im Verlaufe des Verfahrens entsprechend dem jeweils
neuesten Stand des Verfahrens ständig neu zu überprüfen und bei
Vorliegen neuer Tatsachen und Argumente auch zu revidieren. Eine
solche, jeder untersuchungsrichterlichen Tätigkeit innewohnende –
vorläufige – Verarbeitung und Wertung des im betreffenden
Verfahrensstadium vorhandenen Prozessstoffes vermöge grundsätzlich
keine Vorverurteilung oder Befangenheit zu begründen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 8G 36/2000 vom 25. September 2000, E. 3c; bestätigt in
BGE 127 I 196 E. 2d S. 199 ff., vgl. auch den Entscheid des
Bundesstrafgerichts BV.2009.25-28 vom 20. Mai 2009 E.2.2 ff., wo der
Anschein einer Befangenheit der Leiterin des Rechtsdienstes des
Eidgenössischen Finanzdepartements aufgrund der konkreten Umstände
bejaht wurde, dies namentlich, weil der Inhalt jener Äusserung gegenüber
der Öffentlichkeit den Abschluss des verwaltungsstrafrechtlichen
Verfahrens [Schuldspruch bzw. Bestrafung der Angeschuldigten]
eindeutig vorweggenommen hatte). Die Medienmitteilung vom 28. Mai
2010 beschränkt sich, abgesehen vom erwähnten voreiligen Hinweis auf
den Abschluss der Untersuchung vor dem Sekretariat, auf die sachliche
Wiedergabe der relevanten Informationen, ohne dass "anders lautende
Anzeichen" im Sinne dieser Rechtsprechung auszumachen sind. Wie von
einem Untersuchungsrichter oder einer Justizbeamtin in einem
verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren (vgl. die vorstehend zitierten
Entscheide) kann auch von den für die vorliegende kartellrechtliche
Untersuchung verantwortlichen Sekretariatsmitarbeitern erwartet werden,
dass sie trotz der Information der Öffentlichkeit über den (vorliegend nur
grundsätzlichen) Abschluss der Untersuchungshandlungen weiterhin in
der Lage sind, die bisherige Einschätzung gestützt auf die angeforderten
Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten gegebenenfalls nach
sachlichen Gesichtspunkten zu ergänzen resp. beim Bekanntwerden
neuer Tatsachen und Argumente zu überprüfen und unter Umständen zu
revidieren. Aus dem Umstand, dass die Medienmitteilung vorliegend
gegen aussen nicht zu erkennen gibt, dass das Sekretariat in Betracht
zog, gegebenenfalls zusätzliche Untersuchungshandlungen
durchzuführen und den beteiligten Unternehmen eine überarbeitete
zweite Version des Antrags vom 27. Mai 2010 zur erneuten
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Stellungnahme zuzustellen, bevor der gegebenenfalls noch einmal
überarbeitete Antrag der WEKO zum Entscheid vorgelegt wird, kann den
mit dem Fall betrauten Mitarbeitern des Sekretariats nicht vorgehalten
werden, sie seien an einer unvoreingenommenen Prüfung der im
Rahmen der einverlangten Stellungnahmen eingehenden Argumente
nicht mehr interessiert. Dass die Öffentlichkeit bereits im gegebenen
Zeitpunkt und nicht erst im Wissen um den Abschluss sämtlicher
Untersuchungshandlungen im Untersuchungsverfahren vor dem
Sekretariat bzw. nach Vorliegen der Schlussfassung des Antrags
informiert wurde, mag fragwürdig sein, lag – angesichts des zweifellos
gegebenen Informationsinteresses der Öffentlichkeit und der bereits mehr
als einjährigen Untersuchungstätigkeit – aber noch im Ermessen des
Sekretariats (vgl. Art. 49 Abs. 1 KG). Das Sekretariat bzw. die WEKO ist
aber gehalten, künftig vorsichtiger zu kommunizieren und dabei der
korrekten Darstellung des Verfahrensstandes und des weiteren
Verfahrensverlaufs die nötige Beachtung zu schenken.
4.2.6. Im Beitrag der Tagesschau vom 28. Mai 2010 fehlt im Gegensatz
zur Medienmitteilung vom selben Datum ein expliziter Hinweis, dass es
sich erst um die Beantragung von Bussen durch das Sekretariat handelte,
die involvierten Unternehmen Stellung nehmen können und letztlich die
WEKO ihren Entscheid fällen werde. Der Beitrag stellt aber gleichwohl
klar, dass den beteiligten Unternehmen eine Busse derzeit nur droht (vgl.
die überleitenden Worte der Moderatorin, vorstehend E. 4.2.3). Zudem
zeigt der erste – im Konjunktiv formulierte – Kommentar des
Bildbeitrages, wonach diese Busse bis über 25 Mio. Franken betragen
könnte (vgl. vorstehend E. 4.2.3), dass noch kein Entscheid über die
schwer wiegenden Vorwürfe vorliegt. Daran vermag nichts zu ändern,
dass X.______ im ausgestrahlten Interview im Wesentlichen einzig das
provisorische Ergebnis der vom Sekretariat seit der Selbstanzeige
durchgeführten Untersuchung zusammenfasste, ohne selber den
weiteren Ablauf des kartellrechtlichen Verfahrens zu erläutern.
Unabhängig davon – und der offenen Frage, ob X.______ gegenüber
dem Fernsehen allenfalls Ausführungen zum weiteren Verfahrensablauf
gemacht hat, diese in den ausgestrahlten Beitrag aber keinen Eingang
gefunden haben – geht auch aus dem Tagesschaubeitrag insgesamt
deutlich hervor, dass ein verfahrensabschliessender Entscheid über die
Vorwürfe des Sekretariats und die dafür drohenden Bussen noch zu
fällen ist. Darauf deutet auch der Hinweis der Kommentatorin am Schluss
des Beitrags, aus welchem hervorgeht, dass der betroffene
Branchenverband gegenüber der WEKO als nächsten Schritt eine
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Stellungnahme ausarbeiten wird. Die Ausführungen von X.______
gegenüber der Tagesschau sind im Übrigen als sachlich und auf das
Wesentliche beschränkt zu werten, sodass mit der Vorinstanz im
Ergebnis nicht ersichtlich ist, inwiefern daraus der Anschein einer
Befangenheit abgeleitet werden könnte.
Eine unzulässige Vorverurteilung der Beschwerdeführerin kann auch den
Aussagen von X.______ in der Tagesschau vom 28. Mai 2010 nicht
entnommen werden. Die Grenzen der Informationsaufgabe des
Sekretariats wurden ohne Weiteres eingehalten.
4.2.7. Der Standpunkt der Beschwerdeführerin, die Medienmitteilung
resp. das Tagesschau-Interview vom 28. Mai 2010 brächten eine
ausstandsrechtlich zu beanstandende, vorzeitig gebildete Meinung über
das Verfahrensergebnis zum Ausdruck, erweist sich damit als
unbegründet.
4.3.
4.3.1. Die Beschwerdeführerin leitet eine vorzeitig gebildete, feste
Meinung der Verfasser des Antrags vom 27. Mai 2010 über das
Verfahrensergebnis weiter daraus ab, dass die Beschreibung der
Besprechung vom 9. September 2008 in der als act. 82 im Recht
liegenden Telefonnotiz von Y.______ vom 6. Februar 2009 (vgl. im
Sachverhalt unter A.c) nicht der harschen Beschreibung in Ziff. 285 des
Antrags entspreche. So werde in Ziff. 285 des Antrags ausgeführt,
"dieser" (d.h. Z.______ ) "wies klar darauf hin, dass der vorgenommene
Informationsaustausch nicht gesetzeskonform sei". Act. 82 spreche nun
aber nicht davon, dass Z.______ anlässlich der Besprechung vom 9.
September 2008 klar darauf hingewiesen hätte, dass der vorgenommene
Informationsaustausch nicht gesetzeskonform sei. Laut der fraglichen
Telefonnotiz soll Z.______ lediglich sinngemäss ausgeführt haben, der
Informationsaustausch in der vorliegenden Form sei "kartellrechtlich
problematisch". Mit der unbegründet verschärften Formulierung in Ziff.
285 des Antrags ("klarer" Hinweis auf mangelnde Gesetzeskonformität)
würden die Verfasser des Antrags objektiv den Eindruck erwecken, dass
sie den Sachverhalt nicht nach belastenden und entlastenden Elementen
untersucht, sondern ein Interesse an einer belastenden Darstellung des
Sachverhalts gehabt hätten. Entgegen der Vorinstanz (vgl. Rz. 74 der
angefochtenen Zwischenverfügung) könne nicht ohne Weiteres von einer
Bagatelle gesprochen werden, zeige die verwendete Ausdrucksweise
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doch an, mit welcher voreingenommenen Haltung die verantwortlichen
Mitarbeiter die Untersuchung führen würden. Die Autoren des Antrags
zeigten mit der – ohne objektive Begründung vorgenommenen –
Verschärfung einer (den Parteien ursprünglich nicht bekannten)
Informationsquelle auf, dass es ihnen darum gehe, den Sachverhalt in
einer die Parteien belastenden Art darzustellen. Die tendenziöse
Formulierung sei ein Einzelteil des Gesamtbildes, das den objektiven
Anschein von Befangenheit zeige.
Zudem sei bemerkenswert, dass aus den von der Beschwerdeführerin
eingesehenen Akten des Sekretariats nicht hervorgehe, aus welcher
Quelle die Verfasser von Ziff. 285 des Antrags die (richtige) Information
über die Präsenz von "einem Mitglied des Komitees" (Q.______) an der
Besprechung vom 9. September 2008 mit Z.______ gehabt hätten. Es
würden offensichtlich weitere, nicht offengelegte Erkenntnisquellen
bestehen. Diese Tatsache erwecke objektiv die Vermutung, dass die
verantwortlichen Sekretariatsmitarbeiter den Sachverhalt nicht
unbefangen und unparteiisch aufgearbeitet hätten, nachdem bereits act.
82 erst durch Nachfragen und durch Zufall als relevant für den
Sachverhalt gemäss Ziff. 285 erkannt worden sei.
4.3.2. Die Vorinstanz weist den zuletzt genannten Vorwurf ebenso zurück
wie jenen, dass Ziff. 285 des Antrags eine "ohne objektive Begründung
vorgenommene Verschärfung einer (den Parteien ursprünglich nicht
bekannten) Informationsquelle" enthalte, welche aufzeigen würde, dass
es den Autoren darum gegangen sei, "den Sachverhalt in einer die
Parteien belastenden Art darzustellen". Alle in Ziff. 285f. des Antrags
wiedergegebenen Informationen fänden sich in den Akten. Ebenso wenig
erscheine es von der Wortwahl her als tendenziös, wenn im Antrag von
einem "klaren" Hinweis gesprochen werde (vgl. Vernehmlassung vom 23.
November 2010, S. 2f.).
4.3.3. Was zunächst den Vorwurf des Bestehens weiterer angeblich nicht
offengelegter Erkenntnisquellen im Zusammenhang mit der Teilnahme
von Q.______ am Treffen vom 9. September 2008 betrifft, verweist die
Vorinstanz auf ein an Z.______ gerichtetes Schreiben der
Verbandssekretärin von ASCOPA (vgl. act. 171, Beilage 6; eingereicht
als Beilage 9 zur Vernehmlassung). Wie die Vorinstanz zutreffend
festhält, gehen die Teilnehmer des fraglichen Treffens einschliesslich der
Präsenz des betreffenden "Mitglieds des Komitees" aus diesem
Schreiben hervor. Zwar wird das Schreiben in den Fussnoten zu Ziff. 285
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des Antrags nicht zitiert. Das Schreiben war der Beschwerdeführerin –
welche im Ausstandsgesuch vom 16. Juli 2010 ausdrücklich darauf
Bezug nahm und es diesem als Beweismittel beilegte (vgl. Beilage 5 zur
Vernehmlassung, Beilage 3) – aber bekannt und ihr auch im Rahmen der
Akteneinsicht zugänglich. Worin die Beschwerdeführerin eine
Nichtoffenlegung oder Verheimlichung von Erkenntnisquellen erblickt, ist
somit nicht ersichtlich. Ein Indiz für eine Befangenheit ergibt sich in
diesem Zusammenhang nicht.
4.3.4. Hinsichtlich des Vorwurfs, eine vorzeitig gebildete feste Meinung
über das Verfahrensergebnis komme darin zum Ausdruck, dass Ziff. 285
des Antrags das Treffen vom 9. September 2008 unnötig verschärft
beschreibe, trifft die Darstellung der Beschwerdeführerin insoweit zu, als
die Formulierung in Ziff. 285 im direkten Vergleich zu jener in act. 82
zweifellos eine gewisse Verschärfung darstellt ("wies klar darauf hin, dass
der vorgenommene Informationsaustausch nicht gesetzeskonform sei"
gegenüber "sagte sinngemäss, der Informationsaustausch in der
vorliegenden Form sei kartellrechtlich problematisch"). Die Vorinstanz
vermag die Bedeutung der fraglichen Telefonnotiz (act. 82) für die
Wortwahl in Ziff. 285 aber überzeugend zu relativieren, indem sie sich auf
den weiteren Wortlaut des vorstehend erwähnten Schreibens der
Verbandssekretärin von ASCOPA beruft (vgl. a.a.O., E. 4.3.3;
Vernehmlassung S. 2f.):
Dieser Wortlaut zeigt, dass die Vertreter der ASCOPA aus dem Treffen
vom 9. September 2008 mit Z.______ namentlich das Fazit gezogen
haben, dass keinerlei Preisinformationen ausgetauscht werden dürfen
("[…]"). Vergleichbares hält das in Fussnote 256 des Antrags zitierte und
"Suite à ma visite au service de la concurrence et des prix à Berne"
verfasste E-Mail des Verbandspräsidenten an die Mitglieder vom
19. September 2008 fest (u.a.: " […]", vgl. act. 63, eingereicht als Beilage
7 zur Vernehmlassung). Es ist naheliegend und aus ausstandsrechtlicher
Sicht nicht zu beanstanden, dass die Verfasser des Antrags in Ziff. 285
gestützt auf diese eigenen Angaben des betroffenen Verbandes (und
weniger aufgrund der Telefonnotiz von Y.______ [act. 82]) zum Schluss
gekommen sind, dass Z.______ beim Treffen vom 9. September 2008
unmissverständlich bzw. "klar" auf die fehlende Gesetzeskonformität des
Informationsaustauschs hingewiesen haben musste. Mit dem Schreiben
der Verbandssekretärin von ASCOPA findet die von der
Beschwerdeführerin gerügte "Verschärfung" gegenüber der
vorsichtigeren Formulierung in der Telefonnotiz von Y.______ (act. 82)
durchaus eine, auf die Akten gestützte, sachliche Begründung. Eine
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Seite 31
Veranlassung zu befürchten, den Sekretariatsmitarbeitern sei es bei der
Wortwahl von Ziff. 285 darum gegangen, den Sachverhalt tendenziös
oder in einer belastenden Art darzustellen, besteht unter den gegebenen
Umständen nicht. Entgegen der Beschwerdeführerin deutet auch im
vorliegenden Zusammenhang nichts auf eine voreingenommene Haltung
resp. eine vorzeitig gebildete feste Meinung von X.______ oder von
Y.______ über das Verfahrensergebnis.
Zu beachten ist insbesondere, dass der Antrag den angeblichen Hinweis
von Z.______ auf die fehlende Gesetzeskonformität des
Informationsaustauschs im Abschnitt über die "Vorwerfbarkeit" erwähnt.
In diesem geht es einzig darum (u.a. mit Hinweis auf die frühen
Bemühungen des Branchenverbandes zur Klärung der Legalität des
Informationsaustausches) auszuführen, ob den beteiligten Unternehmen
ein objektiver Sorgfaltsmangel anzulasten ist, und die Vorwerfbarkeit des
– bereits in den früheren Kapiteln des Antrags als erstellt erachteten –
Kartellrechtsverstosses somit als gegeben zu erachten ist (vgl. in diesem
Sinne Ziff. 282f. und 287 des Antrags). Die Beschwerdeführerin geht
daher auch fehl, wenn sie im Umstand, dass in Ziff. 285 keine weitere
Auseinandersetzung mit entlastenden Erwägungen aus der Besprechung
vom 9. September 2008 erfolgt, ein Indiz für eine voreingenommene
Haltung der Autoren des Antrags erblickt.
4.4. Somit erweist sich der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die beiden
betroffenen Sekretariatsangehörigen hätten aufgrund einer vorzeitig
gebildeten festen Meinung über das Verfahrensergebnis in den Ausstand
zu treten, insgesamt als unbegründet.
5.
Die Beschwerdeführerin leitet den Anschein einer Befangenheit
gegenüber X.______ und Y.______ weiter sinngemäss aus einer
angeblich übermässigen Häufung von Verfahrensfehlern bzw.
Fehlentscheiden in der Sache ab.
5.1. Dabei beruft sich die Beschwerdeführerin einerseits auf "irritierende
und erhebliche Irregularitäten" im Zusammenhang mit der Telefonnotiz,
welche Y.______ nach seinem Telefonat vom 6. Februar 2009 mit
Z.______ betreffend dem Treffen vom 9. September 2008 verfasste, und
welche als act. 82 Eingang in die Akten gefunden hat (vgl. im Sachverhalt
unter A.c). So hätten die zuständigen Mitarbeiter des Sekretariats die
Existenz von Akten betreffend die Besprechung vom 9. September 2008
zuerst wahrheitswidrig verneint. Ihre Behauptung im Schreiben vom
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28. Juni 2010, bezüglich der in Ziff. 285 des Antrags genannten
Besprechung würde das Sekretariat über keinerlei weitere Akten verfügen
(vgl. im Sachverhalt unter A.f), habe sich als Falschangabe
herausgestellt. Erst nach Insistieren und durch Zufall sei die
Beschwerdeführerin darauf gekommen, dass act. 82 in der Tat eine
Beschreibung der fraglichen Besprechung enthalte. Dabei sei act. 82
zunächst als "nicht einsehbar" qualifiziert und den Parteien ohne
Rechtsgrundlage vorenthalten worden. Einsicht in das Aktenstück habe
erst genommen werden können, nachdem dessen Inhalt zunächst nur
rudimentär zusammengefasst worden sei. Die Tatsache, dass Zugang zu
den fraglichen Akten gewährt worden sei, belege auch, dass das
Sekretariat einen solchen Zugang früher zu Unrecht verweigert habe.
Zudem sei act. 82 als einziges Dokument, welches inhaltlich über die
Besprechung am 9. September 2008 etwas aussage, von den
verantwortlichen Mitarbeitern des Sekretariats im Aktenverzeichnis
inhaltlich falsch als "Telefonnotiz: Gespräch mit ASCOPA" beschrieben
worden, so dass objektiv nicht der Eindruck entstehe, dass sich dieses
Dokument auf die Besprechung des damaligen Geschäftsführers der
Beschwerdeführerin mit Z.______ vom 9. September 2008 bezieht. Hätte
die Beschwerdeführerin nicht zufällig auf Akteneinsicht in die als "nicht
einsehbar" qualifizierten Akten des Sekretariats beharrt, wäre die für das
Treffen vom 9. September 2008 wesentliche Telefonnotiz (act. 82) wegen
der Falschbezeichnung im Aktenverzeichnis untergegangen. Die
irregulären Umstände bis zur Offenlegung von act. 82 würden objektiv
das Misstrauen verstärken, dass die zuständigen Sachbearbeiter beim
Sekretariat ihrer Aufgabe einer unparteiischen Abklärung des
Sachverhaltes nicht nachkommen würden. Bei unvoreingenommener
Haltung der verantwortlichen Mitarbeiter des Sekretariats wäre zumindest
eine Auseinandersetzung im Detail mit act. 82 im Antrag zu erwarten
gewesen. Die Beschreibung der Besprechung vom 9. September 2008
mit Z.______ in Ziff. 285 des Antrags erwecke den Eindruck, dass die
Autoren diese Besprechung als belastendes Sachverhaltselement
verwendet hätten. Die sach- und rechtskundigen Mitarbeiter des
Sekretariats hätten erkennen und berücksichtigen müssen, dass die
Besprechung vom 9. September 2008 mit Z.______ gerade auch
entlastend würde wirken können (namentlich im Hinblick auf eine allfällige
Sanktionsbefreiung nach Massgabe von Art. 49a Abs. 2 und 3 KG). Es
entstehe objektiv der Eindruck, dass Tatsachen, welche der
Sanktionierung der Beschwerdeführerin im Weg stehen, nur oberflächlich
und einseitig wiedergegeben würden. Es handle sich um viele einzelne
Irregularitäten, die wiederum zum Gesamtbild beitrügen, welches objektiv
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Seite 33
den Anschein von Befangenheit erwecke. Von einem singulären
Fehlverhalten im Zusammenhang mit act. 82 könne nicht die Rede sein.
Andererseits werde der Anschein der Befangenheit durch offensichtlich
unrichtige Sachverhaltsfeststellungen im Antrag bestätigt. Verschiedene
der dortigen Sachverhaltsfeststellungen würden einer genauen
Überprüfung der Akten nicht standhalten (so: […]).
Sachverhaltsfeststellungen dieser Art vermittelten objektiv den Eindruck,
dass die verantwortlichen Personen den Sachverhalt nicht
unvoreingenommen abklären würden. Eine Behörde, die bei der
Wiedergabe des von ihr angeblich festgestellten Sachverhaltes wie
vorliegend krass falsche tatsächliche Feststellungen mache, erwecke
nicht den Anschein, objektiv unparteiisch und unvoreingenommen zu
sein.
5.2. Die Vorinstanz entgegnet zusammenfassend, dass keine objektiven
Elemente für eine absichtliche vorübergehende Unterdrückung von
act. 82 sprechen würden. Es sei vielmehr von einem Fehler auszugehen.
Dafür spreche neben den Aussagen der Sekretariatsmitarbeiter
insbesondere auch der Umstand, dass die Bezeichnung des Aktenstücks
im Aktenverzeichnis fehlerhaft gewesen sei, so dass glaubhaft erscheine,
dass dieses Aktenstück anlässlich der Aufforderung der
Beschwerdeführerin, alle Aktenstücke im Zusammenhang mit dem
Treffen vom 9. September 2008 herauszugeben, übersehen worden sei.
Es liege vorliegend kein krasser und wiederholter Irrtum im Sinne der
Rechtsprechung vor, in dem zugleich eine schwere Amtspflichtverletzung
zu erblicken sei. Zunächst stehe fest, dass der Fehler keine
Konsequenzen gehabt habe, da er durch die Sekretariatsmitarbeiter
selbst korrigiert worden sei. Von einem schwerwiegenden
Verfahrensfehler könne jedenfalls nicht gesprochen werden. Zudem liege
kein systematisches oder wiederholtes Zurückhalten von relevanten
Dokumenten vor (vgl. angefochtene Zwischenverfügung Rz. 39 ff.).
Weiter bringt die Vorinstanz mit Hinweis auf das bereits mehrfach
erwähnte Schreiben der Verbandssekretärin von ASCOPA (vgl. a.a.O., E.
4.3.3, E. 4.3.4) vor, dass den von der Beschwerdeführerin behaupteten
Unregelmässigkeiten im Zusammenhang mit act. 82 nicht die
vorgebrachte Bedeutung zukommen könne. Die nicht sofortige
Offenlegung der internen Telefonnotiz von act. 82, welcher kein über die
anderen Akten hausausgehender Informationsgehalt zukomme, vermöge
keinen objektiven Anhaltspunkt für die Befangenheit der betroffenen
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Seite 34
Sekretariatsmitarbeiter zu begründen. In jedem Fall habe die
Beschwerdeführerin aus den behaupteten Unregelmässigkeiten keinen
Rechtsnachteil erfahren, sei die Offenlegung am 6. August 2010 doch
früh genug erfolgt, damit sich die Beschwerdeführerin bis zum
10. September 2010 im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag dazu
habe äussern können (vgl. Vernehmlassung vom 23. November 2010, S.
3).
Was das Vorbringen der Beschwerdeführerin betrifft, die verantwortlichen
Sekretariatsmitarbeiter hätten im Antrag die […] sowie die […]
offensichtlich unrichtig dargestellt, hält die Vorinstanz zusammenfassend
dafür, dass die materielle Würdigung des Sachverhaltes durch die
Sekretariatsmitarbeiter im Antrag nicht geeignet sei, zu deren Ausstand
zu führen. Das Ausstandsverfahren sei nicht dazu konzipiert, materielle
Divergenzen zu klären. Diesem Zweck diene zunächst die Gewährung
des rechtlichen Gehörs im Untersuchungsverfahren (Art. 27 KG) bzw.
Entscheidverfahren vor der WEKO (Art. 30 Abs. 2 KG) und anschliessend
der ordentliche Rechtsmittelweg. Durch dessen ausdrückliche
Bezeichnung als "Antragsentwurf" sei die Sachverhaltswürdigung in
diesem als noch nicht definitiv deklariert worden. Die Parteien hätten nun
die Gelegenheit gehabt, Stellungnahmen einzureichen, welche das
Sekretariat und die WEKO berücksichtigen würden. Es erscheine nicht
angezeigt, derartige komplexe Sachverhalts- und Würdigungsfragen im
vorliegenden Ausstandsverfahren auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen.
Es sei vielmehr noch die ausstehende Aufgabe der WEKO, die
unterschiedlichen Standpunkte der Parteien und des Sekretariates zu
würdigen und einem anfechtbaren Entscheid zuzuführen (vgl.
Vernehmlassung vom 23. November 2010, S. 2 und 4 f.).
5.3. Der Verletzung materiellen Rechts oder der Missachtung von
Verfahrensvorschriften durch ein Behördenmitglied ist im dafür
vorgesehenen Verfahren, d.h. in der Regel durch ein Beschreiten des
Rechtsmittelwegs gegen den betreffenden Entscheid, entgegenzutreten.
Prozessuale Fehler oder Fehlentscheide einer Amtsperson in der Sache
sind daher als solche grundsätzlich nicht geeignet, deren Befangenheit zu
bewirken (vgl. FELLER, a.a.O., Art. 10 N. 29; SCHINDLER, a.a.O., S. 137,
mit Hinweisen). Sie können nur ausnahmsweise dann per se zur
Annahme eines Ausstandsgrundes führen, wenn es sich um wiederholte
und krasse Irrtümer handelt, die zugleich als schwere
Amtspflichtverletzungen zu qualifizieren sind (vgl. BGE 125 I 119 E. 3e,
BGE 116 Ia 135 E. 3a, BGE 115 Ia 400 E. 3b; ähnlich auch: Urteil des
B-7483/2010
Seite 35
Bundesgerichts 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2, Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-2703/2010 vom 6. Juli 2010 E. 2.4; eine
Berücksichtigung im Gesamteindruck gemäss vorstehend E. 3.1. ist
möglich, vgl. dazu nachfolgend E. 6.2). Einfache Verfahrensfehler reichen
nicht, um Besorgnis der Befangenheit zu erregen. Selbst ein einzelnes
schweres Versehen genügt hierfür in der Regel nicht (vgl. SCHINDLER,
a.a.O., S. 138, mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 1P.251/2001
vom 4. Juli 2001 E. 3b). Ein Anschein einer Befangenheit kann sich in
diesem Sinne höchstens ergeben, wenn der Entscheidträger
Verfahrensfehler oder besonders gewichtige oder wiederholte
Beurteilungsfehler begeht, die als schwere Pflichtverletzungen betrachtet
werden müssen und von der Absicht zeugen, der Partei zu schaden (vgl.
FELLER, a.a.O., Art. 10 N. 29, mit Hinweisen). Von einer hinreichenden
Schwere der Pflichtverletzung wäre etwa auszugehen, wenn die
Amtsperson für den Verfahrensausgang relevante Dokumente
systematisch zurückbehält (vgl. FELLER, a.a.O., Art. 10 N. 29).
5.4. Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Beschreibung von act. 82 im
Aktenverzeichnis als "Telefonnotiz: Gespräch mit ASCOPA" insofern
ungenau bzw. fehlerhaft war, als sie nicht hinlänglich aufzeigt, dass das
Aktenstück tatsächlich ein Telefonat zwischen Y.______ mit dem
ehemaligen Mitarbeiter des Sekretariats Z.______ über das durch diesen
geleitete Treffen vom 9. September 2008 mit ASCOPA betrifft. Zudem hat
sich die Aussage des Sekretariats in dessen Antwort vom 28. Juni 2010
auf das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin vom 25. Juni
2010, dass es bezüglich der in Ziff. 285 des Antrags vom 27. Mai 2010
genannten Beratung über keinerlei weitere Akten verfüge und sämtliche
Aktenstücke in seinem Besitz der Beschwerdeführerin lückenlos zur
Einsicht vorgelegt worden seien, aufgrund der Existenz von act. 82 als
falsch herausgestellt (vgl. im Sachverhalt unter A.f). Auch dies ist
unbestritten und wird von der Vorinstanz wie von beiden betroffenen
Sekretariatsmitarbeitern eingeräumt.
5.5. Das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 VwVG) soll den Parteien dazu
verhelfen, sich über alle für das Verfahren wesentlichen Unterlagen zu
orientieren. Es gehört als Teilgehalt des verfassungsmässigen Anspruchs
auf rechtliches Gehör zu den fundamentalen Verfahrensgrundsätzen (vgl.
etwa WALDMANN, OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 26
N. 2). Angesichts der in der Regel komplexen wirtschaftlichen
Zusammenhänge wettbewerbsrechtlicher Sachverhalte und der damit
verbundenen heiklen Beweiserhebungs- und Beweiswürdigungsfragen
B-7483/2010
Seite 36
sind im Wettbewerbsrecht erhöhte Anforderungen an das
Akteneinsichtsrecht geboten. Die Parteien dürfen insofern erwarten, dass
sie die WEKO beziehungsweise ihr Sekretariat über die Entwicklung des
Standes der Akten informiert und ihnen insbesondere Gelegenheit gibt,
zu beweiserheblichen Akten betreffend rechtserhebliche
Sachverhaltsfragen Stellung zu nehmen. Dies setzt eine – unter
Berücksichtigung berechtigter Geheimhaltungsinteressen (Art. 27 f.
VwVG) – offengelegte Aktenführung voraus, welche den Parteien erlaubt,
in wirksamer Weise an der Erstellung des entscheiderheblichen
Sachverhaltes mitzuwirken (vgl. dazu den Beschwerdeentscheid der
REKO/WEF vom 12. November 1998 i.S. X AG, Bern, E. 3.2.2, publiziert
in RPW 1998/4 655 ff.). Die Rechtsprechung verlangt namentlich, dass
die WEKO bzw. deren Sekretariat den Parteien gleichzeitig mit der
Zustellung des Verfügungsentwurfes ein vollständiges Verzeichnis der zu
den Untersuchungsakten gehörenden Schriftstücke übermittelt, und die
Parteien des Untersuchungsverfahrens auf diese Weise in die Lage
versetzt, mit Bezug auf diejenigen Aktenstücke um Akteneinsicht
nachzusuchen, die möglicherweise entscheiderheblich sein könnten und
die auf ihren Beweiswert zu prüfen sind (vgl. Beschwerdeentscheid der
REKO/WEF vom 12. November 1998, E. 3.2.2, a.a.O.).
Im Lichte dieser (erhöhten) Anforderungen an das Akteneinsichtsrecht im
Wettbewerbsrecht stellen die ungenaue bzw. fehlerhafte Beschreibung
von act. 82 im Aktenverzeichnis als "Telefonnotiz: Gespräch mit
ASCOPA" sowie die falsche Aussage im Schreiben des Sekretariats vom
28. Juni 2010 fraglos nicht leicht zu nehmende Verfahrensfehler dar.
5.6. Es deutet aber nichts darauf hin, dass diese Fehler absichtlich
erfolgten oder zum Ziel hatten, die Beschwerdeführerin durch eine
Vertuschung der Besprechung vom 9. September 2008, respektive deren
möglicher Tragweite hinsichtlich einer allfälligen Sanktionsbefreiung/-
Reduktion nach Massgabe von Art. 49a Abs. 2 und 3 KG, zu schädigen.
Es erweist sich unter den gegebenen Umständen als weitaus
naheliegender und glaubwürdig, dass die unpräzise Bezeichnung von act.
82 im Aktenverzeichnis auf einem blossen Versehen bzw. mangelnder
Sorgfalt bei der Kontrolle des Aktenverzeichnisses beruht, und die
Sekretariatsmitarbeiter das fragliche Aktenstück infolgedessen übersehen
haben, als sie das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin am 28.
Juni 2010 mit einem negativen Bericht beantworteten.
Wie früher ausgeführt (vgl. vorstehend E. 4.1.4), hatten die beiden
Sekretariatsmitarbeiter damals noch nicht erkannt, dass die
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Beschwerdeführerin der Besprechung vom 9. September 2008 offenbar
nicht nur unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes eine Bedeutung
zumass, sondern auch prüfte, die Bonusregelung in Anspruch zu
nehmen. Die unrichtige Auskunft im Schreiben vom 28. Juni 2010, über
keine weiteren Akten bezüglich der fraglichen Beratung zu verfügen, kann
daher nicht im Zusammenhang mit diesem zusätzlich denkbaren Aspekt
stehen. Im Übrigen durfte von der Beschwerdeführerin – welcher als
Teilnehmerin am Treffen mit Z.______ ihre damaligen Angaben und der
Verlauf des Treffens selber bestens bekannt waren – nach Treu und
Glauben erwartet werden, dass sie der Wettbewerbsbehörde eine
Berufung auf die Bonusregelung gegebenenfalls ausdrücklich und in der
dafür gebotenen üblichen Form bekanntgeben und diesen wichtigen
Schritt auf diese Weise (zur Vermeidung von späteren
Missverständnissen) aktenkundig machen würde. Aus dem Umstand,
dass der Antrag das Treffen vom 9. September 2008 einzig im Abschnitt
über die Vorwerfbarkeit des angeblich kartellrechtswidrigen Verhaltens
erwähnt, ohne sich vom Amtes wegen mit seiner allfälligen Tragweite
aufgrund einer möglicherweise formlosen Bonusmeldung und im Detail
mit act. 82 auseinanderzusetzen, können keine Zweifel an der
Unbefangenheit der Autoren des Antrags abgeleitet werden.
Abgesehen davon betont die Vorinstanz zu Recht, dass kein
systematisches oder wiederholtes Zurückhalten von relevanten
Dokumenten vorliegt. Nach dem Bekanntwerden der beschriebenen
Fehler fassten die beiden Sekretariatsmitarbeiter den wesentlichen Inhalt
der fraglichen (gemäss Aktenverzeichnis "nicht einsehbaren")
Telefonnotiz vielmehr zu Handen der Beschwerdeführerin korrekt
zusammen (vgl. im Sachverhalt unter A.f). Darauf wurde mit der
Gewährung der vollen Akteneinsicht am 6. August 2010 zusätzlich
sichergestellt (vgl. im Sachverhalt unter A.h), dass sich die
Beschwerdeführerin rechtzeitig und umfassend über die sie
interessierende Unterlage ins Bild setzen konnte, um bis zum Ablauf der
damals noch laufenden Frist wirksam und sachbezogen Stellung nehmen
zu können (vgl. im Sachverhalt unter A.i). Das vorhergehende, irrtümliche
Fehlverhalten im Zusammenhang mit der Telefonnotiz wurde damit
korrigiert und eine nachteilige Auswirkung im Ergebnis verhindert. Dies ist
umso mehr anzuerkennen, als sich zeigt, dass der fraglichen Aktennotiz
nicht die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte erhebliche
Beweisrelevanz zugeschrieben werden kann (vgl. insbes. vorstehend
E. 4.3.3 f. betr. dem Schreiben der Verbandssekretärin von ASCOPA an
Z.______ ). Ob es angezeigt gewesen wäre, der Beschwerdeführerin
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direkt ohne den Umweg über die Zusammenfassung des wesentlichen
Inhalts volle Einsicht in act. 82 zu gewähren, wie dies die
Beschwerdeführerin verlangt, kann hier offen gelassen werden. Die
Vorgehensweise der beiden Sekretariatsmitarbeiter im Zusammenhang
mit der Offenlegung der fraglichen Telefonnotiz kann nach dem Gesagten
unabhängig davon nicht als schwere Amtspflichtverletzung im Sinne der
vorstehend dargelegten Rechtsprechung bezeichnet werden. Namentlich
deutet der vorliegende Geschehensablauf weder auf eine
Schädigungsabsicht noch eine Haltung, wonach die beiden
Sekretariatsmitarbeiter nicht willens gewesen wären, die (bisher noch
nicht in Betracht gezogene) allfällige weitere Tragweite der Besprechung
vom 9. September 2008 gebührend und unvoreingenommen abzuklären.
5.7. Ebenso wenig vermag zu überzeugen, dass sich aus angeblich
offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellungen im Antrag der
Anschein einer Befangenheit ergibt bzw. bestätigt (vgl. E. 5.1).
Ergänzend zum bereits genannten Grundsatz, dass auch allfällige
Fehlentscheide in der Sache im dafür vorgesehenen Verfahren geltend
zu machen sind (vgl. E. 5.3), ist darauf hinzuweisen, dass die für den
Anschein der Befangenheit sprechenden Umstände unter
Berücksichtigung der Funktion und der Organisation der betroffenen
Verwaltungsbehörde gewichtet werden müssen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.2.1, u.a. mit
Hinweis auf BGE 127 I 196 E. 2b; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in:
Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 10 N. 8 ff.; FELLER, a.a.O., Art. 10 N.
1):
Die Funktion des Sekretariats bei kartellrechtlichen Untersuchungen nach
Art. 27-30 KG ist u.a. dadurch gekennzeichnet, dass es dem Sekretariat
und seiner Mitarbeiter obliegt, einmal eröffnete Untersuchungen
selbständig durchzuführen und Entscheidungen zuhanden der WEKO
vorzubereiten (vgl. Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom
7. November 2001, BBl 2001 2024). Die Entscheidfällung steht indessen
nicht in der Kompetenz des Sekretariats. Zuständig hierzu ist die WEKO,
welche auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden
Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung
entscheidet (Art. 30 Abs. 1 KG). Nach der Antragsstellung durch das
Sekretariat liegt die Verfahrensherrschaft ausschliesslich bei der WEKO.
Art. 30 Abs. 2 KG gibt den am Verfahren Beteiligten im Verfahren vor der
WEKO das Recht, zum Antrag des Sekretariats schriftlich Stellung zu
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nehmen, bevor die WEKO ihren Entscheid trifft (erweiterter Anspruch auf
rechtliches Gehör, vgl. etwa JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I,
Schweizerisches Kartellgesetz (KG), Zürich 2011, Art. 30 N. 5, mit
Hinweisen; sowie die vorstehend in E. 4.2.5 zitierte Rechtsprechung). Die
Bestimmung gewährt insbesondere ein umfassendes Recht auf
Stellungnahme zum Beweisergebnis (vgl. JÜRG BORER, JUHANI KOSTKA,
Basler Kommentar Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 32 N. 60). Dies
gewährleistet, dass ein betroffenes Unternehmen als falsch erachtete
tatsächliche Feststellungen bzw. aus ihrer Sicht falsche
Beweiswürdigungen im Rahmen der Ausübung dieses Anhörungsrechts
wirksam vorbringen kann. Im vorliegenden Fall zeigt sich, wie bereits
erwähnt zudem (vgl. vorstehend E. 4.2.5), dass das Sekretariat gestützt
auf die Stellungnahmen der betroffenen Unternehmen zum Antrag vom
27. Mai 2010 zusätzliche Untersuchungshandlungen durchführt, bevor
der Beschwerdeführerin eine überarbeitete zweite Version des Antrags
zur erneuten Stellungnahme zugesandt wird. Erst nach Eingang der
zweiten Stellungnahme der Beschwerdeführerin wird der "gegebenenfalls
noch einmal überarbeitete Antrag des Sekretariats" der WEKO zum
Entscheid vorgelegt (vgl. Schreiben des Sekretariats vom 11. Oktober
2010 an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin betr. Information
über Verfahrensfortgang, Beschwerde Beilage 2). Darauf hat die WEKO
die Möglichkeit, korrigierend in die Untersuchung des Sekretariats
einzugreifen und eine direkte Anhörung der Beteiligten zu beschliessen.
Auch kann sie das Sekretariat anhalten, weitere
Untersuchungshandlungen vorzukehren (Art. 30 Abs. 2 KG; vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2C_732/2008 vom 24. März 2009, E. 2.3.3, mit
Hinweis).
Der Antrag vom 27. Mai 2010 stellt somit nur den Ausgangspunkt für die
Fortführung des Erkenntnisprozesses dar. Angesichts der weitreichenden
Korrekturmöglichkeiten seitens der abschliessend verfügenden WEKO
hat es das Bundesgericht abgelehnt, ohne konkrete Anhaltspunkte für
eine Befangenheit bei den einzelnen Instruktionshandlungen des
Sekretariats diese auf Vorrat wiederholen zu lassen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_732/2008 vom 24. März 2009, E. 2.3.3). Da die
WEKO an den Antrag des Sekretariats nicht gebunden ist, bleibt der
Ausgang des Verfahrens unbesehen der jeweiligen Äusserungen offen
und kann nicht als ausschlaggebend vorbestimmt betrachtet werden (vgl.
in diesem Sinne BGE 134 I 238 E. 2.3, mit Bezug auf das in der Schweiz
weitverbreitete Referentensystem).
Die Vorinstanz vertritt insofern zu Recht den Standpunkt, dass die durch
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die Sekretariatsmitarbeiter im Antrag vom 27. Mai 2010 vorgenommene
Sachverhaltswürdigung noch keineswegs als definitiv anzusehen ist. In
Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichts über die
Ausstandspflicht von Untersuchungsrichtern wegen vorverurteilender
Äusserungen im Strafuntersuchungsverfahren darf vorliegend – mangels
anders lautenden Anzeichen – durchaus vorausgesetzt werden, dass
beide betroffenen Sekretariatsmitarbeiter in der Lage und willens sind,
ihre bisherige Beurteilung des Prozessstoffes bei der Überarbeitung des
Antrags gestützt auf die eingereichten Stellungnahmen zu überprüfen und
bei Vorliegen neuer Tatsachen und Argumente gegebenenfalls auch zu
revidieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8G 36/2000 vom
25. September 2000, E. 3c, vgl. bereits vorstehend E. 4.2.5). Darauf wird
es der WEKO obliegen, mit anfechtbarer Verfügung erstinstanzlich zu
entscheiden, inwiefern der Beweiswürdigung (und den rechtlichen
Einschätzungen) des Sekretariats oder den dagegen vorgebrachten
Einwänden der am Verfahren Beteiligten zu folgen ist. Der Vorinstanz ist
unter den gegebenen Umständen zuzustimmen, dass das vorliegende
Ausstandsverfahren nicht dazu konzipiert sein kann, komplexe
Sachverhalts- und Würdigungsfragen auf ihre Richtigkeit hin zu
überprüfen. Einen Ausstandsgrund gegenüber X.______ oder Y.______
im Sinne einer Befangenheit "aus anderen Gründen" gemäss Art. 10
Abs. 1 Bst. d VwVG vermag die Beschwerdeführerin auch mit dieser
Argumentation nicht aufzuzeigen.
5.8. Zusammenfassend ergibt sich weder aus der bemängelten Häufung
von Verfahrensfehlern noch den angeblichen Fehlentscheiden in der
Sache eine Ausstandspflicht von X.______ oder von Y.______ .
6.
6.1. Nachdem sich auch der Vorwurf einer vorzeitig gebildeten festen
Meinung über das Verfahrensergebnis als unbegründet erwiesen hat (vgl.
vorstehend E. 4, E. 4.4), bestehen für das Bundesverwaltungsgericht im
Ergebnis keine Zweifel daran, dass die objektive Prüfung durch eine
unparteiische und unvoreingenommene Behörde vorliegend gewährleistet
ist.
6.2. Dies gilt auch dann, wenn die von der Beschwerdeführerin gerügten
Umstände bzw. "einzelnen Irregularitäten" statt je für sich allein in ihrem
gesamten Zusammenwirken erfasst werden. Auch unter Vornahme einer
solchen Gesamtbetrachtung ergibt sich kein den vorstehenden
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Seite 41
Ausführungen entgegenstehendes Gesamtbild. Dabei ist zu beachten,
dass Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen Mitarbeitende des
Sekretariats – d.h. gegen nicht richterliche Personen bzw. Personen, die
an einem Verwaltungsentscheid in irgendeiner Form beratend oder
instruierend mitwirken – nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege nicht leichthin
gutzuheissen sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_732/2008 vom 24.
März 2009 E. 2.2.1, mit Hinweisen). Für verwaltungsinterne Verfahren gilt
nicht der gleich strenge Massstab wie gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1
der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) für unabhängige richterliche Behörden (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.2.1, mit Hinweis
u.a. auf BGE 125 I 209 E. 8; BGE 112 Ia 142 E. 2d S. 147). Auch mit
Blick darauf scheint das Zusammentreffen der von der
Beschwerdeführerin vorgebrachten Umstände insgesamt objektiv nicht
geeignet, gegenüber X.______ oder Y.______ den Anschein einer
Voreingenommenheit oder einer Gefährdung der Unparteilichkeit
aufkommen zu lassen.
6.3. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie
abzuweisen ist.
7.
7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der unterliegenden
Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Diese sind mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu
verrechnen.
7.2. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]); und ebenso wenig der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
7.3. Mit dem vorliegenden Entscheid ist gestützt auf Dispositiv-Ziffer 2 der
Zwischenverfügung vom 19. November 2010 (vgl. im Sachverhalt unter
B.b) zusätzlich über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieser
Zwischenverfügung zu befinden. Da die Beschwerdeführerin mit ihren
damals beurteilten prozessualen Anträgen unterlegen ist (Abweisung,
soweit darauf eingetreten wurde), hat sie auch die dadurch verursachten
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Kosten zu tragen, ohne dass sie (oder die Vorinstanz) Anspruch auf eine
Parteientschädigung hat.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten (einschliesslich der Kosten der Zwischenverfügung
vom 19. November 2010) von Fr. 2'500.− werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden nach der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit
dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.− verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Maria Amgwerd Roger Mallepell
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 14. Juni 2011