B-7489/2006 - Abteilung II - Opposition - procédure d'opposition n° 6407 CH 488'887 Le Gruyè...

Cour II
B-7489/2006/scl
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 0 d é c e m b r e 2 0 0 8
Bernard Maitre (président du collège), Vera Marantelli,
David Aschmann, juges,
Olivier Veluz, greffier.
Confédération suisse,
représentée par le Département fédéral de l'économie,
agissant par l'Office fédéral de l'agriculture,
et par l'Interprofession du Gruyère,
elle-même représentée par Me Jean-Pierre Huguenin-
Dezot,
recourante,
contre
B._______ AG,
intimée,
Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle IPI,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Procédure d'opposition n° 6407 CH 488'887 Le Gruyère
Switzerland (fig.) / CH 506'926 Gruyère Cuisine... (fig.).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-7489/2006
Faits :
A.
A.a L'enregistrement de la marque suisse n° 506'926
(ci-après : la marque attaquée), déposée par B._______ AG, a été
publié le 6 février 2003 dans la Feuille officielle suisse du commerce
(FOSC). Il revendique la protection en Suisse du produit suivant de la
classe 29 : Käse französischer Herkunft.
Le 11 avril 2003, la Confédération suisse, représentée par le
Département fédéral de l’économie (DFE), agissant par l'Office fédéral
de l'agriculture (OFAG) et par l'Interprofession du Gruyère (ci-après :
l'opposante), a formé opposition à l'encontre de l'enregistrement
précité devant l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI).
Le 13 novembre 2003, l'IPI a rendu une décision de non-entrée en
matière au motif qu'il ne ressortait pas du dossier que l'opposante était
titulaire d'une marque antérieure.
A.b Le 15 décembre 2003, l'opposante a recouru contre cette
décision auprès de l'ancienne Commission de recours en matière de
propriété intellectuelle (CREPI) en concluant à son annulation et à
l'annulation de l'enregistrement de la marque suisse n° 506'926.
Par décision du 19 novembre 2004, la CREPI a admis le recours et
renvoyé la cause à l'Institut fédéral pour nouvelle décision. Elle a en
substance admis la qualité pour agir de l'opposante en tant que
preneur de licence et a considéré que l'opposition devait être basée
sur la première marque désignée par l'opposante, soit la marque
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(ci-après : la marque opposante), enregistrée pour le produit suivant
de la classe 29 : Käse mit der geschützten Ursprungsbezeichnung
"Gruyère".
B.
Par décision du 14 septembre 2006, l'Institut Fédéral de la Propriété
Intellectuelle a rejeté l'opposition formée contre la marque attaquée. Il
a constaté l'identité des produits, les deux enregistrements en conflit
revendiquant du fromage : Käse mit der geschützten
Ursprungsbezeichnung "Gruyère" pour la marque opposante et Käse
französischer Herkunft pour la marque attaquée.
Pour l'IPI, les appellations d'origine contrôlée (AOC) appartiennent au
domaine public même lorsque le groupement de producteurs ayant
requis l'enregistrement de l'AOC dépose la demande d'enregistrement
de l'indication en tant que marque. Un signe muni d'une AOC pourrait
toutefois être enregistré en tant que marque s'il contenait d'autres
éléments qui lui conféraient un caractère distinctif. Selon l'IPI,
l'élément verbal "Gruyère" est dépourvu de force distinctive et ne peut
être monopolisé car il doit rester à la libre disposition des producteurs
remplissant les conditions fixées par l'appellation protégée. Ainsi donc,
les marques ne concorderaient que sur le terme faible "Gruyère".
L'IPI se réfère à la jurisprudence de laquelle il déduit qu'il y a lieu, en
pareille occurrence, d'appliquer les règles usuelles sur les risques de
confusion, soit les règles applicables aux seuls motifs relatifs
d'exclusion. Il en conclut que les différences de présentation des
signes (caractérisées par la disposition des éléments verbaux), les
mots ("SUISSE" en quatre langues pour la marque opposante ; "mild
doux dolce", "Cuisine", "Production en France" pour la marque
attaquée) ainsi que les éléments graphiques permettent de les
différencier dès lors qu'ils ne concordent que sur le terme "Gruyère",
de sorte que l'on peut nier tout risque de confusion malgré l'identité
des produits.
C.
Par mémoire du 13 octobre 2006, la Confédération suisse,
représentée par le Département fédéral de l'économie, agissant par
l'Office fédéral de l'agriculture et par l'Interprofession du Gruyère (ci-
après : la recourante), recourt contre cette décision auprès de la
CREPI en concluant à ce qui suit :
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"1. Annuler la décision du 14 septembre 2006 prononcée par l'Institut
Fédéral de la Propriété Intellectuelle rejetant l'opposition n° 6407
contre la marque suisse n° 506'926 "GRUYÈRE CUISINE...".
2. Dire et constater que la marque suisse n° 506'926
"GRUYÈRE CUISINE..." ne peut être enregistrée.
3. Sous suite de frais et dépens."
La recourante fait grief à l'IPI d'avoir violé le droit fédéral, d'avoir
excédé et abusé de son pouvoir d'appréciation et d'avoir constaté les
faits pertinents de manière incomplète et inexacte. Selon elle, l'IPI a
considéré à tort que le mot "Gruyère" était dépourvu de force
distinctive et qu'il ne pouvait être monopolisé.
La recourante allègue que la dénomination "Gruyère" désigne
précisément un fromage produit dans le respect du cahier des
charges. Ce serait d'ailleurs la raison pour laquelle cette origine a fait
l'objet d'une double protection sur la base de la loi sur l'agriculture et
de l'ordonnance sur les AOP et IGP (citées ci-après au consid. 7.2),
ainsi que sur la base de la loi sur la protection des marques (citée ci-
après au consid. 1.2). De l'avis de la recourante, comme l'élément
commun prédominant aux deux marques est le terme "Gruyère", il y a
risque de confusion en raison de cette similitude. Le consommateur
penserait, à la vue du fromage désigné par la marque attaquée, qu'il a
à faire à un produit respectant le cahier des charges "Gruyère", alors
que ce n'est pas le cas, puisque le "Gruyère Cuisine...", dont la
production est prévue en France, échappe au cahier des charges
"Gruyère AOC". Aux yeux de la recourante, ce risque de confusion est
d'ailleurs bien l'effet recherché par B._______ AG (ci-après : l'intimée)
qui a placé l'élément verbal "GRUYÈRE" en exergue et dans une
police nettement visible.
La recourante souligne que les consommateurs susceptibles d'acheter
les produits litigieux ont un degré d'attention moindre, dès lors que
ceux-ci font partie des biens de consommation courante. Ainsi, comme
le fromage "Gruyère" est produit et connu en Suisse, les
consommateurs ne feront pas attention au fait que les signes sont
quelque peu différents d'une marque à l'autre, mais se borneront à la
lecture de l'élément verbal "GRUYÈRE", élément prépondérant dans
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les deux marques. De surcroît, le consommateur sera trompé par les
signes de celles-ci, étant donné que chacune fait figurer un morceau
de fromage qui fait ainsi naître une idée et une attente similaires dans
l'esprit des consommateurs. Enfin, de l'avis de la recourante, il est
faux d'affirmer que la similitude ne porte que sur le terme "Gruyère"
alors même que ce dernier est le terme fort et que les autres signes
figurant sur les deux marques sont, au vue de leurs similitudes,
propres à créer clairement une confusion chez le consommateur.
D.
Le 15 novembre 2006, la CREPI a transmis l'affaire au Tribunal
administratif fédéral comme objet de sa compétence depuis le
1er janvier 2007.
Par ordonnance du 17 janvier 2007, le Tribunal administratif fédéral a
informé les parties qu'il reprenait le traitement du recours et a désigné
les membres du collège appelé à statuer sur le recours. Il a par
ailleurs invité la recourante et l'intimée à dire si elles entendaient faire
valoir leur droit à des débats publics, les avertissant qu'un silence de
leur part vaudrait renoncement à de tels débats.
E.
Invité à se prononcer sur le recours, l'IPI en a proposé le rejet avec
suite de frais au terme de sa réponse du 16 janvier 2007 et a renoncé
à présenter des remarques et observations en renvoyant à la
motivation de sa décision.
Egalement invitée à se prononcer, B._______ AG conclut, dans sa
réponse du 16 janvier 2007, au rejet du recours sous suite de frais et
renvoie à l'argumentation développée dans la procédure de première
instance.
F.
Par courrier du 11 février 2007, l'intimée a déclaré renoncer à la tenue
de débats publics au sens de la Convention européenne des droits de
l'homme. Pour sa part, la recourante a demandé la tenue de tels
débats par courrier du 13 février 2007. Le 5 octobre 2007, le Tribunal a
demandé à la recourante si elle entendait maintenir sa requête dès
lors que l'état de fait paraissait complet et qu'à ce stade, il semblait
ainsi peu probable que des débats publics apportent des éléments
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nouveaux. Par courrier du 17 octobre 2007, la recourante a déclaré
qu'elle pouvait renoncer à des débats publics.
G.
Le 11 avril 2008, le Tribunal a invité les parties à se déterminer sur la
question de l'application de la Convention de Stresa et du Traité
bilatéral entre la Suisse et la France. La recourante et l'intimée se sont
prononcées sur cette question par courriers respectivement du 13 juin
(délai prolongé le 14 mai 2008) et du 12 mai 2008. Par pli du 13 mai
2008, l'IPI a pour sa part renoncé à se déterminer.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1 ;
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, n° 410).
1.1 A teneur de l'art. 53 al. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), en vigueur depuis le 1er janvier
2007, les recours pendants devant les anciennes commissions
fédérales de recours à l'entrée en vigueur de la présente loi sont
traités par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure où celui-ci
est compétent. Ils sont jugés sur la base du nouveau droit de
procédure.
Sous réserve des exceptions de l'art. 32 LTAF, le Tribunal administratif
fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de
la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
(PA, RS 172.021 ; art. 31 LTAF) rendues par les autorités citées aux
art. 33 et 34 LTAF.
L'acte attaqué est une décision au sens de l'art. 5 al. 2 PA. Il émane
d'une autorité au sens de l'art. 33 let. e LTAF. Aucune des clauses
d'exceptions prévues à l'art. 32 LTAF n'est par ailleurs réalisée. Le
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Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître du
présent recours.
1.2 Par décision présidentielle du 19 novembre 2004, la CREPI a jugé
que les clauses contractuelles du contrat de licence, conclu en 1999
entre la Confédération suisse et, notamment, l'Interprofession du
Gruyère, conféraient à cette dernière la qualité pour agir. Selon le
ch. 6 de ce contrat, les preneurs de licence sont tenus, à la place et
sous mandat du donneur de licence, de prendre des mesures
appropriées et conformes au principe de la proportionnalité au plan
économique pour défendre les marques contre la violation par des
tiers dans le pays et à l'étranger (protection de droit civil selon les
art. 52 ss de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des
marques et des indications de provenance [LPM, RS 232.11]). Son
ch. 7 prévoit en outre que le donneur de licence habilite les preneurs
de licence à prendre toutes les dispositions nécessaires découlant de
l'exécution du contrat, notamment de la défense des marques selon le
ch. 6 (actions en justice relevant de la protection civile selon les
art. 52 ss LPM et opposition visée à l'art. 31 LPM). La décision
présidentielle de la CREPI, entrée en force de chose jugée, lie le
Tribunal administratif fédéral.
La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteinte par cette décision et a un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1
PA). La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue.
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1
PA) ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63
al. 4 PA) sont par ailleurs respectées.
Le recours est donc recevable.
2.
Une marque est un signe propre à distinguer les produits ou les
services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1
LPM). Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations
graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre
eux ou avec des couleurs peuvent en particulier constituer des
marques (art. 1 al. 2 LPM). Sont exclus de manière absolue de la
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protection les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont
imposés comme marques pour les produits ou les services concernés,
les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du
produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires, les
signes propres à induire en erreur et les signes contraires à l'ordre
public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur (art. 2 let. a à d
LPM).
Le droit à la marque prend naissance par l'enregistrement (art. 5 LPM)
et confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour
distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer
(art. 13 al. 1 LPM).
3.
Le titulaire d'une marque antérieure peut former opposition contre un
nouvel enregistrement en se fondant sur l'art. 3 al. 1 LPM (art. 31 al. 1
LPM). Si l'opposition est fondée, le nouvel enregistrement est révoqué
en tout ou partie ; dans le cas contraire, l'opposition est rejetée (art. 33
LPM).
Aux termes de l'art. 3 al. 1 LPM (titre marginal : motifs relatifs
d'exclusion), sont en outre exclus de la protection : les signes
identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou
services identiques (let. a) ; les signes identiques à une marque
antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il
en résulte un risque de confusion (let. b) ; les signes similaires à une
marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques
ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion (let. c).
En l'espèce, il n'est, d'une part, pas contesté que la marque
opposante est antérieure à la marque attaquée. D'autre part, il est
manifeste que les marques opposées ne sont pas identiques. Dans
ces circonstances, seul le motif relatif d'exclusion prévu à l'art. 3 al. 1
let. c LPM entre en ligne de compte.
Dans la décision querellée, l'autorité inférieure a considéré que les
différences de présentation des signes caractérisées par la disposition
des éléments verbaux, d'une part, "SUISSE" en quatre langues pour la
marque opposante et, d'autre part, "mild doux dolce", "CUISINE" et
"Production en France" pour la marque attaquée ainsi que par les
éléments graphiques permettaient de les différencier en tenant compte
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du fait qu'ils ne concordaient que sur le terme "Gruyère", de sorte que
l'on pouvait écarter tout risque de confusion.
Pour sa part, la recourante soutient que c'est à tort que l'IPI a retenu
que les marques concordaient sur le terme faible "Gruyère", dès lors
que cette dénomination désigne précisément un fromage produit dans
le respect du cahier des charges et qu'elle fait l'objet d'une double
protection sur la base de la législation agricole et de la LPM. La
recourante allègue en outre que, lorsqu'on regarde les signes de la
marque attaquée, c'est le mot "Gruyère", mis en exergue dans une
police nettement visible, qui prédomine et, partant, retient l'attention
du consommateur. Cet élément ne serait pas faiblement distinctif
comme l'affirme l'IPI. Selon la recourante, les consommateurs
susceptibles d'acheter un bien de consommation courante, comme du
fromage, ont un degré d'attention moindre. Ainsi, comme le fromage
"Gruyère" est produit et connu en Suisse, les consommateurs ne
feront pas attention au fait que les signes sont quelque peu différents
d'une marque à l'autre. De surcroît, le consommateur sera, selon la
recourante, trompé par les signes des deux marques, étant donné que
chacune fait figurer un morceau de fromage qui fait ainsi naître une
idée et une attente similaire dans l'esprit des consommateurs.
4.
La notion de risque de confusion est liée à la définition légale de la
marque, à savoir un signe propre à distinguer les produits ou les
services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (cf. art. 1 al. 1
LPM). Cette définition reflète la fonction économique principale de la
marque : d'une part, individualiser les produits ou les services
désignés par le signe pour permettre aux acheteurs de les retrouver
sur le marché et, d'autre part, garantir que les produits ou les services
qu'elle désigne proviennent d'une certaine entreprise (KAMEN TROLLER,
Précis du droit suisse des biens immatériels, 2e éd., Bâle 2006,
p. 62 s. ; IVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques, Lausanne
2007, p. 60). Dans le même sens, le Tribunal fédéral précise que la
fonction principale et le but de la marque sont de distinguer une
marchandise particulière de marchandises identiques ou similaires,
de manière à ce qu'une individualisation du produit et même de son
fabricant soit rendue possible (ATF 119 II 473 consid. 2c Radion). En
d'autres termes, le risque de confusion signifie qu'un signe distinctif
est mis en danger par des signes identiques ou semblables dans sa
fonction d'individualisation de personnes ou d'objets déterminés
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(ATF 131 III 572 consid. 3 Atlantis). Il existe ainsi un danger de
confusion lorsque la fonction distinctive de la marque antérieure est
atteinte, à savoir lorsqu'il est à craindre que les acheteurs soient
induits en erreur sur l'origine du produit ou qu'ils soient à tort amenés
à supposer l'existence d'une relation entre les marques (ATF 127 III
160 consid. 2a Securitas, ATF 122 III 382 consid. 1 Kamillosan,
ATF 126 III 315 consid. 6 Rivella ; CHERPILLOD, op. cit., p. 108 s.).
Selon la doctrine et la jurisprudence, la différence entre deux signes
devra être d'autant plus importante que les produits sont similaires et
vice-versa (ATF 122 III 382 consid. 3 Kamillosan ; TROLLER, op. cit,
p. 83).
En l'espèce, la marque opposante est protégée en relation avec le
produit suivant : Käse mit der geschützten Ursprungsbezeichnung
"Gruyère" (cl. 29). La marque attaquée a, quant à elle, été
enregistrée pour le produit suivant : Käse französischer Herkunft
(cl. 29). Dans la décision querellée, l'IPI a constaté l'identité des
produits en cause. Bien que les parties à la procédure de recours ne
remettent pas en question cette constatation, il convient d'examiner
plus avant cette question.
Il est certes vrai que les deux enregistrements en conflit ont trait à un
même type de produit, à savoir du fromage. Cependant, la marque
opposante est protégée pour un fromage bien précis, le Gruyère
AOC. La marque attaquée l'est quant à elle pour du fromage de
provenance française. Force est donc de constater que les produits
en cause ne peuvent pas être considérés comme identiques mais
comme similaires.
5.
L'appréciation du risque de confusion se fait sur la base des marques
telles qu'elles sont inscrites au registre (sic! 2004 927 consid. 6
Ecofin).
5.1 Pour apprécier l'existence d'un risque de confusion, il faut se
fonder sur le souvenir laissé par la marque chez les ultimes
acquéreurs des produits ou des services (CHERPILLOD, op. cit., p. 110).
Est déterminante l'impression d'ensemble laissée par les marques
dans le souvenir du consommateur cible (ATF 127 III 160
consid. 2b/ cc Securitas). S'agissant des marques combinées
d'éléments verbaux et figuratifs, comme en l'espèce, l'impression
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d'ensemble est principalement déterminée par l'élément verbal, dans
la mesure où le consommateur moyen se souvient avant tout des
mots (arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7438/2006 du 10 mai
2007 consid. 4 publié in sic! 2007 749 Cellini). Néanmoins, l'élément
figuratif sera prépondérant s'il a une fonction dominante (TROLLER,
op. cit., p. 93). Les éléments graphiques d'une marque verbale et
figurative ne sont pas en mesure d'écarter un risque de confusion
résultant des éléments verbaux lorsqu'ils ne constituent qu'une
conversion graphique de l'élément verbal caractéristique (sic! 2003
815 consid. 10 Red Bull).
5.2 L'impression d'ensemble laissée par la marque dans le souvenir
du consommateur cible permet de déterminer son champ de
protection, lequel dépend de la force distinctive de la marque (voir
notamment en ce sens : arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-6770/2007 du 9 juin 2008 consid. 6.2 Nasacort). Même si, comme
nous le verrons ci-dessous, la définition dudit périmètre implique
l'utilisation de la notion du domaine public évoquée à l'art. 2 let. a
LPM, il ne s'agit pas d'examiner les marques opposées à l'aune des
motifs absolus d'exclusion prévus par l'art. 2 LPM. Un tel examen
reviendrait sinon à remettre en cause la marque en tant que signe
propre à distinguer les produits d'une entreprise de ceux d'une autre
entreprise. Or, là n'est pas l'objet de la procédure d'opposition. Il
ressort en effet clairement de la loi que seuls les motifs relatifs
d'exclusion prévus par l'art. 3 al. 1 LPM entrent en ligne de compte
dans le cadre de la procédure d'opposition (art. 31 al. 1 LPM). En
outre, lors de l'adoption de la LPM, le législateur a clairement
exprimé le fait que la procédure d'opposition – qui, à l'initiative du
titulaire d'une marque antérieure, suit l'enregistrement d'une nouvelle
marque – vise uniquement à établir s'il existe un risque de confusion
entre ces marques (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale [BO]
1992 E 22 ; BO 1992 N 395 s.).
Pour les marques faibles, le périmètre de protection est plus restreint
que pour les fortes. Pour les marques faibles, des différences plus
modestes suffiront donc à créer une distinction suffisante. Sont
faibles en particulier les marques dont les éléments essentiels
dérivent des notions descriptives utilisées dans le langage courant.
Sont au contraire fortes les marques qui sont imaginatives ou qui ont
acquis une notoriété dans le commerce (ATF 122 III 382 consid. 2a
Kamillosan ; LUCAS DAVID, in : Kommentar zum schweizerischen
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Privatrecht, Markenschutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, Bâle
1999, MSchG art. 3 n. marg. 13 ; EUGEN MARBACH, in: Roland von
Büren/Lucas David [éd.], Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, vol. III, Kennzeichenrecht, Bâle 1996,
Markenrecht, p. 113). Les marques dont les éléments dérivent de la
notion de domaine public ne bénéficient d'aucune protection, sauf si
elles se sont imposées dans le commerce pour les produits ou les
services concernés. Par conséquent, un risque de confusion ne peut
pas être constaté si le seul élément commun entre les marques à
comparer présente un caractère descriptif et doit donc être considéré
comme faisant partie du domaine public (DAVID, op. cit., art. 3
n. marg. 29 ; MARBACH, op. cit., p. 114 ; sic! 1999 276 consid. 4
Natural White).
6.
Les marques opposées sont, d'une part, "LE GRUYÈRE
SWITZERLAND (fig.)" (marque opposante) et, d'autre part,
"GRUYÈRE CUISINE... (fig.)" (marque attaquée). Elles sont toutes
deux enregistrées pour du fromage : respectivement Käse mit der
geschützten Ursprungsbezeichnung "Gruyère" et Käse französischer
Herkunft. C'est dire que chacune de ces marques s'adressent au
consommateur moyen.
7.
Les marques opposées sont notamment composées de l'élément
verbal "GRUYÈRE", visuellement mis en évidence. Le "Gruyère" est
une appellation d'origine contrôlée (AOC) et est mentionné en tant
que telle dans plusieurs accords internationaux, comme nous le
verrons ci-dessous. Ils s'agit donc dans un premier temps d'établir si
la législation nationale et internationale topique aux AOC a des
conséquences juridiques dans le cadre d'une procédure d'opposition.
7.1 La Suisse est liée par des conventions internationales en matière
d'indications de provenance et d'appellations d'origine, soit, d'une
part, la Convention internationale des 1er juin et 18 juillet 1951 sur
l'emploi des appellations d'origine et dénominations de fromages
(RS 0.817.142.1 ; ci-après : la Convention de Stresa) et, d'autre part,
le Traité du 14 mai 1974 entre la Confédération suisse et la
République française sur la protection des indications de
provenance, des appellations d'origine et d'autres dénominations
géographiques (RS 0.232.111.193.49 ; ci-après : le Traité bilatéral
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entre la Suisse et la France). Ces traités se fondent sur le principe de
la réciprocité. Ils ont pour but de protéger les indications
géographiques et les appellations d'origine d'un Etat contractant
contre leur emploi abusif dans l'autre Etat contractant (arrêt du
TF 4C.34/2002 du 24 septembre 2002 in sic! 2003 337 ss
Schlumpagner). Le système des conventions bilatérales repose sur
des listes annexées à la convention qui contiennent des appellations
d'origine ou des dénominations de fromage de chacun des Etats
contractants. Grâce à ces listes, il n'est plus nécessaire de définir ce
qu'est une indication géographique. Les parties contractantes
s'engagent à accorder une certaine protection aux indications
géographiques ou dénominations figurant dans les listes annexées
(SÉBASTIEN VITALI, La protection internationale des indications
géographiques, Histoire d'un compromis difficile, Baden-Baden 2007,
p. 41).
La dénomination "Gruyère" est réservée par la Convention de Stresa
(annexe B) à la Suisse et à la France. De même, dans le Traité
bilatéral entre la Suisse et la France, le terme "Gruyère" apparaît
dans les deux listes avec l'indication suivante dans les deux
annexes : mais non le Gruyère d'origine suisse (Annexe A) / d'origine
française (Annexe B) "ou Gruyère avec indications du pays de
fabrication en caractère de mêmes types, dimensions et couleurs" (la
Convention de Stresa contient une clause identique à son art. 4
al. 3). Ainsi, la conformité de la marque attaquée à ces normes
internationales – l'expression "Production en France" est en effet
écrite en plus petits caractères – pourrait être soulevée.
Cependant, les deux conventions précitées ne trouvent pas
application dans la présente procédure, ce que ne prétend d'ailleurs
pas la recourante. En effet, la violation des conventions
internationales en matière d'indications de provenance et
d'appellations d'origine constitue un motif absolu d'exclusion de la
protection au sens de l'art. 2 let. d LPM (CHERPILLOD, op. cit., p. 103 ;
arrêt du TF 4C.34/2002 du 24 septembre 2002 in sic! 2003 337
Schlumpagner, arrêt du TF 4A.14/2006 du 7 décembre 2006 in
JdT 2007 I 168 en particulier p. 170 s. Champ). Il s'agit en l'espèce
d'une procédure d'opposition. Or, comme nous l'avons vu ci-dessus
(cf. consid. 5.2), le titulaire d'une marque antérieure peut former
opposition contre un nouvel enregistrement en se fondant
uniquement sur les motifs relatifs d'exclusion énumérés à l'art. 3 al. 1
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LPM (art. 31 al. 1 LPM). Ce ne sera que dans le cadre d'une
éventuelle procédure civile ultérieure que les motifs absolus pourront
être revus (dans ce contexte, le Tribunal administratif fédéral a laissé
ouvert la question de savoir si un tiers ne pouvait pas recourir contre
l'enregistrement d'une marque [arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-7506/2006 du 21 mars 2007 consid. 8 Karomuster]).
7.2 Les indications de provenance relatives aux produits agricoles
autres que le vin sont régies par la loi sur la protection des marques,
d'une part, et par la loi sur l'agriculture du 29 avril 1998 (LAgr,
RS 910.1) ainsi que l'ordonnance sur les AOP et les IGP du 28 mai
1997 (RS 910.12), d'autre part.
La section 2 du chapitre 1 de la LAgr est consacrée aux désignations
des produits agricoles autres que le vin (art. 14 à 16a LAgr ; le vin
est traité dans le chapitre 5 consacré à l'économie viti-vinicole en
particulier à l'art. 63 LAgr). Issues du "Paquet agricole 95" (Message
du Conseil fédéral du 27 juin 1995 concernant le paquet agricole 95
[FF 1995 IV 621 ; ci-après : le Message concernant le paquet
agricole 95], p. 635), ces dispositions ont été intégrées dans la
nouvelle loi sur l'agriculture (Message du Conseil fédéral du 26 juin
1996 concernant la réforme de la politique agricole : Deuxième étape
[Politique agricole 2002 ; FF 1996 IV 1], p. 105).
A teneur de l'art. 14 al. 1 LAgr, le Conseil fédéral peut, pour garantir
la crédibilité des désignations et pour promouvoir la qualité et
l'écoulement des produits agricoles et des produits agricoles
transformés, édicter des dispositions sur la désignation des produits
se distinguant par leur origine. Il établit un registre des appellations
d'origine et des indications géographiques (art. 16 al. 1 LAgr) et règle
notamment : (a) les qualités exigées du requérant, (b) les conditions
de l'enregistrement, en particulier les exigences du cahier des
charges, (c) les procédures d'enregistrement et d'opposition, ainsi
que (d) le contrôle (art. 16 al. 2 LAgr).
Les appellations d'origine et les indications géographiques
enregistrées ne peuvent être déposées comme marque pour un
produit en cas d'utilisation abusive, d'usurpation, de contrefaçon ou
d'imitation, par d'autres producteurs ou transformateurs, de la
dénomination protégée (art. 16 al. 5 et 7 LAgr). Quiconque utilise une
appellation d'origine ou une indication géographique enregistrée pour
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un produit agricole ou un produit agricole transformé identique ou
similaire doit remplir les exigences du cahier des charges visé à
l'al. 2 let. b. Lorsque l'on détermine si l'utilisation d'une marque
acquise de bonne foi au sens de l'al. 6 est conforme au droit, il faut
notamment tenir compte de l'existence d'un risque de tromperie ou
de concurrence déloyale (art. 16 al. 6bis LAgr). Les appellations
d'origine et les indications géographiques enregistrées sont
protégées en particulier contre toute utilisation commerciale pour
d'autres produits exploitant le renom de la désignation protégée ou
contre toute usurpation, contrefaçon ou imitation (art. 16 al. 7 LAgr).
Dans son ordonnance sur les AOP et les IGP, le Conseil fédéral
précise que les appellations d'origine des produits agricoles
transformés, inscrites dans le registre fédéral, sont protégées et
qu'elles peuvent être utilisées par tout opérateur commercialisant des
produits agricoles ou des produits agricoles transformés qui sont
conformes au cahier des charges (art. 1 al. 1 et 2). Peut être
enregistré comme appellation d'origine le nom d'une région ou d'un
lieu qui sert à désigner un produit agricole ou un produit agricole
transformé : (a) originaire de cette région ou de ce lieu ; (b) dont la
qualité ou les caractères sont dus essentiellement ou exclusivement
au milieu géographique comprenant les facteurs naturels et les
facteurs humains ; et (c) qui est produit, transformé et élaboré dans
une aire géographique délimitée (art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur les
AOP et les IGP). Lorsqu'une demande d'enregistrement concerne
une dénomination identique à une dénomination déjà enregistrée et
que la dénomination homonyme à enregistrer donne à penser au
public que les produits sont originaires d'une autre région ou d'un
autre lieu, cette dénomination ne doit pas être enregistrée, bien qu'il
s'agisse de la dénomination exacte de la région ou de la localité dont
les produits agricoles ou les produits agricoles transformés sont
originaires. L'utilisation de la dénomination homonyme enregistrée
ultérieurement doit être bien différenciée de l'utilisation de la
dénomination déjà enregistrée, afin d'assurer un traitement équitable
aux producteurs concernés et de ne pas induire en erreur les
consommateurs (art. 4a de l'ordonnance sur les AOP et les IGP).
L'utilisation commerciale directe ou indirecte d'une dénomination
protégée est interdite : (a) pour tout produit comparable non
conforme au cahier des charges ; (b) pour tout produit non
comparable si cette utilisation exploite la réputation de la
dénomination protégée (art. 17 al. 1 de l'ordonnance sur les AOP et
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les IGP). Cette disposition s'applique également si la dénomination
enregistrée est imitée ou évoquée, si elle est traduite ou encore si
elle est accompagnée d'une formule telle que "genre", "type",
"méthode", "façon", "imitation", "selon la recette" ou d'une expression
similaire, ou, enfin, si la provenance du produit est indiquée (art. 17
al. 2 de l'ordonnance sur les AOP et les IGP).
Par appellation d'origine au sens des dispositions précitées, on
entend la dénomination géographique d'un lieu ou d'une région
servant à désigner un produit agricole qui en est originaire, dont la
qualité ou les caractères sont dus essentiellement ou exclusivement
au milieu géographique comprenant les facteurs naturels et humains
et dont la production, la transformation et l'élaboration ont lieu dans
cette aire géographique (Guide pour le dépôt d'une appellation
d'origine protégée [AOP] ou d'une indication géographique protégée
[IGP], Office fédéral de l'agriculture, Berne 2001 ; Message
concernant le paquet agricole 95, ch. 212, p. 650 ; SIMON HOLZER,
Geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB] und geschützte
geographische Angaben [GGA] landwirtschaftlicher Erzeugnisse :
ihre Stellung im globalen, europäischen und schweizerischen Recht
zum Schutz geographischer Herkunftsangaben, in : Abhandlungen
zum schweizerischen Recht, Fascicule 709, Berne 2005, p. 268 ;
LORENZ HIRT, Der Schutz schweizerischer Herkunftsangaben, in:
Abhandlungen zum schweizerischen Recht, Fascicule 679, Berne
2003, p. 117). A l'instar des indications géographiques (art. 3 de
l'ordonnance sur les AOP et les IGP), l'objet de la protection est donc
spécifiquement un nom géographique (HOLZER, op. cit., p. 253 s. ;
ISABELLE PASCHE, Le système de protection des appellations d'origine
et des indications géographiques de produits agricoles : premières
expériences et commentaires, in : Communications de droit agraire
2001, p. 6 s. ; ATF 133 II 429 consid. 6.3).
L'art. 16 al. 5 LAgr interdit l'enregistrement, comme marque, pour un
produit similaire, d'une dénomination enregistrée comme appellation
d'origine, si un tel enregistrement constitue une exploitation de
renom de la désignation protégée ou un cas d'usurpation, de
contrefaçon ou d'imitation de cette désignation. De prime abord, il
sied de rappeler que le législateur a renoncé à une révision de la loi
sur la protection des marques lorsqu'il a introduit les nouvelles
dispositions législatives concernant la protection des appellations
d'origine protégée (Message concernant le paquet agricole 95,
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p. 646), de sorte que l'ont peut admettre que la mise en vigueur de
l'art. 16 al. 5 LAgr n'a pas eu pour effet de créer un nouveau motif
d'exclusion dans le cadre de la loi sur la protection des marques.
Selon le Conseil fédéral, l'art. 16 al. 5 LAgr vise à renforcer le
principe d'exclusion institué à l'art. 2 LPM (Message concernant le
paquet agricole 95, p. 656). Dans le même sens, CLAUDIA MARADAN
relève que l'introduction de cette disposition n'a pas eu pour effet la
création d'un nouveau motif absolu d'exclusion, en sus de ceux
prévus aux let. a à d de l'art. 2 LPM (CLAUDIA MARADAN,
L'enregistrement des marques face à la nouvelle législation sur les
appellations d'origine et indications géographiques protégées, in sic!
2000 84, p. 88). C'est la raison pour laquelle l'IPI suspend la
procédure d'enregistrement d'une marque contenant une indication
pour laquelle une demande d'enregistrement correspondante en tant
qu'AOP ou IGP est pendante devant l'OFAG jusqu'à la décision de
celui-ci. L'IPI garantit ainsi que la marque déposée remplit les
conditions posées à son enregistrement en satisfaisant, le cas
échéant, aux exigences posées dans la loi sur l'agriculture tout en
répondant également aux conditions énoncées à l'art. 2 let. c et d
LPM (cf. Directives en matière de marques, Berne 2008, p. 120 note
189).
Ainsi donc, force est d'admettre que, si tant est que cette disposition
exerce un effet, c'est uniquement dans le cadre des motifs absolus
d'exclusion (art. 2 LPM) et non dans celui des motifs relatifs
d'exclusion (art. 3 LPM). Or, comme nous venons de le rappeler ci-
dessus (cf. supra consid. 5.2), le titulaire d'une marque antérieure ne
peut former opposition contre un nouvel enregistrement qu'en se
fondant sur les motifs relatifs d'exclusion énumérés à l'art. 3 al. 1
LPM (art. 31 al. 1 LPM) ; les motifs absolus énumérés à l'art. 2 LPM
ne sont examinés que dans le cadre de la procédure
d'enregistrement et dans celui d'une éventuelle procédure civile
future. Il suit de ce qui précède que le Tribunal administratif fédéral
ne peut pas, dans le cadre de la présente procédure, examiner les
griefs de la recourante fondés directement ou indirectement sur
l'art. 16 al. 4 LAgr, mais qu'il doit se limiter aux motifs relatifs
d'exclusion, autrement dit au risque de confusion engendré par la
collision avec une marque antérieure similaire. D'ailleurs, selon la
Haute Cour, le danger de confusion s'apprécie pour les indications
de provenance de la même façon que dans les autres domaines du
droit des marques ; il s'agit en effet toujours de sauvegarder la
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fonction distinctive du signe et d'éviter qu'on fasse de fausses
imputations (arrêt du TF 4A.14/2006 du 7 décembre 2006
consid. 3.3.1 Champ et les réf. cit.).
Ainsi donc, le fait que l'élément verbal "GRUYÈRE" des signes
opposés tombe sous la Convention de Stresa et sous le Traité franco-
suisse, qu'il soit inscrit comme AOC dans le registre tenu par l'OFAG
et qu'il fasse l'objet d'une protection particulière au regard de la
législation agricole reste, en l'état actuel du droit, sans conséquence
juridique s'agissant des motifs relatifs d'exclusion (art. 3 LPM ; voir
également s'agissant de la protection des indications géographiques
prévue par l'annexe 1c "Accord sur les aspects des droits de
propriété intellectuelle qui touchent au commerce" (ADPIC) de
l'Accord du 15 avril 1994 instituant l'Organisation Mondiale du
Commerce (RS 0.632.20) ainsi que des négociations en cours du
Cycle de Doha en la matière :
/themen/00513/01238/01243/index.html?lang=fr
et /french/tratop_f/trips_f/gi_f.htm).
8.
Il convient d'examiner s'il y a risque de confusion entre la marque
opposante et la marque attaquée en tenant compte de leur
impression d'ensemble respective.
8.1 La marque opposante est composée de l'élément verbal
"GRUYÈRE" précédé de l'article défini "le", tous deux écrits en
majuscules. Au-dessous de ces deux éléments figure le mot
"Switzerland" en majuscules blanches sur fond noir. A la gauche du
groupe d'éléments "LE GRUYÈRE SWITZERLAND" est apposé un
logo, lequel reprend en majuscules le mot "Suisse" dans les trois
langues nationales (allemand, français et italien) et en anglais.
Disposés en forme de quadrilatère, ces termes entourent une meule
de fromage dans le quartier manquant de laquelle est juché un petit
personnage, vraisemblablement un armailli en bredzon, jouant du cor
des Alpes.
La marque attaquée est pour sa part composée par l'élément verbal
"GRUYÈRE" écrit en majuscules dans un arc de cercle. A la verticale
du "G" de "Gruyère" sont disposés l'un sous l'autre les termes "mild",
"doux" et "dolce" écrits en petits caractères. Sous les lettres "ère" de
"Gruyère" figure en gras et en majuscules le mot "cuisine". Une toque
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blanche est disposée entre les éléments verbaux "GRUYÈRE" et
"CUISINE". Sous les éléments "DOLCE" et "CUISINE" figure un
rectangle noir contenant un oval blanc sur lequel sont disposés des
morceaux de fromage – un bloc et des tranches – et du fromage
râpé. On doit bien admettre qu'en relation avec les produits
revendiqués, ces éléments figuratifs sont purement descriptifs. Sous
ces derniers, est enfin écrite en petits caractères l'expression
"Production en France".
8.2 Il ressort d'une comparaison des marques opposées qu'elles
n'ont en commun que l'élément verbal "GRUYÈRE", qui se rapporte à
une sorte de fromage (sur cet élément, voir ci-après : consid. 9).
La recourante soutient avec raison que le terme "cuisine" figurant
dans la marque attaquée donne une mauvaise image du produit,
dans la mesure où il laisse penser qu'il s'agit d'un fromage qui sera
davantage utilisé pour faire la cuisine que pour le consommer tel
quel, ce d'autant plus qu'il est associé à une toque de cuisinier. Par
ailleurs, les morceaux de fromage représentés de manière sommaire
– bloc de fromage en forme de rectangle aux arrêtes saillantes et aux
côtés sans aspérités ; tranches de fromage qui rappellent celles de
fromage fondu utilisées dans la préparation de canapés par
exemple ; petit tas de fromage râpé – donne l'impression qu'il ne
s'agit pas d'un produit de qualité. A l'inverse, le consommateur
moyen ne manquera pas de distinguer, dans la marque opposante, la
référence évidente à la provenance suisse du produit – illustrée par
les termes "Suisse", "Schweiz", "Svizzera" et "Switzerland" ainsi que
par l'armailli en bredzon jouant du cor des Alpes, soit un personnage
typiquement gruérien –, donc à un Gruyère AOC suisse. En outre, la
présence d'une meule de fromage renforce l'impression que l'on est
en présence d'un produit de qualité. C'est dire que les marques
opposées présentent des différences suffisamment importantes et
évidentes pour que tout risque de confusion puisse être exclu, même
si la mention "Production en France" figurant dans la marque
attaquée n'apparaît pas au premier plan.
9.
Dans la décision querellée, l'autorité inférieure a considéré que
l'élément verbal "GRUYÈRE", en tant qu'AOC, appartenait au
domaine public, ce que conteste la recourante.
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9.1 Sous l'angle du droit des marques, la jurisprudence considère
aujourd'hui qu'un signe contenant une AOC peut être enregistré en
tant que marque à condition qu'il contienne d'autres éléments qui lui
confèrent un caractère distinctif (sic! 2006 484 consid. 10 Sbrinz ;
voir dans le même sens : Rapport explicatif sur la protection de
l'indication de provenance "Suisse" et de la croix suisse [projet
Swissness] du 28 novembre 2007, p. 35 s.). Aussi, le périmètre de
protection d'une telle marque est délimité par ces autres éléments
(voir : EUGEN MARBACH, Commentaire de l'arrêt Sbrinz in : sic! 2006
484, p. 487 [cité ci-après : MARBACH, Commentaire Sbrinz]).
Alors que le droit à la marque confère à son titulaire le droit exclusif
de faire usage de la marque et d'en disposer (art. 13 al. 1 LPM), les
AOC sont des signes collectifs remplissant le rôle de label de qualité
et d'origine (MARBACH, Commentaire Sbrinz ; HOLZER, op. cit., p. 7 ;
HIRT, op. cit., p. 8 ss). Dans ce contexte, les dénominations
géographiques appartiennent au domaine public, en ce sens que
tous les producteurs remplissant le cahier des charges doivent
pouvoir en faire usage (cf. sic! 2006 484 consid. 10 Sbrinz et le
commentaire de MARBACH). En outre, seul un produit répondant aux
critères de production du cahier des charges peut porter le sigle
distinctif "AOC" en sus de la dénomination géographique protégée.
9.2 Dans l'arrêt Sbrinz mentionné ci-dessus, la CREPI s'est
prononcée sur l'appartenance au domaine public des AOC dans le
cadre d'une procédure qui opposait deux marques protégées pour
des produits de provenance suisse respectant le cahier des charges
du "Sbrinz AOC". Le Tribunal administratif fédéral n'entend pas
revenir sur cette pratique. Cependant, on peut se demander si une
AOC n'a pas en soi un caractère distinctif et, par conséquent, si son
utilisation à titre de marque n'est pas exclue ex lege pour les
producteurs qui ne rempliraient pas les conditions du cahier des
charges. Toujours est-il que l'AOC "Gruyère" doit demeurer à la libre
disposition des producteurs suisses de Gruyère qui respectent le
cahier des charges.
Cependant, dans le cadre de la présente procédure de recours, la
situation de fait est, d'une part, différente et, d'autre part, nouvelle.
En effet, la marque attaquée, qui contient la dénomination "Gruyère",
est enregistrée pour du fromage de provenance française. Or, la
jurisprudence ne s'est jamais prononcée sur la question de savoir si
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la Suisse doit protéger, sous l'angle du droit des marques, ses AOC
vis-à-vis de producteurs étrangers. Il ressort toutefois de ce qui
précède que les marques opposées sont manifestement distinctes,
de sorte que tout risque de confusion est exclu (voir consid. 8.2). En
outre, la Convention de Stresa et le Traité franco-suisse permettent
également à la France d'utiliser la dénomination "Gruyère" pour ses
fromages (cf. supra consid. 7.1). Par conséquent, cette question peut
rester ouverte.
10.
Il ressort de ce qui précède que, mal fondé, le recours doit être
rejeté.
10.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction
de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de
la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2
al. 1 et 4 FITAF).
Dans les procédures de recours en matière d'opposition, il y a lieu
d'évaluer l'intérêt de l'opposant à la radiation de la marque,
respectivement l'intérêt du défendeur au maintien de la marque
attaquée. Toutefois, le fait d'exiger dans chaque cas les preuves
concrètes de ces dépenses irait trop loin et pourrait avoir un effet
dissuasif par rapport aux frais relativement peu élevés de la
procédure de première instance. Faute d'autres pièces pertinentes
quant à la valeur litigieuse, l'ampleur du litige doit être fixée selon les
valeurs empiriques, soit entre Fr. 50'000.- et Fr. 100'000.- (ATF 133
III 490 consid. 3.3).
Au regard de ce qui précède, les frais de procédure doivent être fixés
à Fr. 3'500.- et mis à la charge de la recourante, qui succombe. Ce
montant est compensé par l'avance de frais de Fr. 3'500.- versée le
17 novembre 2006 par la recourante.
10.2 L'intimée n'étant pas représentée par un avocat, il n'y a pas lieu
de lui octroyer de dépens.
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11.
Le présent arrêt est définitif (art. 73 de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'500.-, sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de
frais déjà versée de Fr. 3'500.-.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Recommandé ; annexes en retour)
- à l'intimée (Recommandé)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. W6407-RE/ule ; Recommandé ;
annexe : dossier en retour)
Le Président du collège : Le Greffier :
Bernard Maitre Olivier Veluz
Expédition : 22 décembre 2008
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