Abtei lung II
B-7492/2006
{ T 0 / 2 }
Urteil vom 12. Juli 2007
Mitwirkung: Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Marc Steiner, Richterin Vera Marantelli;
Gerichtsschreiber Thomas Zogg
A._______,
vertreten durch A. W. Metz & Co. AG, Hottingerstrasse 14, Postfach, 8024
Zürich,
Beschwerdeführerin
gegen
B._______,
vertreten durch Schmauder & Partner AG, Zwängiweg 7, 8038 Zürich,
Beschwerdegegnerin
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Stauffacherstrasse 65,
3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Widerspruchsverfahren Nr. 7549: AROMATA / AROMATHERA
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der IR-Marke Nr. 622'236 ARO-
MATA. Diese wurde am 21. Juli 1994 bei der Organisation Mondial de la
Propriété Intellectuelle (OMPI) ursprünglich für "Papier, carton et produits
en ces matières; produits d'imprimerie (non compris dans d'autres
classes)" in der Klasse 16 hinterlegt. Für die Schweiz hat die Marke per
21. April 2004 ein nachträgliches Benennungsdatum (désignation posté-
rieure).
B. Gestützt auf diese Marke erhob die Beschwerdegegnerin am 13. Mai 2005
Widerspruch gegen die Schweizer Wortmarke Nr. 530'175 AROMATHERA,
welche für "Papierprodukte für persönliche und Haushaltszwecke, nämlich
Papiertücher, Papierservietten, Papiertaschentücher, Toilettentücher, Ge-
sichtstücher und andere Weichpapierprodukte (soweit nicht in anderen
Klassen enthalten)" in der Klasse 16 registriert und am 15. Februar 2005
im Schweizerischen Handelsamtsblatt Nr. 32 publiziert worden war. In der
Begründung zum Widerspruch führte die Beschwerdegegnerin aus, dass
die beanspruchten Waren der strittigen Marken identisch beziehungsweise
zumindest gleichartig und die Marken aufgrund ihrer visuellen und klangli-
chen Übereinstimmung sehr ähnlich seien. Aus diesem Grund bestehe
zwischen der angefochtenen Marke und der Widerspruchsmarke eine er-
hebliche Verwechslungsgefahr.
C. Am 7. Juni 2005 erliess die Vorinstanz gegen die Widerspruchsmarke eine
provisorische teilweise Schutzverweigerung aus absoluten Ausschluss-
gründen. Gleichzeitig setzte sie der Beschwerdegegnerin eine Frist zur
Stellungnahme an. Das Widerspruchsverfahren wurde bis zum Entscheid
über diese Schutzverweigerung sistiert. Mit Schreiben vom 22. August
2005 beantragte die Beschwerdegegnerin die Einschränkung der Wider-
spruchsmarke auf "Papier, carton et produits en ces matières". Dies wurde
von der Vorinstanz akzeptiert (déclaration de refus partiel in der Gazette
OMPI 2005/25), worauf die Schutzverweigerung aufgehoben und das Wi-
derspruchsverfahren Nr. 7549 fortgesetzt wurde.
D. Die Beschwerdeführerin verneinte mit Schreiben vom 16. Dezember 2005
das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zwischen den strittigen Marken
und schloss auf kostenfällige Zurückweisung des Widerspruchs. Sie be-
gründete dies damit, dass die sich gegenüberstehenden Marken klanglich
sehr verschieden seien und die Widerspruchsmarke keine Kennzeich-
nungskraft habe, da der Begriff "Aroma" für die beanspruchten Waren be-
schreibend sei.
E. Mit Schreiben vom 17. März 2006 bestritt die Beschwerdegegnerin den be-
schreibenden Charakter des Begriffs "Aroma" für die von ihr bean-
spruchten Waren. Aroma werde vom Durchschnittskonsumenten im Sinne
von Geschmack verstanden und immer im Zusammenhang mit Nahrungs-
mitteln verwendet. Papier- und Kartonprodukte würden dagegen nicht mit
einem bestimmten Aroma in Verbindung gebracht.
3F. In der Duplik vom 18. März 2006 hielt die Beschwerdeführerin an ihrer Auf-
fassung, dass "Aroma" für Papiertücher beschreibend sei, vollumfänglich
fest. Sie beantragte erneut die kostenfällige Zurückweisung des Wider-
spruchs, da eine Übereinstimmung in kennzeichnungsschwachen Elemen-
ten noch keine Verwechslungsgefahr begründe.
G. Mit Entscheid vom 22. November 2006 hiess die Vorinstanz den Wider-
spruch gut und widerrief die Eintragung der angefochtenen Marke. Zur Be-
gründung führte sie aus, dass bezüglich der beanspruchten Waren Wa-
renidentität bestehe. Weiter seien die strittigen Marken klanglich und be-
züglich ihres Schriftbildes sehr ähnlich. "Aroma" sei im Zusammenhang mit
den beanspruchten Waren nicht beschreibend, weshalb der Widerspruchs-
marke eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zugesprochen werden
könne. Durch Abändern der Endung "-a" zu "-hera" werde der Gesamtein-
druck der angefochtenen Marke nicht genügend verändert, um vom über-
einstimmenden Element "Aroma" bzw. vom übernommenen Zeichenbeginn
"Aromat-" abzulenken. Die Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Zei-
chen müsse aus diesem Grund bejaht werden.
H. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 20. Dezember
2006 im Sinne einer Teilanfechtung Beschwerde vor der Eidgenössischen
Rekurskommission für geistiges Eigentum. Dabei stellte sie folgende An-
träge:
"1. Es sei die Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom
22. November 2006 aufzuheben und der Widerspruch in dem Umfange zurück-
zuweisen, dass die Marke 530'175 eingetragen bleibt für "Papiertaschentücher
und Gesichtstücher".
2. Es sei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung anzuordnen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegne-
rin."
I. Mit Verfügung vom 21. Februar 2007 forderte das Bundesverwaltungsge-
richt die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin zur Einreichung einer
Beschwerdeantwort auf. Mit Schreiben vom 23. März 2007 verzichtete die
Vorinstanz auf weitere Ausführungen, verwies auf die Begründung des an-
gefochtenen Entscheids und beantragte die kostenfällige Abweisung der
Beschwerde. Mit Eingabe vom 26. März 2007 reichte die Beschwerdegeg-
nerin ihre Beschwerdeantwort ein und stellte folgende Anträge:
"Die Anträge der Beschwerdeführerin seien abzuweisen und der Widerspruch Nr.
7549 sei vollumfänglich gutzuheissen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin / Wi-
derspruchsgegnerin."
Auf die Begründung der Beschwerde und der Beschwerdeantwort sowie
auf die eingereichten Beweismittel wird – sofern für den Entscheid relevant
– direkt in den entsprechenden Erwägungen eingegangen.
4J. Am 24. Mai 2007 wurde in Bern eine mündliche und öffentliche Verhand-
lung durchgeführt, an welcher die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
und der Vorinstanz erschienen, während die Beschwerdegegnerin auf eine
Teilnahme verzichtete. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorin-
stanz hielten an ihren Anträgen und der Begründung aus dem Schriften-
wechsel fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchsachen zuständig (Art. 31 f.
und 33 lit. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG;
SR 173.32]). Die Beschwerde wurde in der gesetzlichen Frist von Art. 50
Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG; SR 172.021) am 20. Dezember 2006 eingereicht und der verlangte
Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Adressatin der angefochtenen
Verfügung ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48
VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin schränkt in der Beschwerde die Waren, für welche
Schutz beansprucht wird, auf "Papiertaschentücher und Gesichtstücher"
ein. Es liegt somit eine Teilanfechtung vor. Der Entscheid der Vorinstanz
vom 22. November 2006 ist im nicht angefochtenen Umfang in Rechtskraft
erwachsen. Soweit das Bundesverwaltungsgericht angesichts der Bestim-
mung des Streitgegenstandes aufgrund der Parteibegehren überhaupt be-
fugt ist, die angefochtene Verfügung zu Gunsten einer Partei zu ändern
(reformatio in melius, Art. 62 Abs. 1 VwVG; vgl. aber auch ANDRÉ MOSER/PE-
TER ÜBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Ba-
sel 1998, Rz. 2.13), ist diesbezüglich jedenfalls im Widerspruchsverfahren
Zurückhaltung geboten (MOSER/ ÜBERSAX, a.a.O., Rz. 3.92; THOMAS MERKLI /
ARTHUR AESCHLIMANN / RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwal-
tungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 73 N. 3). Im vorliegen-
den Fall besteht zur Abweichung vom Grundsatz der Bindung an die Par-
teibegehren keinerlei Anlass.
3. Vom Markenschutz sind Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke
ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen re-
gistriert sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3
Abs. 1 lit. c des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG; SR
232.11]). Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr richtet sich nach der
Ähnlichkeit der Zeichen im Erinnerungsbild des Letztabnehmers (BGE 121
III 377 E. 2a S. 378 Boss; BGE 119 II 473 E. 2d S. 477 Radion; BVGer B-
7504/2006 vom 8. März 2007 E. 2 Chic / Lip Chic; BVGer B-7442/2006
vom 18. Mai 2007 E. 2 Feel 'n learn / See 'n learn) und nach der Gleichar-
tigkeit der Waren und Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen
sind. Zwischen diesen Elementen besteht eine Wechselwirkung: An die
Verschiedenheit der Zeichen sind umso höhere Anforderungen zu stellen,
je ähnlicher sich die Waren sind, und umgekehrt (LUCAS DAVID, Kommentar
zum Markenschutzgesetz, in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Lucas
5David (Hrsg.), Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl.,
Basel 1999, Art. 3 N. 8). Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3
Abs. 1 lit. c MSchG ist dann anzunehmen, wenn das jüngere Zeichen die
ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche
Beeinträchtigung ist gegeben, sobald zu befürchten ist, dass die massgeb-
lichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Marken irreführen las-
sen und Waren, die das eine oder andere Zeichen tragen, dem falschen
Markeninhaber zurechnen (BGE 122 II 382 E. 1 S. 384 Kamillosan; BGE
127 III 160 E. 2a S. 165 f. Securitas). Bei der Beurteilung der Verwechs-
lungsgefahr ist insbesondere die Kennzeichnungskraft der Marken in Be-
tracht zu ziehen, da schwache Marken keinen grossen Schutzumfang ver-
dienen (DAVID, a.a.O, Art. 3 N. 13; BGE 122 III 382 E. 2a S. 385 f. Kamil-
losan; BVGer B-7491/2006 vom 16. März 2007 E. 2 Yeni Raki / Yeni Efe;
BVGer B-7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 2.2 Feel 'n learn / See 'n learn).
4. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass "Aroma" bzw. AROMATA im Zusam-
menhang mit Papier und Karton kein üblicher Begriff sei. Die Wider-
spruchsmarke weise auf keine erwartete Eigenschaft dieser Produkte hin,
da das Aroma eines Papiers oder Kartons nicht ein gängiges Kaufkriterium
sei. Demzufolge erkannte die Vorinstanz der Widerspruchsmarke eine
durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu (angefochtener Entscheid, S. 9;
Plädoyer der Vorinstanz vom 24. Mai 2007).
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, dass der Begriff "Aroma" für
Papierwaren wie Papiertaschentücher beschreibend und freihaltebedürftig
sei. Der Geruch von Papierprodukten sei für den Konsumenten entschei-
dend, wenn diese am Körper eingesetzt würden. "Aroma" sei deshalb eine
übliche Beschreibung für eine wesentliche Eigenschaft von Papierwaren
(vgl. Beschwerde vom 20. Dezember 2006, S. 6; Plädoyer der Beschwer-
deführerin vom 24. Mai 2007).
Die Beschwerdegegnerin bestreitet diese Auffassung. Sie ist – wie die Vor-
instanz – der Meinung, dass "Aroma" für Papier- und Kartonwaren in der
Klasse 16 eine kennzeichnungskräftige Bezeichnung darstelle. "Aroma"
werde vom Durchschnittskonsumenten im Sinne von Geschmack verstan-
den und immer mit Nahrungsmitteln oder zumindest mit essbaren Produk-
ten in Verbindung gebracht.
5. Beschreibende Angaben sind Zeichen, die auf den Kennzeichnungs-
gegenstand Bezug nehmen, indem sie eine direkte Aussage über be-
stimmte Eigenschaften der zu kennzeichnenden Waren oder Dienstleis-
tung machen. Dazu gehören unter anderem direkte Hinweise auf Mate-
rialeigenschaften. Vorausgesetzt ist, dass der beschreibende Charakter für
einen erheblichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise ohne besondere
Gedankenarbeit zu erkennen ist (CHRISTOPH WILLI, Kommentar Marken-
schutzgesetz, Das schweizerische Markenrecht unter Berücksichtigung
des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N.
45, 54 und 57; BGE 127 III 160 E. 2b.aa S. 166 Securitas; BVGer
B-7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 2.3 Feel 'n learn / See 'n learn).
6Produkte aus Papier können einen bestimmten Duft haben. Insbesondere
Papiertaschentücher und Gesichtstücher werden in der sensiblen Region
der Riechorgane verwendet. Der Duft solcher Papierprodukte ist deshalb
ein zu beachtendes Kaufkriterium. Kein Konsument wird ein Taschentuch
nochmals kaufen, das er als muffig in Erinnerung hat. Dagegen wird er
sich an einen erfrischenden Lavendel- oder wohltuenden Rosenduft beim
Kauf von Taschentüchern erinnern. Der Geruch von Papierprodukten ist
deshalb für die zur Beurteilung stehenden Waren ein erhebliches Kaufkri-
terium.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz
wird der Begriff "Aroma" nicht nur im Sinne von Geschmack verstanden
und nur im Zusammenhang mit Nahrungsmitteln benutzt. Zwar trifft es zu,
dass der Begriff "Aroma" regelmässig dazu verwendet wird um auf den
Geschmack von Esswaren hinzuweisen (z.B. Speiseeis mit Erdbeeraro-
ma). In der Literatur wird die Aromawahrnehmung denn auch als "Gesamt-
eindruck, den wir bei Speisen und Getränken durch die Zusammenarbeit
von Geruchs- und Geschmackssinn erleben" umschrieben (BRUCE
GOLDSTEIN, Wahrnehmungspsychologie, 2. Aufl., Heidelberg / Berlin 2002,
S. 605). Der Begriff "Aroma" kann nach dieser Definition jedoch nicht ein-
zig auf den Geschmackssinn reduziert werden. Vielmehr wird ein Aroma in
der Kombination von Geruchs- und Geschmackssinn wahrgenommen.
Zwar ist die Widerspruchsmarke für Papier und Karton im Allgemeinen
(inkl. Papeterieartikel) eingetragen. Wie die Vorinstanz und die Beschwer-
deführerin zu Recht geltend machen, werden Papier, Karton und Produkte
aus diesen Materialien nicht gegessen. Da jedoch der Geruchs- und der
Geschmackssinn bei der Aromawahrnehmung nahe beieinander liegen,
wird dem Durchschnittskonsumenten im Bezug auf die beanspruchten Wa-
ren – Produkte aus Papier – ohne Gedankenaufwand klar, dass sich der
Begriff "Aroma" in diesem Fall auf den Duft des entsprechenden Produkts
bezieht. "Aroma" wird vom Durchschnittsabnehmer situationsbedingt auch
als Duft, den ein Produkt verströmt, verstanden. Die Widerspruchsmarke
ist deshalb insbesondere in Bezug auf Papierwaren wie Taschentücher
oder Gesichtstücher beschreibend. Es braucht seitens der Konsumenten
keinen Fantasieaufwand, um in der Marke AROMATA in Bezug auf die be-
anspruchten Waren einen Hinweis auf eine wichtige Eigenschaft des Pro-
duktes, nämlich ihr spezifisches Aroma, zu sehen. Entgegen der Auffas-
sung der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz ist deshalb bei der Wi-
derspruchsmarke von einem kennzeichnungsschwachen Zeichen auszuge-
hen.
6. Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungs-
kraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner
als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidene-
re Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen
(WILLI, a.a.O., Art. 3 N. 113 f.; BGE 122 III 382 E. 2a S. 385 Kamillosan;
BVGer B-7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 2.2 Feel 'n learn / See 'n learn;
BVGer B-7504/2006 vom 8. März 2007 E. 4 f. Chic / Lip Chic). Eine Ver-
wechslungsgefahr kann aber nicht allein deswegen ausgeschlossen wer-
7den, weil die Marken in gemeinfreien Markenbestandteilen übereinstim-
men. Vielmehr ist die Kennzeichnungskraft im Rahmen einer Gesamtbe-
trachtung zu berücksichtigen (BGE 122 III 382 E. 5b S. 389 Kamillosan;
BGE 127 III 160 E. S. 167 Securitas; Entscheid der Rekurskommissi-
on für geistiges Eigentum [RKGE] vom 13. September 2005 in sic! 12/2005
882 E. 6 S. 882 Blue Moon / Bluecoon; WILLI, a.a.O., Art. 3 N. 133).
Der Gesamteindruck von Wortmarken wird zunächst durch den Klang und
durch das Schriftbild bestimmt; gegebenenfalls kann auch ihr Sinngehalt
von entscheidender Bedeutung sein. Den Klang prägen insbesondere das
Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale,
während das Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und durch die Ei-
genheiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (BGE 122 III
382 E. 5a S. 388 Kamillosan; BGE 121 III 377 E. 2b S. 379 Boss; BVGer
B-7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 4.2 Feel 'n learn / See 'n learn; Ent-
scheid der RKGE vom 19. April 1999 in sic! 4/1999 418 E. 5 S. 419
Koenig / Sonnenkönig; Entscheid der RKGE vom 16. Januar 2003 in sic!
4/2003 345 E. 5 f. S. 346 Mobilat / Mobigel).
Die Marken AROMATA und AROMATHERA stimmen zunächst im kenn-
zeichnungsschwachen Zeichenanfang – "Aroma" – überein. Sie unter-
scheiden sich jedoch in der Endung die bei der Widerspruchsmarke auf
"-ta" und bei der angefochtenen Marke auf "-thera" lautet. Im Klang lässt
sich ein unterschiedliches Silbenmass (vier Silben bei AROMATA und fünf
Silben bei AROMATHERA) und eine unterschiedliche Vokalfolge feststel-
len (a-o-a-a gegen a-o-a-e-a). Das "-th" in der angefochtenen Marke führt
zudem dazu, dass das "T", im Gegensatz zur Widerspruchsmarke, sanft
ausgesprochen wird. In der klanglichen Gesamtwirkung unterscheiden sich
deshalb die beiden Zeichen gerade in mehreren Punkten. Dass sich die
Schriftbilder wegen der Übereinstimmung im Zeichenanfang und des iden-
tischen letzten Buchstabens gleichen, lässt sich nicht bestreiten. Dennoch
fällt im Schriftbild auf, dass die angefochtene Marke erheblich – nämlich
um drei Buchstaben – länger ist. Zudem sticht bei der angefochtenen Mar-
ke (wenn sie klein geschrieben werden) optisch das "-th" in der Zeichen-
mitte hervor. Die aufeinanderfolgenden Hochzeichen in der Mitte geben
der angefochtenen Marke eine auffallend andere Symmetrie. Auch im
Schriftbild lassen sich deshalb gewisse Unterschiede feststellen. Ob sich
die beiden Marken auch durch einen erkennbar anderen Sinngehalt unter-
scheiden, erscheint fraglich. Die Vorinstanz hat zwar festgestellt, dass die
Endung "-thera" allusiv für Therapie sei und die Marke die Assoziation zu
Aromatherapie wecke (angefochtener Entscheid, S. 9). In Bezug auf die
beanspruchten Waren ist aber doch ein gewisser Gedankenaufwand not-
wendig, um diesen Zusammenhang zu sehen.
Durch die Verschiedenheit in Klang und Schriftbild unterscheiden sich die
strittigen Marken in wesentlichen Elementen. Aus diesem Grund besteht
keine genügende Zeichenähnlichkeit. In Anbetracht des eingeschränkten
Schutzumfangs der Widerspruchsmarke ist selbst bei Warenidentität eine
8Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG ausge-
schlossen. Die Frage der Warengleichartigkeit kann vorliegend deshalb of-
fen gelassen werden.
7. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen gutzuheissen. Der Marke ARO-
MATHERA wird für die Waren Papiertaschentücher und Gesichtstücher
Schutz für die Schweiz gewährt.
Die Beschwerdeführerin hat den Entscheid der Vorinstanz lediglich teilwei-
se angefochten. Sie beschränkte in ihrer Beschwerde den Schutzanspruch
auf Papiertaschentücher und Gesichtstücher (ursprünglich: Papierprodukte
für persönliche und Haushaltszwecke, nämlich Papierservietten, Papierta-
schentücher, Toilettentücher, Gesichtstücher und andere Weichpapierpro-
dukte [soweit nicht in anderen Klassen enthalten]). Mit Blick auf das vorin-
stanzliche Verfahren obsiegt die Beschwerdeführerin damit etwa zu einem
Viertel. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von Fr.
800.-- sind deshalb zu einem Viertel von der Beschwerdegegnerin und zu
drei Vierteln von der Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht obsiegt die
Beschwerdeführerin vollumfänglich. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs.
1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 des Reglements über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Be-
schwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert
zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Im Widerspruchsverfahren besteht dieser
Streitwert vor allem im Schaden der beschwerdeführenden Partei im Fall ei-
ner Markenverletzung durch die angefochtene Marke. Es würde aber zu weit
führen und könnte im Verhältnis zu den relativ geringen Kosten des erst-
instanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür stets konkrete
Aufwandsnachweise im Einzelfall verlangt würden. Mangels anderer streit-
wertrelevanter Angaben ist der Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf
Fr. 40'000.-- festzulegen (JOHANN ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgüter-
und Wettbewerbsprozess, in sic! 7/8 2002 493 S. 505; LEONZ MEYER, Der
Streitwert in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, in sic! 6/2001
S. 559 ff., LUCAS DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, SIWR I/2,
2. Aufl. Basel 1998, S. 29 f.). In Anwendung dieser Grundsätze wird vorlie-
gend die Gerichtsgebühr auf Fr. 4'000.-- festgesetzt.
8. Im vorinstanzlichen Verfahren obsiegte die Beschwerdeführerin etwa zu ei-
nem Viertel (vgl. E. 7). Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegne-
rin deshalb für das erstinstanzliche Verfahren eine anteilsmässige Partei-
entschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.-- zu bezahlen (Art. 34 MSchG).
9Im Beschwerdeverfahren hat dagegen die Beschwerdegegnerin der voll-
umfänglich obsiegenden Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für
"ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten" zu bezah-
len (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Da die Beschwerdeführerin keine Kostennote
eingereicht hat, ist die Entschädigung aufgrund der Akten zu bestimmen
und wird auf Fr. 3'500.-- festgesetzt (Art. 8 und 14 Abs. 2 VGKE).
9. Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde am Bundesgericht offen
(Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Es ist rechtskräftig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, Ziff. 1 und 3 des Entscheids des Eid-
genössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 22. November 2006 im
Widerspruchsverfahren Nr. 7549 werden teilweise aufgehoben, und die
Vorinstanz wird angewiesen, der Marke Nr. 530'175 AROMATHERA be-
schränkt auf die Waren Papiertaschentücher und Gesichtstücher in der
Klasse 16 den Schutz für die Schweiz zu gewähren.
2. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 800.-- werden zu Fr.
600.-- der Beschwerdeführerin und zu Fr. 200.-- der Beschwerdegegnerin
auferlegt. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin damit Fr.
600.-- zu bezahlen. Dieser Betrag wird mit der Parteientschädigung der
Beschwerdeführerin verrechnet (Ziff. 5).
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 4'000.-- werden der Be-
schwerdegegnerin auferlegt. Der von der Beschwerdeführerin geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- wird zurückerstattet.
4. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das vorinstanzli-
che Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. Die
Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.--
zu bezahlen. Die Ansprüche werden verrechnet (Ziff. 5).
5. Die Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin aus dem Verfahren vor
erster Instanz (Fr. 1'500.--) sowie ihr Anspruch auf teilweise Erstattung der
Widerspruchsgebühr (Fr. 600.--) werden mit der Parteientschädigung der
Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht (Fr. 3'500.--) ver-
rechnet. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin total Fr.
1'400.-- zu bezahlen.
10
6. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (eingeschrieben, mit Beilagen)
- der Beschwerdegegnerin (eingeschrieben, mit Beilage)
- der Vorinstanz (Ref-Nr. Wspr. 7549) (eingeschrieben, mit Beilagen)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Thomas Zogg
Versand am: 18. Juli 2007