B-753/2016 - Abteilung II - Arbeitsvermittlung - Bewilligung zur grenzüberschreitenden Arbeitsvermi...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Verfahren vor dem BGer mit Urteil
vom 23.01.2020 abgeschrieben
(2C_930/2017)







Abteilung II
B-753/2016



Ur t e i l vom 2 0 . S e p t embe r 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiberin Myriam Senn.



Parteien
A._______,
vertreten durch lic. iur. Daniel Iseli,
Rechtsanwalt und Notar, KSWB,
Beschwerdeführerin,



gegen


Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Vermittlung und Verleih PAVV,
Vorinstanz.

Gegenstand
Bewilligung zur grenzüberschreitenden Arbeitsvermittlung
und zum grenzüberschreitenden Personalverleih.



B-753/2016
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Sachverhalt:
A.
A._______ mit Sitz in (…) (nachfolgend: Beschwerdeführerin) wurde am
(…) im Handelsregister eingetragen. Zweck der Gesellschaft ist insbeson-
dere die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich des Personalverleihs
und der Personalvermittlung. Am (…) 2013 erteilte ihr die zuständige Be-
hörde des Kantons (…), die (…), die Bewilligung zum Personalverleih und
zur privaten Arbeitsvermittlung im Inland.
B.
Mit Gesuch vom 12. Januar 2015 beantragte die Beschwerdeführerin die
Erteilung der Bewilligung zur grenzüberschreitenden privaten Arbeitsver-
mittlung sowie zum grenzüberschreitenden Personalverleih. Die kantonale
Behörde leitete das Gesuch am 24. November 2015 mit einem positiven
Antrag an das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vor-
instanz) weiter.
C.
Mit Verfügung vom 6. Januar 2016 erteilte die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin die Bewilligung zur grenzüberschreitenden Arbeitsvermittlung so-
wie zum grenzüberschreitenden Personalverleih. Unter Ziffer 4 der Verfü-
gung hielt sie aber fest, dass die Beschwerdeführerin Personal weder an
die B._______, mit Sitz in (…), noch an die C._______, ebenfalls mit Sitz
in (…), verleihen dürfe.
D.
Mit Beschwerde vom 5. Februar 2016 beantragt die Beschwerdeführerin
die Aufhebung der Ziffer 4 der Verfügung vom 6. Januar 2016. Es sei ihr zu
gestatten, Personal an die B._______ und C._______ zu verleihen und zu
vermitteln. Eventualiter sei festzustellen, dass die Einschränkung in Ziffer
4 der Verfügung nur auf den grenzüberschreitenden Personalverleih sowie
die grenzüberschreitende Personalvermittlung anwendbar sei.
E.
Mit Vernehmlassung vom 7. April 2016 beantragt die Vorinstanz die Abwei-
sung der Beschwerde.
F.
Mit Eingabe vom 14. April 2016 beantragt die Beschwerdeführerin, die Ver-
nehmlassung der Vorinstanz vom 7. April 2016 sei samt allen Beilagen aus
den Akten zu weisen, weil sie nicht innert der durch die Instruktionsrichterin
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angesetzten Frist eingereicht worden sei und die Voraussetzungen für eine
Fristwiederherstellung nicht gegeben seien. Ausserdem sei ihr diesbezüg-
lich das rechtliche Gehör nicht gewährt worden.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 26. April 2016 wies die Instruktionsrichterin
diesen Antrag ab.
H.
Mit Replik vom 11. Mai 2016 hält die Beschwerdeführerin an ihren Be-
schwerdebegehren vollumfänglich fest.
I.
Mit Duplik vom 6. Juni 2016 hält die Vorinstanz an ihrer Vernehmlassung
fest.
J.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Akten-
stücke wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 6. Januar 2016 stellt eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist Be-
schwerdeinstanz gegen Verfügungen, welche von Anstalten des Bundes
erlassen werden, worunter die Vorinstanz fällt (Art. 31, 33 Bst. e VGG).
1.2 Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführe-
rin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ihr zu gestatten, Personal an
die B._______ und C._______ zu verleihen und zu vermitteln.
Streitgegenstand in einem Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht kann nur sein, was bereits Gegenstand des erstinstanzlichen
Verfahrens war, oder allenfalls hätte sein sollen, und was gemäss der Dis-
positionsmaxime zwischen den Parteien noch strittig ist. Im Laufe des
Rechtsmittelverfahrens kann sich der Streitgegenstand verengen bzw. um
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nicht mehr strittige Punkte reduzieren, grundsätzlich jedoch nicht erweitern
oder inhaltlich verändern (vgl. BGE 136 II 457 E. 4.2).
In der angefochtenen Verfügung erteilte die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin die Bewilligung zur grenzüberschreitenden Arbeitsvermittlung und
zum grenzüberschreitenden Personalverleih, schränkte diese Bewilligung
aber insofern teilweise ein, als sie der Beschwerdeführerin untersagte, Per-
sonal an die B._______ oder an die C._______ zu verleihen (Dispositiv
Ziff. 4). Ein Verbot, Personal an diese Unternehmen zu vermitteln, enthält
die angefochtene Verfügung dagegen nicht.
Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung darlegt, beabsichtigte sie, der
Beschwerdeführerin auch die Vermittlung von Personal an die B._______
und C._______ zu verbieten, unterliess es aber versehentlich, ein derarti-
ges Verbot in das Dispositiv ihrer Verfügung aufzunehmen. Die Frage einer
allfälligen Auslegung eines versehentlich unvollständigen oder fehlerhaften
Dispositivs mit Hilfe der Begründung (vgl. BGE 132 V 74 E. 2) kann sich im
vorliegenden Fall nicht stellen, da die Verfügung nicht begründet war. War
in der angefochtenen Verfügung kein Verbot der Vermittlung von Personal
an die B._______ und C._______ enthalten, so kann diese Frage auch
nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens sein. Diesbezüglich ist auf
die Beschwerde daher nicht einzutreten.
1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht und die übri-
gen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1
und Art. 44 ff. VwVG).
1.5 Auf die Beschwerde ist daher im dargelegten Umfang einzutreten.
2.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin vorab eine Verletzung ih-
res Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz. Sie habe nicht
damit rechnen müssen, dass die Vorinstanz das Gesuch nur unter der in
Frage stehenden Auflage bewilligen würde, zumal die kantonale Bewilli-
gungsbehörde diesbezüglich keine Bedenken gehabt habe. Sie hätte da-
her Gelegenheit erhalten müssen, zu ihrem Verhältnis zur B._______ so-
wie zur C._______ Stellung zu nehmen. Weiter rügt sie eine ungenügende
Begründung von Ziffer 4 der Verfügung. Die Vorinstanz verweise auf Ge-
setzesartikel, ohne deren Anwendung auf den konkreten Sachverhalt zu
begründen. Es werde nicht aufgezeigt, inwiefern die Verbindung der
A._______-, B._______- und C._______-Unternehmungen untereinander
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sich negativ auf die Stellensuchenden auswirken sollte. Aus der Verfügung
ergebe sich auch nicht, ob die Einschränkung in Ziffer 4 lediglich für den
grenzüberschreitenden Personalverleih oder auch für den Verleih im Inland
gelten sollte, der von der kantonalen Behörde bereits ohne entsprechende
Einschränkung bewilligt worden sei. Die Vorinstanz sei insofern auch den
Minimalanforderungen an ihre Begründungspflicht nicht nachgekommen.
Diese Mängel könnten und sollten zwar im Rechtsmittelverfahren geheilt
werden, doch sei dem Begründungsmangel im Kostenpunkt Rechnung zu
tragen.
Die Vorinstanz anerkennt, dass sie den Anspruch der Beschwerdeführerin
auf rechtliches Gehör verletzt habe und ihrer Begründungspflicht nicht
nachgekommen sei. Die angefochtene Verfügung sei versehentlich als all-
gemeine Bewilligungsverfügung, mit welcher eine ersuchte Bewilligung
vollständig erteilt werde, ergangen. Bei derartigen Bewilligungen könne auf
eine vorgängige Gewährung des rechtlichen Gehörs und auf eine Begrün-
dung verzichtet werden. Sie hält aber fest, dass auch eine schwerwiegende
Verletzung des Gehörsanspruchs und der Begründungspflicht durch die
Rechtsmittelinstanz geheilt werden könnte. Die Verfügung sei zu Recht er-
gangen und sie würde im Falle einer Rückweisung nicht anders entschei-
den.
2.1 Aus der Garantie des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) wird der
Anspruch abgeleitet, dass die Behörde die Vorbringen der in ihrer Rechts-
stellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft prüft und beim Entscheid be-
rücksichtigt. Folge dieser Prüfungspflicht ist insbesondere die behördliche
Begründungspflicht (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Der Bürger soll wissen, warum
die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Zudem kann durch
die Verpflichtung zur Offenlegung der Entscheidgründe verhindert werden,
dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt. Die Begrün-
dungspflicht erscheint so nicht nur als ein bedeutsames Element transpa-
renter Entscheidfindung, sondern dient zugleich auch der wirksamen
Selbstkontrolle der Behörde (vgl. 112 Ia 107 E. 2b, mit weiteren Hinwei-
sen). Welchen Anforderungen eine Begründung zu genügen hat, ist im Ein-
zelfall anhand der konkreten Umstände und der Interessen der Betroffenen
festzulegen. Sie muss jedenfalls so abgefasst sein, dass die Betroffenen
den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Das ist nur
möglich, wenn sich sowohl die Betroffenen als auch die Rechtsmittelinstan-
zen über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem
Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
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stützt (BGE 143 III 65 E. 5.2; 142 III 433 E. 4.3.2; 136 I 229 E. 5.2; 134 I
83 E. 4.1). Je grösser der Spielraum, welcher der Behörde infolge Ermes-
sens oder unbestimmter Rechtsbegriffe eingeräumt ist, und je stärker ein
Entscheid in die individuellen Rechte eingreift, desto höhere Anforderun-
gen sind an die Begründung eines Entscheids zu stellen (BGE 142 II 324
E. 3.6; 129 I 232 E. 3.3; 112 Ia 107 E. 2b, je mit weiteren Hinweisen).
2.2 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin keine Gelegenheit einräumte, sich zur Frage der umstrit-
tenen Einschränkung der Bewilligung vorgängig zu äussern, und dass sie
diese Einschränkung nicht begründet hat.
2.3 Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ausnahmsweise als ge-
heilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor ei-
ner Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch
die Rechtslage frei überprüfen kann. Darüber hinaus ist von einer Rück-
weisung der Sache an die Verwaltung selbst bei einer schwerwiegenden
Verletzung abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem for-
malistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem – der Anhörung gleichgestellten – Interesse der be-
troffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu ver-
einbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; 136 V 117 E. 4.2.2.2, je mit wei-
teren Hinweisen).
In der Lehre wird teilweise die Auffassung vertreten, Heilungen von Ge-
hörsverletzungen seien abzulehnen bzw. wesentlich zurückhaltender zu-
zulassen, als dies in der Praxis effektiv geschieht. Begründet wird diese
Auffassung einerseits damit, dass der Instanzenzug dadurch verkürzt
werde und der Betroffene sich gegenüber einem negativen Entscheid einer
Behörde durchsetzen müsse. Vor allem aber mache ihn die Behörde durch
die Gehörsverweigerung zum Verfahrensobjekt, statt ihn als Partner zu be-
handeln. Dies könne nicht geheilt werden, sondern müsse sanktioniert wer-
den. Das Nachschieben von Motiven im Beschwerdeverfahren genüge da-
für in der Regel nicht, weil damit der Zweck der Begründungspflicht nicht
erfüllt werde (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1178 S. 253; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, Rz. 41 ff. S. 291 f.; WALDMANN/BI-
CKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016,
Rz. 111 ff. S. 660 ff.).
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2.4 Wie es sich diesbezüglich im vorliegenden Fall verhält, kann offen blei-
ben, da die Beschwerdeführerin selbst beantragt, die Sache sei nicht ein-
fach zu kassieren, sondern die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches
Gehör sei im Rechtsmittelverfahren zu heilen. Dies ist erfolgt: Die Be-
schwerdeführerin erhielt Gelegenheit, in einem zweiten Schriftenwechsel
zur nachgeschobenen Begründung durch die Vorinstanz Stellung zu neh-
men.
3.
Die angefochtene Verfügung datiert vom 6. Januar 2016. Das Bundesge-
setz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 6. Oktober
1989 (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG, SR 823.11) wurde seither teilweise
revidiert. Die letzten Änderungen traten am 1. Januar 2017 in Kraft. Sie
betreffen aber keine der im vorliegenden Fall relevanten Bestimmungen.
Das Arbeitsvermittlungsgesetz bezweckt unter anderem die Regelung der
privaten Arbeitsvermittlung und des Personalverleihs sowie den Schutz der
Arbeitnehmer, welche diese in Anspruch nehmen (Art. 1 Bst. a und c AVG).
Für deren Ausübung ist eine Bewilligung notwendig (Art. 2 AVG).
Der Arbeitnehmerschutz war denn auch der entscheidende Grund, wes-
halb sich der Gesetzgeber dazu entschied, neben der Arbeitsvermittlung
auch den Personalverleih gesetzlich zu regeln und dafür ebenfalls eine Be-
willigungspflicht einzuführen (Art. 12 AVG; vgl. Botschaft des Bundesrats
zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den
Personalverleih vom 27. November 1985, BBl 1985 III 556, 557, 580 f.;
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3. Aufl. 2015, Rz 177 ff. S. 68
ff.; MICHAEL KULL, in: Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], 2014, Art. 12 AVG
N 1 ff., 68 ff. S. 54 ff., 70 ff.).
Der Personalverleih ist definiert als ein Dreiecksverhältnis zwischen Arbeit-
geber (Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiher) und Arbeitnehmer (Art. 12 Abs.
1 AVG), wobei der Arbeitgeber (Temporärorganisation, Regiebetrieb, Ver-
leiher) von ihm angestellte Arbeitnehmer anderen Arbeitgebern (Einsatz-
betrieben) gewerbsmässig für Arbeitsleistungen zur Verfügung stellt. Dabei
besteht ein Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer
(Art. 19 AVG), ein Verleihvertrag zwischen dem Verleiher und dem Einsatz-
betrieb (Art. 22 AVG) und gar kein Vertrag zwischen dem Arbeitnehmer und
dem Einsatzbetrieb (vgl. Urteil des BVGer B-434/2015 vom 18. Mai 2016,
E.2.3.2; Botschaft, a.a.O., 565; GEISER/MÜLLER, a.a.O., S. 67 ff.; KULL,
a.a.O., Art. 12 AVG N 1 ff. S. 54 ff.).
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Für die Bewilligungserteilung zum Personalverleih auf dem Gebiet der
Schweiz sind die Kantone zuständig. Die Bewilligungen werden durch den
Sitzkanton des Verleihbetriebs erteilt (Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 AVG).
Für den Personalverleih ins Ausland ist zusätzlich zur kantonalen Betriebs-
bewilligung eine Bewilligung der Vorinstanz notwendig (Art. 2 Abs. 3 und
Art. 12 Abs. 2 AVG; Art. 1 ff. und Art. 26 ff. der Verordnung über die Arbeits-
vermittlung und den Personalverleih vom 16. Januar 1991 [Arbeitsvermitt-
lungsverordnung, AVV, SR 823.111]).
Als eidgenössische Arbeitsmarktbehörde beaufsichtigt die Vorinstanz den
Vollzug des Arbeitsvermittlungsgesetzes durch die Kantone und fördert die
Koordination der öffentlichen Arbeitsvermittlung unter ihnen (Art. 31 Abs.
1-2 AVG). Zudem beaufsichtigt sie den Vollzug der Verordnung (Art. 62
AVV).
4.
Die Vorinstanz begründet die von ihr verfügte Einschränkung der Bewilli-
gung zum grenzüberschreitenden Personalverleih in ihrer Vernehmlassung
damit, dass ein Verleihbetrieb unabhängig von Betrieben sein müsse, an
die er zu verleihen gedenke, weil die Interessen von Stellensuchenden an-
sonsten gefährdet sein könnten. Ein Verleihbetrieb suche normalerweise
einen möglichst hohen Lohn auszuhandeln, um eine hohe Provision zu er-
halten. Dies sei bei einer geschäftlichen Verbundenheit mit einem anderen
Betrieb nicht mehr gewährleistet. Verliehene Arbeitnehmer hätten zudem
tiefere Löhne als Festangestellte und sie seien unter anderem auch in Be-
zug auf die Kündigungsfristen und die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall
oder bei Unfall schlechter gestellt. Die Vorinstanz habe daher schon immer
Bewilligungen verweigert, wenn der Verleihbetrieb nicht unabhängig von
Betrieben gewesen sei, an die er zu vermitteln oder verleihen gedenke,
oder die Bewilligung nur unter einer entsprechenden Auflage erteilt. Mit der
Revision der AVV auf den 1. Januar 2014 sei in Art. 32 der neue Absatz 2
eingeführt worden, welcher im Sinne der Transparenz diese langjährige
Vollzugspraxis zusätzlich abbilde. Es sei auch die Praxis, Bewilligungen
allenfalls mit einer entsprechenden Auflage zu erteilen. Dies sei im Inte-
resse der Gesuchstellerin. Vorliegend sei eine enge Zusammenarbeit der
Beschwerdeführerin mit der B._______ sowie der C._______ festgestellt
worden, womit die Auflage gerechtfertigt sei. Beim neuen zuständigen Mit-
arbeiter der kantonalen Behörde habe es bei der Erteilung der vorbehalts-
losen Verleihbewilligung am Bewusstsein für die vorliegende Problematik
gefehlt. Die kantonale Behörde habe denn auch bereits angekündigt, ihre
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kantonalen Bewilligungen wiedererwägungsweise anzupassen. Im vorlie-
genden Fall seien die Interessen der Arbeitnehmer ohne Zweifel gefährdet
und es wäre zu ihrem Vorteil, wenn sie durch einen unabhängigen Verleih-
betrieb verliehen würden. Die angeführten Aussagen betroffener Arbeit-
nehmer würden eine mögliche Gefährdung nicht entkräften. Zudem wiesen
die Aussagen von E._______ auf eine Monopolstellung der Firmengruppe,
bestehend aus der Beschwerdeführerin, der B._______ und der
C._______, zu Lasten der Mitkonkurrenten hin. Nach seinen Angaben ma-
che der Anteil des geliehenen Personals ca. 50 % des gesamthaft einge-
setzten Personals der Firmengruppe aus. Es sei daher für das Geschäfts-
ergebnis wichtig, dass die Firmengruppe das Verleihgeschäft selber ausü-
ben könne und so möglichst wenig Marge an die fremden Verleihbetriebe
„verliere“. Indem damit in vielen Fällen darauf verzichtet werde, Festanstel-
lungen vorzunehmen, sondern die benötigten Arbeitskräfte vorzugsweise
über den „Inhouse-Verleiher“, die Beschwerdeführerin, zum Einsatz ge-
bracht würden, werde das Betriebsergebnis zum Nachteil dieser Stellensu-
chenden bzw. Arbeitnehmer verbessert.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe elementare Verfas-
sungs- und Gesetzesbestimmungen nicht eingehalten. Der Sinn und
Zweck der gesetzlichen Schutznorm werde durch ihren Verleih an die
B._______ und die C._______ nicht tangiert. Mit der personellen Verbin-
dung zwischen den drei Unternehmen liege keine Konstellation vor, die der
Gesetzgeber habe verhindern wollen. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern die
Stellensuchenden dadurch in ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt
werden sollten. Sie könne sich nicht zuletzt aufgrund der Konkurrenzsitua-
tion gar nicht leisten, ihre Kunden oder Angestellten in irgendeiner Weise
zu benachteiligen. Sie werde trotz der personellen Verbindung zu den bei-
den anderen Unternehmen sämtlichen Anforderungen an einen unabhän-
gigen Personalverleih gerecht. Ihre Angestellten erhielten je nach Einsatz-
bereich einen Lohn, der jeweils nachweislich über dem gesamtarbeitsver-
traglich festgelegten Mindestlohn liege. Den beigelegten Arbeitsverträgen
sei zudem zu entnehmen, dass die Angestellten der Beschwerdeführerin
die gleichen Löhne erhielten wie die Festangestellten der B._______ auf
der gleichen Lohnstufe und dass die Konditionen, zu welchen die Arbeit-
nehmer an die B._______ verliehen würden, denen der übrigen Kunden
entsprächen. Insgesamt sei nicht ersichtlich, inwiefern sich ihre Verbindung
zur B._______ in irgendeiner Weise nachteilig auf die Stellensuchenden
oder die Arbeitgeber auswirken sollte. Sowohl die gesamtarbeitsvertraglich
festgelegten Mindestlöhne als auch die fehlende Monopolstellung und so-
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mit der faire Konkurrenzkampf mit anderen Personalverleihen stellten ge-
nügend Sicherheit dar, dass weder die Stellensuchenden noch die Arbeit-
geber in irgendeiner Weise negativ beeinträchtigt würden. Es sei auch
nachgewiesen, dass von ihr verliehene Arbeitnehmer keine tieferen Löhne
hätten als Festangestellte. Im Sommer würde das benötigte zusätzliche
Personal bei einem anderen Personalverleih bezogen werden, wenn kein
Personal mehr bei ihr bezogen werden könne. Die Unterstellung, dass
durch den „Inhouse-Verleiher“ das Betriebsergebnis zum Nachteil der Stel-
lensuchenden verbessert werden solle, treffe nicht zu, denn sie bezahle
nachweislich bessere Löhne als die Konkurrenz. Bei den von ihr verliehe-
nen Arbeitnehmern handle es sich überwiegend um Stellensuchende, die
gar nicht auf der Suche nach einer Festanstellung seien. In seinen Erläu-
terungen zu den einzelnen Bestimmungen der AVV-Revision weise das
SECO darauf hin, dass Art. 32 Abs. 2 AVV eine Kann-Vorschrift sei und die
Bewilligungsbehörde daher im Einzelfall nach ihrem Ermessen entscheide.
Im vorliegenden Fall lägen keine Argumente vor, die eine Einschränkung
der Bewilligung rechtfertigen würden.
4.1 Art. 32 Abs. 2 AVV lautet: Eine Bewilligung kann verweigert werden,
wenn der Gesuchsteller Arbeitnehmer an Einsatzbetriebe, von denen er
nicht unabhängig ist, verleihen will.
Der Wortlaut dieser Bestimmung ist klar. Fehlt es an der Unabhängigkeit
zwischen dem Verleiher und dem Einsatzbetrieb, so kann die Bewilligung
verweigert oder insofern eingeschränkt werden, als der Verleih gegenüber
dem betreffenden Einsatzbetrieb untersagt wird. Weitere Voraussetzungen
als die fehlende Unabhängigkeit nennt Art. 32 Abs. 2 AVV nicht, auch stellt
der Wortlaut keinen Zusammenhang zum voranstehenden Absatz dieses
Artikels her.
In sachverhaltlicher Hinsicht sind im vorliegenden Fall die engen Beziehun-
gen zwischen der Beschwerdeführerin, der B._______ und der C._______
offensichtlich. E._______ ist – bzw. war im Verfügungszeitpunkt – Gesell-
schafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer aller drei Ge-
sellschaften. Dass die Beschwerdeführerin von den beiden letzteren po-
tentiellen Einsatzbetrieben nicht unabhängig war, ist somit nicht ernstlich
bestreitbar.
Die Beschwerdeführerin rügt indessen, die diesem klaren Wortlaut von
Art. 32 Abs. 2 AVV entsprechende Auslegung der Vorinstanz sei gesetz-
und verfassungswidrig, weshalb in der Folge diese Frage zu prüfen ist.
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Seite 11
4.2 Bei der Bewilligung für den Personalverleih handelt es sich um eine
Polizeierlaubnis, weshalb ein Gesuchsteller bei Erfüllung der gesetzlich
festgelegten Voraussetzungen Anspruch auf die Erteilung der Bewilligung
hat (vgl. BBl 1985, a.a.O., S. 589 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz.
2661 f. S. 600; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., Rz. 24 ff. S. 421 ff.).
4.3 Das Recht, bei der Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit
seine Vertragspartner frei auszuwählen, ist ein zentrales Element der Wirt-
schaftsfreiheit (Art. 27 BV) und zählt zu ihrem unantastbaren Kern (vgl. VA-
LLENDER, in: St.Galler Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 44 f. S. 607 f., mit
weiteren Hinweisen). Einschränkungen der Vertragsfreiheit sind daher nur
soweit haltbar, als sie mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar sind (vgl. BGE
113 Ia 126 E. 8c; 131 I 333 E. 4; PAUL RICHLI, Grundriss des schweizeri-
schen Wirtschaftsverfassungsrechts, 2007, Rz. 128 f. S. 38; VALLENDER,
a.a.O., Rz. 57 ff. S. 612 ff.). Die Vertragsfreiheit als Grundsatz des Privat-
rechts steht damit in einem unlösbaren Zusammenhang mit der Wirt-
schaftsfreiheit (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, a.a.O., Rz. 630
S. 192).
Juristische Personen des Privatrechts sind ebenfalls Träger der Wirt-
schaftsfreiheit, was für inländische juristische Personen uneingeschränkt
gilt (vgl. HÄFELIN et al., a.a.O., Rz. 656 S. 197; VALLENDER, a.a.O., Rz. 46
S. 608).
4.4 Wie jedes Grundrecht gilt auch die Wirtschaftsfreiheit nicht absolut.
Dies ergibt sich bereits aus Art. 95 Abs. 1 BV, wonach der Bund Vorschrif-
ten über die Ausübung der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit erlassen
kann. Um zulässig zu sein, muss eine Einschränkung der Wirtschaftsfrei-
heit auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, einem öffentlichen Inte-
resse entsprechen, verhältnismässig sein und der Kerngehalt dieses
Grundrechts darf nicht angetastet werden (Art. 36 BV). Je gewichtiger ein
Grundrechtseingriff ist, desto höher sind die Anforderungen an Normdichte
und Normstufe. In Bezug auf die Normdichte lässt sich der Grad der erfor-
derlichen Bestimmtheit aber nicht abstrakt festlegen, sondern im Einzelfall
unter Berücksichtigung der Umstände (vgl. BGE 141 I 201E. 4.1, mit wei-
teren Hinweisen). Schwere Eingriffe benötigen jedenfalls eine klare und
genaue Grundlage im Gesetz (vgl. BGE 141 I 201 E. 4.1; 136 I 87 E. 3.1,
mit weiteren Hinweisen; HÄFELIN et al., a.a.O., Rz. 669 f. S. 200 f.; TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., Rz. 42 S. 152 f.).
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4.5 Die Beschwerdeführerin ist als juristische Person mit Sitz in der
Schweiz Trägerin der Wirtschaftsfreiheit. Der Abschluss von Verleihverträ-
gen stellt eine privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin dar.
Die vorliegend angefochtene Einschränkung in der Bewilligung zum grenz-
überschreitenden Verleih greift daher offensichtlich in den Schutzbereich
der Wirtschaftsfreiheit ein. Das Verbot, Personal an bestimmte Unterneh-
men zu verleihen, stellt zwar keinen besonders schweren, aber auch kei-
nen sehr leichten Eingriff in dieses Grundrecht dar. Es bedarf deshalb einer
ausdrücklichen Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn.
4.6 Das Arbeitsvermittlungsgesetz sieht vor, dass die Bewilligung zum Per-
sonalverleih erteilt wird, wenn der Betrieb im Schweizerischen Handelsre-
gister eingetragen ist, über ein zweckmässiges Geschäftslokal verfügt und
kein anderes Gewerbe betreibt, welches die Interessen von Arbeitnehmern
oder von Einsatzbetrieben gefährden könnte (Art. 13 Abs. 1 AVG). Die für
die Leitung verantwortlichen Personen müssen Schweizer Bürger oder
Ausländer mit Niederlassungsbewilligung sein, für eine fachgerechte Ver-
leihtätigkeit Gewähr bieten und einen guten Leumund geniessen (Art. 13
Abs. 2 AVG). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 13 Abs. 4 AVG).
4.7 Der historische Gesetzgeber beabsichtigte, durch die Einführung spe-
zifischer gewerbepolizeilicher Vorschriften eine seriöse und fachkundige
Tätigkeit zu gewährleisten. Demgemäss sei keine Bewilligung zu erteilen,
wenn die für die Leitung verantwortliche Person daneben ein Gewerbe be-
treibe, das mit der Arbeitsvermittlung bzw. dem Personalverleih nicht ver-
einbar sei, beispielsweise wegen gesundheitlicher, sittlicher oder finanziel-
ler Gefährdung der Kunden (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 559, 567 ff., 599,
610).
Anhaltspunkte dafür, dass der historische Gesetzgeber auch in einer feh-
lenden Unabhängigkeit zwischen Verleihbetrieb und Einsatzbetrieb eine
Gefährdung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Bst. c AVG gesehen hätte, ergeben
sich aus der Botschaft nicht.
4.8 Die Delegationsnorm von Art. 13 Abs. 4 AVG gibt dem Bundesrat zwar
die Kompetenz, die Einzelheiten zu diesen Bewilligungsvoraussetzungen
zu regeln, so insbesondere etwa eine konkretere Definition, wann ein Ver-
leihbetrieb „ein anderes Gewerbe betreibt, welches die Interessen von Ar-
beitnehmern oder von Einsatzbetrieben gefährden könnte“. Eine Kompe-
tenz, um zusätzliche Bewilligungsvoraussetzungen aufzustellen, ergibt
sich aus dieser Delegationsnorm aber nicht.
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4.9 Anlässlich der Einführung der neuen Bestimmung von Art. 32 Abs.
2 AVV durch den Bundesrat führte die Vorinstanz in ihren Erläuterungen
aus, in Art. 32 AVV werde Art. 13 Abs. 1 Bst. c AVG konkretisiert, indem an
einen Betrieb keine Verleihbewilligung erteilt werden könne, wenn er
gleichzeitig weitere Geschäfte betreibe, welche die Arbeitnehmer oder Ein-
satzbetriebe in ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigten oder infolge
der Übernahme anderer Verpflichtungen in eine zusätzliche Abhängigkeit
vom Verleiher bringen könnten. Es werde zuweilen versucht, dieses Verbot
zu umgehen, indem ein Familienmitglied oder eine Person, mit welcher
eine vertragliche Vereinbarung oder eine anderweitige Verbindung be-
stehe, vorgeschoben werde, die nun einen der beiden Betriebe führe, und
so in der Realität aber dennoch der verliehene Arbeitnehmer oder Einsatz-
betrieb in eine nicht erlaubte Abhängigkeit geführt werde. Mit der Einfüh-
rung von Art. 32 Abs. 2 AVV könne dies unterbunden werden (vgl. SECO-
Erläuterungen, a.a.O., S. 5).
Aus diesen Ausführungen ergibt sich eine Absicht des Verordnungsgebers,
Umgehungen von Art. 13 Abs. 1 Bst. c AVG besser zu erfassen. Dagegen
fehlt jede Begründung, warum eine Unabhängigkeit zwischen Verleihbe-
trieb und Einsatzbetrieb erforderlich sein sollte. Die Frage drängt sich da-
her auf, ob der Verordnungsgeber effektiv die Absicht hatte, eine zusätzli-
che, wesentlich andere Voraussetzung für die Bewilligung in dem von der
Vorinstanz vertretenen Sinn aufzustellen.
4.10 Mit ihrer Argumentation macht die Vorinstanz sinngemäss geltend, bei
einer Konstellation wie derjenigen zwischen der B._______ und der
C._______ einerseits und der Beschwerdeführerin andererseits werde in
rechtsmissbräuchlicher Weise pro forma ein Verleihbetrieb zwischen den
Einsatzbetrieb und die Arbeitnehmer geschoben, um tiefere Löhne bezah-
len zu können und von günstigeren gesetzlichen Bestimmungen hinsicht-
lich der Kündigungsfristen zu profitieren.
Diese Argumentation unterscheidet sich offensichtlich wesentlich von den
Überlegungen, die der Gesetzgeber in Bezug auf mögliche Gefährdungen
von Arbeitnehmerinteressen anstellte, und die ihren Niederschlag in der
der Formulierung von Art. 13 Abs. 1 Bst. c AVG fand.
Sie überzeugt zudem deshalb nicht, weil die Bestimmungen der relevanten
Gesamtarbeitsverträge (GAV) auch auf Verleihverträge anwendbar sind.
Selbst wenn die beiden anderen B._______- und C._______-Unterneh-
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men die Absicht hätten, durch das Entleihen von Mitarbeitern über die Be-
schwerdeführerin letztlich tiefere Löhne zu bezahlen als sie dies als direkte
Arbeitgeberinnen tun würden – was die Beschwerdeführerin ausdrücklich
bestreitet – würden die den Arbeitnehmern bezahlten Löhne und die übri-
gen Vertragsbestimmungen daher in jedem Fall GAV-konform sein. Somit
ist unbestritten, dass keine Gefahr besteht, dass die vorliegend in Frage
stehende Konstellation zu einer Nichteinhaltung von Gesetzes- oder GAV-
Bestimmungen führen würde. Allfällige statistisch feststellbare Unter-
schiede zwischen fest und temporär angestellten Mitarbeitern können nicht
als Gefährdung im Sinn von Art. 13 Abs. 1 Bst. c AVG ausgelegt werden,
die einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin recht-
fertigen könnte.
4.11 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Auslegung der Vorinstanz,
wonach eine Bewilligung zum grenzüberschreitenden Verleih gestützt auf
Art. 32 Abs. 2 AVV verweigert oder nur unter entsprechender Beschrän-
kung erteilt werden könne auf keiner hinreichenden gesetzlichen Grund-
lage beruht. Unter diesen Umständen erübrigt sich die Überprüfung der
angeordneten Einschränkung auf ihre Verhältnismässigkeit hin.
5.
Die Beschwerde erweist sich daher als begründet, weshalb sie gutzuheis-
sen ist, soweit darauf einzutreten ist.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als im
Wesentlichen obsiegend, weshalb ihr keine Verfahrenskosten aufzuerle-
gen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar
2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der Vorinstanz als Bundesbehörde werden
keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.
Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung zuzu-
sprechen, welche der Vorinstanz aufzuerlegen ist (Art. 64 VwVG; Art. 7 ff.
VGKE). Die Partei, die Anspruch auf Parteientschädigung erhebt, hat der
Beschwerdeinstanz vor dem Beschwerdeentscheid eine detaillierte Kos-
tennote einzureichen, andernfalls die Beschwerdeinstanz die Parteient-
schädigung von Amtes wegen und nach Ermessen festsetzt (Art. 8 Abs. 1
der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfah-
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ren vom 10. September 1969 [SR 172.041.0]). Vorliegend hat die Be-
schwerdeführerin keine Kostennote eingereicht. Die der Beschwerdeführe-
rin zuzusprechende Parteientschädigung ist daher ermessensweise auf
Fr. 4'000.– (inkl. Auslagen) festzusetzen.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
Dispositiv Ziffer 4 der Bewilligungsverfügung der Vorinstanz vom 6. Januar
2016 wird aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdefüh-
rerin einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 2‘000.– wird ihr nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 4000.– zu
Lasten der Vorinstanz zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Myriam Senn


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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 26. September 2017