B-7571/2009 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Beschaffungswesen - BLSV, Beschaffung von Dienstle...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Abteilung II
B-7571/2009
U r t e i l v o m 2 0 . A p r i l 2 0 11
Besetzung

Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richterin Maria Amgwerd, Richterin Vera Marantelli,
Gerichtsschreiberin Beatrice Brügger.



Parteien

A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Galli,
Bahnhofplatz 9, Geschäftshaus Viktoria, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössisches Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport VBS,
armasuisse, Einkauf und Kooperationen,
Wankdorfstrasse 2, 3003 Bern,
vertreten durch
Fürsprecher Dr. Wolfgang Straub, Deutsch Wyss &
Partner und Dr. Fridolin Walther, Walther Leuch Howald,
Zustelladresse: Deutsch Wyss & Partner,
Effingerstrasse 17, Postfach 5860, 3001 Bern,
Vergabestelle.

Gegenstand

Beschaffungswesen - BLSV, Beschaffung von
Dienstleistungen, Los LOG 4 (Logistik@V; Integration
LW/AApot).
B-7571/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 117
vom 22. Juni 2009 schrieb das Eidgenössische Departement für Verteidi-
gung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS, armasuisse (im Folgenden:
Vergabestelle) unter dem Projekttitel "BLSV, Beschaffung von Dienstleis-
tungen" "IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfe-
stellung" (Ziff. 2.2, 2.4) im selektiven Verfahren (Ziff. 1.6) öffentlich aus.
Der Schlusstermin für die Einreichung der Teilnahmeanträge wurde auf
den 20. Juli 2009 festgesetzt (Ziff. 1.4). Als Termin für die Bestimmung
der ausgewählten Teilnehmer wurde der 7. August 2009 vorgesehen, als
Frist für die Einreichung des Angebots der 9. Oktober 2009 genannt
(Ziff. 3.12, 3.13).
Der detaillierte Aufgabenbeschrieb (Ziff. 2.5) lautete wie folgt:
"Das Programm "Betriebswirtschaftliche und logistische Systeme Verteidi-
gung" (BLSV) umfasst verschiedene Projekte im Departementsbereich V, die
aufgrund der gegenseitigen Abhängigkeiten zusammengefasst und unter ei-
ne Programmaufsicht gestellt wurden. Diese Projekte umfassen komplexe,
eng miteinander verwobene Aufgaben wie die Neukonzeption der Armeelo-
gistik (Log XXI) die Einführung einer Kosten-Leistungsrechnung (KLR) zur
Sicherstellung der betriebswirtschaftlichen Führung, die Harmonisierung der
Mengen- und Werteflüsse im VBS sowie die Reduktion der komplexen SAP-
Landschaft. Das Programm ist insbesondere für die übergeordnete, fachliche
und organisatorische Koordination und Steuerung der Projekte verantwort-
lich. Die Umsetzung dieser Projekte erfordert einen enormen Einsatz von
personellen Ressourcen und Know-how und kann daher nicht allein mit in-
ternen Mitarbeitenden abgewickelt werden. Aus diesem Grund sollen unter-
stützende Arbeiten ab 2010 an externe Partner vergeben werden. Im Rah-
men der vorliegenden Submission werden Dienstleistungen für die Projekte
ERP VBS, LOGISTIK@V und SAP V sowie für das Programm Management
(PM) beschafft."
Das Projekt wurde in Lose unterteilt (Ziff. 2.7). Hier zur Diskussion steht
das Los "Los-Nr.: LOG 4: LOGISTIK@V; Integration LW/AApot, CPV:
72220000 Systemberatung und technische Beratung" mit der Zeitdauer
2010 bis 2015.
B.
B.a Die Beschwerdeführerin reichte fristgerecht einen Teilnahmeantrag
ein.
B.b Die Vergabestelle wählte für jedes der Lose die drei besten Anbie-
ter aus (Evaluationsbericht BLSV, 30. 11. 2009, Ziff. 3.6). Die Be-
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schränkung auf drei Teilnehmer hatte sie in den Präqualifikations-
unterlagen bekannt gegeben (Präqualifikationsunterlagen BLSV Be-
schaffung von Dienstleistungen, Juni 2009, Ziff. 6.1.4).
B.c Mit Präselektionsverfügung vom 6. August 2009 wurde die Be-
schwerdeführerin informiert, die Anträge seien auf der Basis der publ i-
zierten Eignungskriterien und der erbrachten Nachweise beurteilt wor-
den. Aufgrund der zur Verfügung stehenden Unterlagen werde sie ein-
geladen, ein Angebot unter anderem für das Los LOG 4 einzureichen.
Ihr wurden die entsprechenden Unterlagen zugestellt und es wurde auf
den im Pflichtenheft genannten Termin verwiesen.
C.
Die Beschwerdeführerin sowie eine weitere Anbieterin reichten fristge-
mäss ein Angebot ein. Die dritte ausgewählte Anbieterin verzichtete auf
die Einreichung eines Angebots (vgl. Evaluationsbericht BLSV Ziff. 4.4.6
Los LOG 4).
D.
D.a Am 10. November 2009 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an
das Konsortium X._______/Y._______ (Zuschlagsempfängerin). Sie ver-
öffentlichte den Entscheid im SHAB Nr. 222 vom 16. November 2009.
Den Zuschlagsentscheid begründete sie wie folgt: "Beste Erfüllung der
gestellten Anforderungen gemäss Ausschreibungsunterlagen" (Ziff. 3.3).
Als Preisspanne genannt wurde "15'120'000.00 bis 16'146'760.00 CHF"
(Ziff. 3.2). Die Veröffentlichung im SHAB enthält keine Angaben zu den
Vergabekriterien (Ziff. 3.1) und der Anzahl eingegangener Angebote
(Ziff. 4.3).
D.b Der Beschwerdeführerin teilte die Vergabestelle mit Schreiben vom
12. November 2009 mit, ihr Angebot sei nicht berücksichtigt worden.
Ausschlaggebend seien insbesondere folgende Punkte gewesen:
"Erfüllungsgrad Referenzen VBS (Referenzen ausserhalb Armeeumfeld);
Erfüllungsgrad bezüglich Erfahrung im VBS."
Im Weiteren wurde die Beschwerdeführerin informiert, wem der Zuschlag
erteilt worden sei.
D.c Nachdem die Beschwerdeführerin zusätzliche Angaben verlangt hat-
te, teilte die Vergabestelle ihr mit Schreiben vom 23. November 2009 Fol-
gendes mit:
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"Die Differenzen und damit Nichtberücksichtigung ergaben sich
insbesondere aus den folgenden Gründen:
- Erfüllungsgrad Referenzen VBS (Ihre Referenzen ausserhalb Armeeum-
feld/Bundesverwaltung)
- Erfüllungsgrad bezüglich Erfahrung im VBS
- Schlechteres Preis-/Leistungsverhältnis
Die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten
Angebots sind die Erfahrung und Referenzen in der Schweizerischen
Bundesverwaltung und VBS und das bessere Preis-/Leistungsverhältnis."
E.
Mit Eingabe vom 3. Dezember 2009 (Eingang: 7. Dezember 2009), er-
gänzt mit Eingabe vom 7. Dezember 2009, erhob die Beschwerdeführerin
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie stellte folgende Anträ-
ge:
"1) Es sei der vorliegenden Beschwerde zunächst superprovisorisch und als-
dann definitiv die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
2) Es sei der Beschwerdeführerin die volle Akteneinsicht zu gewähren. Nach
gewährter Akteneinsicht sei der Beschwerdeführerin - noch vor dem Ergehen
des Entscheids über die definitive aufschiebende Wirkung - Gelegenheit zu
geben, zu den Unterlagen Stellung zu nehmen. Es sei ferner ein zweiter
Schriftenwechsel anzuordnen.
3) a) Hauptantrag in der Sache: Die Zuschlagsempfänger seien aus dem
Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag sei - direkt durch das Gericht -
der Beschwerdeführerin zuzuerkennen. Eventualiter sei die Sache an die
Vergabestelle zurückzuweisen und diese anzuweisen, den Zuschlag der Be-
schwerdeführerin zu erteilen.
b) Eventualantrag in der Sache: Es sei der Zuschlag der Vergabebehörde
vom 10. November 2009 an das Konsortium X._______/Y._______ aufzuhe-
ben und es sei der neu auszufällende Zuschlag direkt an die Beschwerdefüh-
rerin zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen. Subeventualiter sei die
Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids festzustellen.
4) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerde-
gegners, eventualiter der Zuschlagsempfänger."
Die Beschwerdeführerin begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen
damit, dass die Zuschlagsempfängerin vorbefasst bzw. die Vergabestelle
befangen sei, die Zuschlagsempfängerin möglicherweise ungenügende
Referenzprojekte ausgewiesen habe und die Zuschlags- und Subkriterien
willkürlich angewendet worden seien. Im Zusammenhang mit dem Antrag
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung verwies sie auf die entspre-
chende Notwendigkeit und die fehlende Dringlichkeit.
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Seite 5
F.
F.a Am 7. Dezember 2009 erteilte der Präsident der Abteilung II des Bun-
desverwaltungsgerichts der Beschwerde superprovisorisch die aufschie-
bende Wirkung und untersagte der Vergabestelle bis zum Entscheid über
den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugshand-
lungen, namentlich den Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfänge-
rin.
F.b Nachdem die Vergabestelle mit Eingabe vom 4. Januar 2010 sich
dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung unterzogen hatte und die Zuschlagsempfängerin sich nicht hatte
vernehmen lassen, wurde mit Zwischenverfügung vom 6. Januar 2010
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
G.
G.a Mit Eingabe vom 14. Dezember 2009 reichte die Beschwerdeführerin
eine korrigierte Fassung des Beilagenverzeichnisses ein, in welcher sie
die Aktenstücke bezeichnete, die infolge eines überwiegenden Geheim-
haltungsinteresses nicht herauszugeben seien. Sie ergänzte, dass sie
bezüglich Edition des Teilnahmeantrags der Zuschlagsempfängerin bereit
sei, Gegenrecht zu halten.
G.b Mit der oben erwähnten Eingabe vom 4. Januar 2010 (vgl. oben F.b)
reichte die Vergabestelle ebenfalls die Akten des Vergabeverfahrens so-
wie das Aktenverzeichnis, auf dem sie die von der Akteneinsicht auszu-
nehmenden Akten bezeichnet hatte, ein.
G.c Mit Zwischenverfügung vom 13. Januar 2010 wurden die Akten, so-
weit die Vergabestelle kein Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht
hatte, der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gegeben. Die Beschwerde-
führerin erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme.
G.d Mit Eingabe vom 29. Januar 2010 beantragte die Beschwerdeführe-
rin zusätzliche Akteneinsicht und nach deren Gewährung die Ansetzung
einer erneuten Frist zur Stellungnahme.
G.e Der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin wurde mit Zwi-
schenverfügung vom 2. Februar 2010 bzw. 2. März 2010 Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben.
G.f Die Zuschlagsempfängerin antwortete in einer Stellungnahme vom
17. Februar 2010, die Akteneinsicht sei nur soweit zu gewähren, als ihre
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Geschäftsgeheimnisse nicht verletzt würden. Sie führte zudem aus, sie
habe darauf verzichtet, sich am Verfahren zu beteiligen, da sie von der
Korrektheit des Vergabeverfahrens überzeugt sei.
G.g Die Vergabestelle erklärte sich mit Eingabe vom 11. März 2010 mit
der Herausgabe der Bewertung der Schlüsselpersonen der Beschwerde-
führerin einverstanden. Soweit weitergehend sei das Akteneinsichtsge-
such abzuweisen.
G.h Mit Zwischenverfügung vom 30. März 2010 wurde der Beschwerde-
führerin Einsicht in die Bewertung ihrer Schlüsselpersonen gegeben. Fer-
ner wurde festgestellt, es würde ihr in weitere - in der Zwischenverfügung
genannte - Akten Einsicht - teils mit Einschränkungen - gegeben, sobald
die Verfügung in Rechtskraft erwachse, bzw. sofern die Vergabestelle und
die Zuschlagsempfängerin sich mit der Herausgabe einverstanden erklär-
ten, nach Eingang einer entsprechenden Mitteilung.
G.i Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist wurde mit Zwischenverfügung vom
17. Mai 2010 der Beschwerdeführerin Akteneinsicht gewährt und Gele-
genheit zur Stellungnahme gegeben.
G.j Am 16. Juni 2010 reichte die Beschwerdeführerin fristgerecht ergän-
zende Ausführungen zur Beschwerdeschrift vom 3. bzw. 7. Dezember
2009 ein. Sie ging ausführlich ein auf die Fragen der Vorbefassung der
Zuschlagsempfängerin bzw. Befangenheit der Vergabestelle, der Refe-
renzprojekte der Zuschlagsempfängerin und der willkürlichen Anwendung
der Zuschlags- und Subkriterien.
H.
H.a Der Vergabestelle wurde am 23. Juni 2010 Kenntnis von dieser Stel-
lungnahme gegeben. Sie wurde aufgefordert, bis zum 22. Juli 2010 eine
Vernehmlassung in der Hauptsache einzureichen und insbesondere zur
Frage der Vorbefassung Stellung zu nehmen.
H.b Auf Ersuchen der Vergabestelle wurde diese Frist am 14. Juli 2010
bis zum 23. August 2010 erstreckt.
I.
Mit Vernehmlassung in der Hauptsache vom 23. August 2010 - mit ver-
schiedenen Beilagen - beantragte die Vergabestelle, auf die Beschwerde
sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Die als geheim
bezeichneten Angaben und Beilagen seien als Amtsgeheimnisse bzw. als
Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und auch im Falle einer Entscheid-
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publikation nicht offen zu legen. Die Vergabestelle nahm zu den Ausfüh-
rungen der Beschwerdeführerin Stellung. Im Weiteren zog sie die ange-
fochtene Verfügung im Sinne einer Motivsubstitution in Wiedererwägung.
Sie führte diesbezüglich aus, die von der Beschwerdeführerin zu Recht
gerügten Inkongruenzen bei den Subkriterien seien im Rahmen einer
Reevaluation korrigiert worden. Beigelegt wurde hierzu ein Evaluations-
bericht vom 20. August 2010 in einer geschäftsgeheimen und einer ge-
schwärzten Fassung.
J.
Die Beschwerdeführerin erhielt Kenntnis von der Vernehmlassung und
den nicht als geheim bezeichneten Akten und reichte am 27. September
2010 eine Replik ein. Sie nahm Stellung zu den Vorbringen der Vergabe-
stelle in der Vernehmlassung. Sie bemängelte insbesondere die Tat-
sache, dass sich die Vergabestelle auf angeblich geheime Akten berufe,
die ihr nicht zur Kenntnis gegeben würden, sowie die Wiedererwägung
der Verfügung durch die Vergabestelle, die den Parteien nicht und schon
gar nicht vorschriftsgemäss in Sinne von Art. 34 ff. VwVG eröffnet worden
sei.
K.
K.a In einer Duplik vom 12. November 2010 nahm die Vergabestelle hier-
zu Stellung. Sie beantragte erneut das Nichteintreten auf die Beschwer-
de, eventuell die Abweisung und hielt an der Geheimhaltung der entspre-
chend bezeichneten Akten - auch im Falle einer Entscheidpublikation -
fest. Ferner nahm sie Stellung zu den Ausführungen der Beschwerdefüh-
rerin, die sie bestritt, soweit sie nicht Zugeständnisse enthielten oder
ausdrücklich als richtig anerkannt worden seien, und ging auf Einzelhei-
ten der Vorbringen der Beschwerdeführerin ein. Zudem äusserte sie sich
zu den Vorwürfen betreffend die Wiedererwägung der Verfügung.
K.b Die Stellungnahme der Vergabestelle wurde der Beschwerdeführerin
zur Kenntnis zugestellt.
L.
Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit
sie für den Entscheid erheblich sind, in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.


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Seite 8
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die
Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am-
tes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1, BVGE 2008/48
E. 1.2, je mit Hinweisen).
1.1. Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das Bun-
desgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 172.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).
1.2. Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-
verwaltung und untersteht daher dem BöB (Art. 2 Abs. 1 lit. a BöB). Ge-
genstand der Ausschreibung "Los-Nr.: LOG 4 Systemberatung und tech-
nische Beratung LOGISTIK@V; Integration LW/AApot" ist ein Dienstleis-
tungsauftrag im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB. Der gemäss Art. 1
Bst. b der Verordnung des EVD vom 27. November 2008 über die Anpas-
sung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr
2009 (AS 2008 5955) i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BöB für Dienstleistungsaufträge
massgebende Schwellenwert von Fr. 248'950.– wird im vorliegenden Fall
überschritten (Preisspanne laut Ziff. 3.2 der Zuschlagspublikation:
Fr. 15'120'000.00 bis 16'146'760.00). Ein Ausnahmetatbestand im Sinne
von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Demnach sind die Regeln des BöB auf den
hier zu beurteilenden Auftrag anzuwenden.
1.3. Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht
die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1
i.V.m. Art. 29 Bst. a BöB).
1.4. Als nicht berücksichtigte Anbieterin ist die Beschwerdeführerin ge-
mäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt. Die Form der Be-
schwerde ist gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Vertreter hat sich
rechtmässig ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde
fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.5. Der Entscheid über den Zuschlag ist eine durch Beschwerde an-
fechtbare Verfügung (Art 29 Bst. a BöB), welche durch Veröffentlichung
nach Art. 24 Abs. 1 BöB zu eröffnen ist (Art. 24 Abs. 2 BöB). Der Fristen-
lauf wird jedoch auch ausgelöst durch eine rechtsgenügliche Eröffnung
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des Zustellungsentscheids mittels persönlicher Zustellung an den nicht
berücksichtigten Anbieter (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
1. Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 833, mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin wurde mit eingeschriebenem Schreiben vom
12. November 2009 über die Nichtberücksichtigung ihres Angebots be-
nachrichtigt. Die Publikation des Zuschlags vom 10. November 2009 er-
folgte im SHAB vom 16. November 2009.
Die Beschwerdeschrift datiert vom 3. Dezember 2009, die bereinigte Ver-
sion der Beschwerde wurde am 7. Dezember 2009 der Post übergeben.
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeschrift vom 3. Dezember 2009 in-
nerhalb der Beschwerdefrist von 20 Tagen (vgl. Art. 30 BöB, Art. 20
VwVG) eingereicht wurde. Die Vergabestelle beantragt aber in ihrer Ver-
nehmlassung vom 23. August 2010, es sei von Amtes wegen zu ent-
scheiden, ob die ergänzte Beschwerdeversion vom 7. Dezember 2009
fristgereicht eingereicht worden sei.
Das Schreiben der Vergabestelle vom 12. November 2009, das zwei Sei-
ten umfasst (vgl. Seitennummerierung 1/2 und 2/2), enthält - wie die Be-
schwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 3. Dezember 2009 bemängelt
- keine Rechtsmittelbelehrung und ist nicht als Verfügung gekennzeich-
net. Unabhängig von der Frage, ob es als rechtsgenügliche Eröffnung zu
betrachten ist, ist festzustelllen, dass die Beschwerdeführerin in der Be-
schwerde vom 3. Dezember 2009 sich ausdrücklich vorbehalten hatte,
eine Beschwerdeergänzung einzureichen. Selbst wenn die Eingabe vom
7. Dezember 2009 also verspätet eingereicht worden wäre, ist aufgrund
des Stillschweigens des Gerichts zu schliessen, dass dem Ersuchen um
Einreichung einer Beschwerdeergänzung gemäss Art. 53 VwVG entspro-
chen wurde, bzw. hätte entsprochen werden müssen.
Die Eingabe vom 7. Dezember 2009 ist deshalb ebenfalls als ordnungs-
gemäss eingereicht zu betrachten.
1.6. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Die Frage stellt sich, ob die Rüge der Vorbefassung rechtzeitig erho-
ben wurde.
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Der Grundsatz von Treu und Glauben erfordert, festgestellte Mängel so-
fort zu rügen (BGE 130 I 241 E. 4.3; Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3, mit Hinweisen; GAL-
LI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 420, MARC STEINER, Das Verfahren
vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et
al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008,
S. 405 ff., insb. S. 412 mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere auch für die
Rüge der Vorbefassung, die grundsätzlich zu dem Zeitpunkt, zu welchem
der Betroffene Kenntnis von den für eine Vorbefassung sprechenden Tat-
sachen hat, zu erheben ist, ansonsten sie als verspätet erhoben und da-
mit als verwirkt anzusehen ist (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O.,
Rz. 683, mit Hinweisen).
Vorliegend geht aus den Akten nicht hervor, dass die Beschwerdeführerin
die Rüge der Vorbefassung früher hätte erheben können. In ihrer Ver-
nehmlassung in der Hauptsache vom 23. August 2010 betont die Verga-
bestelle, dass es im BöB nicht vorgesehen sei, den Anbietern die Namen
aller Mitbewerber mitzuteilen (Rz. 26). Es ist aus den Akten nicht ersicht-
lich, dass die Beschwerdeführerin vor der Publikation des Zuschlags von
der Teilnahme der Zuschlagsempfängerin gewusst hätte.
2.2. Die Vergabestelle beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 23. August
2010 (Rz. 16), soweit die Beschwerdeführerin die in den Ausschrei-
bungsunterlagen bzw. im Pflichtenheft verwendeten Eignungs- und Zu-
schlagskriterien - insbesondere die Bewertung der VBS-Referenzen -
bemängle, sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, da diese Kriterien
durch Anfechtung der Ausschreibung bzw. der Präqualifikationsverfügung
hätten gerügt werden müssen.
Erachtet eine Anbieterin die in der Ausschreibung insoweit klar formulier-
ten Eignungskriterien als unzulässig, hat sie diese bereits durch Anfech-
tung der Ausschreibung als rechtsfehlerhaft zu rügen. Tut sie dies nicht,
kann sie die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Anordnung, die bereits aus sich
heraus als rechtswidrig erscheint und deren Bedeutung und Tragweite für
die Interessenten ohne weiteres erkennbar ist, im Rahmen der Anfech-
tung des Zuschlages nicht mehr rügen (Zwischenentscheide des Bun-
desverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3, mit Hin-
weisen, B-1687/2010 und B-1689/2010 beide vom 19. Juli 2010 E. 4.3).
Die Unterlagen, die den Bewerbern während der zweiten Phase des se-
lektiven Verfahrens abgegeben werden, können grundsätzlich noch mit
dem Entscheid über den Zuschlag angefochten werden, unter Vorbehalt
des Grundsatzes von Treu und Glauben (BGE 130 I 241 E. 4.1-4.3).
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Soweit die Selektionskriterien und deren Bewertung gerügt werden, ist
festzustellen, dass diese sich in den während der zweiten Phase des se-
lektiven Verfahrens abgegeben Unterlagen finden (vgl. Ausschreibung im
SHAB Nr. 117 Ziff. 3.9 mit dem Verweis auf die in den Unterlagen ge-
nannten Kriterien, Pflichtenheft Los LOG 4 von Juli 2009). Diese wurden
der Beschwerdeführerin mit der Präselektionsverfügung vom 6. August
2009 zugestellt. Gewisse Präzisierungen erfolgten zudem erst in der Ver-
nehmlassung zur Hauptsache vom 23. August 2010. Es ist nicht ersicht-
lich, dass die Beschwerdeführerin diese verspätet gerügt hätte.
3.
Die Beschwerdeführerin kann mit der Beschwerde die Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes (Art. 49 Bst. a und b VwVG), nicht aber die Unan-
gemessenheit (Art. 31 BöB) rügen.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zuschlagsempfängerin
sei vorbefasst gewesen.
4.2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine Vorbefas-
sung vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsver-
fahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundla-
gen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das
Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifika-
tionen des zu beschaffenden Gutes (Urteil des Bundesgerichts
2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1).
4.3. Das GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffent-
liche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA],
SR 0.632.231.422) regelt die Vorbefassung in Art. VI Abs. 4 wie folgt:
"Die Beschaffungsstellen dürfen nicht auf eine den Wettbewerb ausschalten-
de Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der
Beschaffung haben könnte, Ratschläge einholen oder annehmen, welche bei
der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung ver-
wendet werden können."
4.4. Das BöB (BöB, SR 172.056.1) enthält keine explizite Regelung der
Vorbefassung.
Art. 1 BöB, der den Zweck des Gesetzes nennt, hält jedoch Folgendes
fest:
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"Der Bund will mit diesem Gesetz:
a. das Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und
Bauaufträgen regeln und transparent gestalten;
b. den Wettbewerb unter den Anbietern und Anbieterinnen stärken;
c. den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern (Abs. 1).
Er will auch die Gleichbehandlung aller Anbieter und Anbieterinnen
gewährleisten (Abs. 2)."
4.5. Ausgehend von diesen Prinzipien (vgl. unten) regelt die Verordnung
vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB,
SR 172.056.11) die Vorbefassung seit dem 1. Januar 2010 (Änderung
vom 18. November 2009 [AS 2009 6149]) in Art. 21a wie folgt:
"Die Auftraggeberin schliesst Anbieter und Anbieterinnen aus einem Verfah-
ren aus, wenn:
a. diese an der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt waren und der ihnen
dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil nicht mit geeigneten Mitteln ausge-
glichen werden kann; und
b. dieser Ausschluss den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern und
Anbieterinnen nicht gefährdet (Abs. 1).
Geeignete Mittel, um den Wettbewerbsvorteil auszugleichen, sind insbeson-
dere:
a. die Weitergabe aller wesentlichen Angaben über die Vorarbeiten;
b. die Bekanntgabe der an der Vorbereitung Beteiligten;
c. die Verlängerung der Mindestfristen (Abs. 2)."
In den Erläuterungen zur Verordnungsänderung wird darauf hingewiesen,
dass sich Art. 21a VöB auf das Gleichbehandlungsgebot aber auch die
Gebote der Wettbewerbsförderung und des wirtschaftlichen Einsatzes der
Mittel (Art. 1 BöB) stützt (Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Er-
läuternder Bericht zur Änderung der Verordnung über das öffentliche Be-
schaffungswesen [VöB] vom 1. Januar 2010, abrufbar auf der Homepage
des Bundesamts für Bauten und Logistik [BBL]: ).
Art. 21a VöB ist auf das vorliegende Vergabeverfahren nicht anwendbar
(vgl. Art. 72b VöB). Anwendbar sind hingegen die dieser Bestimmung
zugrunde liegenden Prinzipien von Art. 1 BöB.
4.6. Doktrin und Rechtsprechung befassten sich denn auch bereits vor
Inkrafttreten von Art. 21a VöB mit der Vorbefassung (vgl. die unten ge-
nannte Rechtsprechung und u. a. JEAN BABTISTE ZUFFREY, Les grandes
nouveautés en droit des marchés publics, in: Jean Babtiste
Zuffrey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2010, Zü-
rich/Basel/Genf 2010, S. 1 ff., S. 8, mit Hinweis auf PETER GAUCH/HUBERT
STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Fribourg 1999,
S. 14 ff.).
B-7571/2009
Seite 13
4.7. Das Bundesgericht hält fest, dass eine Vorbefassung mit dem Gebot
der Gleichbehandlung der Anbieter kollidieren kann. Der vorbefasste An-
bieter kann versucht sein, die bevorstehende Beschaffung auf das von
ihm angebotene Produkt bzw. die von ihm angebotene Dienstleistung
auszurichten. Oder er kann die im Rahmen der Vorbereitung des Sub-
missionsverfahrens gewonnenen Kenntnisse bei der Erstellung der Offer-
te einsetzen (Wissensvorsprung). Ferner besteht die Gefahr der Beein-
flussung der Vergabebehörde durch den vorgängigen persönlichen Kon-
takt (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1).
Das Bundesgericht geht davon aus, dass eine Vorbefassung im Grund-
satz den Ausschluss aus dem Submissionsverfahren zur Folge hat. Prä-
zisiert wird, dass der Beweis, dass aus der Mitwirkung im Vorfeld des
Submissionsverfahrens kein Wettbewerbsvorteil resultiert, in der Praxis
dem betreffenden vorbefassten Anbieter obliegt. Eine Beteiligung am
Submissionsverfahren trotz Vorbefassung gilt unter anderem dann als zu-
lässig, wenn der bestehende Wissensvorsprung gegenüber den anderen
Anbietern nur geringfügig ist oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten
Anbieters bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens nur unterge-
ordneter Natur ist, ferner auch dann, wenn die ausgeschriebene Leistung
nur von wenigen Anbietern erbracht werden kann oder wenn die Mitwir-
kung des vorbefassten Anbieters sowie dessen Wissensvorsprung ge-
genüber den übrigen Anbietern offen gelegt wird (Herstellung von Trans-
parenz). Keine bloss untergeordnete Mitwirkung liegt vor, wenn ein Anbie-
ter bei Bauvorhaben mit der Planung oder Projektierung beauftragt wor-
den ist, wenn er zur gesamten Submission Studien oder Vorprojekte er-
stellt und zu diesem Zweck die konkreten Verhältnisse vertieft studiert
oder wenn er wesentliche Teile oder gar die gesamten Ausschreibungsun-
terlagen ausgearbeitet hat (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2004 vom
25. Januar 2005 E.3.3, mit Hinweisen).
4.8. Unter Hinweis auf die Praxis der Rekurskommission für das öffentli-
che Beschaffungswesen (BRK), erachtet auch das Bundesverwaltungs-
gericht es als sachgerecht, die Praxis des Bundesgerichts, nach welcher -
nur - eine qualifizierte Vorbefassung zum Verbot der Teilnahme am Sub-
missionsverfahren führt, für das Bundessubmissionsrecht zu übernehmen
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4621/2008 vom
6. Oktober 2008 E. 5.3, mit Hinweis auf BRK 2006-004, auszugsweise
publiziert in BR 2006 S. 190; vgl. zur Praxis der Rekurskommission: MAR-
TIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zü-
rich/Basel/Genf 2008, S. 77).

B-7571/2009
Seite 14
5.
5.1. Das hier zur Diskussion stehende Los LOG 4 ist Teil eines grösseren
Projekts, bei dem es um die neue Logistik der Armee geht.
5.1.1. Die Vergabestelle schildert in ihrer Vernehmlassung vom
23. August 2010 (Rz. 23) den zeitlichen Ablauf der Ausschreibungen im
Zusammenhang mit der Beschaffung einer neuen Logistiklösung für die
Logistikbasis der Armee (LBA) wie folgt:
2004 wurde die Beschaffung einer neuen Logistikbasis für die Armee (LBA)
ausgeschrieben (als WTO I bezeichnet) und wegen Verdachts einer Abspra-
che zwischen den Anbietern abgebrochen.
2005 wurde die Logistikbasis der Armee erneut ausgeschrieben (als WTO II
bezeichnet). Aufgrund von Problemen mit der Zuschlagsempfängerin wurde
die Zusammenarbeit aufgelöst.
2007 wurde die Einsatzfähigkeit der IT-Infrastruktur der LBA mittels einer
freihändigen Vergabe für dringliche Arbeiten sichergestellt.
Aufgrund einer Beschwerde wurde ein Bereich aus der Vergabe herausge-
löst und ausgeschrieben (als WTO III bezeichnet).
2008 wurden im Rahmen eines selektiven Verfahrens Datenlesegeräte und
Zubehör für die Supply Chain Automation Lösung beschafft (als WTO IV be-
zeichnet).
2009 wurden Dienstleistungen für das gesamte Programm Betriebswirt-
schaftliche und Logistische Systeme Verteidigung (BLSV) beschafft (als
WTO V bezeichnet). Die Vergabestelle präzisiert hierzu, dass sich vorange-
gangene Beschaffungen jeweils nur auf einen Teil des BLSV, nämlich das
Projekt LOGISTIK@V, bezogen hätten. Das Los LOG 4 sei ein kleiner Teil
des WTO V-Verfahrens (Vernehmlassung vom 23. August 2010 Rz. 23).
5.1.2. Inhaltlich reiht die Vorinstanz das zur Diskussion stehende Los
LOG 4 im Rahmen dieses Logistikprojekts wie folgt ein (Vernehmlassung
vom 23. August 2010, Rz. 24):
"Das Programm Betriebswirtschaftliche und Logistische Systeme
Verteidigung (nachfolgend als Programm BLSV bezeichnet) umfasst diverse
Projekte, die komplexe, teilweise miteinander verwobene Aufgaben
beinhalten. Es beinhaltet unter anderem die Umsetzung der Neukonzeption
der Armeelogistik (Umsetzung LOG A XXI), die Einführung einer Kosten-/
Leistungsrechnung entsprechend dem neuen Rechnungsmodell des Bundes
(KLR V N/Nrm) sowie die Konsolidierung der gesamten SAP-Landschaft.
B-7571/2009
Seite 15
Im Rahmen dieses Programms soll unter anderem das Projekt Logistik@V
realisiert werden (siehe dazu Pflichtenheft BLSV allgemeiner Teil, S. 7, Ab-
bildung 1).
Das angefochtene Los LOG 4 stellt neben zahlreichen weiteren Losen ein
selbständiges Teilprojekt innerhalb des Projekts Logistik@V dar."
Eine Übersicht über das Programm BLSV und die Projekte Logistik@V
findet sich auch in den Präqualifikationsunterlagen BLSV Beschaffung
von Dienstleistungen, Juni 2009, in Ziff. 3.
5.2. Los LOG 4 wird in der Ausschreibung (vgl. oben Bst. A) umschrieben
mit "Logistik@V, Integration LW/AApot", wobei LW für Luftwaffe und
AApot für Armeeapotheke steht. Gemäss den Präqualifikationsunterlagen
BLSV Beschaffung von Dienstleistungen, Juni 2009, umfasst das Los
LOG 4 das Modul 11, welches in Ziff. 3.2.1 beschrieben wird als:
"Konzept zur Integration der Systeme LW und AApot (z.B. in Form einer
Fit/Gap-Analyse);
Erarbeitung von Konzepten zur Schliessung der identifizierten Gap's;
Realisierung und Einführung inkl. Datenmigration und Entwicklung von
Schnittstellen und Zusatzprogrammen;
Aufbau cut over Planung und Unterstützung der Produktivsetzung;
Realisierung von Change Requests zur Systemoptimierung."
5.3. Dieses Modul betrifft RE2/RE3 (Präqualifikationsunterlagen BLSV
Beschaffung von Dienstleistungen, Juni 2009, Ziff. 3.2.1). Die Realisie-
rungseinheiten (RE) sind dabei wie folgt definiert:
"RE1/5: Detaillierung und Realisierung des neuen Prozessmodells und
Konsolidierung des Systems LBA mit den SAP V per 1.1.2010 zum neuen
System V (PSN). Das PSN nutzt Funktionen aus SAP ERP sowie aus der
Branchenlösung DFPS (Defence Forces & Public Security). Abschluss
geplant per 31.3.2010.
RE2: Ablösung des LW-Mandanten und Integration in PSN (SAP ERP /
DFPS Lösung) auf Basis der mit RE1/RE5 implementierten Prozesse per
01.01.2012.
RE3: Ablösung des heutigen AApot Systems und weitest mögliche
Integration in PSN (SAP ERP / DPFS Lösung) unter Berücksichtigung der
gesetzlichen Vorgaben (HMG) per 01.01.2012.
RE4: Ausbau der End-zu-End Prozesse, entspricht Phase 3."
5.4. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren geht es um das Los LOG 4.
Massgebend ist deshalb die Frage, ob und inwieweit die Zuschlags-
empfängerin bezüglich dieses Loses vorbefasst ist, d.h. ob sie über einen
Wissens- bzw. Wettbewerbsvorteil im Zusammenhang mit dieser Be-
schaffung verfügte.
B-7571/2009
Seite 16
5.5. Nicht ausgeschlossen von der Teilnahme ist ein vorbefasster Anbie-
ter, wenn die ausgeschriebene Leistung nur von wenigen Anbietern er-
bracht werden kann (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2004 vom
25. Januar 2005 E.3.3). Dies ist vorliegend nicht der Fall. So wurden bei
der Präqualifikation mehr Angebote zum Los LOG 4 eingereicht, als im
selektiven Verfahren berücksichtigt werden konnten (vgl. Evaluationsbe-
richt BLSV, 30. November 2009, Ziff. 3.8, Zusagen und Absagen).
5.6. Die Vergabestelle betont, dass die Zuschlagsempfängerin nicht betei-
ligt war an Arbeiten im Zusammenhang mit den Ausschreibungsunterla-
gen, den Präqualifikationsunterlagen oder dem Pflichtenheft (Vernehm-
lassung vom 23. August 2010, Rz. 44, 52) bzw. am Vergabefahren oder
der Vorbereitung der Ausschreibung (Vernehmlassung vom 23. August
2010, Rz. 55).
5.7. Eine Vorbefassung eines Anbieters kann sich jedoch nicht nur auf-
grund der Mitarbeit bei den oben genannten Unterlagen ergeben, son-
dern auch Folge anderer Arbeiten oder Informationen sein. So nennt das
Bundesgericht neben dem Erstellen von Ausschreibungsunterlagen auch
die Verfassung von Projektgrundlagen oder die Informationen über be-
stimmte technische Spezifikationen des zu bearbeitenden Geschäfts (Ur-
teil des Bundesgerichts 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1).
5.8. Unbestritten ist, dass sich die Zuschlagsempfängerin mit dem Projekt
der Armeelogistik befasste.
5.9. Die Vergabestelle bestätigt insbesondere, dass X._______ mit der
Konzeption der Armeelogistik beauftragt war (Vernehmlassung vom
23. August 2010, Rz. 32, 51, 52), dass X._______/Y._______ nach Wi-
derruf des Projekts WTO II für dringende Aufgaben herbeigezogen wurde
(Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 36) und an Projekthandbü-
chern - erstellt nach der Methode HERMES - mitarbeitete (Vernehmlas-
sung vom 23. August 2010, Rz. 39). Weiter wird ausgeführt, die
Zuschlagsempfängerinnen hätten ein Mandat zur Konzeption der Armee-
logistik (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 55).
5.10. Ebenfalls bestätigt wird von der Vergabestelle, dass A. Z._______ -
von Y._______ (vgl. z.B. den von der Beschwerdeführerin eingereichten
Handelsregisterauszug) - die Funktion eines Integrationsmanagers BLSV
ausübt. Sie stellt jedoch klar, diese Aufgabe umfasse lediglich die
Koordination der notwendigen Arbeiten, damit die einzelnen SAP
Systeme miteinander funktionieren würden. Konkret hätten verschiedene
technische Schnittstellen zwischen den Systemen harmonisiert werden
B-7571/2009
Seite 17
müssen. Es sei nicht um eine vollständige Integration der Systeme
gegangen, diese Arbeit stehe beim Los LOG 4 noch bevor (Duplik vom
12. November 2010, Rz. 13).
5.11. Das Projekthandbuch "Logistik@V Phase 2 Einführung" (vgl. unten)
enthält in Ziff. 2.8.1 eine Übersicht über die Projektorganisation. Im Orga-
nigramm werden verschiedene Personen der Zuschlagsempfängerin auf-
geführt, und zwar: zwischen PA BLSV und Projekt Logistik@V in den
Funktionen Projektmanagement, Programmintegration, Risikomanage-
ment (jeweils eine Person von Y._______, ohne dass weitere Personen
genannt werden); unter dem Projekt Logistik@V in den Funktionen Pro-
jektmanagement und Integrationsmanagement (je eine Person von
X._______ und Y._______ neben dem Projektleiter von der Vergabestel-
le). Im dazugehörigen Text wird verwiesen auf eine Weiterführung mit den
bisherigen Rollen und Verantwortlichkeiten.
5.12. Die Beschwerdeführerin nennt unter anderem die Mitarbeit der
Zuschlagsempfängerin beim Projekthandbuch "Logistik@V Phase 2
Einführung" als Nachweis einer Vorbefassung. Allein schon aufgrund des
Projekthandbuchs stehe fest, dass die Zuschlagsempfängerin infolge
ihrer Mitarbeit einen Wissensvorsprung erlangt habe.
5.12.1. In der Beschwerdeschrift (bereinigte Version vom 7. Dezember
2009) verweist sie diesbezüglich nicht abschliessend auf:
Seite 9: Die mehrfache Erwähnung der Zuschlagsempfängerin und ihrer
Funktionen unter dem Titel Begriffe und Abkürzungen.
Seite 10: Die Nennung unter den referenzierten Dokumenten (Ziff. 1.4)
einer Offerte der Zuschlagsempfängerin, wobei vor allem auch das Datum
vom 23. September 2009, d.h. kurz vor dem Offerteneinreichungstermin,
interessant sei.
Seite 19, Abbildung 3: Sie enthalte die Voranalyse namentlich für die LW
(d.h. Luftwaffe) und AApot (d.h. Armeeapotheke), d.h. die beiden Berei-
che, welche den Inhalt des Los LOG 4 darstellen würden. Die Voranalyse
sei Teil des Auftrags, so dass die Zuschlagsempfängerin zusammen mit
der Vergabestelle bereits einen Teil der Offertbearbeitung vorweggenom-
men habe. Diesbezüglich wird verwiesen auf den Aufgabenbeschrieb im
Pflichtenheft Los LOG 4 (S. 5): "Initialisierung und Voranalyse: AApot mit
der Zielsetzung, die optimale Integrationslösung für das System AApot in
das System (SAP ERP / DPFS Lösung) unter Berücksichtigung der ge-
setzlichen Vorgaben (HMG) zu erarbeiten."
B-7571/2009
Seite 18
Seite 23: Hier sei ersichtlich, dass die Zuschlagsempfängerin im Rahmen
der Zusammenarbeit mit der Vergabestelle auch gleich schon weitere In-
formationen für die Voranalyse erhalten habe und überdies über die Lo-
gistikschnittstellen zu LW und AApot informiert worden sei.
Seite 92: Angesichts der 6475 Manntage des Konsortiums
X._______/Y._______ könne eine massgebliche Involvierung der
Zuschlagsempfängerin nicht bestritten werden.
In der Replik vom 27. September 2010 fügt die Beschwerdeführerin hin-
zu, es stehe schon aufgrund dieses Projekthandbuchs fest, dass sowohl
X._______ wie auch Y._______ an der Vorbereitung der Unterlagen und
des vorliegenden Vergabeverfahrens des Loses LOG 4 derart mitgewirkt
hätten, dass sie bezüglich der strittigen Vergabe einen Wissensvorsprung
erreicht hätten. Die Projekthandbücher würden zwar nicht alle Einzelhei-
ten aber doch wesentliche Informationen über die Teilprojekte enthalten.
Erwähnt werden nicht abschliessend aus dem Projekthandbuch:
Seite 14: In Ziff. 2.2 werde verwiesen auf die Einführung der "institutiona-
lisierten übergreifenden Meetings und Workshops", welche allen Sit-
zungsteilnehmern eine umfassenden Überblick über alle Projekte ermög-
lichten.
Seite 17: In Ziff. 2.4 würden im "Projektumfang" die Armeeapotheke und
die Luftwaffe, welche Gegenstand des Loses LOG 4 seien, explizit er-
wähnt. Nur schon wegen des aufgeführten Planungszeitraums bis 2012 in
Verbindung mit dem im Projekthandbuch Logistik@V enthaltenen Erklä-
rungstext werde deutlich, dass der Inhalt des Loses LOG 4 Gegenstand
der erfolgten Studie gewesen sei.
Seite 62 f.: Unter Kapitel 6.5.2 "Verantwortlichkeiten", "Lieferobjekt IM4
(Integration SAP V)" werde die L/A (mit dem Hinweis in einer Fussnote:
gemäss den Abkürzungserläuterungen S. 39 des Projekthandbuch be-
deute L = "Lead: Führung und Verantwortung" und A = "Ausführung: Mit-
arbeiterlast liegt mehrheitlich bei der bezeichneten Partei") bezüglich In-
tegration und Koordination, insbesondere bei Punkt 12 u.a. "Zulieferung
Cutoverplanung ...SAP LW, SAP AApot (mit der Bemerkung in der Fuss-
note: also das volle Auftragsvolumen des Loses LOG 4)…", den Zu-
schlagsempfängern übertragen.
5.12.2. Die Vergabestelle bestreitet die Zusammenarbeit mit der
Zuschlagsempfängerin beim Projekthandbuch nicht. Sie erklärt aber, aus
dem Inhalt des Projekthandbuchs gehe hervor, dass es sich nicht um eine
B-7571/2009
Seite 19
länger dauernde Planung handle. Es sei z.B. keine Meilensteinplanung
pro Teilprojekt im 2010 zu finden. Im Abschnitt 2.4.1 seien lediglich allge-
mein zugängliche Informationen dargestellt. Zudem sei das Handbuch -
wie aus Seite 2 hervorgehe - zwischen dem 4. und 12. Oktober 2009 er-
stellt worden, d.h. lange nach der Erstellung der Ausschreibungsunterla-
gen und dem Abschluss der Präqualifikation. Das Pflichtenheft Los LOG 4
sei vom 17. Juli 2009. Die im Oktober 2009 erstellten Unterlagen hätten
somit nicht zu einem Wissensvorsprung führen können (Vernehmlassung
vom 23. August 2010, Rz. 42, 43, Duplik vom 12. November 2010, Rz. 8).
Die Erstellung des Projekthandbuchs sei völlig getrennt von der Erarbei-
tung der Vergabeunterlagen erfolgt. Die Annahme, dass, aufgrund der im
Projekthandbuch genannten Namen, diese Personen auch an der Erar-
beitung der Vergabeunterlagen mitgearbeitet hätten, entspreche nicht den
Tatsachen und könne auch nicht aus den Unterlagen hergeleitet werden
(Duplik vom 12. November 2010, Rz. 9). Das Projekthandbuch habe nach
der Methode HERMES erstellt werden müssen. In diesen Projekthandbü-
chern seien u.a. die Ausgangssituation sowie die Vision zu beschreiben
(Duplik vom 12. November 2010, Rz.10). Die von der Beschwerdeführerin
aufgeführte Abbildung 3 auf Seite 19 zeige eine Übersicht über alle Aktivi-
täten im Zeitverlauf. Der Projektumfang sei mit einem roten Kasten um-
randet und umfasse nicht die Voranalyse LW und AApot. Auf Seite 19 ff.
werde zudem darauf verwiesen, dass die Integration LW und AApot eine
spätere Realisierungseinheit 2 und 3 darstelle (Duplik vom 12. November
2010, Rz.11). Das ebenfalls von der Beschwerdeführerin aufgeführte Lie-
ferobjekt IM4 umfasse die Aktivitäten, die zwingend notwendig gewesen
seien, damit das neue System PSN mit dem der LW und der AApot kom-
munizieren könne. Dazu seien einige Schnittstellen zwischen den Syste-
men bearbeitet worden, es sei aber nicht darum gegangen, die Systeme
vollständig zu integrieren (Duplik vom 12. November 2010, Rz. 12).
5.12.3. Im Projekthandbuch "Logistik@V Phase 2 - Einführung" wird der
Zweck des Dokuments in Ziff. 1.1 definiert als: "Das Projekthandbuch
enthält die Planung und Organisation des gesamten Projektes und legt
die Grundlagen der Zusammenarbeit und die Qualitätskontrolle, resp. das
Änderungsmanagement fest." Der Geltungsbereich wird in Ziff. 1.2 wie
folgt umschrieben: "Das Projekthandbuch gilt für die Phase der Einfüh-
rung des Projekts LOGISTIK@V."
Beim Projekthandbuch handelt es sich um die Version V1.0, mit Ausga-
bedatum 12. Oktober 2009, gültig ab 1. Juli 2009 bis 31. März 2010
(S. 1). Die Änderungsübersicht auf Seite 2 listet "Änderungen" vom
4.10.2009 bis 12.10.2009 auf. Allein aus den Angaben auf Seite 2 betref-
fend "Änderungen" lässt sich - entgegen der Behauptung der Vergabe-
B-7571/2009
Seite 20
stelle - die Erarbeitung des Handbuchs nicht auf die Zeit vom 4. bis
12. Oktober 2009 beschränken. Zudem wird die Gültigkeit des Hand-
buchs gemäss den Angaben auf der Titelseite als vom 1. Juli 2009 bis
31. März 2010 angegeben, d.h. es geht um eine weit vor den genannten
Änderungen beginnende Zeitspanne.
5.13. Die Beschwerdeführerin erwähnt ferner gemeinsame Sitzungen von
Personen der Zuschlagsempfängerin mit der Vergabestelle und reicht
diesbezüglich verschiedene Unterlagen ein. Die Vergabestelle entgegnet,
Sitzungen seien jeweils in offene und interne Teile unterteilt worden. Bei
den Diskussionen um die Ausschreibungen seien Mitarbeiter von Anbie-
tern bzw. potenziellen Anbietern jeweils ausgeschlossen worden und hät-
ten den Raum verlassen müssen (Vernehmlassung vom 23. August 2010,
Rz. 30). Betreffend ein von der Beschwerdeführerin eingereichtes Sit-
zungsprotokoll vom 2. Juli 2009 wird erklärt, es habe sich ausschliesslich
um eine offene Sitzung gehandelt, und präzisiert: "Es wurde lediglich über
die bisherigen Vorarbeiten zur Integration des SAP der Armeeapotheke
informiert. Zudem wurde die Grundsatzfrage erörtert, ob die Armeeapo-
theke überhaupt zu integrieren sei oder nicht. Es ging hingegen nicht um
die Ausschreibung" (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 31).
5.14. Aus den Akten geht hervor, dass zwei von der Zuschlagsempfänge-
rin genannte Referenzprojekte sich auf das Projekt Logistik@V beziehen.
Da es sich bei Logistik@V um ein sehr umfangreiches Projekt handelt,
würde dies allein noch keinen Schluss auf eine rechtlich relevante Vorbe-
fassung bezüglich des hier zur Diskussion stehenden Los LOG 4 zulas-
sen.
Das Referenzprojekt 2 betrifft die Zeit von 2005 bis 2006. Von grösserem
Interesse ist hier das Referenzprojekt 1. Es bezieht sich auf das "Projekt
Logistik@V Phasen Voranalyse, Konzept und Realisierung, Einführung",
betrifft die Zeit von Juli 2007 bis März 2010 und umfasst die Realisie-
rungseinheiten RE1/RE5. Es geht dabei unter anderem um "Grobkonzept
und Einführungsstrategie zur Integration der Systeme (...) LW und AApot
im Rahmen der Voranalyse", "Konzeption eine harmonisierten Prozess-
modell geltend für (...) LW und AApot", "Konzeption und Realisierung der
SCA Prozesse für die Funktion Lagermanagement und Instandhaltung
geltend für (...) und zukünftig auch für LW und AApot".
Der Beschwerdeführerin wurde keine Akteneinsicht in diese Unterlagen
betreffend Referenzobjekte gewährt. Da hier nicht zu deren Nachteil auf
diese abgestellt wird, ist das Recht auf Akteneinsicht nicht verletzt (vgl.
Art. 28 VwVG).
B-7571/2009
Seite 21
5.15. Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass die Zuschlagsempfänge-
rin über ein Vorwissen bezüglich des zur Diskussion stehenden Projekts
verfügte. Dies erwarb sie einerseits im Rahmen der Arbeiten für die vor-
gängige Realisierungseinheit RE1/RE5, anderseits bei den weiteren, ins-
besondere konzeptionellen Arbeiten für die Vergabestelle.
6.
6.1. Ein Vorwissen ist noch kein Grund, einen Anbieter aus dem Verfah-
ren auszuschliessen. Ein Ausschluss setzt voraus, dass ein unzulässiger
Wettbewerbsvorteil erwiesen ist (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2004
vom 25. Januar 2005, E. 5.7.3; DANIELA LUTZ, Ausstand und Vorbefas-
sung, Grundlagen/Rechtsprechung/Probleme in der Praxis/Wie weiter?
in: BR 2004 Sonderheft, S. 45 ff. S. 51 f., RES NYFFENEGGER/HANS UL-
RICH KOBEL, Vorbefassung im Submissionsverfahren, in: BVR S. 49 ff.,
S.66; vgl. zur Grenze zwischen erlaubter und unerlaubter Mitwirkung in-
folge Vorbefassung: CHRISTOPH JÄGER, Die Vorbefassung im öffentlichen
Beschaffungsrecht, Zürich/St. Gallen 2009, S. 195 ff., mit Hinweisen auf
Rechtsprechung und Lehre, wobei auch auf die Frage einer Interessen-
abwägung eingegangen wird).
6.2. Die Vergabestelle betont, dass die Zuschlagsempfängerin keine
Möglichkeit gehabt habe, die Ausgestaltung des Beschaffungsvorhabens
zu beeinflussen oder Kenntnisse über Besonderheiten dieser Beschaf-
fung zu erlangen, die sie im Rahmen der Offerte zum eigenen Vorteil hät-
te verwerten können (Duplik vom 12. November 2010, Rz. 37). Wissen
und Kenntnisse aus früheren Aufträgen seien jedoch Bestandteil des un-
ternehmerischen Know-how und der Erfahrung der betreffenden Anbieter
und unter dem Gesichtspunkt der Vorbefassung nicht von Bedeutung
(Stellungnahme vom 12. November 2010, Rz.38). Ein tatsächlicher Wett-
bewerbsvorteil der Zuschlagsempfängerin, wie er gemäss der Rechtspre-
chung nötig wäre, bestehe nicht (Duplik vom 12. November 2010,
Rz. 39).
6.3. Das Bundesgericht hat entschieden, soweit die Ausführung eines
ersten Mandates einem Bewerber "spezielle objektive Kenntnisse" ver-
schafft hat, es sich aus Gründen der Chancengleichheit aufdrängen kann,
dass diese Kenntnisse vom öffentlichen Auftraggeber auch den anderen
Bewerbern für die Offertstellung zugänglich gemacht werden (vgl. Urteil
des Bundesgericht 2P.146/2006 vom 8. November 2006 E. 3.2, mit Hin-
weis insb. auf das Urteil 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 5.7.1).
Dass in gewissen Fällen bei einer periodischen Ausschreibung der bishe-
rige Leistungserbringer bei der Kalkulation der Offerte für eine neue
B-7571/2009
Seite 22
Periode gewisse Vorteile haben kann, wurde jedoch als systemimmanent
und nicht als Grund für einen Ausschluss vom Vergabeverfahren betrach-
tet, da es dadurch nicht verunmöglicht werde, dass neue Bewerber dank
anderer Vorteile günstigere Offerten einreichen können (Urteil des Bun-
desgericht 2P.146/2006 vom 8. November 2006 E. 3.3).
6.4. Hier geht es nicht um einen gleichartigen, periodisch ausgeschriebe-
nen Auftrag, bei dem ein bisheriger Anbieter naturgemäss aufgrund sei-
ner Tätigkeit über gewisse Kenntnisse verfügt, sondern um ein Projekt,
das in verschiedene Realisierungseinheiten unterteilt ist, die gesondert
vergeben werden. Soweit die Zuschlagsempfängerin die Phase RE1/RE5
bearbeitete, kann analog dazu festgehalten werden, dass auch hier bei
der Ausschreibung der folgenden Aufträge derjenige, der den ersten Auf-
trag erhielt, nicht schon grundsätzlich ausgeschlossen werden soll, aber
bei der folgenden Vergabe die grundlegenden Prinzipien des Vergabe-
rechts zu beachten und insbesondere die Chancengleichheit der Anbieter
und der Wettbewerb unter ihnen zu gewährleisten sind. Im vorliegenden
Fall kommt aber hinzu, dass die Zuschlagsempfängerin generell in die
Konzeption und Realisierung der BLSV und Logistik@V einbezogen ist
und auch deshalb über ein Mehrwissen verfügt.
6.5. Die Vergabestelle wendet ein, selbst wenn die Zuschlagsempfänge-
rin Kenntnis von Werkbeschreibungen gehabt hätte, wäre es ihr aufgrund
des nachher gewählten funktionalen Ansatzes nicht möglich gewesen,
daraus irgendwelche Vorteile zu ziehen. Im Rahmen der Ausschreibung
seien nämlich die Kompetenzen der angebotenen Teams massgeblich
gewesen. Zum funktionalen Ansatz wird präzisiert, ausschlaggebend sei
das Beschaffungsziel bzw. das Leistungsprogramm, ohne dass die Spezi-
fikation der nachgesuchten Leistungen genau umschrieben würde. Das
Verfahren werde nicht auf Inhalte sondern auf Kompetenzen fokussiert
um allfällige Wissensvorsprünge zu neutralisieren. Somit hätten alle An-
bieter die Möglichkeit gehabt, ihr Angebot auf derselben Basis auszuar-
beiten (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 47, 59).
6.6. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies in ihrer Replik vom 27. Sep-
tember 2010 und führt aus, es treffe keinesfalls zu, dass der Wissensvor-
sprung der Zuschlagsempfängerin nicht zum Tragen gekommen sei. Auch
bei der Wahl einer funktionalen Ausschreibungsmethode bleibe in casu
die Tatsache, dass die Anbietenden konkrete Angaben zum "Aufgaben-
verständnis" und zum Lösungsansatz zu machen hätten. Dass ein Wis-
sensvorsprung und entsprechendes Insiderwissen Vorteile biete, brauche
nicht weiter erläutert zu werden. Der Wissens- und Zeitvorsprung in der
Einarbeitung sei durch keinerlei Massnahmen zugunsten der Mitbewerber
B-7571/2009
Seite 23
ausgeglichen worden. Dies habe der Zuschlagsempfängerin erlaubt, ihre
Offerte optimal auf die aus Sicht der Vergabestelle richtigen Ressourcen
auszurichten (Replik vom 27. September 2009, S. 5 f.).
6.7. Bei einer funktionalen Ausschreibung wird lediglich das Beschaf-
fungsziel oder ein Leistungsprogramm vorgegeben (JÄGER, a.a.O., S. 27,
44 f., NYFFENEGGER/KOBEL, a.a.O., S. 81 f, GALLI/MOSER/LANG/CLERC,
a.a.O., Rz. 237, 250). Eine funktionale Ausschreibung kann ohne einge-
hende Fachkenntnisse eines potenziellen Anbieters vorbereitet werden.
Damit kann unter Umständen die Problematik der Vorbefassung umgan-
gen werden (NYFFENEGGER/KOBEL, a.a.O., S. 82). In der Praxis verläuft
allerdings die Grenze zwischen konkreter und funktionaler Methode nicht
so klar. Selbst bei rein funktionalen Ausschreibungen müssen sachge-
rechte Zuschlagskriterien bekannt gegeben werden, andernfalls ist eine
transparente Evaluation nicht möglich (WOLFGANG STRAUB, Beschaffung
komplexer Leistungen zwischen Vertragsfreiheit und Beschaffungsrecht,
in: AJP 2005 S. 1330 ff., S. 1332). Bei der zur Diskussion stehenden Ver-
gabe wurde die Zuschlagsempfängerin in konzeptionelle Arbeiten bezüg-
lich des zur Diskussion stehenden Projekts einbezogen. Die so erworbe-
nen Kenntnisse können ihr nicht nur bei einer konkreten, sondern auch
einer funktionalen Ausschreibung von Nutzen sein (vgl. ferner zur Prob-
lematik der Kontakte zwischen Anbietern und Vergabebehörden bei funk-
tionalen Ausschreibungen: NYFFENEGGER/KOBEL, a.a.O., S. 82).
6.8. Aus den Akten geht somit nicht hervor, dass die Vergabestelle kon-
krete Massnahmen ergriffen hätte, um das Mehrwissen der Zuschlags-
empfängerin auszugleichen. Auch die Zuschlagskriterien und deren Be-
wertung lassen, wie im Folgenden dargelegt wird, keinen solchen Schluss
zu.
7.
7.1. So stellt sich im vorliegenden Fall die Frage der Gleichbehandlung
der Anbieter und des Wettbewerb zwischen ihnen nicht nur im Zusam-
menhang mit der Vorbefassung der Zuschlagsempfängerin, sondern auch
bei den - von der Beschwerdeführerin gerügten - Zuschlagskriterien und
deren Bewertung. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Zuschlagsempfängerin
dadurch zusätzlich bevorteilt war.
7.1.1. Ziff. 3.9. der Ausschreibung im SHAB Nr. 117 hält fest:
"Zuschlagskriterien:
aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien."
B-7571/2009
Seite 24
Im BLSV, Beschaffung von Dienstleistungen, Pflichtenheft Los LOG 4
(Ziff. 6) werden die folgenden Zuschlagskriterien und Gewichtungen
genannt:
Aufgabenverständnis/Lösungsansatz 40%
- Erfassung der Aufgabenstellung;
- Projektorganisation;
- Zusammensetzung Projektteam;
- Qualitätsmanagement;
- Risikomanagement.
Beurteilungsbasis: Beschreibung der angebotenen Leistung.
Erfahrungsnachweis der eingesetzten Schlüsselpersonen 50%
- Erfahrung der Schlüsselpersonen in vergleichbaren Projekten;
- Langjährige Projekterfahrung beim VBS, Bund;
- Erfahrung in der Logistik;
- Relevante Erfahrungsnachweise gemäss Modulbeschreibung in Kap. 3;
- Einarbeitungszeit.
Beurteilungsbasis: Beschreibung der angebotenen Leistung; CV; weitere
Nachweise.
Qualität der Offerte 5%
- Gesamteindruck;
- Struktur, Darstellung;
- Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit;
- Nicht unmittelbar dem Verständnis des Angebots dienende Informationen
werden negativ bewertet.
Beurteilungsbasis: Gesamte Offerte.
Bewertung der Anbieterpräsentation 5%
- Qualität der Präsentation;
- Beantwortung der Fragen;
- Eindruck der Schlüsselpersonen.
Beurteilungsbasis: Anbieterpräsentation.
Festgehalten wird, für die Zuschlagserteilung sei das Preis/Leistungs-
verhältnis massgebend, welches nach der folgenden Formel berechnet
werde:
Preis (Volumen x Tagessatz)
Leistung
Weiter wird (in Ziff. 6.1) festgelegt, die Bewertung erfolge nach einem
Punktesystem für die Zuschlagskriterien inkl. Subkriterien von 0 (schlech-
teste Note) bis 10 (beste Note), das 1er Schritte zulasse. Die Note jedes
Zuschlagskriteriums werde mit der Prozentzahl der entsprechenden Ge-
wichtung multipliziert, so dass sich pro Zuschlagskriterium eine Punktzahl
ergebe.
B-7571/2009
Seite 25
Für die Bewertung der Leistung gilt nach dem Pflichtenheft (Ziff. 6.1) die
folgende Bewertungsskala:
"10 = sehr gut
7 = gut
4 = genügend
1 = ungenügend
0 = unbrauchbar."
Die Subkriterien werden im Pflichtenheft nicht gewichtet.
7.1.2. Nach dem Evaluationsbericht BLSV vom 30. November 2009 (vgl.
Ziff. 4.4.6 des Berichts) erhielten die Anbieter folgende Punkte:
1. Aufgabenverständnis/Lösungsansatz 40%:
Beschwerdeführerin 34.05, Zuschlagsempfängerin 31.95;
3. Qualität der Offerte 5%:
Beschwerdeführerin 5, Zuschlagsempfängerin 4.63;
4. Beurteilung der Anbieterpräsentation 5%:
Beschwerdeführerin 4.63, Zuschlagsempfängerin 4.59.
Der bedeutendste Unterschied zwischen der Beschwerdeführerin und der
Zuschlagsempfängerin findet sich im Kriterium:
2. Erfahrungsnachweis der eingesetzten Schlüsselpersonen 50%:
Beschwerdeführerin 32.25, Zuschlagsempfängerin 44.06.
Das Kriterium war unterteilt in die Subkriterien:
- Referenzen 10%;
- Qualifikation/Ausbildung/Zertifizierung/Methodenkompetenz 15%;
- Praxiserfahrung/Branchenerfahrung/Losspez. Erfahrung in Bezug auf Rolle
in Proj. 20%;
- Einarbeitungszeit 5%.
Nach einer Neuberechnung im Rahmen der Vernehmlassung bei der alle
Subkriterien gleich gewichtet wurden (auch bei den Kriterien 1, 3 und 4,
wo die Unterschiede aber weiterhin gering blieben), erhielt die Zuschlags-
empfängerin beim Kriterium "Erfahrungsnachweis der eingesetzten
Schlüsselpersonen" wiederum deutlich mehr Punkte. Ohne auf die von
der Beschwerdeführerin aufgeworfenen rechtlichen Fragen im Zusam-
menhang mit der ohne Erlass einer neuen Verfügung erfolgten Wiederer-
wägung einzugehen, kann hier festgehalten werden, dass weiterhin gros-
se Unterschiede zwischen den Anbieterinnen bestehen.
7.1.3. In der Vernehmlassung vom 23. August 2010 führt die Vergabestel-
le aus, die bisherigen Erfahrungen seien gemäss dem Bewertungssche-
B-7571/2009
Seite 26
ma des Pflichtenhefts (unter Verweis auf Seite 10, d.h. die oben genannte
Ziff. 6.1) wie folgt bewertet worden:
10 Punkte für VBS
7 Punkte für ausländische Armeen
4 Punkte für öffentliche Verwaltung
1 Punkt für andere Referenzen
0 Punkte bei fehlenden Aufgaben.
Diese Zuordnung wird in der erwähnten Stellungnahme begründet (vgl.
Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 63). Zu der Bewertung mit 10
und 7 Punkten hält sie (in Rz. 63) Folgendes fest:
"10 Punkte für VBS. Sein technologisches und organisatorisches Umfeld ist
in Bezug auf die Komplexität und Integration kaum mit anderen vergleichbar.
Spezifika bestehen insbesondere in den Bereichen Rechnungsführung, Lo-
gistikprozesse, Führung, Einsatz, Doktrin sowie im Zusammenspiel zwischen
Miliz- und Verwaltungssystem. Alle diese Elemente sind für das hier betrof-
fene SAP-System von Bedeutung.
7 Punkte für ausländische Armeen. In diesem Zusammenhang ist zu berück-
sichtigen, dass sich der Einbezug der Luftwaffe ('Safety and Security' Vorga-
ben sowie Auflagen zum Luftverkehr) und der Armeeapotheke (Auflagen der
Swissmedic und des BAG für Produktion und Betrieb) in die bestehenden
Prozesse - insbesondere Logistik und Führung - in der Schweiz besonders
komplex gestaltet."
Weiter erklärt die Vergabestelle in der Vernehmlassung vom 23. August
2010 (in Rz. 61):
"Die Mitarbeitenden der Zuschlagsempfängerin brauchen nicht aufgrund ei-
ner Vorbefassung mit dem Ausschreibungsgegenstand, sondern wegen ihrer
Vertrautheit mit dem Informatikumfeld der schweizerischen Armee weniger
Einarbeitungszeit. Die von der Beschwerdeführerin gezogene Schluss-
folgerung, dass ihre Mitarbeitenden mit einer vergleichbaren Leistung in an-
deren Projekten besser qualifiziert sind bzw. weniger Einarbeitungszeit
brauchten als solche, welche 'vorbereitende' Arbeiten getätigt haben, ist aus
verschiedenen Gründen nicht richtig:
 Ein vollständig vergleichbares Projekt wurde bisher noch nirgends
realisiert. Das Umfeld der ausländischen Armeen unterscheidet sich
sowohl in rechtlicher als in organisatorischer und technologischer
Hinsicht erheblich vom schweizerischen (..).
 Die Integration von bereits mit dem technologischen, fachlichen und
organisatorischen Umfeld vertrauten Mitarbeitenden ist leichter und
bringt für die Auftraggeberin weniger Risiken.
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Seite 27
 Die Einarbeitung von neuen Mitarbeitenden führt nicht nur zu unpro-
duktivem Aufwand der betreffenden Leistungserbringer, sondern
auch zu zusätzlichem internen Aufwand auf Seiten der Bestellerin.
 Bei Projekten dieser Dimension können Verzögerungen kaum zum
vornherein ausgeschlossen werden. Da es beim vorliegenden Pro-
jekt um hochqualifizierte Leistungen geht, lassen sich allfällige Ver-
spätungen nur dann durch einen erhöhten Personaleinsatz kompen-
sieren, wenn die betreffenden Mitarbeitenden bereits mit dem Umfeld
des VBS und den dort eingesetzten Technologien vertraut sind.
 Ausbildung und Erfahrung auf Altsystemen bringen ebenfalls Vorteile
mit sich.
 Durch den Beizug erfahrener Mitarbeitender kann sozusagen ein
Investitionsschutz aufgrund der bisherigen Leistungen erreicht
werden.
 Bestehende Erfahrung im technischen Umfeld wird auch in der Pri-
vatwirtschaft bei der Bewertung des Aufwand- Leistungsverhältnis-
ses berücksichtigt."
Die Vergabestelle weist aber darauf hin, trotz der hohen Gewichtung hät-
ten auch Unternehmen ohne VBS-Erfahrung reale Chancen auf den Zu-
schlag. Geringere Erfahrungen hätte durch preislich günstigere Angebote
vollumfänglich kompensiert werden können (Vernehmlassung vom
23. August 2010, Rz. 64).
7.1.4. Der Erfahrungsnachweis der eingesetzten Schlüsselpersonen wird,
gemäss den Angaben im Pflichtenheft, mit 50 % gewichtet. Es ist nicht
eindeutig, ob bei allen Subkriterien die oben genannte Bewertungsskala,
bei der auf den früheren Auftraggeber abgestellt wird (VBS, ausländische
Armee, etc.), zur Anwendung kam.
7.1.5. Im vorliegenden Fall ist das Angebot der Beschwerdeführerin be-
deutend günstiger (Fr. 15'120'000 Beschwerdeführerin, Fr. 16'146'760
Zuschlagsempfängerin). Deren schlechtere Bewertung, die im Vergleich
zum Preis überwog, ist vor allem auf das Kriterium Erfahrung der Schlüs-
selpersonen zurückzuführen. Aus den Akten geht hervor, dass die
Zuschlagsempfängerin schon für das VBS tätig war und die Mehrheit der
Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerin sich über Erfahrungen
beim Projekt Logistik@V ausweisen können. Hierzu kann den Akten ent-
nommen werden, dass sich in der Auswertung der Schlüsselpersonen der
Zuschlagsempfängerin in der Kolonne "Einarbeitungszeit" bei praktisch
allen Schlüsselpersonen der Vermerk "bereits dabei" und die Referenz 1
L@V RE1/5 findet, wobei nach den Ausführungen der Vergabestelle der
Vermerk "bereits dabei" bedeutet, "dass keine Einarbeitungszeit notwen-
B-7571/2009
Seite 28
dig ist, da die betreffende Person bereits an entsprechenden Projekten
des VBS beteiligt war" (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 62).
Zwar ist nicht ersichtlich, ob neben dieser Erfahrung bei der Bewertung
noch andere Aspekte mitspielten. Auf die grosse Bedeutung der auf den
frühere Auftraggeber bezogenen Bewertung weist aber die Begründung
der Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin durch die Vergabestel-
le. In ihrem Schreiben vom 12. November 2009 erwähnt letztere den "Er-
füllungsgrad Referenzen VBS (Referenzen ausserhalb Armeeumfeld)"
und den "Erfüllungsgrad bezüglich Erfahrung im VBS". Sie präzisierte
diese Begründung am 23. November 2009 mit dem "Erfüllungsgrad Refe-
renzen VBS (Ihre Referenzen ausserhalb Armeeum-
feld/Bundesverwaltung)" sowie dem "Erfüllungsgrad bezüglich Erfahrung
im VBS" und dem schlechteren Preis-/Leistungsverhältnis und erklärt,
ausschlaggebend seien die Erfahrung und Referenzen in der Schweizeri-
schen Bundesverwaltung und VBS wie auch das Preis/Leistungsverhält-
nis (vgl. Sachverhalt Erw. D.b und D.c.).
7.1.6. Das Kriterium "Erfahrung" wirkt sich bereits zu Ungunsten neuer
Anbieter aus. Ob dieses aufgrund der zu lösenden Aufgabe gerechtfertigt
ist, kann hier offen bleiben. Das Kriterium "VBS-Erfahrung" wie auch die
übrigen auf den früheren Auftraggeber bezogenen Kriterien schaffen ei-
nen Wettbewerbsnachteil für alle Anbieter, die nicht für die Vergabestelle
tätig waren. Anbieter ohne VBS-Erfahrung erleiden bei dieser Bewer-
tungsskala gegenüber solchen mit VBS-Erfahrung einen gewichtigen
Nachteil. Sie können höchstens 7 Punkte (statt 10 mit VBS-Erfahrung) er-
reichen. Auch diese Punktezahl von 7 kann nur bei Erfahrung für eine
ausländische Armee (vgl. oben Erw. 7.1.3) erreicht werden.
7.1.7. Hierzu ist festzustellen, dass es um ein Informatikprojekt geht und
deshalb die hohe Bedeutung des früheren Auftraggebers nicht nachvoll-
ziehbar ist. Die entsprechenden Ausführungen der Vergabestelle vermö-
gen hier nicht zu überzeugen. Dies gilt umso mehr, als das Kriterium der
auf den Auftraggeber bezogenen Tätigkeit - mit geringerem Einfluss - be-
reits im Präqualifikationsverfahren - welches hier nicht in Frage gestellt
werden soll - vorhanden war (vgl. neben der Ausschreibung die Vernehm-
lassung vom 23. August 2010, Rz. 70). In der Ausschreibung im SHAB
Nr. 117 wurden unter Ziffer 3.7 die Eignungskriterien definiert und unter-
schieden zwischen Eignungskriterien mit Ausschlusscharakter (E1-E10)
und bewerteten Eignungskriterien (E11-E16). Das - bewertete - Kriterium
E14 hielt fest, der Bewerber müsse über nachweisbare Erfahrung in der
Realisierung von ähnlich gelagerten Projekten im Armeeumfeld verfügen
und eine Referenz gelte als vergleichbar, sofern (neben zwei weiteren
Kriterien) das Projekt wenn möglich im militärischen Umfeld durchgeführt
B-7571/2009
Seite 29
worden sei. Pro Los waren 3 Referenzobjekte anzugeben. Sie wurden,
gemäss den eingereichten Unterlagen (Blatt Referenzobjekte, G2), mit
maximal 10 Punkten pro Referenz bewertet. Die totale Punktzahl pro Re-
ferenz wurde berechnet aus dem Durchschnitt der erzielten Punkte der
drei Kriterien Kunde, Volumen und losspezifische Eignung, wobei beim
Kriterium "Kunde" die Punkte analog derjenigen im Selektionsverfahren
bezüglich der bisherigen Erfahrung (d.h. 10 Punkte: VBS; 7 Punkte: aus-
ländische Armee; 4 Punkte: öffentliche Verwaltung; 1 Punkt: andere) ver-
geben wurden.
7.2. Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien
verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in
welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraus-
setzungen eingreift (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-4717/2010 vom 23. September 2010 E. 6.2 mit Verweis auf den Zwi-
schenentscheid B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 6.2, mit Hinweisen).
Dies entspricht einerseits dem Zweck von Art. 31 BöB und andererseits
dem Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots, wie er in Art. 21
Abs. 1 BöB als massgebend bezeichnet wird.
7.3. Durch das Ermessen erhält die Vergabestelle zwar einen Spielraum
hinsichtlich der Wahl der Zuschlagskriterien. Das bedeutet aber nicht,
dass sie diesbezüglich völlig frei ist. Sie ist vielmehr an die Verfassung
gebunden und muss insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot und das
Verhältnismässigkeitsprinzip beachten. Ausserdem sind Sinn und Zweck
der gesetzlichen Ordnung zu beachten (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2006, Rz. 441 mit Verweis insb. auf BGE 122 I 267 E. 3b
und Urteil des Bundesverwaltungsgericht C-1505/2007 vom 26. Februar
2009 E. 7.2). Sinn und Zweck des BöB sind im oben zitierten Art. 1 aufge-
führt.
7.4. Wenn die Vergabestelle durch Bewertungskriterien die Gleichbe-
handlung und den Wettbewerb unter den Anbietern derart einschränkt,
dass Anbieter, die nicht für bestimmte Auftraggeber, d.h. hier in erster Li-
nie die Vergabestelle, tätig waren - ohne dass die grosse Bedeutung die-
ses Kriteriums für die Erfüllung des Auftrags relevant scheint - kaum
Chancen haben, den Zuschlag zu erhalten, bewegt sie sich ausserhalb
des ihr zukommenden Ermessens.
Im Zusammenhang mit der vorbefassten Zuschlagsempfängerin erweist
sich diese Ermessensüberschreitung als besonders gravierend, da die
Zuschlagsempfängerin nicht nur durch ihr Vorwissen, sondern auch infol-
B-7571/2009
Seite 30
ge der Selektionskriterien bevorteilt war. Damit war sowohl das Gleichbe-
handlungsgebot verletzt wie auch der Wettbewerb zwischen den Anbie-
tern beeinträchtigt.
8.
Es erübrigt sich, auf die weiteren Vorbringen, Rügen und Beweisanträge
der Beschwerdeführerin einzugehen.
9.
9.1. Aus dem Gesagten geht hervor, dass die Vergabestelle Bundesrecht
verletzt hat. Die angefochtene Zuschlagsverfügung ist demnach aufzuhe-
ben.
9.2. Gemäss Art. 32 Abs. 1 BöB entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an
die Auftraggeberin zurück. Ersteres wäre vorliegend nur dann am Platz,
wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zuschlags als of-
fenkundig spruchreif erschiene und für die Entscheidfindung insbesonde-
re keine (neue) Bewertung der Offerten mehr erforderlich wäre (vgl. dazu
das Urteil des Bundesverwaltungsgericht B-891/2009 E. 6.2 mit Verweis
auf die Entscheide der BRK 2003-032 vom 15. Juni 2004 E. 5a, 2002-004
vom 26. Juni 2002 E. 7b sowie 2000-009 vom 1. September 2000 E. 5a).
Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt.
Wie oben dargelegt, verfügte die Zuschlagsempfängerin über ein Mehr-
wissen. Dieses muss die Vergabestelle im Rahmen des Selektionsverfah-
rens berücksichtigen und geeignete Massnahmen treffen, insbesondere
aber die Zuschlagsempfängerin nicht zusätzlich durch die Wahl und An-
wendung der Zuschlagskriterien bevorteilen. Ferner darf sie im Zusam-
menhang mit den Zuschlagskriterien ihr Ermessen nicht überschreiten
und hat insbesondere das Gleichbehandlungsgebot zu beachten und den
Wettbewerb unter den Anbietern zu wahren. Die aktuelle Bewertung der
Offerten trägt diesen Kriterien nicht Rechnung.
Die Sache ist demzufolge zur Neuevaluation des wirtschaftlich günstigs-
ten Angebotes im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vergabe-
stelle zurückzuweisen.
In die Neubeurteilung einzubeziehen sind die Zuschlagsempfängerin und
die Beschwerdeführerin. Die Wahl des weiteren Vorgehens nach Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung steht in erster Linie der Vergabestelle
zu. Es ist ihr insbesondere freigestellt, ob sie gestützt auf die vorhande-
nen Akten direkt zu neuer, gesetzeskonformer Evaluation und Zu-
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Seite 31
schlagserteilung schreiten oder die Zuschlagsempfängerin und die Be-
schwerdeführerin vorab auffordern will, ihre Offerten in Kenntnis sämtli-
cher (allenfalls noch bekanntzugebender) Vergabekriterien sowie ihrer
Gewichtung nachzubessern (vgl. die Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B-891/2009 E. 6.3 und B-5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 3, mit
Hinweis auf den Entscheid vom 5. November 2009 der BRK 2000-005
vom 27. Juni 2000 E. 5).
9.3. Die Beschwerdeführerin rügt die Vergabestelle sei befangen. Es ist
daraus jedoch im vorliegenden Fall kein Grund ersichtlich, welcher der
Rückweisung der Sache entgegenstehen würde. Zwar geht aus den Ak-
ten hervor, dass die Vergabestelle mit der Zuschlagsempfängerin eng zu-
sammen arbeitet und diese durch die gewählten und angewendeten Zu-
schlagskriterien bevorteilt war. Es besteht jedoch kein Hinweis, dass sich
dies bei einem Verfahren, das den massgeblichen verfassungs- und ver-
gaberechtlichen Kriterien entspricht, sich auf den Verfahrensausgang
auswirken würde.
10.
10.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 2 VwVG), und der Beschwerdeführerin ist der geleistete
Kostenvorschuss zurückzuerstatten.
10.2. Der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist ei-
ne Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Da die Beschwerdeführerin keine Kostennote ein-
gereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten zu bestim-
men und auf Fr. 18'000.- (inkl. MWSt) festzusetzen (Art. 8 und 14 Abs. 2
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der Zuschlagsempfängerin kann keine Parteientschädigung auferlegt
werden, das sie sich nicht mit selbständigen Begehren am Verfahren be-
teiligt hat (Art. 64 Abs. 3 VwVG). Fehlt wie vorliegend eine unterliegende
Gegenpartei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder
autonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt
hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).


B-7571/2009
Seite 32
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Zuschlag vom 10. November
2009 wird aufgehoben und die Sache wird zur Neuerteilung des Zu-
schlags im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss im Be-
trag von Fr. 16'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vergabestelle eine Parteient-
schädigung von Fr. 18'000.- inkl. MWSt zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SHAB Nr. 222; Gerichtsurkunde)
– die Zuschlagsempfängerin (Auszugsweise; Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:



Hans Urech Beatrice Brügger




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Seite 33
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff.
2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG. SR 173.110]),
innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden
(Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtsspra-
che abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 2. Mai 2011