B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-759/2015
Ur t e i l vom 1 5 . Ap r i l 2 0 1 5
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Jean-Luc Baechler,
Richter Frank Seethaler,
Gerichtsschreiberin Marion Sutter.
Parteien
A._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Robin Grand, LL.M.,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Internationale Amtshilfe.
B-759/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Mit Schreiben vom 12. November 2012 wandte sich die deutsche Bun-
desanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) an die
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (im Folgenden: FINMA oder Vor-in-
stanz) und ersuchte um Informationen hinsichtlich eines Verdachts auf
Marktmanipulation. Sie führe eine Untersuchung betreffend die Aktien der
"B._______ AG" (ISIN CH0112593527) durch. Dabei bestünden insbeson-
dere Anhaltspunkte für eine Marktmanipulation nach § 20a WpHG in der
Form des sog. Scalpings. Hierbei habe eine Tätergruppe die Aktien eines
substanzlosen, börsennotierten Unternehmens durch verschiedene Me-
dien massiv beworben, um so ein Kaufinteresse am Markt zu erzeugen.
Anschliessend hätten die Verdächtigen ihre Aktienbestände zu höheren
Börsenpreisen verkauft. Auffällige Börsenabverkäufe seien durch die
C._______ AG (heute: in Liquidation; Depotbank HSBC) in der Zeit vom
22. Oktober 2010 bis zum 10. März 2011 unter anderem an der Börse
Frankfurt erfolgt. Die C._______ AG sei hierbei jeweils durch die
D._______ zurechenbare A._______ AG (im Folgenden: Beschwerdefüh-
rerin) via die E._______ AG, F._______ beliefert worden. In derselben Zeit
habe der – ebenfalls D._______ zuzurechnende – Börsenbrief "(…)" die
Aktien der "B._______ AG" intensiv beworben. Der im Amtshilfegesuch ab-
gebildete Chart der Frankfurter Wertpapierbörse verdeutliche den durch
die Werbemassnahmen hervorgerufenen Kurs- und Umsatzanstieg der Ak-
tien der "B._______ AG".
Zur genaueren Untersuchung dieses Sachverhalts ersuchte die BaFin die
Vorinstanz, bei der E._______ AG, F._______ Auskünfte zur genauen
Identität (Name, Anschrift, Geburtstag und -ort) der Auftraggeber der ein-
zelnen Ordererteilungen, des Depotinhabers und der wirtschaftlich Berech-
tigten (natürliche Personen) der benannten Transaktionen, Kopien der Auf-
tragsbelege, eine Aufstellung sämtlicher Bestandesveränderungen vom
17. Mai 2010 bis zum 15. November 2011 sowie Kopien der Depoteröff-
nungsunterlagen einzuholen und weitere Konten und Depots der betroffe-
nen Personen sowie allfällige weitere berechtigte Personen zu benennen.
Ebenfalls sei eine Aufstellung über die Bestände und Bestandesverände-
rungen der Geldkonten der betroffenen Personen für denselben Zeitraum
zu beschaffen. Sie sicherte die vertrauliche Behandlung und die Zweckge-
bundenheit der Informationen zu.
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A.b Mit Schreiben vom 11. Dezember 2012 teilte die E._______ AG der
Vorinstanz auf deren Anfrage vom 22. November 2012 hin mit, alle in Frage
stehenden Transaktionen der C._______ AG könnten der Beschwerdefüh-
rerin zugeordnet werden, und stellte ihr die von der BaFin angeforderten
Unterlagen zu.
A.c Am 14. Dezember 2012 informierte die Vorinstanz die Beschwerdefüh-
rerin über das hängige Amtshilfegesuch der BaFin und teilte ihr mit, sie
beabsichtige, die von der E._______ AG erhaltenen Unterlagen an die
BaFin weiterzuleiten. Sie setzte der Beschwerdeführerin eine Frist bis zum
7. Januar 2013 an, um auf eine formelle Verfügung zu verzichten oder an-
dernfalls ihre Gründe hierfür mitzuteilen. Das Schreiben liess sie der Be-
schwerdeführerin über die E._______ AG zukommen.
B.
B.a Am 21. Dezember 2012 ersuchte die Beschwerdeführerin, nunmehr
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Robin Grand, um die Gewährung von
Akteneinsicht sowie die anschliessende Ansetzung einer neuen Frist zur
Stellungnahme. Sie wünsche insbesondere Einsicht in die Zustellung des
Amtshilfegesuchs der BaFin sowie in die weitere Korrespondenz einerseits
der Schweizer Behörden mit der BaFin sowie andererseits der Vorinstanz
mit der E._______ AG.
B.b Am 27. Dezember 2012 gewährte die Vorinstanz der Beschwerdefüh-
rerin – mit Ausnahme des Amtshilfegesuchs, das geheim zu halten sei –
vollständige Akteneinsicht und setzte ihr eine neue Frist bis zum
15. Januar 2013 zur Einreichung ihrer Stellungnahme.
B.c In ihrer Stellungnahme vom 15. Januar 2013 wiederholte die Be-
schwerdeführerin ihr Gesuch um Einsichtnahme in das Amtshilfegesuch
der BaFin und ersuchte wiederum um eine anschliessende neue Fristan-
setzung zur Einreichung einer Stellungnahme. Die Verweigerung der Her-
ausgabe des Amtshilfegesuchs verletze ihr rechtliches Gehör. In der
Hauptsache machte sie geltend, das Amtshilfegesuch der BaFin sei als ei-
nen Teil der durch die Staatsanwaltschaft H._______ geführten, umfassen-
den Strafuntersuchung anzusehen. Die BaFin habe die von ihr als auffällig
befundenen Vorgänge bereits den Ermittlungsbehörden gemeldet. Als eine
Aufsichtsbehörde ohne Möglichkeiten der Sanktionierung im strafrechtli-
chen Sinn habe sie kein darüber hinausgehendes Eigeninteresse am Ver-
fahren. Das zu beurteilende Amtshilfegesuch habe sie lediglich als Gehilfin
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der Staatsanwaltschaft eingereicht. Diesem sei deshalb nicht stattzuge-
ben.
B.d Mit Schreiben vom 21. Mai 2014 stellte die Vorinstanz der Beschwer-
deführerin – nach Rücksprache mit der BaFin – das teilweise geschwärzte
Amtshilfegesuch zu und setzte ihr eine neue Frist zur Stellungnahme bis
zum 6. Juni 2014 an. Auf das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 4. Juni
2014 hin erstreckte die Vorinstanz am 5. Juni 2014 die Frist zur Einreichung
der Stellungnahme bis zum 26. Juni 2014. Auf das erneute Gesuch der
Beschwerdeführerin vom 23. Juni 2014 hin erstreckte die
Vorinstanz die Frist letztmalig bis zum 16. Juli 2014.
B.e In ihrer Stellungnahme vom 16. Juli 2014 beantragte die Beschwerde-
führerin, das Amtshilfeersuchen der BaFin sei abzuweisen. Abermals er-
suchte sie um eine Einsichtnahme in das vollständige Verfahrensdossier
(insbesondere in die Korrespondenz zwischen der FINMA und der BaFin
sowie zwischen der FINMA und der Staatsanwaltschaft I für den Kanton
F._______) und forderte ausserdem, es seien die Rechtshilfeakten in dem
von der Staatsanwaltschaft I für den Kanton F._______ in Sachen
"B._______ AG" gestützt auf das Rechtshilfeersuchen der Staatsanwalt-
schaft H._______ geführten Rechtshilfeverfahren zu edieren. Zur Begrün-
dung hielt sie im Wesentlichen an ihrer Stellungnahme vom 15. Januar
2013 fest.
B.f Am 15. Januar 2015 stellte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine
ungeschwärzte Kopie des Amtshilfegesuchs der BaFin vom 12. November
2012 zu.
C.
Am 23. Januar 2015 verfügte die Vorinstanz wie folgt:
"1. Die FINMA leistet der BaFin Amtshilfe und übermittelt dieser die folgenden
Informationen:
1.1 Die E._______ AG hat für die Rechnung von A._______ AG, c/o (…),
Schweiz, die im Amtshilfeersuchen (pag. 011-012) aufgeführten Transaktionen
in Aktien der "B._______ AG" getätigt. Auftraggeber und wirtschaftlich Berech-
tigter derselben war D._______, geboren am (…), wohnhaft (…), Österreich.
1.2 Folgende Dokumente werden der BaFin zugestellt:
- Kontoeröffnungsunterlagen (pag. 022-068)
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- Lieferungsanzeigen im Zusammenhang mit den im Amtshilfeersuchen aufge-
führten Transaktionen (pag. 098-140)
- Kopien der Auftragsbelege (pag. 095-097)
- Aufstellung der Bestände und Bestandesveränderungen in Aktien der
"B._______ AG" für den Zeitraum vom 17. Mai 2010 bis 15. Mai 2011 (pag.
092-094)
- Kontoauszüge für den Zeitraum vom 17. Mai 2010 bis 15. Mai 2011 (pag. 069-
091)
2. Die FINMA bittet die BaFin, die übermittelten Informationen und Unterlagen
gemäss dem IOSCO Multilateral Memorandum of Understanding concerning
Consultation and Cooperation and the Exchange of Information (IOSCO
MMoU) vertraulich zu behandeln. Die FINMA weist die BaFin zudem ausdrück-
lich darauf hin, dass die übermittelten Informationen und Dokumente aus-
schliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel
und Effektenhändler („Finanzmarktregulierungen“) verwendet werden oder zu
diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet wer-
den dürfen. Die FINMA macht die BaFin ausdrücklich darauf aufmerksam, dass
jegliche Verwendung oder Weiterleitung der von der FINMA übermittelten In-
formationen für einen anderen Zweck als die Durchsetzung von Regulierungen
über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler („Finanzmarktregulierun-
gen") der vorgängigen Zustimmung der FINMA bedarf.
3. Die Ziff. 1 und 2 dieser Verfügung werden 10 Tage nach Zustellung an die
Partei vollstreckt, sofern innert dieser Frist keine Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht eingegangen ist.
4. Die Verfahrenskosten von CHF (…) werden der A._______ AG auferlegt.
Sie werden separat per Post in Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen
nach Eintritt der Rechtskraft zu bezahlen."
Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, die BaFin sei ein Vollmitglied
(A-Signatur) des IOSCO Multilateral Memorandum of Understanding con-
cerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information
(IOSCO-MMoU), weshalb davon auszugehen sei, dass diese die Anforde-
rungen an Vertraulichkeit und Spezialität der übermittelten Informationen
einhalte. Als eine Marktaufsichtsbehörde sei sie ausserdem an das Amts-
geheimnis gebunden und dürfe die ihr zugetragenen Informationen ledig-
lich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels ver-
wenden. Eine Amtshilfe an die BaFin sei deshalb zulässig, zumal die BaFin
in ihrem Amtshilfegesuch explizit zugesichert habe, sie werde die übermit-
telten Informationen vertraulich und zweckgebunden verwenden. Da die
Vorinstanz nicht über die Akten des Rechtshilfeverfahrens verfüge, könne
sie diese nicht der Beschwerdeführerin herausgeben. Es habe auch kein
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Kontakt mit der Staatsanwaltschaft I des Kantons F._______ stattgefun-
den. Die BaFin führe eine eigene aufsichtsrechtliche Untersuchung durch,
die mit den Akten des Strafverfahrens in keinem Zusammenhang stünden.
Die FINMA dürfe ein Amtshilfegesuch entgegennehmen und bearbeiten,
auch wenn im Ausland bereits ein Strafverfahren eingeleitet worden sei.
Das Strafverfahren ändere nichts daran, dass Aufsichtsbehörden ein legi-
times aufsichtsrechtliches Interesse an Informationen haben können, um
ihre Aufsichtsregeln mit aufsichtsrechtlichen Mitteln durchzusetzen. Vorlie-
gend habe die BaFin den erforderlichen Anfangsverdacht für einen mögli-
chen Scalping-Tatbestand hinreichend dargetan. Es sei unbestritten, dass
die von der BaFin aufgeführten Verkäufe von einem Konto der Beschwer-
deführerin bei der E._______ AG abgewickelt worden seien. Damit habe
die Beschwerdeführerin zumindest als in die Sache verwickelt zu gelten.
Insgesamt stelle die Übermittlung der von der BaFin angeforderten Infor-
mationen keine Umgehung des Rechtshilfewegs dar und sei verhältnis-
mässig.
D.
Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin am 5. Februar 2015 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht mit den nachfolgenden Anträgen:
1. Die angefochtene Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht
FINMA vom 23. Januar 2015 sei aufzuheben und das Amtshilfeersuchen der
deutschen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 12. November
2012 sei abzuweisen;
2. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA sei anzuweisen, sämtliche
im Rahmen des vorliegenden Amtshilfeverfahrens von der E._______ AG,
F._______ herausverlangten Unterlagen betreffend die Beschwerdeführerin an
die E._______ AG, F._______ zu retournieren;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich gesetzlichem
Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der Beklagten.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin:
1. Es sei der A.______ AG Einsicht in das komplette Verfahrensdossier in die-
ser Sache und insbesondere in die Korrespondenz zwischen der FINMA und
der BaFin (inklusive Akten- und Telefonnotizen) zu gewähren.
2. Es seien die Rechtshilfeakten in dem von der Staatsanwaltschaft I für den
Kanton F._______ in Sachen "B._______ AG" gestützt auf das Rechtshilfeer-
suchen der Staatsanwaltschaft H._______ geführten Rechtshilfeverfahren bei
der Staatsanwaltschaft I für den Kanton F._______, Herr Staatsanwalt
G._______, (…), beizuziehen.
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Eventualiter sei eine Amtsauskunft bei der Staatsanwaltschaft I für den Kanton
F._______, Herr Staatsanwalt G._______, (…), einzuholen, welche Auskunft
über das Rechtshilfeverfahren in Sachen "B._______ AG" gibt, insbesondere
auch darüber, welche Anträge die deutschen Behörden in Sachen "B._______
AG" wann gestellt haben und welche Untersuchungshandlungen bzw. Verfü-
gungen die Staatsanwaltschaft I für den Kanton F._______ gestützt auf die Er-
suchen der deutschen Behörden in Sachen "B._______ AG" wann durchge-
führt bzw. erlassen hat.
Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz
habe ihr nur teilweise Akteneinsicht gewährt. So habe sie der Beschwer-
deführerin ihre Korrespondenz mit der BaFin nicht offengelegt. Aus der an-
gefochtenen Verfügung sei zumindest eine Kontaktaufnahme hinsichtlich
der Herausgabe des teilweise geschwärzten Amtshilfegesuchs zu entneh-
men. Eine weitere Kontaktaufnahme sei anzunehmen, nachdem die Be-
schwerdeführerin das Amtshilfegesuch mittlerweile in ungeschwärzter
Form erhalten habe. Darüber hinaus habe die Vorinstanz mit der BaFin
wohl auch über das Problem der Umgehung des Rechtshilfewegs korres-
pondiert. Das Ergebnis dieses Austauschs sei für das vorliegende Verfah-
ren von grosser Bedeutung. Gleichfalls seien die Rechtshilfeakten für das
vorliegende Verfahren unentbehrlich, da diese bewiesen, dass die Staats-
anwaltschaft F._______ bereits ein Rechtshilfeverfahren führe. In
H._______ laufe gegen die Beschwerdeführerin ein Strafverfahren ledig-
lich wegen Verdachts auf Scalping, was in der Schweiz nicht strafbar sei.
Die BaFin habe das Strafverfahren durch die entsprechende Anzeige aus-
gelöst und sei während des Verfahrens zum Beispiel als Gutachterin aktiv.
Sie fungiere somit als Gehilfin der Staatsanwaltschaft H._______. Im
Rechtshilfeersuchen an die Schweiz sei vorerst noch die Rede von ban-
den- und gewerbsmässigem Betrug sowie Kursmanipulation gewesen.
Nachdem der Verdacht auf Betrug mittlerweile weggefallen sei, fehle die
Anforderung der doppelten Strafbarkeit. Die Strafbehörde habe daher die
BaFin als Gehilfin angewiesen, die gewünschten Informationen für die
Strafuntersuchung zu beschaffen. Die BaFin habe weder ein legitimes auf-
sichtsrechtliches Interesse an den angeforderten Unterlagen noch die
Kompetenz, den zur Diskussion stehenden strafrechtlichen Vorwurf des
Scalpings zu sanktionieren. Damit liege vorliegend eine unzulässige Um-
gehung der Rechtshilfe vor.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 3. März 2015 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde vom 5. Februar 2015 sei unter Kostenfolge zu Lasten der Be-
schwerdeführerin abzuweisen. Sie führt zur Begründung aus, gemäss
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Seite 8
Lehre und Rechtsprechung seien sog. verwaltungsinterne Akten, die aus-
schliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienten und für den
verwaltungsinternen Gebrauch bestimmt seien (z.B. Entwürfe, Anträge,
Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege etc.), vom Akteneinsichtsrecht ausge-
schlossen. Diesen Unterlagen komme für die Behandlung des Falles kei-
nen Beweischarakter zu. Nur in für den Ausgang des Verfahrens möglich-
erweise wesentliche Unterlagen müsse Einsicht gewährt werden. Die Te-
lefonnotiz betreffend die Rücksprache mit der BaFin hinsichtlich der Offen-
legung des Amtshilfegesuchs sei für den Ausgang des vorliegenden Ver-
fahrens eindeutig nicht entscheidend. Die Beschwerdeführerin habe alle
Unterlagen erhalten, welche der Vorinstanz als Entscheidungsgrundlage
für die Gewährung der Amtshilfe gedient hätten. Dass die Vorinstanz mit
der BaFin über das Problem der Umgehung des Rechtshilfewegs korres-
pondiert habe, sei eine reine Mutmassung der Beschwerdeführerin. Wie
aus dem Amtshilfegesuch hervorgehe, führe die BaFin eine Untersuchung
betreffend die Aktien der "B._______ AG" infolge eines Verdachts auf einen
Verstoss gegen das Verbot der Marktmanipulation nach § 20a WpHG
durch. Es handle sich hierbei um eine eigene, unabhängig vom hängigen
Rechtshilfeverfahren laufende aufsichtsrechtliche Untersuchung der
BaFin. Zur Frage der Umgehung des Rechtshilfewegs verweist die Vo-
rinstanz auf die entsprechende Erwägung in der angefochtenen Verfügung.
F.
In der unaufgefordert zugestellten Eingabe vom 13. März 2015 hält die Be-
schwerdeführerin an ihren Anträgen um Aktenergänzung sowie um Amts-
auskunft fest. Nachdem die Vorinstanz dies nicht bestreite, sei weiterhin
davon auszugehen, dass diese mit der BaFin über das Problem der Um-
gehung des Rechtshilfewegs korrespondiert habe. Ebenfalls spreche der
zeitliche Verfahrensablauf für die Annahme einer solchen behördlichen Ab-
sprache, da nach den entsprechenden Hinweisen der Beschwerdeführerin
jeweils mehrere Monate bis zum nächsten Verfahrensschritt der Vorinstanz
vergangen seien.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen
wird – soweit erforderlich und rechtserheblich – in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
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Seite 9
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsge-
richt vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) be-
urteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021).
Dazu gehören auch die Amtshilfeverfügungen der Vorinstanz. Da kein Aus-
schlussgrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht
für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde im Sinne der Art. 31 und
33 lit. e VGG i.V.m. Art. 38 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Börsen
und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (Börsengesetz, BEHG,
SR 954.1) zuständig.
1.2 Als durch die Amtshilfe betroffene Kontoinhaberin und Adressatin der
angefochtenen Verfügung vom 23. Januar 2015 ist die Beschwerdeführerin
im Sinne von Art. 48 VwVG i.V.m. Art. 38 Abs. 5 BEHG zur Beschwerde
legitimiert.
1.3 Auf die frist- und formgerecht (Art. 38 Abs. 5 BEHG sowie Art. 52 Abs. 1
VwVG) eingereichte Beschwerde ist – nachdem der Kostenvorschuss
rechtzeitig überwiesen worden ist (Art. 63 Abs. 4 VwVG) – einzutreten
(Art. 44 ff. VwVG).
2.
Ein wichtiges Element der internationalen Behördenzusammenarbeit bildet
der Grundsatz, wonach grundsätzlich kein Anlass besteht, an der Richtig-
keit und Einhaltung der Sachverhaltsdarstellung und an Erklärungen ande-
rer Staaten zu zweifeln (sog. völkerrechtliches Vertrauensprinzip; vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2A.153/2003 vom 26. August 2003 E. 3.1; BGE 128 II
407 E. 3.2, 4.3.1 f. und 126 II 409 E. 4, BVGE 2011/14 E. 2; CHRISTOPH
PETER, Zielkonflikte zwischen Rechtsschutz und Effizienz im Recht der in-
ternationalen Amts- und Rechtshilfe, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Ak-
tuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, St. Gallen 2005,
S. 195 f., m.w.H.). Auf diesem Vertrauen gründet letztlich das ganze Amts-
hilfeverfahren.
Die ersuchte Behörde ist hiernach an die Darstellung des Sachverhalts in
einem Gesuch gebunden, sofern dieses nicht offensichtliche Fehler, Lü-
cken oder Widersprüche enthält (vgl. BVGE 2010/26 E. 5.1, BGE 129 II
B-759/2015
Seite 10
484 E. 4.1 und 128 II 407 E. 5.2.1; ROLF H. WEBER, Kommentar Börsen-
recht, 2. Aufl. 2013, N. 28 zu Art. 38 BEHG). Von der ersuchenden Auf-
sichtsbehörde kann sodann nicht verlangt werden, dass sie den mass-
geblichen Sachverhalt bereits völlig lückenlos und widerspruchsfrei dar-
legt, soll doch gerade das Amtshilfeverfahren zur Klärung dieser offenen
Punkte im Rahmen des ausländischen Verfahrens beitragen (BVGE
2011/14 E. 5.2.2 m.w.H., Urteil des Bundesgerichts 2A.154/2003 E. 4.1;
JEAN-LOUIS TSIMARATOS/SUTTER FRÉDÉRIC, Entraide administrative inter-
nationale en matière boursière: état de la jurisprudence du Tribunal admi-
nistratif fédéral au 30 juin 2009, SZW/RSDA 4/2009, S. 294 ff., Ziff. 2.1).
3.
Die zwangsweise Erhebung und Bearbeitung personenbezogener Informa-
tionen (z.B. Bankdaten) gegen den ausdrücklichen Widerstand oder in Un-
kenntnis der Betroffenen greift in das Grundrecht auf Achtung der Pri-
vatsphäre ein. Die grenzüberschreitende Übermittlung solcher Informatio-
nen an ausländische Behörden kann ausserdem einen qualifizierten Ein-
griffstatbestand darstellen, da mit dem Wechsel des Rechtssystems zu-
gleich eine Änderung des Verfahrensrechts und des Rechtsschutzes ver-
bunden ist. Nachdem Eingriffe in personenbezogene Daten eine latente
Missbrauchsgefahr bergen, setzen sie eine präzise gesetzliche Grundlage
(E. 3.1 f.) sowie eine einzelfallbezogene Verhältnismässigkeitsprüfung (E.
5) voraus (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-317/2014 vom 5. März
2014 E. 2).
3.1 Entsprechende Rechtsgrundlagen finden sich im BEHG sowie im Bun-
desgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktauf-
sicht (FINMAG, SR 956.1), welche je eigene Regelungen über die Amts-
hilfe gegenüber ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden enthalten
(Art. 38 BEHG und Art. 42 FINMAG). Im vorliegenden Fall ist Art. 38 BEHG
anwendbar. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt
es sich hierbei um eine Verfahrensbestimmung, weshalb in intertemporal-
rechtlicher Hinsicht das Recht anwendbar ist, welches zum Zeitpunkt des
Erlasses der angefochtenen Verfügung in Geltung war
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3053/2009 vom 17. August 2009
E. 2, Abs. 3).
3.2 Gemäss Art. 38 Abs. 2 Bst. a und b BEHG darf die Vorinstanz auslän-
dischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht-öffentlich zugängliche Aus-
künfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln, sofern die Informationen
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Seite 11
ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effek-
tenhandel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an an-
dere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden (sog. Spezia-
litätsprinzip) und die ersuchenden Behörden an ein Amts- und Berufsge-
heimnis gebunden sind; Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren
und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche bleiben jedoch vorbe-
halten (sog. Vertraulichkeitsprinzip).
4.
Die BaFin wurde am 1. Mai 2002 durch die Zusammenlegung der Bundes-
aufsichtsämter für das Kreditwesen, den Wertpapierhandel und das Versi-
cherungswesen gegründet und übt die Aufsicht über Banken, Versicherun-
gen sowie den Handel mit Wertpapieren in Deutschland aus. Die Vo-
rinstanz darf der BaFin gemäss ständiger Rechtsprechung im Rahmen von
Art. 38 Abs. 2 BEHG Amtshilfe leisten (vgl. BVGE 2011/14 E. 4, Abs. 3
m.H.). Im Amtshilfegesuch vom 12. November 2012 sicherte die BaFin so-
dann ausdrücklich die vertrauliche Behandlung und Zweckgebundenheit
der erbetenen Informationen zu. In der Ziff. 2 des Dispositivs der angefoch-
tenen Verfügung vom 23. Januar 2015 bat die Vorinstanz die BaFin als-
dann, die übermittelten Informationen und Unterlagen gemäss dem
IOSCO-MMoU vertraulich zu behandeln. Gleichfalls wies sie die BaFin da-
rauf hin, dass jegliche Verwendung oder Weiterleitung der übermittelten
Informationen für einen anderen Zweck als zur Durchsetzung von Regulie-
rungen über Börsen, Effektenhändler ("Finanzmarktregulierungen") ihrer
vorgängigen Zustimmung bedürfe. Die BaFin ist Vollmitglied des IOSCO-
MMoU, weshalb davon ausgegangen werden darf, dass sie die darin er-
wähnten Anforderungen an die Spezialität (Art. 10) und die Vertraulichkeit
(Art. 11) der übermittelten Information einhalten werde, wie sie dies in ih-
rem Amtshilfegesuch vom 12. November 2012 zusicherte. Da diese Zusi-
cherung der BaFin als ein völkerrechtlicher Vertrag zu qualifizieren ist (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts
B-2700/2013 vom 2. Juli 2013 E. 4, Abs. 3; vgl. STEPHAN BREITENMOSER,
Internationale Amts- und Rechtshilfe, in; Peter Uebersax/Beat
Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbü-
cher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 23.4, m.w.H.),
besteht kein Anlass zur Befürchtung, die BaFin könnte ihrer ausdrücklichen
Zusicherung zuwiderhandeln.
5.
Gemäss Art. 38 Abs. 4 Satz 2 BEHG hat die Vorinstanz im Rahmen des
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Seite 12
Amtshilfeverfahrens den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu berück-
sichtigen. Gemäss ständiger Rechtsprechung setzt dies einerseits das Vor-
liegen eines konkreten Anfangsverdachts voraus. Andererseits ist gemäss
Art. 38 Abs. 4 Satz 3 BEHG die Übermittlung von Informationen über Per-
sonen unzulässig, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angele-
genheit verwickelt sind. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur inter-
nationalen Amts- und Rechtshilfe konkretisiert das Verhältnismässigkeits-
gebot durch die Pflicht, ausschliesslich sachbezogene Informationen zu
übermitteln (vgl. BGE 126 II 126 E. 5 b/aa).
5.1 An den Anfangsverdacht sind gemäss ständiger Rechtsprechung keine
allzu hohen Anforderungen zu stellen, da im Zeitpunkt des Ersuchens noch
nicht feststeht, ob die zu übermittelnden Informationen der ersuchenden
Behörde dienlich sein werden. Es genügt daher, wenn die Informationen
zur Abwicklung des ausländischen Aufsichtsverfahrens grundsätzlich ge-
eignet erscheinen und dies im Gesuch angemessen dargetan ist. Konkret
muss die ersuchende Aufsichtsbehörde den Sachverhalt darstellen, wel-
cher den Anfangsverdacht auslöst, die gesetzlichen Grundlagen der Unter-
suchung nennen sowie die benötigten Informationen und Unterlagen auf-
führen. Es reicht dabei aus, wenn in diesem Stadium erst Indizien oder
abstrakte Hinweise auf eine mögliche Verletzung börsenrechtlicher Vor-
schriften bestehen und die ersuchten Informationen nicht ohne jeden Be-
zug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stehen. Verboten sind mithin
reine Beweisausforschungen (sog. fishing expeditions).
5.2 Das Verbot der Beweisausforschung ist Ausfluss des Rechtsstaatsprin-
zips und damit insbesondere auch des Gesetzmässigkeits- und des Ver-
hältnismässigkeitsgrundsatzes (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1). Eine verpönte
und damit unrechtmässige Beweisausforschung liegt namentlich vor, wenn
zur Begründung oder Erhärtung eines (noch) fehlenden oder ungenügen-
den Verdachts nach belastenden Beweismitteln gesucht wird, ohne dass
zuvor bereits hinreichend konkrete Anhaltspunkte für ein bestimmtes straf-
bares bzw. pflichtwidriges Verhalten bestehen (vgl. BVGE 2011/14 E.
5.2.2.1 m.w.H.).
6.
Die Beschwerdeführerin bringt im Rahmen ihrer Beschwerde hauptsäch-
lich vor, die BaFin habe das Amtshilfegesuch in Umgehung des Rechtshil-
fewegs gestellt. So sei die BaFin eine Aufsichtsbehörde ohne Möglichkei-
ten der Sanktionierung im strafrechtlichen Sinn, weshalb sie kein eigenes,
aufsichtsrechtliches Interesse an den einverlangten Unterlagen haben
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könne. Sie handle daher ausschliesslich als Gehilfin der Staatsanwalt-
schaft H._______, welche die Unterlagen wiederum mangels doppelter
Strafbarkeit selber nicht einfordern könne.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, die BaFin führe eine eigene, aufsichts-
rechtliche Untersuchung gegen die Beschwerdeführerin durch, indem sie
einen Verdacht auf einen Verstoss gegen das Verbot der Marktmanipula-
tion nach § 20a WpHG im Zusammenhang mit den Aktien der "B._______
AG" abkläre. Die Übermittlung der von der BaFin angeforderten Informati-
onen stelle deshalb keine Umgehung des Rechtshilfewegs dar.
7.
Indem die Finanzmarktaufsichtsbehörden bei der Durchsetzung der Regu-
lierungen über Börsen, Effektenhandel und -händler das Marktgeschehen
auf mögliche Finanzmarktdelikte untersuchen, treten sie in Konkurrenz zu
den Untersuchungsfunktionen der Strafbehörden. Dabei beschaffen sie
sich gegebenenfalls die Informationen zur aufsichtsrechtlichen Ahndung
von Finanzmarktdelikten auf dem Wege der Amtshilfe (vgl. HANS-PETER
SCHAAD, in: Rolf Watter/Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar Börsenge-
setz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2010, N 30 zu Art. 38
BEHG). Bei der Verfolgung von Finanzmarktdelikten verliert die Rechtshilfe
in Strafsachen infolgedessen an Bedeutung. Eine klare Trennung der
Amtshilfe von der Rechtshilfe in Strafsachen ist im Finanzmarktrecht nicht
möglich. Sind die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt, stehen – insbeson-
dere bei Verdacht auf eine Marktmanipulation – beide Türen zur Informati-
onsbeschaffung offen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-2700/2013 vom 2. Juli 2013 E. 5.2 m.w.H.; Peter C. Honegger, Andreas
Kolb, Amts- und Rechtshilfe: 10 Aktuelle Fragen, Archiv für Schweizeri-
sches Abgaberecht (ASA) 77 [2008/09], S. 789-882, S. 792).
7.1 Aus dem Amtshilfegesuch vom 12. November 2012 geht hervor, dass
die BaFin das vorliegende Amtshilfeverfahren infolge Verdachts auf eine
Marktmanipulation nach § 20a WpHG (Scalping) im Zusammenhang mit
den Aktien der "B._______ AG" eingeleitet hat. Ihren Tatverdacht begrün-
dete sie darauf, dass der Kurs der Aktien eines substanzlosen Unterneh-
mens namens "B._______ AG" durch eine intensive Bewerbung in ver-
schiedenen Medien, unter anderem in dem vom Geschäftsführer der Be-
schwerdeführerin herausgegebenen Börsenbrief "(…)", stark zugelegt
habe. Anschliessend habe die Beschwerdeführerin auffällige Verkäufe der-
selben Aktie an der Börse Frankfurt vorgenommen.
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7.2 Gemäss deren Sachverhaltsdarstellung, welche nach dem völkerrecht-
lichen Vertrauensprinzip (E. 2) nicht zu anzuzweifeln ist, bezweckt die
BaFin mit ihrem Amtshilfegesuch zweifelslos die Durchsetzung von Auf-
sichtsrecht. Die vorgenannten Verdachtsmomente bestreitet die Beschwer-
deführerin in ihrer Eingabe ans Bundesverwaltungsgericht notabene nicht.
Für ihre Behauptung, die Strafbehörde H._______ habe die BaFin ange-
halten, das Amtshilfegesuch an die Schweizer Behörden zu richten, finden
sich des Weiteren weder in den vorliegenden Akten noch in den Ausfüh-
rungen der Beschwerdeführerin rechtsgenügliche Hinweise. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin verfügt die BaFin durchaus über ei-
gene Sanktionsmöglichkeiten. So kann die BaFin im Verwaltungsstrafver-
fahren gemäss dem Gesetz über das Kreditwesen Bussen bis zu 500'000
Euro sowie gemäss dem Gesetz über den Wertpapierhandel Bussen bis
zu 1.5 Millionen Euro zu Lasten natürlicher und juristischer Personen aus-
sprechen. Ausserdem kann sie gegenüber fehlbaren Börsenteilnehmern
aufsichtsrechtliche Sanktionen aussprechen (z.B. schriftliche Abmahnung,
Abberufung der Geschäftsleiter, Übertragung von Organbefugnissen auf
Sonderbeauftragte oder Abberufung der Mitglieder des Verwaltungs- und
Aufsichtsorgans). Das durch die BaFin eingeleitete aufsichtsrechtliche Ver-
fahren, im Zuge dessen sie das vorliegend zu beurteilende Amtshilfege-
such gestellt hat, wird somit gegebenenfalls durch eigene Sanktionen der
BaFin abzuschliessen sein. Sofern dies ausschliesslich der Durchsetzung
von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler
dient, ist die BaFin ausserdem berechtigt, die eingeholten Unterlagen und
Auskünfte den zuständigen Strafbehörden oder -gerichten weiterzuleiten
(E. 3.2; vgl. hierzu BGE 126 II 406 E. 6b/cc sowie Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-2700/2013 E. 5.2 Abs. 3). Dass das Strafverfahren vor
dem Amtshilfeverfahren eingeleitet wurde, spricht sodann für sich allein ge-
nommen nicht gegen die Gewährung der Amtshilfe (vgl. Anette Althaus, In-
ternationale Amtshilfe als Ersatz für die internationale Rechtshilfe bei Insi-
derdelikten, AJP 1999, S. 944 f.). Damit ist vorliegend keine unzulässige
Umgehung der Rechtshilfe durch die BaFin auszumachen.
8.
Zu dem im Amtshilfegesuch vom 12. November 2012 durch die BaFin dar-
gestellten Sachverhalt (vgl. E. 7.1) äussert sich die Beschwerdeführerin in
ihrer Beschwerdeschrift nicht. Die BaFin hat ihrerseits glaubwürdig darge-
tan, dass die Aktien der "B._______ AG" in der Zeit vom 22. Oktober 2010
bis zum 3. März 2011 intensiv beworben wurden. Der im Amtshilfegesuch
abgebildete Chart zeigt auf, dass die Aktien der "B._______ AG" ab Ende
Oktober 2010 grosse Kursgewinne verzeichneten, um anschliessend ab
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ca. Mitte März stark abzustürzen, wobei das Kursniveau im September
2011 erheblich unter dem Anfangsniveau vor Juli 2010 zu liegen kam. Zeit-
lich parallel zum Anstieg des Aktienkurses ab Ende Oktober 2010 bis kurz
vor dem Kurssturz von Mitte März 2011 fielen der BaFin massive Aktien-
verkäufe durch die sich heute in Liquidation befindliche C._______ AG auf,
welche die von ihr verkauften Aktien jeweils von der Beschwerdeführerin
bezogen hatte.
8.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, im vorangehend dargestellten
Umfang mit Aktien der "B._______ AG" gehandelt zu haben. Die Vo-
rinstanz geht unter diesen Umständen zu Recht davon aus, dass die Be-
schwerdeführerin damit zumindest als in die Sache verwickelt zu gelten hat
(BGE 126 II 126 E. 6.a.bb, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-3053/2009 vom 17. August 2009 E. 4.4). Die von der BaFin eingeforder-
ten Unterlagen könnten somit von entscheidender Bedeutung sein bei der
Prüfung, ob die Beschwerdeführerin eine durch entsprechende Empfeh-
lungen hervorgerufene Nachfrage genutzt hat, um die von ihr gehaltenen
Aktien gewinnbringend zu veräussern.
8.2 Der in E. 7.1. dargestellte Sachverhalt enthält damit genügende Indi-
zien zur Bejahung eines Anfangsverdachts für eine allfällige Verletzung
börsenrechtlicher Vorschriften. Den entsprechenden Sachverhalt hat die
BaFin im Rahmen ihres Amtshilfegesuchs nachvollziehbar dargelegt und
die dazugehörigen gesetzlichen Grundlagen bezeichnet. Die ersuchten In-
formationen könnten effektiv zur Aufklärung des Anfangsverdachts beitra-
gen (vgl. E. 8.1 i.f.). Durch die angeforderten Unterlagen werden keine un-
beteiligten Dritten behelligt. Schliesslich sind die von der BaFin ersuchten
Informationen hinsichtlich der umstrittenen Transaktionen, des betreffen-
den Bankinstituts, des Zielobjekts sowie des betreffenden Zeitraums präzis
umschrieben und klar begrenzt. Die Gewährung von Amtshilfe in dem
durch die BaFin beantragten Rahmen verletzt damit nicht den Grundsatz
der Verhältnismässigkeit (vgl. E. 5). Die angefochtene Verfügung vom 23.
Januar 2015 ist somit zu bestätigen und die Beschwerde ist abzuweisen.
9.
Nach dem Gesagten erweist sich der vorliegend massgebende Sachver-
halt als hinreichend geklärt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht dies-
bezüglich auf die Einholung weiterer Unterlagen verzichtet. Es ist davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin (wie auch das Bundesverwal-
tungsgericht) über sämtliche Verfahrensakten verfügt, welche der Vor-in-
stanz als Verfügungsgrundlage gedient haben. Interne Akten unterliegen
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überdies, wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 3. März 2015
richtigerweise vermerkt, keinem Anspruch auf Akteneinsicht (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts D-3341/2014 vom 10. Dezember 2014 E. 4.1).
Da das vorliegende Amtshilfeverfahren mit dem durch die Staatsanwalt-
schaft F._______ geführten Rechtshilfeverfahren in Strafsachen in keinem
direkten Zusammenhang steht (vgl. E. 7.2), ist ein Beizug der entsprechen-
den Akten weder zur Klärung des massgebenden Sachverhalts geeignet
noch erforderlich. Überdies steht die Sachlage, dass die Staatsanwalt-
schaft H._______ bei der Staatsanwaltschaft F._______ ein Rechtshilfege-
such u.a. betreffend D._______ gestellt hat, bereits aktenkundig fest und
ist daher gerichtsnotorisch (vgl. z.B. das Schreiben der Staatsanwaltschaft
H._______ vom 23. April 2012 an die Staatsanwaltschaft I des Kantons
F._______ betreffend Rechtshilfeverkehr in strafrechtlichen Angelegenhei-
ten mit der Schweizerischen Eidgenossenschaft sowie die Eintretensver-
fügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons F._______ vom 31. Oktober
2011). Dass bei der Staatsanwaltschaft F._______ das erwähnte Rechts-
hilfeverfahren anhängig ist, braucht deshalb nicht mittels Beizugs der
Rechtshilfeakten verifiziert zu werden, wie Beschwerdeführerin in ihrer Be-
schwerdeschrift den Anschein erwecken möchte. Die beiden Aktenergän-
zungsanträge der Beschwerdeführerin sind deshalb abzuweisen. Gleicher-
massen ist die von der Beschwerdeführerin beantragte Amtsauskunft bei
Staatsanwalt G._______ für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens
nicht von Bedeutung, weshalb auch der Antrag auf die Amtsauskunft in an-
tizipierter Beweiswürdigung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
242/2013 vom 1. Juli 2013 E. 2.5.2) abzuweisen ist.
10.
10.1 Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin die Verfahrens-
kosten zu tragen, die sich aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen zu-
sammensetzen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie werden unter Berücksichtigung
des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden Ver-
fahren auf Fr. 4'000.– festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art. 1, 2
und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,SR 173.320.2])
und dem bereits geleisteten Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe
entnommen.
10.2 Die Beschwerdeführerin hat bei diesem Ausgang des Verfahrens kei-
nen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs. 1 VGKE).
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11.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weiter-
gezogen werden (Art. 83 lit. h des Bundesgesetzes über das Bundesge-
richt vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Er ist
somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe entnom-
men.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: eingereichte Akten
zurück)
– die Vorinstanz (Einschreiben; Beilagen: eingereichte Akten zurück)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Marion Sutter
Versand: 16. April 2015