Abtei lung II
B-7734/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 0 . M ä r z 2 0 0 9
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiberin Anita Kummer.
K._______AG,
L._______AG,
M._______Ltd.,
N._______AG,
beschwerdeführende Gesellschaften,
X._______,
Beschwerdeführerin,
Z._______,
Beschwerdeführer,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Titus J. Pachmann (Zürich)
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Schwanengasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz
Entgegenahme von Publikumseinlagen/Vertrieb von
kollektiven Kapitalanlagen/Konkurseröffnung/
Werbeverbot.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Gegenstand
Parteien
B-7734/2008
Sachverhalt:
A.
Mit superprovisorischen Verfügungen vom 18. August 2008 bzw.
3. September 2008 setzte die Eidgenössische Bankenkommission
(EBK) A._______ und B._______, als Untersuchungsbeauftragte in
Bezug auf die K._______AG, die L._______AG in Liquidation, die
M._______Ltd. und die N._______AG (nachfolgend: beschwerdefüh-
rende Gesellschaften) ein mit dem Auftrag, die Geschäftstätigkeit und
die finanzielle Lage der Gesellschaften und deren Geschäftsbeziehun-
gen zueinander sowie zu anderen Personen und Gesellschaften abzu-
klären. Anlass dazu gab der begründete Verdacht, dass die Gesell-
schaften bewilligungspflichtige Tätigkeiten im Banken- sowie im Kollek-
tivanlagenbereich ausübten, ohne über die erforderlichen Bewilligun-
gen zu verfügen.
Die EBK lud die beschwerdeführenden Gesellschaften ein, zu den su-
perprovisorisch verfügten Massnahmen und zum Bericht der Untersu-
chungsbeauftragten vom 1. Oktober 2008 Stellung zu nehmen. Am
9. Oktober 2008 reichte der Rechtsvertreter aller Beschwerdeführen-
den eine Stellungnahme zum Untersuchungsbericht und am 23. Okto-
ber 2008 eine Ergänzung dazu ein.
B.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2008 eröffnete die EBK über die be-
schwerdeführenden Gesellschaften den bankenrechtlichen Konkurs.
Sie stellte u. a. fest, dass die beschwerdeführenden Gesellschaften
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen bzw. ohne
Bewilligung eine Vertriebstätigkeit ausgeübt und damit gegen das Ban-
kengesetz bzw. das Kollektivanlagengesetz verstossen hätten. Gegen
X._______ (Beschwerdeführerin) und Y._______ (Beschwerdeführer)
verfügte sie ein Verbot, Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegen-
zunehmen bzw. zu solchen Zwecken zu werben und drohte Massnah-
men im Zuwiderhandlungsfall an.
Die Ziffern 12-14, 16 und 17 des Dispositivs der Verfügung lauten folgender-
massen:
"12. Y._______ [...] sowie X._______ [...] wird generell verboten, unter jegli-
cher Bezeichnung selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmä-
ssig entgegenzunehmen oder eine Tätigkeit, die nach Kollektivanlagenge-
setz bewilligungspflichtig ist, auszuüben sowie hierfür in Inseraten, Pros-
pekten, Rundschreiben, elektronischen Medien Werbung zu betreiben.
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13. Für den Fall, dass Y._______ oder X._______ , dem Verbot in Ziffer 12
des Dispositivs zuwiderhandeln sollten, werden sie auf Artikel 50 des
Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November
1934 (Bankengesetz, BankG, SR 952.0), auf Artikel 149 Absatz 4 des
Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006
(Kollektivanlagengesetz, KAG, SR 951.31) und Artikel 292 des Schweize-
rischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (Strafgesetzbuch,
StGB, SR 311.0) sowie die darin enthaltenen Strafandrohungen (Ord-
nungsbusse bis zu CHF 5'000, Busse bis zu CHF 100'000, Busse) hinge-
wiesen.
Darüber hinaus werden Y._______ und X._______ auf Artikel 46 Absatz 1
Buchstabe f des Bankengesetzes, welcher eine Geldstrafe vorsieht, so-
wie auf Artikel 148 Absatz 1 Buchstaben a und b des Kollektivanlagenge-
setzes, welcher eine Strafandrohung von Freiheitsstrafen bis zu drei Jah-
ren oder Geldstrafen vorsieht, hingewiesen.
14. Das Sekretariat der EBK wird ermächtigt, die Ziffern 12 und 13 des Dis-
positivs nach Eintritt der Rechtskraft auf Kosten von Y.-_______ und
X._______ im Schweizerischen Handelsblatt und in anderen geeigneten
Zeitschriften sowie in elektronischen Medien (insbesondere auf der Inter-
netseite der EBK) zu veröffentlichen, soweit Y._______ und X._______
dem Verbot in Ziffer 12 des Dispositivs bis dahin oder später zuwiderhan-
deln sollten.
16. Die Kosten der mit superprovisorischen Verfügungen vom 18. August
2008 und 3. September 2008 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten
A._______ und B._______ im Umfang von CHF 62'669.60 (inkl. MWST)
werden solidarisch der K._______AG, der L._______AG in Liquidation,
der M._______Ltd. und der N._______AG, Y._______ und X._______
auferlegt. [...].
17. Die Verfahrenskosten von CHF 30'000.00 werden solidarisch der
K._______AG, der L._______AG in Liquidation, der M._______Ltd. und
der N._______AG, Y._______ und X._______ auferlegt. [...]."
C.
Alle sechs Beschwerdeführenden haben am 1. Dezember 2008 Be-
schwerden beim Bundesverwaltungsgericht erhoben und deren Gut-
heissung beantragt, mit folgenden Rechtsbegehren:
- "Es seien die entstandenen Kosten der eingesetzten Untersuchungsbeauf-
tragten gemäss Ziffer 16 des Dispositivs der Verfügung der Eidg. Banken-
kommission EBK vom 29. Oktober 2008 auf ihre Angemessenheit hin zu
überprüfen und sie seien angemessen zu reduzieren.
- Eventualiter sei die Sache zur Überprüfung der Angemessenheit der durch
die Untersuchungsbeauftragte entstandenen Kosten an die Eidg. Banken-
kommission zurückzuweisen.
- Es sei die solidarische Kostenauferlegung zulasten Y._______ und
X._______ gemäss Ziffer 16 des Dispositivs der Verfügung der Eidg. Ban-
kenkommission EBK vom 29. Oktober 2008 aufzuheben.
- Es seien die Verfahrenskosten gemäss Ziffer 17 des Dispositivs der Verfü-
gung der Eidg. Bankenkommission vom 29. Oktober 2008 auf ihre Ange-
messenheit hin zu prüfen und auf ein angemessenes Mass zu reduzieren,
höchstens aber auf CHF 15'000.00 festzusetzen.
- Es sei die solidarische Kostenauferlegung zulasten X._______ gemäss Zif-
fer 17 des Dispositivs der Verfügung der Eidg. Bankenkommission EBK
vom 29. Oktober 2008 aufzuheben.
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- Es seien die Ziffern 12 und 14 des Dispositivs der Verfügung der Eidg.
Bankenkommission EBK vom 29. Oktober 2008 (Werbeverbot) zulasten
von X._______ aufzuheben.
- [...]."
D.
Mit Vernehmlassung vom 26. Februar 2009 beantragt die Eidgenössi-
sche Finanzmarktaufsicht (FINMA), es sei auf die Beschwerden der
beschwerdeführenden Gesellschaften vom 1. Dezember 2008 nicht
einzutreten, da diese die Kostenvorschüsse nicht geleistet hätten. Die
Beschwerden der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers
seien vollumfänglich abzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2009 trat das Finanzmarktaufsichtsgesetz (FINMAG,
SR 956.1) vollständig in Kraft (AS 2008 5205). Damit einher gingen
Änderungen des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG,
SR 952.0), des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG,
SR 951.31) sowie verschiedener weiterer finanzmarktrechtlicher Erlas-
se (u.a. Verordnungen des Bundesrats; Verordnungen der EBK). Insbe-
sondere trat die FINMA an die Stelle der EBK (Art. 58 Abs. 1
FINMAG). Die FINMA übernahm am 1. Januar 2009 alle Verfahren der
EBK, die bei Inkrafttreten des FINMAG hängig waren (Art. 58 Abs. 1
FINMAG). Die FINMA ist damit in die Rechtsstellung der EBK als ur-
sprüngliche Vorinstanz getreten. Nachfolgend wird für die EBK und die
FINMA unterschiedslos der Ausdruck "Vorinstanz" verwendet.
1.1 Ändert das anwendbare Recht während eines hängigen Be-
schwerdeverfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbe-
stimmungen die von der Rechtsprechung entwickelten diesbezüglichen
Prinzipien heranzuziehen (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 24 Rz. 21). Die Beurtei-
lung der Frage, welches Recht bei einer derartigen Änderung Anwend-
barkeit findet, richtet sich nach dem Grundsatz, dass diejenigen mate-
riellen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des recht-
lich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Gel-
tung haben. Neue verfahrensrechtliche Regeln gelangen aber grund-
sätzlich sofort zur Anwendung (BGE 126 III 431 E. 2a und 2b; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 29 Rz. 79). Etwas anderes gilt,
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wenn eine davon abweichende übergangsrechtliche Regelung besteht
(BGE 107 Ib 133 E. 2b), was vorliegend jedoch nicht der Fall ist.
1.2 Bezüglich der Prozessvoraussetzungen ist somit jenes Recht
massgebend, welches im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung im De-
zember 2008 in Kraft war. Auch für die Beurteilung der materiellrechtli-
chen Fragen, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführenden zu Recht
eine Verletzung finanzmarktaufsichtsrechtlicher Normen vorgeworfen
hat und ob sie diesfalls die richtigen Konsequenzen daraus gezogen
hat, sind das BankG und das KAG bzw. die entsprechenden Verord-
nungen in der bis Ende 2008 gültigen Fassung anwendbar (in der Fol-
ge wird die zugehörige Fundstelle in der Amtlichen Sammlung des
Bundesrechts [AS] zitiert, sofern die Bestimmungen per 1. Januar
2009 geändert wurden, ansonsten die [unveränderte] Fassung der
Systematischen Sammlung des Bundesrechts [SR]).
1.3 Die Verfügung der Vorinstanz vom 20. Mai 2008 stellt eine Verfü-
gung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügun-
gen gemäss Art. 5 VwVG, die u. a. von den eidgenössischen Kommis-
sionen erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. f VGG i.V.m. Art. 23 Abs. 1
[AS 1997 82] und Art. 23bis Abs. 1 BankG [AS 1971 815] sowie Art. 132
Abs. 1, Art. 135 Abs. 1 und Art. 141 Abs. 1 KAG [AS 2006 5416 ff.]).
Darunter fällt die vorliegende, von der Vorinstanz, erlassene Verfügung
(Art. 24 Abs. 1 BankG [AS 2006 2287] sowie Art. 141 Abs. 2 KAG [AS
2006 5418]). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung
der Streitsache zuständig, zumal eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG nicht vorliegt.
1.4 Die sechs Beschwerdeführenden wurden vom Bundesverwaltungs-
gericht mit Verfügung vom 8. Dezember 2008 aufgefordert, bis zum
12. Januar 2009 je einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– zu Gunsten
der Gerichtskasse zu überweisen. Das wurde mit der Androhung ver-
bunden, widrigenfalls werde auf das Rechtsmittel unter Kostenfolge
nicht eingetreten (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Beschwerdeführerin
und der Beschwerdeführer haben ihre Kostenvorschüsse fristgerecht
am 6. Januar 2009 zu Gunsten der Gerichtskasse überwiesen. Demge-
genüber haben die vier beschwerdeführenden Gesellschaften innert der
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gesetzten Frist die Kostenvorschüsse nicht geleistet, weshalb andro-
hungsgemäss auf deren Beschwerden nicht einzutreten ist.
1.5 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teil-
genommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
Die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer haben vor der Vor-
instanz am Verwaltungsverfahren teilgenommen und sind Adressaten
der angefochtenen Verfügung. Sie sind nur durch die jeweils sie selbst
betreffenden Ziffern des Dispositivs der angefochtenen Verfügung be-
sonders berührt und haben daher auch nur in diesem Umfang ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung.
Durch die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten sowie die solida-
rische Auferlegung der Untersuchungs- und Verfahrenskosten an alle
Beschwerdeführenden (Ziff. 16 und 17 des Dispositivs der angefochte-
nen Verfügung) sind die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer
besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung.
Von den unmittelbaren Adressaten ficht nur die Beschwerdeführerin
die Ziff. 12 bis 14 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung an.
Deshalb ist nachfolgend nur zu prüfen, ob sie ein schutzwürdiges Inte-
resse an deren Aufhebung hat.
Bei den die Beschwerdeführerin betreffenden Anordnungen in den
Ziff. 12 bis 14 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung handelt es
sich weitgehend um Reflexwirkungen der unangefochten gebliebenen
Massnahmen gegenüber den in Konkurs gesetzten beschwerdeführen-
den Gesellschaften selber bzw. um Wiederholungen des generell gel-
tenden Verbots, ohne Bewilligung der Vorinstanz gewerbsmässig Pub-
likumseinlagen entgegenzunehmen oder in Inseraten, Prospekten,
Rundschreiben, elektronischen und anderen Medien dafür zu werben
(Urteil des Bundesgerichts 2A.712/2006 vom 29. Juni 2007 E. 2.1.2).
Ob die Beschwerdeführerin in Bezug auf diese Verbote ein schutzwür-
diges Interesse an einer Anfechtung hat, erscheint fraglich, kann aber
offen gelassen werden. Gemäss Ziff. 13 und 14 des Dispositivs wird
der Beschwerdeführerin im Falle einer Zuwiderhandlung gegen dessen
Ziff. 12 eine Busse (Art. 50 BankG [AS 1974 1928], Art. 149 Abs. 4
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KAG), eine Strafe (Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs
vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]) sowie die sofortige Veröf-
fentlichung der Ziff. 12 und 13 des Dispositivs angedroht. Darüberhin-
aus wird sie auf Art. 46 Abs. 1 Bst. f BankG (AS 1995 251) und auf
Art. 148 Abs. 1 Bst. a und b KAG (Geld- bzw. Freiheitsstrafe) hingewie-
sen. Die angefochtene Androhung hat somit den Charakter einer Ver-
warnung, die der Beschwerdeführerin nahelegt, in Zukunft ein be-
stimmtes Verhalten zu unterlassen. Sie ist zudem mit zwingenden Fol-
gen bei einer erneuten Zuwiderhandlung verknüpft und belastet die
Beschwerdeführerin insoweit stärker als das für sie von Gesetzes we-
gen geltende Verbot. Obwohl die angedrohten Massnahmen noch kei-
ner eigentlichen Sanktion gleichkommen, bewirken sie aufgrund des
vorstehend Ausgeführten gleichwohl einen Eingriff in die rechtlich ge-
schützten Interessen der Beschwerdeführerin (vgl. BGE 103 Ia 426
E. 1b zur Verwarnung oder Ermahnung eines Rechtsanwalts; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-2281/2008 vom 10. Juli 2008 E. 1
und B-6837/2007 vom 17. September 2008 E. 1.2). Damit sind die Be-
schwerdevoraussetzungen des Art. 48 Abs. 1 VwVG erfüllt.
1.6 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Es
liegen rechtsgültige Vollmachten des Rechtsvertreters für die Vertre-
tung der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers vor (Voll-
machten vom 3. September 2008 und 12. September 2008). Auch die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind gegeben (vgl. Art. 47 ff.
VwVG).
1.7 Auf die Beschwerden der Beschwerdeführerin und des Beschwer-
deführers vom 1. Dezember 2008 ist demnach einzutreten. Infolge
Nichtbezahlung der Kostenvorschüsse ist demgegenüber auf die Be-
schwerden der beschwerdeführenden Gesellschaften nicht einzutreten.
2.
Die Beschwerde ist nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig.
Dieser wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und
durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefochtene Ent-
scheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 35 E. 2).
Angefochten und damit Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens
sind lediglich die Höhe und die solidarische Auferlegung der Untersu-
chungs- und Verfahrenskosten sowie das Werbeverbot und die ange-
drohten Massnahmen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Die Unter-
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stellungspflicht der Gruppe und die Konkurseröffnung über die betref-
fenden Gesellschaften werden nicht angefochten bzw. beanstandet.
3.
Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über das Bankenwesen und die
kollektiven Kapitalanlagen erlässt die zum Vollzug des Banken- und Kol-
lektivanlagengesetzes bzw. von deren Ausführungsvorschriften notwen-
digen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und
gemäss Kollektivanlagengesetz auch die vertraglichen, statutarischen
und reglementarischen Vorschriften (vgl. Art. 23bis Abs. 1 BankG [AS
1971 815] sowie Art. 132 Abs. 1 und 2 KAG). Erhält sie von Verstössen
gegen die Gesetze oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie
für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsge-
mässen resp. rechtmässigen Zustands (vgl. Art. 23ter Abs. 1 BankG [AS
1997 82], Art. 133 Abs. 1 KAG). Im Rahmen ihrer Verfügungskompetenz
wählt die Vorinstanz jene Massnahme, die sie für angemessen erachtet,
um den Zweck der Gesetze zu erreichen. Der Schutz der Ein- und Anle-
ger sowie das Vertrauen, welches das Publikum in das Finanzsystem
setzt, bilden dabei die Hauptkriterien. In der Wahl der geeigneten Mass-
nahmen muss die Vorinstanz das Verhältnismässigkeitsprinzip beachten
und jene Massnahmen wählen, die am wenigsten in die Rechte der Be-
troffenen eingreifen, ihren Zweck jedoch trotzdem erreichen (BGE 116
Ib 193 E. 2d).
Da die Aufsichtsbehörde allgemein über die Einhaltung der „gesetzli-
chen Vorschriften“ zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr be-
reits unterstellten Betriebe (insbesondere Banken und diesen gleichge-
stellte Unternehmen bzw. kollektiven Kapitalanlagen) beschränkt. Zu ih-
rem Aufgabenbereich gehört ebenso die Abklärung der in Frage stehen-
den banken- bzw. finanzmarktrechtlichen Bewilligungs- und Genehmi-
gungspflichten einer Gesellschaft oder Person (vgl. Art. 1 und Art. 3 ff.
BankG sowie Art. 13 und Art. 15 KAG). Praxisgemäss kann sie daher
die in den Gesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten
bzw. Personen einsetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht
umstritten ist (BGE 132 II 382 E. 4.1). Liegen hinreichend konkrete An-
haltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätig-
keit ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz von Gesetzes wegen
befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informationen
einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Erweist sich, dass
die in Frage stehende natürliche oder juristische Person unbewilligt als
Bank, Börse, Effektenhändler oder Verwalter einer kollektiven Kapitalan-
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lage unterstellungspflichtige Aktivitäten ausgeübt hat und ihre Tätigkeit
nicht bewilligungsfähig ist, so können diese Anordnungen bis zum Ver-
bot der betreffenden Tätigkeit bzw. zur Liquidation und – bei Überschul-
dung – zur Konkurseröffnung reichen (BGE 132 II 382 E. 4.2).
4.
Die Beschwerdeführerin stellt das Rechtsbegehren, das von der Vorin-
stanz gegen sie ausgesprochene Verbot, Publikumseinlagen gewerbs-
mässig entgegenzunehmen bzw. zu solchen Zwecken zu werben, sei
aufzuheben. Sie macht geltend, im Rahmen der Tätigkeit der Gruppe
sei ihre Rolle untergeordnet gewesen. Sie habe keine Aktien der Ge-
sellschaften besessen und von diesen auch keine geldwerten Zuwen-
dungen erhalten. In einer der vier Gesellschaften habe sie zwar in der
Geschäftsleitung mitgewirkt, aber keine selbständige Entscheidungen
getroffen. Die Vorinstanz habe sie aufgrund der falschen Darstellung
der Verhältnisse durch die Untersuchungsbeauftragten mit einem un-
verhältnismässigen und unzumutbaren Werbeverbot belastet.
Die Vorinstanz führt aus, dass die Auferlegung eines Werbeverbots
angesichts der gewichtigen Interessen des Anleger- und Gläubiger-
schutzes angemessen und gerechtfertigt sei. Die Beschwerdeführerin
sei Geschäftsführerin der N._______AG und bezüglich der Konten der
L._______AG in Liquidation einzelzeichnungsberechtigt und wirt-
schaftlich Berechtigte gewesen. Zudem habe die Beschwerdeführerin
in einer von der Gruppe bezahlten Wohnung gewohnt. Der monatliche
Mietzins für diese Wohnung habe rund Fr. 8'100.– betragen.
4.1 Das Verbot für Personen, welche nicht der Bankengesetzgebung
unterstehen, Publikumseinlagen entgegenzunehmen, ergibt sich aus
Art. 1 Abs. 2 BankG. Gestützt darauf besteht mit Art. 3 Abs. 1 der Ban-
kenverordnung vom 17. Mai 1972 (BankV, SR 952.02) eine Norm, wel-
che das Werben für unerlaubte Publikumseinlagen verbietet.
4.2 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine be-
hördliche Massnahme für das Erreichen eines im übergeordneten öf-
fentlichen (oder privaten) Interesse liegenden Ziels geeignet, erforder-
lich und für den Betroffenen zumutbar ist. Zulässigkeitsvoraussetzung
bildet mithin eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (Urteil des Bun-
desgerichts 2P.274/2004 vom 13. April 2005 E. 4.1).
4.3 In der angefochtenen Verfügung vom 29. Oktober 2008 sowie in
der Vernehmlassung vom 26. Februar 2009 hält die Vorinstanz bezüg-
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lich der Beschwerdeführerin u. a. fest, dass sie am Sitz der beschwer-
deführenden Gesellschaften wohnhaft und Lebenspartnerin des Be-
schwerdeführers sei. Gemäss Tagesregisterauszug vom 17. Septem-
ber 2008 sei die Beschwerdeführerin als alleinige Geschäftsführerin
der N._______AG mit Kollektivunterschrift zu zweien ausgeschieden
und am 23. September 2008 im Handelsregister gelöscht worden. Um-
stritten sei, ob die Beschwerdeführerin Alleinaktionärin der
K._______AG sei. In der schriftlichen Befragung führe der Beschwer-
deführer aus, dass die Beschwerdeführerin keinerlei Funktion bei der
L._______AG gehabt habe. In den Akten befände sich aber ein (zwar
nicht unterzeichneter) Arbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführe-
rin und der L._______AG und ein Einreisebewilligungsgesuch an das
Migrationsamt des Kantons Zürich, wonach die Beschwerdeführerin
seit dem 1. April 2006 bei der L._______AG als kaufmännische Ange-
stellte arbeite. Aktenkundig sei zudem, dass sie bei den Konten lau-
tend auf die L._______AG einzelzeichnungsberechtigt resp. wirtschaft-
lich Berechtigte sei. Die Beschwerdeführerin und der Beschwerdefüh-
rer stünden als treibende Kräfte hinter allen vier beschwerdeführenden
Gesellschaften und zwischen den involvierten Gesellschaften und den
Beschwerdeführenden bestünden vielfältige Verbindungen.
Aus diesen Erwägungen der Vorinstanz geht überzeugend hervor und
ist aktenmässig belegt, dass die Rolle der Beschwerdeführerin in der
Gruppe nicht untergeordnet war. Sie war Geschäftsführerin der
N._______AG, erhielt von der Gruppe geldwerte Vorteile in der Höhe
des Mietzins von Fr. 8100.– pro Monat und war nachgewiesener-
massen wirtschaftlich Berechtigte von Konten lautend auf die
L._______AG. Ob die Beschwerdeführerin Alleinaktionärin der
K._______AG war, kann offen gelassen werden, da die Vorinstanz be-
reits aus den erwähnten, zweifelsfrei erstellten Tatsachen ohne Bun-
desrecht zu verletzen auf ihre tragende Rolle im Rahmen der wirt-
schaftlichen Tätigkeit der Gruppe schliessen durfte.
4.4 Das Verbot, Publikumseinlagen entgegenzunehmen, sowie das
Werbeverbot sind ohne weiteres verhältnismässig, weil sie sich auch
ohne entsprechende Individualverfügung bereits aus dem Gesetz bzw.
aus der darauf basierenden Verordnung ergeben. Die Anforderungen
an den Anlass, der die verfügungsmässige Feststellung solcher Verbo-
te rechtfertigen kann, sind deshalb gering. Aus den nachfolgenden Er-
wägungen ergibt sich, dass auch die Verknüpfung des Werbeverbots
mit den Androhungen von Art. 50 BankG (AS 1974 1928), Art. 149
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Abs. 4 KAG, Art. 292 StGB, Art. 46 Abs. 1 Bst. f BankG (AS 1995 251)
und Art. 148 Abs. 1 Bst. a und b KAG sowie die Androhung der Ver-
öffentlichung der Ziff. 12 und 13 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung im Falle einer erneuten Zuwiderhandlung verhältnismässig
sind.
Dass die Gruppe unerlaubterweise Publikumseinlagen entgegen ge-
nommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen hat, wurde
mit Verfügung vom 29. Oktober 2008 festgestellt und wird von der Be-
schwerdeführerin nicht bestritten. Als Geschäftsführerin der
N._______AG war die Beschwerdeführerin für deren Handeln und für
die Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die Gruppe mitver-
antwortlich. Auch wenn sie nicht persönlich Publikumseinlagen ent-
gegengenommen bzw. angeworben hat, so hat sie doch als verant-
wortliches Organ über die Gesellschaft daran mitgewirkt. Die Verfü-
gung der Vorinstanz dient dazu, die Beschwerdeführerin von neuen,
ähnlichen Zuwiderhandlungen abzuhalten. Erst die erneute Zuwider-
handlung hätte die angedrohten Massnahmen zur Folge. Angesichts
der gewichtigen Interessen am Anleger- und Gläubigerschutz erschei-
nen die angedrohten Massnahmen insgesamt als angemessen.
4.5 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, dass das ge-
gen sie verfügte Werbeverbot gegen das Rechtsgleichheitsgebot und
das Verbot der willkürlichen Rechtsanwendung verstosse. Dies weil
Björn Saul innerhalb der Gruppe eine tragende Rolle gespielt habe,
gegen ihn aber kein Werbeverbot ausgesprochen worden sei. Die Vor-
instanz führt dazu aus, dass die Beschwerdeführerin im Gegensatz zu
Björn Saul in einer von der Gruppe bezahlten Wohnung gewohnt habe.
Ausserdem bestünde kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.
Die Vorinstanz hat gegen die Beschwerdeführerin zu Recht ein Werbe-
verbot ausgesprochen und ihr bei Widersetzlichkeit angemessene
Massnahmen angedroht. Selbst wenn man davon ausginge, dass die
Vorinstanz gegen Björn Saul oder gegen eine andere beteiligte Person
ebenfalls ein Werbeverbot hätte aussprechen und Massnahmen für
den Fall der Zuwiderhandlung hätte androhen müssen, vermag die Be-
schwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Es liegt
kein Sachverhalt vor, der einen Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht vermitteln würde (BGE 123 II 248 E. 3c). Eine rechtswidrige
Praxis der Vorinstanz ist zur Zeit nicht ersichtlich, gleichwohl wird die
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B-7734/2008
Vorinstanz künftig verstärkt ihr Augenmerk auf den Aspekt gleichmä-
ssiger Massnahmen zu richten haben.
5.
Die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer beantragen über-
einstimmend, es seien die Kosten der Untersuchungsbeauftragten an-
gemessen zu reduzieren. Zur Begründung bringen sie vor, dass die
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu den Untersuchungs-
kosten nicht Stellung nehme, und sie die Rechnungen der Untersu-
chungsbeauftragten nicht geprüft habe. Damit werde den betroffenen
Personen der Anspruch auf Überprüfung der Kostenrechnung der Un-
tersuchungsbeauftragten durch eine staatliche Instanz sowie darüber
informiert zu werden, verwehrt. Das Begehren um Reduktion der Un-
tersuchungskosten begründen sie damit, dass die Untersuchungsbe-
auftragten gemäss Art. 398 Abs. 3 des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220) zur persönlichen Geschäftsbesorgung
verpflichtet gewesen seien. Eine Substitutionsermächtigung sei weder
dem Gesetz noch den superprovisorischen Verfügungen zu entneh-
men, weshalb eine persönliche Leistungserbringung des über beson-
dere Spezialkenntnisse verfügenden Untersuchungsbeauftragten hätte
erfolgen müssen. Durch die Einsetzung von C._______, welcher nicht
direkt als Untersuchungsbeauftragter beauftragt gewesen sei, seien
Kosten von Fr. 13'276.60 entstanden. Diese zum Teil ungerechtfertig-
ten Zusatzkosten (Einarbeitung von C._______ in das Dossier, Teil-
nahme an Besprechungen, an welchen auch die offiziellen Untersu-
chungsbeauftragten vertreten waren) seien um 75% zu reduzieren.
Festzuhalten sei zudem, dass C._______ denselben Stundenansatz
beansprucht habe wie der offiziell eingesetzte Untersuchungsbeauf-
tragte B._______.
Die Vorinstanz macht geltend, dass die Kosten der Untersuchungsbe-
auftragten insgesamt Fr. 62'669.60 betragen würden. Detaillierte An-
gaben zur Tätigkeit der Untersuchungsbeauftragten, insbesondere
eine genaue Beschreibung der ausgeführten Arbeiten, der dafür benö-
tigten Zeit und des Stundenansatzes könnten den Rechnungen der
Untersuchungsbeauftragten vom 3. Oktober 2008 und 20. Oktober
2008 entnommen werden. Sie habe die Rechnungen geprüft und ge-
nehmigt. Die Analyse der beiden Rechnungen habe ergeben, dass die
angefallenen Kosten im Verhältnis zum getätigten Aufwand stünden
und sich in einem angemessenen Rahmen bewegten, u. a. auch hin-
sichtlich der Anzahl involvierter Mitarbeiter. Die mit superprovisori-
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scher Verfügung vom 18. August 2008 bzw. 3. September 2008 einge-
setzten Untersuchungsbeauftragten seien gestützt auf die Mandatsbe-
stätigung der EBK vom 18. August 2008 befugt gewesen, im Rahmen
ihrer Tätigkeit auch weitere in ihrer Kanzlei tätige Personen einzuset-
zen, namentlich Rechtsanwälte mit einem niedrigeren Stundenansatz
von Fr. 280.–. Dementsprechend seien die Aufwendungen von
C._______ zu entschädigen. Im Übrigen sei festzuhalten, dass der
Mandatsleiter B._______ im Sinne eines Entgegenkommens nur den
Stundenansatz eines Rechtsanwalts verrechnet habe. Die beantragte
Reduktion der Kosten für die Tätigkeit von C._______ um 75% sei ab-
zuweisen.
5.1 Vorliegend bestreiten die Beschwerdeführerin und der Beschwerde-
führer weder die Einsetzung und Wahl der Untersuchungsbeauftragten
noch die verrechneten Honoraransätze an sich (vgl. BGE 132 II 382
E. 1.2.1 mit weiteren Hinweisen). Sie beanstanden aber den Ge-
samtaufwand, den die Untersuchungsbeaufragten in Rechnung gestellt
haben. Da die angefochtene Verfügung bezüglich der verrechneten Un-
tersuchungskosten im Rahmen der Beschwerden gegen den Endent-
scheid nachträglich in Frage gestellt werden kann, ist auf dieses Begeh-
ren einzutreten (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002 E. 1 und
E. 2.2.2).
5.2 Nach Art. 23quater BankG (AS 1971 816) bzw. Art. 137 KAG kann die
Vorinstanz eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftra-
gen, den aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder an-
geordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen. Die Bericht-
erstattung des Untersuchungsbeauftragten hat keinen zwingenden Cha-
rakter; hoheitlich entscheidende Behörde ist und bleibt die Vorinstanz.
Die abschliessende Würdigung bzw. Bewertung des von den Untersu-
chungsbeauftragten zusammengetragenen Materials obliegt der Auf-
sichtsbehörde (BGE 130 II 351 E. 3.3.2). Die Beauftragten werden im
Einzelfall aus einer Kandidaten-Liste ausgewählt. Massgebend für die
Erteilung eines Mandats sind die für den konkreten Auftrag erforderli-
chen Spezialkenntnisse, die Verfügbarkeit, allfällige Interessenkonflikte,
die Kostenstruktur und das Fachwissen. Die Vorinstanz umschreibt in
der Einzelverfügung die individuell-konkreten Aufgaben, welche die Un-
tersuchungsbeauftragten im Rahmen ihres Mandats zu erfüllen haben.
Sie legt fest, in welchem Umfang sie an Stelle der Organe des betroffe-
nen Institutes resp. der betroffenen kollektiven Kapitalanlage handeln
dürfen. Diese haben den Untersuchungsbeauftragten Zutritt zu ihren
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Räumlichkeiten zu gewähren sowie alle Unterlagen offen zu legen und
Auskünfte zu erteilen, welche sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benöti-
gen. Die Kosten für die Dienstleistungen des Untersuchungsbeauftrag-
ten gehen zu Lasten des betroffenen Institutes resp. der betroffenen kol-
lektiven Kapitalanlage, welche auf Anordnung der Vorinstanz einen
Kostenvorschuss zu leisten hat. Die Honorarstruktur der Untersu-
chungsbeauftragten richtet sich grundsätzlich nach deren Fachkompe-
tenz und wird für den jeweiligen Auftrag individuell ausgehandelt und
festgelegt. Die Untersuchungsbeauftragten haben gegenüber der Vorin-
stanz in Bezug auf die Kosten eine Informationspflicht sowie eine regel-
mässige Berichterstattungspflicht. Während des Mandats werden perio-
dische Abrechnungen verlangt. Die effektiven Kosten sind von der Vor-
instanz zu genehmigen. Sie prüft, ob der betreffende Aufwand im Lichte
der Komplexität des Falls, des Umfangs der zu sichtenden Akten und
der praktischen Schwierigkeiten bei der Beweiserhebung vertretbar ist
(THOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Rolf Watter/Nedim Peter
Vogt/Thomas Bauer/Christoph Winzeler, Basler Kommentar zum Ban-
kengesetz, Basel/Genf/München 2005, zu Art. 23quater; DIETER ZOBL, in:
Daniel Bodmer/Beat Kleiner/Benno Lutz, Kommentar zum schweizeri-
schen Bankengesetz, Zürich 2006 [17. Lieferung], zu Art. 23quater; Bot-
schaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Spar-
kassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8074 f.).
5.3 Die Kosten für die Untersuchungsbeauftragten belaufen sich auf
Fr. 62'669.60 und wurden von der Vorinstanz in Ziff. 16 des Dispositivs
der angefochtenen Verfügung sinngemäss genehmigt und den Verfah-
rensbeteiligten auferlegt. Ob die Vorinstanz, indem sie zu den Kosten
der Untersuchungsbeauftragten in der angefochtenen Verfügung nicht
Stellung genommen hat, den Anspruch auf rechtliches Gehör der Be-
schwerdeführerin und des Beschwerdeführers verletzt hat, kann hier
offengelassen werden, da das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei-
lung der sich stellenden Rechtsfragen ausnahmsweise die gleiche Kog-
nition wie die Vorinstanz hat (Art. 49 VwVG) und daher eine allfällige
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör seitens der Vorinstanz
mit den nachfolgenden Erwägungen als geheilt zu gelten hätte (BGE
129 I 129 E. 2.2.3).
5.4 Die Untersuchungskosten fallen im Rahmen von direkten Aufsichts-
handlungen an und werden somit gestützt auf Art. 13 Abs. 1 Bst. a der
Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Erhebung von Abgaben
und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-
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GebV, AS 2003 3703) erhoben. Gemäss Art. 13 Abs. 4 EBK-GebV (AS
2003 3703) richten sich diese Gebühren nach Art. 14 Abs. 1 EBK-GebV
(AS 2003 3703). Danach beträgt der Stundenansatz je nach Qualifika-
tion des ausführenden Personals zwischen Fr. 100.– und Fr. 400.–.
5.5 Die Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten ist ein öffentlich-
rechtlicher Auftrag zwischen der Vorinstanz und dem Untersuchungsbe-
auftragten (DIETER ZOBL, a.a.O., N. 10 zu Art. 23quater). Die Bestimmungen
des im OR geregelten Auftragsrechts kommen analog zur Anwendung
(FRANZ HASENBÖHLER [Hrsg.] et al., Recht der kollektiven Kapitalanlagen,
Zürich/Basel/Genf 2007, § 20 Rz. 906). Gemäss Art. 394 Abs. 1 OR ist
der Beauftragte durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet, die ihm
übertragenen Geschäfte im Interesse des Auftraggebers vertragsge-
mäss zu besorgen. Er hat das Geschäft persönlich zu besorgen, ausge-
nommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt oder
durch die Umstände genötigt ist, oder wenn eine Vertretung übungsge-
mäss als zulässig betrachtet wird (Art. 398 Abs. 3 OR). Die Substitution
ist zu unterscheiden von der Zuziehung von Hilfspersonen. Bei der Sub-
stitution überträgt der Beauftragte das Geschäft ganz oder teilweise
einem Dritten und wird selbst insoweit nicht mehr tätig. Dagegen zieht
er die Hilfsperson in der Regel nur für einzelne Tätigkeiten heran. Diese
wirkt unter Leitung und Aufsicht, als verlängerter Arm des Beauftragten,
der nach Art. 101 OR für sie einzustehen hat (THEO GUHL, Das Schwei-
zerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2005, § 49 Rz. 15 ff.).
5.6 In der Mandatsbestätigung sind die zu verrechnenden Stunden-
ansätze im Einzelnen festgelegt. Demnach sind für Mandatsleiter
Fr. 320.–/Stunde und für Rechtsanwälte Fr. 280.–/Stunde zu verrech-
nen. Den Rechnungen der Untersuchungsbeauftragten vom 3. Oktober
2008 bzw. 20. Oktober 2008 und den dazugehörigen Faktura-Detailkopi-
en können die detaillierten Angaben zur Tätigkeit der Untersuchungsbe-
auftragten und deren Mitarbeitern entnommen werden. Es ist im Einzel-
nen aufgeführt, welche Arbeiten ausgeführt, welche Zeit dafür aufge-
wendet und welche Person die jeweiligen Arbeiten erledigt haben. Aus
den Faktura-Detailkopien geht ausserdem hervor, dass C._______ an
einigen Befragungen teilgenommen hat, an welchen auch der Untersu-
chungsbeauftragte B._______ anwesend war (z. B. Befragung von
D._______ vom 5. September 2008). Zudem haben Besprechungen
zwischen B._______ und C._______ über das weitere Vorgehen statt-
gefunden (z. B. Besprechung vom 4. September 2008). Der zeitliche
Aufwand für diese Befragungen und gemeinsamen Besprechungen sind
Seite 15
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teilweise sowohl von B._______ als auch von C._______ verrechnet
worden. Bei den Untersuchungsmassnahmen vor Ort am 21. August
2008 sind die Untersuchungsbeauftragten A._______ und B._______
sowie die Hilfsperson C._______ dabei gewesen. Alle drei Beteiligten
haben ihren Aufwand verrechnet. Der Untersuchungsbeauftragte
A._______ hat ein Stundenansatz von Fr. 320.–, der Untersuchungsbe-
auftragte B._______ und der Rechtsanwalt C._______ je ein Stunden-
ansatz von Fr. 280.– ver- rechnet.
Gemäss der Mandatsbestätigung vom 18. August 2008 sind die Unter-
suchungsbeauftragten befugt, im Rahmen ihrer Tätigkeit weitere Perso-
nen einzusetzen. Die Untersuchungsbeauftragten haben die von ihnen
eingesetzte Hilfsperson zu begleiten, zu instruieren und die ihr übertra-
genen Arbeiten zu kontrollieren. C._______ hat entsprechend dieser
Befugnis als Hilfsperson der Auftragnehmer im Rahmen des Mandats
einzelne Arbeiten ausführen dürfen, ohne selber als Untersuchungsbe-
auftragter eingesetzt worden zu sein. Die Befugnis zur Einsetzung einer
Hilfsperson beinhaltet auch, dass die von ihr verursachten Kosten ver-
rechnet werden dürfen, sofern es sich um Arbeiten handelt, welche
sonst die Untersuchungsbeauftragten selber hätten ausführen müssen.
Nachfolgend ist demnach zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin
und vom Beschwerdeführer beanstandeten Kosten von C._______ (Ein-
arbeitung ins Dossier, Teilnahme an Besprechungen, Befragungen und
Untersuchungen, an welchen auch die offiziellen Untersuchungsbeauf-
tragten teilgenommen haben) zu Recht als Untersuchungskosten ver-
rechnet worden sind.
An einigen wenigen Befragungen haben sowohl B._______ als auch
C._______ teilgenommen. Sie haben ihren Aufwand je mit einem Stun-
denansatz von Fr. 280.–/Stunde verrechnet. Bei diesen Befragungen ist
A._______ als zweiter Untersuchungsbeauftragter nicht anwesend ge-
wesen. Dementsprechend ist nie der maximale Aufwand von zwei Un-
tersuchungsbeauftragten von je Fr. Fr. 320.–/Stunde verrechnet worden,
was im Rahmen des Mandats und des Erforderlichen grundsätzlich zu-
lässig gewesen wäre. Dabei liegt es im Ermessen der Untersuchungs-
beauftragten, das Mandat möglichst sinnvoll und kostengünstig auszu-
gestalten. Indem B._______ einzelne Befragungen zusammen mit
C._______ durchführte, ist er seinen Pflichten aus dem Auftrag nachge-
kommen und hat sichergestellt, selber über die Arbeiten seiner Hilfsper-
son C._______ im Bild zu sein. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor,
Seite 16
B-7734/2008
dass B._______ damit einen unnötigen, übermässigen Aufwand verur-
sacht hätte.
Entsprechendes gilt auch für die verrechneten Kosten für die Bespre-
chungen zwischen B._______ und C._______ über das weitere Vorge-
hen, die Untersuchung vor Ort und die Einarbeitung ins Dossier. Die Un-
tersuchungsbeauftragten haben die wesentlichen Massnahmen zwar
selber zu treffen. Sie können aber eine Hilfsperson für die Erledigung ih-
rer Aufgaben und die selbständige Durchführung von Besprechungen
und Befragungen beiziehen. Die Hilfsperson hat, wie die Untersu-
chungsbeauftragten, auf dem laufenden Stand der Untersuchungen zu
sein. Das setzt einen entsprechenden Informationsaustausch und ein
Minimum an gemeinsam erledigter Aufgaben voraus.
Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die Untersuchungskosten tiefer
ausgefallen wären, wenn die direkt eingesetzten Untersuchungsbeauf-
tragten alle Arbeiten, Besprechungen, Befragungen und Untersuchun-
gen selber ausgeführt und der Koordinationsaufwand mit der Hilfsper-
son dahingefallen wäre. Es fehlen auch Anhaltspunkte dafür, dass die
Arbeiten, die im Rahmen der Untersuchung von mehreren Personen er-
ledigt wurden, nicht erforderlich gewesen wären bzw. einen übermässi-
gen Aufwand ergeben hätten. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen nicht
überschritten, als sie die Rechnungen der Untersuchungsbeauftragten
genehmigt hat. Die Beschwerden erweisen sich somit insoweit als unbe-
gründet.
6.
Die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer machen bezüglich
der Verfahrenskosten übereinstimmend geltend, dass bei einer Gruppe
nicht jeder einzelnen Partei der zulässige Höchstbetrag von
Fr. 30'000.– Verfahrenskosten auferlegt werden dürfe, sondern die
Gruppe als eine Partei zu betrachten sei. Zudem handle es sich vorlie-
gend vermutungsweise nicht um ein ausserordentlich aufwändiges und
komplexes Verfahren, weshalb auch der für eine Partei zulässige
Höchstbetrag von Fr. 30'000.– nicht angemessen sei. Im Weiteren hät-
te die Vorinstanz bei der Anwendung von Art. 12 Abs. 1 Bst. h EBK-
GebV (AS 2006 5346) das Kostendeckungs- und insbesondere das
Äquivalenzprinzip berücksichtigen und die Höhe der Verfahrenskosten
im Einzelfall festlegen müssen. Sie habe somit von ihrem Ermessens-
spielraum keinen Gebrauch gemacht und dadurch Unterscheidungen
Seite 17
B-7734/2008
unterlassen. Die Vorinstanz habe damit willkürlich Bundesrecht ver-
letzt, mindestens aber eine unangemessene Entscheidung getroffen.
Die Vorinstanz macht geltend, dass bei Vorliegen einer Gruppentätig-
keit als Maximalbetrag für die ganze Gruppe Verfahrenskosten in der
Höhe des zulässigen Höchstbetrags von Fr. 30'000.– multipliziert mit
der Anzahl Parteien auferlegt werden können. Zudem handle es sich
beim vorliegenden Verfahren um ein komplexes und aufwändiges Ver-
fahren, was insbesondere auf die dürftige Aktenlage, die fehlende Mit-
wirkung der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers beim
Auffinden sachdienlicher Unterlagen und bei der Gewährung des Zu-
gangs zu Daten auf die EDV und zu den Online-Brokerverbindungen
sowie vagen und widersprüchlichen Aussagen anlässlich der Befra-
gungen zurückzuführen sei. Aufgrund dessen seien Verfahrenskosten
von insgesamt Fr. 30'000.– für sämtliche involvierten Gesellschaften
und Personen angemessen und nicht zu beanstanden.
6.1 Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass der Gesamtertrag der
Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweiges
nicht übersteigen darf. Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisie-
rung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine
Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven
Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen
Grenzen bewegen muss (BGE 132 II 47 E. 4; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Ba-
sel/Genf 2006, Rz. 2637 ff.).
6.2 Gemäss Art. 12 Abs. 1 Bst. h EBK-GebV (AS 2006 5346) kann die
Vorinstanz für ihre Verfügungen bis zu Fr. 30'000.– pro Partei erheben,
wenn sie Entscheide über die Zwangsunterstellung unter das Banken-
gesetz bzw. das Kollektivanlagegesetz fällt. Die in Ziff. 17 des Disposi-
tivs von der Vorinstanz verfügten Verfahrenskosten von Fr. 30'000.– be-
ruhen somit auf einer gesetzlichen Grundlage. Die Bestimmung der
Höhe der Verfahrenskosten im Einzelfall liegt im pflichtgemässen Er-
messen der Vorinstanz. Die von der Vorinstanz erhobenen Verfah-
renskosten haben in einem angemessenen Verhältnis zum tatsächlichen
Aufwand zu stehen.
Im vorliegenden Verfahren hat die Vorinstanz zwei superprovisorische
Verfügungen erlassen, die Untersuchungsbeauftragten begleitet, den
eingereichten Untersuchungsbericht und die dazugehörigen Akten über-
prüft und gewürdigt und eine Endverfügung erlassen.
Seite 18
B-7734/2008
Aufgrund der Anzahl der Verfahrensbeteiligten (vier Gesellschaften und
zwei Einzelpersonen) ist automatisch eine Sachverhaltskomplexität ent-
standen. Die Vorinstanz hatte die unterschiedlichen Rollen der einzel-
nen Gesellschaften und Einzelpersonen abzuklären, die zahlreichen
Akten zu studieren und diese zu würdigen. Entsprechend ist auch die
angefochtene Verfügung detailliert und eher umfangreich ausgefallen.
Die Einsetzung und Begleitung der Untersuchungsbeauftragten in ei-
nem grösseren Verfahren, das Studium der Akten und der Erlass einer
mittelschweren Verfügung, rechtfertigen es, Fr. 30'000.– Verfahrens-
kosten aufzuerlegen. Angesichts des getätigten Aufwands und der Kom-
plexität des Verfahrens sowie im Verhältnis zur Höhe der Untersu-
chungskosten erscheinen die erhobenen Verfahrenskosten als ange-
messen. Die Vorinstanz hat weder das ihr zustehende Ermessen nicht
ausgeschöpft noch Bundesrecht verletzt.
7.
Die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer machen überein-
stimmend geltend, dass die Vorinstanz durch die Anwendung von
Art. 7 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Ent-
schädigungen im Verwaltungsverfahren (VwV, SR 172.041.0) und die
solidarische Mitauferlegung der Untersuchungskosten an natürliche
Personen Bundesrecht verletzt habe. Die Auferlegung der Untersu-
chungskosten richte sich nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 i.V.m
Art. 14 EBK-GebV (AS 2003 3703), weshalb für die Untersuchungs-
kosten Art. 11 EBK-GebV (AS 1997 41) nicht anwendbar sei. Sodann
sei in Art. 14 EBK-GebV (AS 2003 3703) klar geregelt, an welchen
Richtlinien sich die Untersuchungskosten zu bemessen hätten. Dem-
nach bestehe für die Anwendung von Art. 7 VwV kein Raum. Ausser-
dem müsse die Anwendung von Art. 7 VwV i.V.m Art. 11 Abs. 1 EBK-
GebV (AS 1997 41) untersagt werden, weil das formelle Gesetz den
Regierungsverordnungen vorgehe. Art. 23quater Abs. 4 BankG (AS 2004
2767) bzw. Art. 137 Abs. 4 KAG besage, dass die Untersuchungs-
kosten die Bank bzw. der Bewilligungsträger trage. Deswegen seien
die Untersuchungskosten von den vier beschwerdeführenden Gesell-
schaften und nicht auch von der Beschwerdeführerin und dem Be-
schwerdeführer zu tragen. Ausserdem wehrt sich die Beschwerdefüh-
rerin gegen die solidarische Auferlegung der Verfahrens- und Untersu-
chungskosten, da ihre Rolle im Rahmen der Tätigkeiten der Gruppe
untergeordnet gewesen sei. Eine solidarische Auferlegung der Kosten
sei unverhältnismässig.
Seite 19
B-7734/2008
Die Vorinstanz führt betreffend die solidarische Kostenauferlegung der
Untersuchungs- und der Verfahrenskosten aus, dass die Kosten grund-
sätzlich nach Art. 7 VwV von mehreren Parteien zu gleichen Teilen zu
tragen seien und sie dafür solidarisch hafteten. Aufgrund der ausge-
sprochenen Werbeverbote gegen die Beschwerdeführerin und den Be-
schwerdeführer und der Mitverursachung der Untersuchungskosten
sei die solidarische Mithaftung sowohl von der Beschwerdeführerin als
auch vom Beschwerdeführer gerechtfertigt.
7.1 Verfahrenskosten werden bei Erlass einer Verfügung durch die
Vorinstanz gemäss Art. 11 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Bst. h EBK-GebV (AS
1997 41 und AS 2006 5346) jenen Parteien auferlegt, gegen die auf-
grund eines Verfahrens nach der Bankengesetzgebung eine Verfügung
erlassen wurde. Die Untersuchungskosten fallen im Rahmen von direk-
ten Aufsichtshandlungen an und werden somit gestützt auf Art. 13
Abs. 1 Bst. a EBK-GebV i.V.m. Art. 14 EBK-GebV (AS 2003 3703) er-
hoben. Praxisgemäss werden die Verfahrenskosten, zu denen auch die
Untersuchungskosten zählen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 8.3 und 8.4; Zwischenverfü-
gung des Bundesverwaltungsgerichts B-7765/2008 vom 22. Januar
2009 E. 4.3.1), nach Art. 7 VwV, welcher laut Art. 11 EBK-GebV (AS
1997 41) auch auf Verfahren nach der Bankengesetzgebung anwend-
bar ist, den verschiedenen Parteien in der Regel solidarisch auferlegt.
Zu den erwähnten Parteien gehören praxisgemäss die beteiligten Ge-
sellschaften bzw. die für diese verantwortlichen natürlichen Personen
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.721/2006 vom 19. März 2007
E. 2.2).
7.2 Im vorliegenden Fall ist nicht einzusehen, dass und inwiefern die
Auferlegung der Untersuchungskosten gegen die einschlägigen Geset-
zesbestimmungen verstossen sollte. Art. 23quater Abs. 4 BankG (AS
2004 2767) bzw. 137 Abs. 4 KAG besagen zwar, dass die Untersu-
chungskosten die Bank bzw. der Bewilligungsträger trage. Dies
schliesst praxisgemäss aber nicht aus, dass auch natürlichen Perso-
nen in erster Linie aufgrund ihrer formellen oder faktischen Organstel-
lung bzw. Verantwortlichkeit Untersuchungskosten auferlegt werden
können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.721/2006 vom 19. März
2007 E. 2.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6608/2007 vom
3. September 2008 E. 8.5).
Seite 20
B-7734/2008
Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Vorinstanz die Untersu-
chungs- und Verfahrenskosten allen Beschwerdeführenden solidarisch
auferlegt hat und die Beschwerdeführerin für diese solidarisch mitzu-
haften hat. Eine Abweichung vom Prinzip der Solidarhaftung unter
Ausübung des pflichtgemässen Ermessens kommt nur dann in Frage,
wenn gewisse Parteien massgeblich mehr zum Verfahrens- und Partei-
aufwand beigetragen haben als andere (THOMAS MERKLI/ARTHUR
AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwal-
tungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 2 zu Art. 106). Im
vorliegenden Verfahren wird festgestellt, dass die Rolle der Beschwer-
deführerin in der Gruppe tragend war, gegen sie zu Recht ein Werbe-
verbot ausgesprochen wurde und die angedrohten Massnahmen im
Zuwiderhandlungsfall verhältnismässig sind (vgl. oben E. 4.3 und 4.4).
Die Untersuchungsbeauftragten hatten die Rolle der Beschwerdefüh-
rerin innerhalb der Gruppe und ihre Beziehung zu den einzelnen Ge-
sellschaften abzuklären; die Vorinstanz den Untersuchungsbericht be-
züglich der Beschwerdeführerin zu würdigen. Die Beschwerdeführerin
hat demnach durch ihre Tätigkeit im Rahmen der Gruppe die entstan-
denen Kosten mitverursacht. Der von ihr verursachte Untersuchungs-
und Verfahrensaufwand war nicht erheblich geringer, als derjenige der
beschwerdeführenden Gesellschaften bzw. des Beschwerdeführers.
Inwiefern im vorliegenden Fall eine Ausnahme vorliegen könnte, die es
erlauben würde, von der Regel der solidarischen Kostenverteilung
(BGE 130 II 351 E. 4.1.4) abzuweichen, ist nicht ersichtlich. Demnach
hat die Beschwerdeführerin die Untersuchungs- und Verfahrenskosten
solidarisch mitzutragen.
8.
Nach dem Gesagten erweisen sich die Beschwerden der Beschwerde-
führerin und des Beschwerdeführers als unbegründet und sind vollum-
fänglich abzuweisen. Auf die Beschwerden der beschwerdeführenden
Gesellschaften ist infolge Nichtbezahlung der Kostenvorschüsse nicht
einzutreten.
Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführerin und der
Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1
VwVG) und es steht ihnen keine Parteientschädigung zu (Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Vorinstanz hat keinen An-
spruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Die Verfahrens-
Seite 21
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kosten werden auf insgesamt Fr. 2'000.– festgelegt, der Beschwerde-
führerin und dem Beschwerdeführer zu gleichen Teilen auferlegt und
mit den am 6. Januar 2009 einbezahlten Kostenvorschüssen von je
Fr. 1'000.– verrechnet.
Seite 22
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden der Beschwerdeführerin und des Beschwerdefüh-
rers werden abgewiesen. Auf die Beschwerden der beschwerdeführen-
den Gesellschaften wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdeführerin
und dem Beschwerdeführer zu gleichen Teilen auferlegt. Sie werden
mit den geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 1'000.– verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2008-10-22/160; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Anita Kummer
Seite 23
B-7734/2008
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 31. März 2009
Seite 24