B-7764/2008 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - unerlaubte Entgegenahme von Publikumseinlagen / ko...

Abtei lung II
B-7764/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 6 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richter Frank Seethaler (Vorsitz),
Richter Jean-Luc Baechler,
Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiberin Marion Spori Fedail.
Y._______,
vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Marc Gerber,
Waisenhausplatz 14, Postfach, 3000 Bern 7,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Schwanengasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
unerlaubte Entgegenahme von Publikumseinlagen /
kollektive Kapitalanlage / Werbeverbot.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-7764/2008
Sachverhalt:
A.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 5. Februar 2008 untersagte die
Vorinstanz den damals bekannten Personen und Gesellschaften der
B.-Gruppe, namentlich dem Nachlass von B., dessen Einzelfirmen B. &
Partner Vermögensverwaltung und B. Vermögensverwaltung, der B. &
Partners Ltd., London, sowie der A. Fund Ltd., einer auf den Cayman
Islands domizilierten kollektiven Kapitalanlage, jegliche Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen, jegliche Effektenhandelstätigkeit und
jegliches Anbieten und Vertreiben von kollektiven Kapitalanlagen in der
Schweiz oder von der Schweiz aus. Gleichzeitig ernannte sie die PEQ
GmbH als Untersuchungsbeauftragte (im Folgenden: Untersuchungs-
beauftragte 1).
Am 30. Juni 2008 übergab die Untersuchungsbeauftragte 1 ihren Be-
richt an die Vorinstanz, welche gestützt darauf am 1. Juli 2008 eine su-
perprovisorische Verfügung gegen fünf Personen, darunter der Be-
schwerdeführer wie auch dessen Vater (Z.), erliess. Diesen verbot sie
jegliche Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie jegliche
Effektenhandelstätigkeit in der Schweiz oder von der Schweiz aus.
Weiter ernannte sie die Rechtsanwälte Stephan Herren und Christoph
Zubler als Untersuchungsbeauftragte (im Folgenden: Untersuchungs-
beauftragte 2), beauftragte diese, einen Ergänzungsbericht zum Be-
richt der Untersuchungsbeauftragten 1 zu verfassen, und liess die
Konten und Depots der Verfügungsadressaten sperren. Die Unter-
suchungsbeauftragten 2 wurden des Weiteren u.a. ermächtigt, allein
für die fünf Verfügungsadressaten zu handeln, über deren Ver-
mögenswerte zu verfügen sowie einen Kostenvorschuss einzuver-
langen. Die Kosten der Untersuchungsbeauftragten wurden den Ver-
fügungsadressaten solidarisch auferlegt.
Am 31. Juli 2008 nahm der Beschwerdeführer Stellung zu der super-
provisorischen Verfügung der Vorinstanz vom 1. Juli 2008 und ver-
langte die Aufhebung der verfügten Massnahmen, eventualiter den Er-
lass einer anfechtbaren Verfügung.
Mit Zwischenverfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Ein-
setzung eines Untersuchungsbeauftragten) vom 19. August 2008 be-
stätigte die Vorinstanz gegenüber dem Beschwerdeführer und seinem
Vater die mit superprovisorischer Verfügung angeordneten Mass-
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nahmen und präzisierte sie teilweise. Die Verfahrenskosten für die
Verfügung in der Höhe von Fr. 10'000.- wurden dem Beschwerdeführer
und seinem Vater solidarisch auferlegt. Der Beschwerdeführer erhob
am 24. September 2008 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
gegen diese Zwischenverfügung.
Mit Endverfügung vom 27. August 2008 stellte die Vorinstanz fest, dass
der Nachlass von B., dessen Einzelfirmen B. & Partner Vermögens-
verwaltung und B. Vermögensverwaltung, die B. & Partners Ltd. sowie
die Florence Trade Ltd., ohne im Besitz einer Bewilligung zu sein,
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen genommen und damit
gegen das Bankengesetz verstossen hätten und eröffnete den
Konkurs. Dieser Entscheid wurde nicht angefochten und ist rechts-
kräftig.
Am 14. Oktober 2008 reichten die Untersuchungsbeauftragten 2 ihren
Untersuchungsbericht ein. Der Beschwerdeführer nahm dazu mit
Schreiben vom 22. Oktober 2008 Stellung.
Mit Endverfügung vom 29. Oktober 2008 stellte die Vorinstanz fest,
dass der Beschwerdeführer ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das
Bankengesetz verstossen habe (Dispositiv Ziff. 1) sowie dass er ohne
Bewilligung eine kollektive Kapitalanlage öffentlich anbiete und ver-
treibe und damit ebenfalls gegen das Kollektivanlagengesetz verstosse
(Dispositiv Ziff. 2). Sie verbot ihm, unter jeglicher Bezeichnung selbst
oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegen zu
nehmen oder für die Entgegennahme von Publikumseinlagen oder
eine andere den Banken vorbehaltene Tätigkeit in Inseraten,
Prospekten, Rundschreiben, elektronischen oder anderen Medien
Werbung zu betreiben (Dispositiv Ziff. 5). Desgleichen verbot sie ihm
unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte eine kollektive
Kapitalanlage zu vertreiben und dafür in Inseraten, Prospekten,
Rundschreiben, elektronischen oder anderen Medien Werbung zu be-
treiben (Dispositiv Ziff. 8). Sie auferlegte die Kosten der Unter-
suchungsbeauftragten von insgesamt Fr. 99'826.90 sowie die Ver-
fahrenskosten von Fr. 35'000.- dem Beschwerdeführer und den vier
weiteren Verfügungsadressaten solidarisch (Dispositiv Ziff. 11 und 12).
Zur Begründung führte sie unter anderem aus, der Beschwerdeführer
sei als Vermittler der B.-Gruppe tätig gewesen. Er sei eng mit der B.-
Gruppe verbunden gewesen und gegen aussen für sie aufgetreten. Er
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habe zusammen mit seinem Vater 74 Anleger der B.-Gruppe mit einem
Investitionsvolumen von insgesamt Fr. 19'902'889.- betreut. Der Be-
schwerdeführer und sein Vater hätten zwei Konten als Pool für Ein-
zahlungen der Anleger und Auszahlungen an diese eingesetzt. Auf
diesen Konten seien die einzelnen Zahlungen der Anleger an die B.-
Gruppe und der B.-Gruppe an die Anleger sowie Provisionen der B.-
Gruppe an den Beschwerdeführer und seinen Vater nicht einzeln aus-
bezahlt und eingenommen, sondern direkt verrechnet worden. Die
Tätigkeit des Beschwerdeführers sei somit über die reine Vermittlung
von Anlegern zum Abschluss von Treuhandverträgen hinausgegangen;
er sei Teil der B.-Gruppe. Im Weitern hätten der Beschwerdeführer und
sein Vater Anlagen über die M. Fund Ltd. (im Folgenden: M. Fund),
eine kollektive Kapitalanlage mit Sitz auf den Cayman Islands, und den
damit verbundenen Gesellschaften getätigt. Sie hätten für diese An-
lage öffentlich geworben und so neue Kunden gewonnen.
B.
Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Oktober 2008 erhob der
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Gerber, am 3.
Dezember 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. In der
Hauptsache beantragte er folgendes:
1. Es sei bezüglich der superprovisorischen Zwischenverfügung der Vorinstanz vom
1. Juli 2008, soweit den Beschwerdeführer betreffend, festzustellen, dass
a. die Voraussetzungen für den Erlass einer superprovisorischen Verfügung, d.h.
ohne Anhörung des Beschwerdeführers, nicht gegeben waren und durch deren Er-
lass Bundesrecht verletzt worden ist;
b. die ordentliche Beschwerde gegen Zwischenverfügungen gemäss Art. 46 Abs. 1
Bst. a VwVG zulässig gewesen wäre;
c. die vorsorglichen Massnahmen gemäss den Ziffern 2, 5, 7 und 9 des Dispositivs
Bundesrecht verletzten;
2. Es sei bezüglich der Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 19. August 2008,
soweit den Beschwerdeführer betreffend, festzustellen, dass die vorsorglichen
Massnahmen gemäss den Ziffern 2, 5 und 7 - 9 des Dispositivs Bundesrecht ver-
letzten;
3. Es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Oktober 2009 bezüglich der Ziffern 1 -
2, 11 und 12 des Dispositivs, soweit den Beschwerdeführer betreffend, aufzuheben;
4. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer
a. nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit nicht
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gegen das Bankengesetz verstossen hat;
b. keine kollektiven Kapitalanlagen öffentlich angeboten und vertrieben und damit
nicht gegen das Kollektivanlagengesetz verstossen hat;
Eventualiter
5. Es sei bezüglich der superprovisorischen Zwischenverfügung der Vorinstanz vom
1. Juli 2008, soweit den Beschwerdeführer betreffend, festzustellen, dass die vor-
sorglichen Massnahmen gemäss den Ziffern 2, 5 und 7 des Dispositivs unver-
hältnismässig waren;
6. Es sei bezüglich der Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 19. August 2008,
soweit den Beschwerdeführer betreffend, festzustellen, dass die vorsorglichen
Massnahmen gemäss den Ziffern 2, 5 und 7 des Dispositivs unverhältnismässig
waren.
Im Weitern beantragte der Beschwerdeführer als vorsorgliche Mass-
nahmen, die erste Fassung des Berichts der Untersuchungsbeauf-
tragten 1 vom 16. Juni 2008 sowie die Akten der Untersuchungs-
beauftragten 2 seien für das Beschwerdeverfahren zu edieren und es
sei ihm Einsicht zu gewähren.
Zur Begründung führte der Beschwerdeführer unter anderem aus,
seine Beschwerderechte bezüglich der beiden Verfügungen der Vor-
instanz vom 1. Juli und 19. August 2008 seien durch den Erlass der
Endverfügung vom 29. Oktober 2008 vollständig beseitigt worden. Er
habe ein rechtlich geschütztes Interesse daran, dass die im Be-
schwerdeverfahren betreffend die Zwischenverfügungen geltend ge-
machten Verletzungen von Bundesrecht materiell beurteilt werden
könnten. Bereits die umfangreichen Abklärungen der Untersuchungs-
beauftragten 1 hätten klar aufgezeigt, dass keine Vermögenswerte von
Anlegern der B.-Gruppe beim Beschwerdeführer sicherzustellen seien.
Es seien daher keine Gläubiger- und Anlegerinteressen gefährdet
gewesen. Angesichts dieser Erkenntnisse sei die Einsetzung der
Untersuchungsbeauftragten 2 weder erforderlich noch verhältnis-
mässig gewesen. Die in der Zwischenverfügung vom 19. August 2008
angeordneten Massnahmen verletzten die Eigentumsgarantie, die
Wirtschaftsfreiheit und die persönliche Freiheit des Beschwerde-
führers. Da die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten rechts-
widrig erfolgt sei, könnten dem Beschwerdeführer die daher rührenden
Kosten nicht auferlegt werden. Die Verfahrenskosten der Vorinstanz
von Fr. 10'000.- seien überrissen und stünden in keinem Zusammen-
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hang zum effektiven Zeitaufwand für die Abfassung der Verfügung vom
19. August 2008, zumal diese weitgehend der Verfügung vom 1. Juli
2008 entspreche.
Den Vorwurf der unbewilligten Entgegennahme von Publikumseinlagen
betreffend hielt der Beschwerdeführer fest, er habe nie in seinem
Namen und auf seine Rechnung und sein Risiko mit Anlegern Verträge
abgeschlossen. Er sei keine Verpflichtungen gegenüber Dritten ein-
gegangen, welche ihn selber zum Rückzahlungsschuldner der ent-
sprechenden Leistung gemacht hätten. Er sei nicht als Vermittler der
B.-Gruppe tätig gewesen. Er habe auch keine Organstellung oder
Zeichnungsberechtigung in der B.-Gruppe gehabt oder Vollmachten für
deren Konten besessen. Er habe einzig für seinen Vater, Z., ab
September 2004 administrative Arbeiten erledigt. Diese Tätigkeit
könne aber nicht als wesentlicher Beitrag für die Entgegennahme von
Publikumseinlagen durch Unternehmen der B.-Gruppe betrachtet
werden. Er habe keine Provisionen von der B.-Gruppe bezogen,
sondern lediglich von seinem Vater. Es treffe zwar zu, dass ein Teil der
investierten Beträge von den Anlegern auf das auf ihn und seinen
Vater lautende Konto bei der Bank D. einbezahlt worden sei. Dieses
Geld sei aber bloss treuhänderisch entgegen genommen und weiter-
geleitet worden. Es handle sich bei diesem Konto nicht um ein Pool-,
sondern um ein Zahlstellenkonto. Die Tätigkeit als Zahlstelle für Dritte
und die damit verbundene Abwicklung des Zahlungsverkehrs unter-
stehe nicht dem Bankengesetz. Das Konto sei am 14. Januar 2008
saldiert worden. Er bestreite, mit den andern Verfügungsadressaten
eine Gruppe gebildet zu haben. Im Übrigen sei die Praxis der Vor-
instanz, eine Gruppe aufsichtsrechtlich als Einheit zu behandeln, nur
bei Gesellschaften zulässig, nicht aber bei natürlichen Personen. Der
Beschwerdeführer habe selber auch erhebliche Beträge in die B.-
Gruppe investiert, was beweise, dass er von der Rechtmässigkeit des
Vorgehens der Gruppe überzeugt gewesen sei. Hätte er Kenntnis von
der tatsächlichen Vermögenslage gehabt, hätte er seine angelegten
Vermögenswerte zu retten versucht.
Zur Feststellung der Vorinstanz, er habe eine kollektive Kapitalanlage
öffentlich angeboten und vertrieben, führte der Beschwerdeführer
Folgendes aus: Der M. Fund sei gegründet worden, um Anlegern eine
Alternative zur Anlage in Unternehmen der B.-Gruppe zu geben. B. sei
aufgrund seines Know-hows an der Planung und am Aufbau der
Struktur sowie an einzelnen Gesellschaften beteiligt gewesen. Der
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Beschwerdeführer selber sei Verwaltungsrat der M. Holding AG,
welche als Vermögensverwalterin des M. Fund, jedoch nicht als Ver-
triebsträgerin, fungiere. Für diese Tätigkeit brauche die M. Holding
keine Bewilligung der Vorinstanz. Die M. Holding habe zu keinem
Zeitpunkt Vermögenswerte von Anlegern der B.-Gruppe entgegen ge-
nommen oder Zahlungen von Anlegern über ihre Konten abgewickelt.
Als Vermögensverwalterin habe sie aufgrund des Bankgeheimnisses
keinen Zugang zu Informationen bezüglich Investoren, welche ihre
Anteile am Fund in der Schweiz ausschliesslich über Banken zeichnen
könnten. Der Beschwerdeführer habe nie Kundengespräche geführt
und den Anlegern die Anlagemöglichkeit in den M. Fund erläutert.
Indem die Vorinstanz nicht darlege, welche Investoren er zu welchem
Zeitpunkt und auf welche Weise dem M. Fund zugeführt habe, verletze
sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. Der
Beschwerdeführer habe auch nie öffentlich Werbung für den M. Fund
betrieben. Für die gegenteilige Ansicht nenne die Vorinstanz keine
Beweise.
Ferner rügt der Beschwerdeführer, die Verfahrenskosten für die Ver-
fügung vom 29. Oktober 2008 könnten ihm nicht auferlegt werden, da
die Vorinstanz aufgrund seiner Mitwirkungsbereitschaft gar nie eine
Verfügung hätte erlassen müssen. Auch die Anordnung einer
solidarischen Haftung sei nicht zulässig, zumal der Beschwerdeführer
mit den übrigen Verfügungsadressaten aufsichtsrechtlich keine Gruppe
bilde.
C.
Am 12. Dezember 2008 schrieb das Bundesverwaltungsgericht das
Beschwerdeverfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen (B-
6123/2008) infolge Gegenstandslosigkeit ab (Dispositiv Ziffer 3) und
hielt fest, über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung werde im Rahmen des vom Beschwerdeführer mit Be-
schwerde vom 3. Dezember 2008 beim Bundesverwaltungsgericht
anhängig gemachten Verfahrens entschieden (Dispositiv Ziffer 4).
D.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Januar 2009 ersuchte das Bundes-
verwaltungsgericht die Vorinstanz, dem Gericht bis am 27. Februar
2009 den Entwurf vom 16. Juni 2008 zum Untersuchungsbericht 1
sowie die bisher noch nicht zur Einsicht freigegebenen Akten der
Untersuchungsbeauftragten 2 zuzustellen.
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Mit Zwischenverfügung vom 23. März 2009 gewährte das Bundesver-
waltungsgericht dem Beschwerdeführer Einsicht in die Ordner 1, 2,
3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 8, 11 und 12. Weitergehend, d.h. hinsichtlich der
übrigen Ordner und des Entwurfs vom 16. Juni 2008 zum Unter-
suchungsbericht, wies es das Gesuch ab.
E.
Mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2009 beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde sei - unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerde-
führers - vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei und
die Rechtsbegehren inzwischen nicht hinfällig geworden seien. Sie
führte aus, auf Ziffer 1, 2, 5 und 6 der Rechtsbegehren betreffend die
(nicht anfechtbare) superprovisorische Verfügung vom 1. Juli 2008 und
die Zwischenverfügung vom 19. August 2008 sei mangels Fest-
stellungsinteresse nicht einzutreten, soweit diese Fragen und Mass-
nahmen beträfen, die sich nicht auf den Kostenentscheid auswirkten.
Hingegen könne vorfrageweise geprüft werden, ob die Einsetzung der
Untersuchungsbeauftragten 2 zulässig gewesen sei. Im Zeitpunkt des
Erlasses der Verfügungen vom 1. Juli 2008 und vom 19. August 2008
seien die Gläubiger- und Anlegerinteressen gefährdet gewesen. Die
Einsetzung von Untersuchungsbeauftragten habe sich gerechtfertigt,
da der Sachverhalt sich nur durch eine Kontrolle vor Ort abschliessend
habe klären lassen. Eine reine Befragung des Beschwerdeführers
hätte dafür nicht ausgereicht. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers
habe auch nicht gestützt auf den Bericht der Untersuchungsbeauf-
tragten 1 beurteilt werden können. Die Informationen zum Hintergrund
der bis anhin völlig unklaren Transaktionen von insgesamt Fr.
1'506'000.-, welche über die Konten des Beschwerdeführers und/oder
seines Vaters erfolgten, hätten nämlich erst nach einer erneuten Be-
fragung des Beschwerdeführers am 13. Oktober 2008 vorgelegen.
Gemäss dem Beschwerdeführer handle es sich dabei um Provisions-
zahlungen an seinen Vater sowie um Zahlungen von seinem Vater an
ihn für die von ihm erbrachten Dienstleistungen. Von der B.-Gruppe
visierte Abrechnungen oder eine schriftliche Ermächtigung zur Be-
lastung dieser Provisionen fehlten jedoch. Auch sei die Verwendung
der von den Anlegern auf den Konten des Beschwerdeführers oder
seines Vaters einbezahlten Gelder nicht vollständig geklärt gewesen.
Es habe in dem Sinne Gefahr im Verzug bestanden, als nicht habe
ausgeschlossen werden können, dass nach wie vor Anleger durch die
Verfügungsadressaten angeworben würden.
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Der Beschwerdeführer habe eine über die reine Vermittlung hinaus-
gehende Tätigkeit ausgeübt und sei somit Teil der B.-Gruppe gewesen.
Aber auch bei einer individuellen Betrachtung der Tätigkeiten hätten er
und sein Vater durch das Poolen von Geldern ohne Bewilligung
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen genommen. Das Pool-
Konto bei der Bank D. habe auch auf den Beschwerdeführer gelautet
und er habe über das Guthaben verfügen können. Von diesem Konto
seien Fr. 323'000.- als Provisionen an den Beschwerdeführer ge-
flossen. Es bestünden zudem erhebliche Zweifel, ob die vom Be-
schwerdeführer und von seinem Vater bezogenen Provisionen zu
Recht bezogen worden seien. Aufgrund des Poolings und Ver-
rechnungsvorgangs sowie der fehlenden Provisionsabrechnungen
lasse sich heute nicht verlässlich nachweisen, ob, wann und in welcher
Höhe B. den Bezug von Provisionszahlungen bewilligt habe. Im
Weitern sei die Tätigkeit des Beschwerdeführers und seines Vaters
durch eine genaue Arbeitsaufteilung, eine enge Zusammenarbeit
sowie finanzielle Verflechtungen gekennzeichnet gewesen. Die Ver-
bindung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Vater habe die
Verbindung zur B.-Gruppe zusätzlich verstärkt. Der Beschwerdeführer
habe die Tätigkeit seines Vaters überhaupt ermöglicht, da sein Vater
ohne seine Unterstützung mangels Kenntnissen (Schreibschwäche,
ungenügende PC-Kenntnisse) nicht in der Lage gewesen wäre, seine
Anleger zu betreuen.
Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers habe dieser sehr
wohl öffentliche Werbung für den M. Fund betrieben. Er habe an der
Befragung vom 13. Oktober 2008 selber angegeben, dass er die Firma
G. und Herrn K. über den M. Fund informiert und dadurch zwei neue
Kunden gewonnen habe. Auch seien dem Beschwerdeführer mit einer
Ausnahme alle Anleger, die in den M. Fund investiert hätten, bekannt.
Es sei offensichtlich, dass diese Anleger durch den Beschwerdeführer
und seinen Vater über die entsprechende Investitionsmöglichkeit
informiert worden seien. Zudem hätten drei Anleger keine zusätzlichen
Mittel in den M. Fund investiert, sondern lediglich von Positionen der
A. Fund Ltd., einer inzwischen aufgelösten Gesellschaft der B.-
Gruppe, in solche des M. Fund gewechselt. Auch dies wäre ohne
Information durch den Beschwerdeführer oder seinen Vater kaum
erfolgt.
F.
Am 22. April 2009 liess die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht
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die Rechnung der Untersuchungsbeauftragten 2 vom 3. April 2009
bezüglich Aktenübergabe zukommen und stellte den Antrag, die
Kosten von Fr. 2726.60 im Zusammenhang mit der Einreichung der
Unterlagen der Untersuchungsbeauftragten 2 an das Bundesver-
waltungsgericht seien dem Beschwerdeführer und seinem Vater in
solidarischer Haftung aufzuerlegen. Diese Eingabe wurde dem Be-
schwerdeführer am 29. April 2009 zur Kenntnis gebracht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2009 trat das Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22.
Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1) vollständig in Kraft, welches
Änderungen des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG,
SR 952.0), des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG,
SR 954.1), des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG, SR
951.31) sowie weiterer finanzmarktrechtlicher Erlasse bewirkte. Auch
trat die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA an die Stelle der
EBK (Art. 58 Abs. 1 FINMAG).
Ändert das anwendbare Recht während eines hängigen Beschwerde-
verfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangs-
bestimmungen - wie hier - die von der Rechtsprechung entwickelten
Prinzipien heranzuziehen (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 24
Rz. 20). Die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer derartigen
Änderung Anwendbarkeit findet, richtet sich nach dem Grundsatz,
dass diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend sind, die bei der
Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestandes Geltung haben, wogegen neue verfahrensrechtliche
Regeln grundsätzlich sofort zur Anwendung gelangen (vgl. RENÉ A.
RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Basel 1990, Ergänzungsband, Nr. 15, S. 44; BGE 126 III 431 E. 2a
und 2b). Etwas anderes gilt, wenn eine abweichende übergangsrecht-
liche Regelung besteht (vgl. BGE 107 Ib 133 E. 2b), was vorliegend
jedoch nicht der Fall ist.
Bezüglich der Prozessvoraussetzungen ist somit jenes Recht mass-
gebend, welches im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung in Kraft war
(vgl. MICHAEL DAUM, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler [Hrsg.], VwVG - Kommentar zum Bundesgesetz über das
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Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, N. 11 zu Art. 7). Auch
für die Beurteilung der materiellrechtlichen Fragen, ob die Vorinstanz
dem Beschwerdeführer zu Recht eine Verletzung finanzmarktauf-
sichtsrechtlicher Normen vorgeworfen und ob sie die richtigen
Konsequenzen daraus gezogen hat, finden die per 1. Januar 2009
geänderten Erlasse ebensowenig Anwendung wie das FINMAG; viel-
mehr sind das Banken- und das Börsengesetz bzw. die ent-
sprechenden Verordnungen in der bis Ende 2008 gültigen Fassung
anwendbar (in der Folge wird die zugehörige Fundstelle in der Amt-
lichen Sammlung des Bundesrechts [AS] zitiert, sofern Bestimmungen
per 1. Januar 2009 geändert wurden, ansonsten die [unveränderte]
Fassung der Systematischen Sammlung des Bundesrechts [SR]). Die
erfolgten Gesetzesänderungen sind, soweit den vorliegenden Fall be-
treffend, ohnehin weitgehend formaler Natur (vgl. BBl 2006 2829,
2895).
1.2 Die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Oktober 2008 stellt eine
Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsver-
fahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das
Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerde-
instanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den
eidgenössischen Kommissionen erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. f
VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der Vorgängerorganisation
der FINMA, der EBK, erlassene Verfügung (vgl. Art. 24 Abs. 1 BankG
[AS 2006 2287] sowie Art. 141 KAG [AS 2006 5418]. Das Bundesver-
waltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die
Verfügung der Vorinstanz vom 29. Oktober 2008 zuständig.
Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verwaltungsverfahren
teilgenommen und ist Adressat der angefochtenen Verfügung. Er ist
durch die ihn selbst betreffenden Ziffern besonders berührt und hat
daher ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Er ist
zur Beschwerdeführung legitimiert.
Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1
VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt (vgl.
Art. 63 Abs. 4 VwVG), es liegt eine rechtsgültige Vollmacht des
Rechtsvertreters vor. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
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sind gegeben (vgl. Art. 47 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit,
soweit sie sich gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Oktober
2008 richtet (Ziffern 3 und 4 der Rechtsbegehrens), einzutreten.
1.3 Soweit der Beschwerdeführer die Zwischenverfügungen der Vor-
instanz vom 1. Juli 2008 und 19. August 2008 anficht (Ziff. 1c, 2, 5 und
6 des Rechtsbegehrens), ist auf seine Beschwerde aus folgenden
Gründen nicht einzutreten:
Nach Art. 46 Abs. 2 VwVG sind Zwischenverfügungen, welche nicht
angefochten wurden oder werden konnten, durch Beschwerde gegen
die Endverfügung anfechtbar, soweit sie sich auf den Inhalt der
Endverfügung auswirken. Diese Bestimmung ist auch vorliegend an-
wendbar – die Verfügung der Vorinstanz vom 1. Juli 2008 wurde vom
Beschwerdeführer nicht angefochten; die Verfügung vom 19. August
2008 wurde angefochten, aufgrund des Erlasses der Endverfügung
konnte aber nicht darüber entschieden werden.
Eine Auswirkung auf den Inhalt der Endverfügung ist bei einer vor-
sorglichen Massnahme, welche durch die Endverfügung wegfällt, zu
verneinen (FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissen-
berger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren, Art. 46 N. 27, mit Verweis auf die Botschaft zur
Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001
4334; NICOLAS VON WERDT in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Hand-
kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N. 18 zu Art. 93).
Hat die mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochtene
prozessleitende Verfügung ihre Wirkung infolge des zwischenzeitlich
von der Vorinstanz in der Hauptsache gefällten Entscheids verloren, so
entfällt das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers an einem
diesbezüglichen Entscheid (vgl. BGE 111 Ib 182 E. 2b).
Mit dem Erlass des Entscheids der Vorinstanz vom 29. Oktober 2008
wurde das Mandat der Untersuchungsbeauftragten beendet, deren
Befugnisse, für den Beschwerdeführer zu handeln, über dessen Ver-
mögenswerte zu verfügen und Kostenvorschüsse zu beziehen, sind
weggefallen und die Sperre der Konten und Depots wurde auf-
gehoben. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, ist daher auf die
Rechtsbegehren betreffend die beiden Verfügungen der Vorinstanz
vom 1. Juli 2008 und vom 19. August 2008 nicht einzutreten, soweit
diese die genannten, nun aufgehobenen Massnahmen betreffen.
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Im Übrigen kann die Frage der Rechtmässigkeit bzw. Verhältnis-
mässigkeit der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten 2 überprüft
werden, da sich diese Anordnung auf den Kostenentscheid auswirkt
(vgl. nachfolgende E. 9.1). Diese Frage ist eng verknüpft mit der in
diesem Verfahren zu beantwortenden Hauptfrage, ob der an-
gefochtene Entscheid (und damit das Verfahren, das zu diesem führte)
Bundesrecht verletzt oder nicht. Weiter ist die Regelung der Kosten
der Untersuchungsbeauftragten und der Verfahrenskosten Gegenstand
des Endentscheids der Vorinstanz vom 29. Oktober 2008 und ist daher
im Rahmen der Beschwerde gegen diese Verfügung, also im vor-
liegenden Urteil, abzuhandeln (vgl. nachfolgende E. 9.2, 9.3 und 10).
1.4 Ebenfalls nicht einzutreten ist auf die Begehren des Beschwerde-
führers, es sei bezüglich der superprovisorischen Zwischenverfügung
der Vorinstanz vom 1. Juli 2008 festzustellen, dass die Voraus-
setzungen für den Erlass einer superprovisorischen Verfügung nicht
gegeben waren und durch deren Erlass Bundesrecht verletzt worden
sei (Rechtsbegehren Ziff. 1a), und dass diesbezüglich die ordentliche
Beschwerde gegen Zwischenverfügungen gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a
VwVG zulässig gewesen wäre (Rechtsbegehren Ziff. 1b).
Nach Art. 25 Abs. 2 VwVG ist dem Begehren um eine Feststellungs-
verfügung zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges
Interesse nachweist. Das Rechtsschutzinteresse besteht darin, dass
ein Nachteil abgewendet werden kann, wenn die Feststellungsver-
fügung erlassen wird. Insofern ist der praktische Nutzen einer Fest-
stellungsverfügung nachzuweisen (ISABELLE HÄNER, in
Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, a.a.O.,
Art. 25 N. 16).
Vorliegend ist nicht ersichtlich, worin der praktische Nutzen der be-
antragten Feststellung liegen würde, zumal die mit der super-
provisorischen Verfügung getroffenen Massnahmen mit dem Erlass
der Endverfügung wieder aufgehoben wurden und die Frage der
Rechtmässigkeit der Einsetzung von Untersuchungsbeauftragten und
des Kostenentscheids, wie oben dargelegt, im vorliegenden Entscheid
noch überprüft werden kann.
1.5 Somit ist auf die Ziffern 3 und 4 des Rechtsbegehrens des Be-
schwerdeführers einzutreten, nicht hingegen auf die Ziffern 1, 2, 5 und
6 des Rechtsbegehrens.
Seite 13
B-7764/2008
2.
Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über das Banken-, Börsen- und
Effektenhandelswesen trifft die zum Vollzug von Banken- und Börsen-
gesetz bzw. von deren Ausführungsvorschriften notwendigen Ver-
fügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und
reglementarischen Vorschriften (vgl. Art. 23bis Abs. 1 BankG [AS 1971
815], Art. 35 Abs. 1 BEHG [AS 1997 78], Art. 132 Abs. 2 KAG [AS
2006 5416]).
Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze oder von sonstigen
Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die
Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (vgl. Art. 23ter
Abs. 1 BankG [AS 1997 82], Art. 35 Abs. 3 BEHG [AS 1997 78], Art.
133 Abs. 1 KAG [AS 2006 5416]). Da die Aufsichtsbehörde allgemein
über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist
ihre Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe (ins-
besondere Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen bzw.
Börsen und Effektenhändler) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich
gehört ebenso die Abklärung der in Frage stehenden banken- bzw.
börsenrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft oder Person
(vgl. Art. 1 und 3 ff. BankG, Art. 3 und 10 BEHG sowie Art. 13 und 120
KAG). Praxisgemäss kann sie daher die in den Gesetzen vor-
gesehenen Mittel auch gegenüber Instituten bzw. Personen einsetzen,
deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist (vgl. BGE
132 II 382 E. 4.1).
Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine be-
willigungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die
Vorinstanz von Gesetzes wegen befugt und verpflichtet, die zur Ab-
klärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen An-
ordnungen zu treffen. Erweist sich, dass die in Frage stehende natür-
liche oder juristische Person unbewilligt unterstellungspflichtige Aktivi-
täten ausgeübt hat und ihre Tätigkeit nicht bewilligungsfähig ist, so
können diese Anordnungen bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit
bzw. zur Liquidation und - bei Überschuldung - zur Konkurseröffnung
reichen (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.2).
Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der
allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot,
Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben)
in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetz-
Seite 14
B-7764/2008
gebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der
Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung
zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz; BGE 130 II 351 E. 2.2; BGE
126 II 111 E. 3b; BGE 121 II 147 E. 3a). Die Frage, wie sie ihre Auf-
sichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem
"technischen Ermessen" anheim gestellt (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.1.2,
BGE 126 II 111 E. 3b).
3.
Die Vorinstanz stellte in der angefochtenen Verfügung fest, dass der
Beschwerdeführer ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumsein-
lagen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz ver-
stossen habe (Ziff. 1). Er sei als Vermittler der B.-Gruppe tätig und in
die Abwicklung der Anlagegeschäfte involviert gewesen. Zwischen ihm
und der B.-Gruppe bestünden genügend enge Verflechtungen, um ihn
als Teil dieser Gruppe zu qualifizieren.
Der Beschwerdeführer beantragt, es sei Ziffer 1 der Verfügung der
Vorinstanz vom 29. Oktober 2008 soweit ihn selber betreffend aufzu-
heben und es sei festzustellen, dass er nicht gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen und damit nicht gegen das
Bankengesetz verstossen habe. Der rechtsrelevante Sachverhalt sei in
dieser Hinsicht unrichtig, unvollständig und irreführend festgestellt
worden. Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz verletze Bundes-
recht, weil der Beschwerdeführer weder gewerbsmässig Publikums-
einlagen entgegen genommen noch aufsichtsrechtlich zur B.-Gruppe
gehört habe.
3.1 In sachverhaltlicher Hinsicht ist folgendes festzuhalten:
3.1.1 Aus dem Bericht der Untersuchungsbeauftragten 1 vom 30. Juni
2008 (Untersuchungsbericht 1, Akten p. H01 049 bis H01 001) geht
hervor, dass die verschiedenen Gesellschaften der B.-Gruppe eng
zusammenarbeiteten und über zahlreiche Vermittler operierten. Das
Geschäftssystem der B.-Gruppe bestand darin, teilweise mit Rendite-
Garantie Gelder von Anlegern entgegen zu nehmen, mit der Zu-
sicherung, die entsprechenden Mittel in Börsentermingeschäfte,
Börsenkassageschäfte und im Devisen- und Derivathandel zu in-
vestieren. Zu diesem Zweck wurden sog. Treuhandvereinbarungen mit
den Anlegern abgeschlossen. Die Anleger zahlten die Gelder in der
Regel auf Konten der B.-Gruppe oder auf Konten von deren Ver-
mittlern. Die Gruppe leitete einen Teil dieser Investitionen auf eigene
Seite 15
B-7764/2008
Konten bei andern Banken bzw. Brokern weiter und investierte dort in
Wertschriften. Sie investierte zudem in Firmen, welche in der Folge
mehrheitlich in Konkurs gingen und die in keinem Zusammenhang mit
dem seitens der B.-Gruppe vorgegebenen Geschäftszweck standen.
Ein nicht unwesentlicher Teil der Gelder floss an die Vermittler oder
direkt an die Anleger zurück. Es bestehen klare Hinweise dafür, dass
die B.-Gruppe die Anlagegelder in eigenem Namen anlegte und mit
diesen Handelsgeschäfte in eigenem Namen tätigte. Die mit den An-
legern vereinbarten Renditeziele wurden nie erwirtschaftet. Am 27.
August 2008 stellte die Vorinstanz fest, dass die B.-Gruppe gewerbs-
mässig Publikumseinlagen entgegen genommen und damit gegen das
Bankengesetz verstossen habe und eröffnete über diese den Konkurs.
Gemäss dem Bericht der Untersuchungsbeauftragten 2 vom 14.
Oktober 2008 (S. 10, Akten p. J00 042) sind die Gläubiger- und An-
legerinteressen der zugeführten Kunden insofern gefährdet, als die
entsprechenden Guthaben der Investoren aufgrund der Überschuldung
der B.-Gruppe nicht gedeckt sind (vgl. dazu auch Bericht der Unter-
suchungsbeauftragten 1, nach welchem die B.-Gruppe über Aktiven
von Fr. 6'565'000.- verfügt, denen Ansprüche der Investoren von mind.
Fr. 23'278'505.- gegenüberstehen, Akten p. H01 006 und H01 008).
Das Ausmass und der Umfang der Tätigkeiten der einzelnen für die B.-
Gruppe tätigen Vermittler war unterschiedlich (vgl. Bericht der Unter-
suchungsbeauftragten 1 vom 30. Juni 2008, Akten p. H01 019). Fünf
Vermittler, nämlich Z., X., W., V. sowie der Beschwerdeführer waren
indessen in einem Masse in die Tätigkeit der B.-Gruppe involviert, das
gemäss der Auffassung der Vorinstanz über jenes eines reinen Ver-
mittlers hinausgeht. Diesen fünf Personen wurde in der Folge mit
superprovisorischer Verfügung jegliche Entgegennahme von
Publikumseinlagen und jegliche Effektenhandelstätigkeit in der
Schweiz oder von der Schweiz aus verboten.
3.1.2 Hinsichtlich des Beschwerdeführers ist dem Bericht der Unter-
suchungsbeauftragten 2 zu entnehmen, dass dieser seit 1. September
2004 für seinen Vater Z. für die B.-Gruppe arbeitete. Er erledigte vor-
wiegend administrative Aufgaben zur Betreuung der Kunden, nachdem
die Sekretärin seines Vaters, welche dies bis anhin erledigt hatte, im
Jahre 2004 pensioniert worden war. Der Beschwerdeführer führte nur
vereinzelt Kundengespräche und gewann einige wenige Kunden hinzu.
In der Regel war sein Vater für die Kundengewinnung zuständig (vgl.
Seite 16
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hierzu und zum Folgenden: Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober
2008 S. 30 ff., Akten p. J00 022 ff.).
Der Beschwerdeführer und sein Vater führten der B.-Gruppe 74
Kunden mit einem Investitionsvolumen von Fr. 19'902'889.- zu (vgl.
Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 15, Akten p. J00
037).
Der Beschwerdeführer erstellte jeweils aufgrund eines von B. zur Ver-
fügung gestellten Vertragsmusters die Verträge für die Kunden. Bei
Neukunden lieferte Z. die erforderlichen Angaben für die Vertrags-
erstellung, indem er einen Mustervertrag handschriftlich ausfüllte. Den
ausgefüllten Vertrag schickte der Beschwerdeführer jeweils
elektronisch oder postalisch an seinen Vater zwecks Weiterleitung an
den jeweiligen Kunden.
Der Beschwerdeführer kontrollierte den Eingang der Zahlungen und
erstellte nach Erhalt der Zahlungen Bestätigungen. Diese unter-
zeichnete und verschickte er. Auch bei Teilrückzahlungen erstellte er
Bestätigungen. Im Weitern erstellte er die Formulare für die Rendite-
auszahlungen sowie Steuerbescheinigungen. Er führte einen Kunden-
jahresspiegel mit dem Zahlungsverkehr aller Kunden während eines
Kalenderjahres und für jeden Kunden ein Kundendossier mit einer
Historie der Ein- und Auszahlungen.
3.1.3 Zusammen mit seinem Vater hielt der Beschwerdeführer ein
Konto bei der Bank D., welches als Pool für Ein- und Auszahlungen
von Anlegern verwendet wurde. Auf diesem Konto wurden Ein-
zahlungen von Kunden und Auszahlungen an Kunden sowie
Provisionen an den Beschwerdeführer und seinen Vater miteinander
verrechnet. Im Untersuchungszeitraum von 1. Januar 2006 bis 31.
Dezember 2007 gingen auf diesem Konto folgende Zahlungen ein: von
Investoren: Fr. 2'802'000.-, von B. & Partner: Fr. 1'485'000.- von Z.:
145'000.-. Davon wurden nur Fr. 840'000.- an B. & Partner weiter-
geleitet, der Rest des Betrags wurde im Rahmen der Verrechnungen
für Rückzahlungen an Investoren (Fr. 2'139'000.-) sowie für
Provisionszahlungen an den Beschwerdeführer und seinen Vater ver-
wendet (Fr. 1'506'000.-; vgl. Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober
2008 S. 17, 25 f. und 32, Akten p. J00 035, J00 027 f. und J00 020).
3.1.4 Gemäss einem nicht unterzeichneten Entwurf zu einem Arbeits-
vertrag zwischen dem Beschwerdeführer und Z. erhielt ersterer einen
Seite 17
B-7764/2008
fixen Lohn von Fr. 120'000.- pro Jahr sowie einen variablen, erfolgs-
bezogenen Lohn, der jährlich neu festgelegt wurde (vgl. Beilage 6 zur
Schlussbefragung des Beschwerdeführers sowie Untersuchungs-
bericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 17, Akten p. J00 035). Die
Provisionszahlungen in den Jahren 2004 bis 2007 setzten sich ge-
mäss einer vom Beschwerdeführer erstellten Tabelle (Beilage 2 zum
Untersuchungsbericht 2 sowie Untersuchungsbericht 2 vom 14.
Oktober 2008 S. 18, Akten p. J00 034) wie folgt zusammen:
2004/2005: Fr. 116'000.- (gemäss Aussagen des Beschwerdeführers
sind die Zahlungen 04/05 wegen einem Computerabsturz nicht
komplett)
2006: ca. Fr. 399'000.-
2007: Fr. 108'365.-
3.1.5 Der Beschwerdeführer trat gegen aussen für die B.-Gruppe auf.
Er unterschrieb allein oder zusammen mit seinem Vater
Korrespondenz an die Anleger. Diese erfolgte in der Regel unter Ver-
wendung von Briefpapier, das auf B. & Partners Ltd. lautete, und um-
fasste bspw. Bestätigungen der Einzahlung der Treuhandeinlage, An-
fragen betreffend Auszahlung des Kapitalgewinns sowie Be-
stätigungen der Rückzahlung von Kapital (vgl. Beilagen 2a, 2b und 2c
zur Schlussbefragung des Beschwerdeführers vom 13. Oktober 2008).
Es bestanden auch Visitenkarten lautend auf die B. & Partners Ltd.,
auf welchen der Beschwerdeführer als "Executive Director" bezeichnet
wird (vgl. Beilage 22 zum Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober
2008).
In seinem Lebenslauf erwähnte der Beschwerdeführer seine Arbeit als
"Investment Advisor" für die B.-Gruppe mit den Worten "I work for B.
Vermögensverwaltung, a small asset management firm. There I share responsibility
for the company's US stock and ETF portfolio.....Further, I have administrative duties
like preparing performance reports for internal and external use, preparing contracts
and anti-money-laundering forms for clients, etc. Finally I also advise private clients
(...)" (vgl. Untersuchungsbericht 2 S. 33, Akten p. J00 019).
3.1.6 Der Beschwerdeführer hatte ausser mit seinem Vater mit B.
regelmässig Kontakt. Gemäss sichergestellten Emails von ihm an
Herrn B. war der Beschwerdeführer fasziniert von der Arbeit von B.
und versuchte, diese mitzuverfolgen (vgl. Untersuchungsbericht vom
14. Oktober 2008 S. 32 und 33, Akten p. J00 020 f.). Zu den andern
Seite 18
B-7764/2008
Vermittlern hatte der Beschwerdeführer keinen näheren Kontakt; die
Herren V. und W. kannte er nicht.
Der Beschwerdeführer investierte selber einen namhaften Betrag bei
der B.-Gruppe; gemäss dem Dokument "Anlagestand" betrug sein
Guthaben im Jahr 2007 Fr. 409'074.- (vgl. Beilage 8 zum Unter-
suchungsbericht 2, S. 3).
3.1.7 Im Jahr 2007 gründete der Beschwerdeführer zusammen mit
seinem Vater einen eigenen, nicht zum öffentlichen Vertrieb in der
Schweiz zugelassenen Fonds, die M. Fund Ltd. (M. Fund) mit Sitz auf
den Cayman Islands (vgl. hierzu und zum Folgenden: Untersuchungs-
bericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 19 ff., Akten p. J00 033 ff.). Gemäss
Aussagen des Beschwerdeführers wurde der M. Fund gegründet, um
Anlegern eine Alternative zur Anlage in Unternehmen der B.-Gruppe
zu geben. B. sei aufgrund seines Know-hows an der Planung und am
Aufbau der Struktur sowie an einzelnen Gesellschaften beteiligt ge-
wesen.
Die M. Holding AG mit Sitz in J. unterzeichnete am 13. August 2007 mit
dem M. Fund ein Investment Services Agreement. Als Angestellter und
Verwaltungsrat der M. Holding AG ist der Beschwerdeführer für das
Investment Management des M. Fund verantwortlich. Der Be-
schwerdeführer und sein Vater sind zusammen Inhaber sämtlicher
Aktien der M. Holding AG.
Es besteht ein mündlicher Arbeitsvertrag mit der M. Holding AG, nach
welchem der Beschwerdeführer für die Tätigkeit als Angestellter und
Verwaltungsrat monatlich Fr. 4000.- brutto verdient.
Am M. Fund sind – soweit bekannt - 14 Personen mit einem Bank-
depot bei der Bank Z. und einem Investitionsvolumen von total rund Fr.
6 Mio. beteiligt.
3.1.8 Die genannten Fakten, Zahlen und Umstände (E. 3.1.1 bis E.
3.1.7) ergeben sich aus den Sachverhaltsdarstellungen der Unter-
suchungsbeauftragten 1 und 2 und finden in den Akten ihre Be-
stätigung. Sie werden vom Beschwerdeführer nicht bestritten.
3.2 Der Beschwerdeführer erhebt in seiner Beschwerdeschrift einige
sachverhaltliche Einwände, mit welchen er das oben Genannte aber
eher präzisiert als bestreitet. Im Folgenden ist kurz darauf einzugehen.
Seite 19
B-7764/2008
3.2.1 Der Beschwerdeführer führt an, es seien keinerlei Kundengelder
der B.-Gruppe auf seine Konti – an welchen er alleine wirtschaftlich
berechtigt sei – transferiert worden. Das auf ihn und seinen Vater
lautende Konto bei der Bank D. trage die Rubrik "B. & Partner London"
und die Gelder seien lediglich treuhänderisch entgegen genommen
und weitergeleitet worden. Das Konto habe auch auf seinen Namen
gelautet, damit die Handlungsfähigkeit sichergestellt gewesen wäre für
den Fall, dass seinem Vater etwas zugestossen wäre. Der Be-
schwerdeführer habe mit dem Zahlungsverkehr auf diesem Konto nie
etwas zu tun gehabt. Das Konto sei am 14. Januar 2008 saldiert
worden.
Es treffe zu, dass Einzahlungen von einzelnen Kunden auf dem Konto
bei der Bank D. teilweise für Auszahlungen an andere Kunden ver-
wendet worden seien. Dies sei einzig zur Vereinfachung des
Zahlungsverkehrs zwischen Z. und den B.-Unternehmungen erfolgt,
weil sonst dauernd Zahlungen hin und am selben Tag oder nur wenige
Tage später wieder zurück hätten übertragen werden müssen. Für die
Kunden sei dadurch kein Nachteil entstanden, weil ihre Einzahlung auf
dem Kundendatenblatt verbucht und B. mitgeteilt worden sei. Aufgrund
der von B. unterzeichneten Quartalsabrechnungen und dem jeweiligen
Anlagestand aus den Kundendatenblättern lasse sich nachweisen,
dass zu jeder Zeit sämtliche durch Z. vermittelten Vermögenswerte bei
diesem verbucht und – jedenfalls auf dem Papier – auch vorhanden
gewesen seien.
Richtig sei auch, dass dieses Konto für den Verrechnungsverkehr
zwischen Z. und B. verwendet worden sei. Bei Auszahlung einer
Provision an Z. sei der entsprechende Betrag von seinem Guthaben in
der Buchhaltung von B. abgezogen worden.
3.2.2 Soweit diese Ausführungen nicht lediglich Präzisierungen des
oben dargelegten Sachverhalts darstellen, ist dazu folgendes anzu-
merken:
Es ist für die Frage der Unterstellung nicht massgebend, dass den An-
legern, welche der Beschwerdeführer und sein Vater der B.-Gruppe
vermittelte, durch das Pooling angeblich kein Nachteil entstanden ist.
Festzustellen ist jedoch diesbezüglich, dass ein Grossteil des Ver-
mögens der Anleger nur noch auf dem Papier vorhanden war, nicht
aber in Wirklichkeit: gemäss dem Dokument "Anlagestand per 31.
Dezember 2007" betrug der Wert der Kundenguthaben nämlich Fr.
Seite 20
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19'902'889.- (Beilage 5a zur Schlussbefragung des Beschwerde-
führers vom 13. Oktober 2008), die Aktiven der B.-Gruppe beliefen
sich indessen nach den Feststellungen der Untersuchungsbeauf-
tragten 1 insgesamt nur noch auf rund Fr. 6.5 Mio. (vgl. E. 3.1.1).
Unzutreffend ist im Weiteren, dass der Beschwerdeführer mit dem
Zahlungsverkehr auf dem Konto bei der Bank D. nichts zu tun gehabt
habe. Aus den Akten geht vielmehr hervor, dass Mails sichergestellt
wurden, in welchen der Beschwerdeführer B. bittet, Geld auf das Konto
einzuzahlen, damit er und Z. dieses den Kunden auszahlen können
(Mail vom 20.9.2007, Beilage 31 zum Untersuchungsbericht 2; vgl.
auch Mail vom 4. Juli 2007, Beilage 25 zum Untersuchungsbericht 2).
Für die durch das Bundesverwaltungsgericht vorzunehmende recht-
liche Würdigung (vgl. E. 5.2) nicht relevant ist ferner, zu welchem
Zweck das Pooling erfolgte, wie die Kundenanlagen verbucht worden
sind sowie ob und in welchem Umfang die Provisionen zu Recht be-
zogen wurden.
3.3 Nach dem Gesagten erweist sich der in E. 3.1.1. bis 3.1.7. dar-
gestellte, im Wesentlichen von der Vorinstanz erhobene Sachverhalt
als korrekt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht in der Folge darauf
abstützt.
4.
Gemäss Art. 1 Abs. 2 Satz 1 BankG ist es natürlichen und juristischen
Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, verboten,
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen.
4.1 Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige
Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig
Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rück-
zahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 132 II 382
E. 6.3.1, m.w.H.). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als
Einlagen (EBK-Rundschreiben 96/4: Gewerbsmässige Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des
Bankengesetzes [EBK-RS 96/4], Rz. 10).
Nach Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG kann der Bundesrat Ausnahmen vom
Verbot vorsehen, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegenzunehmen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist.
Solche Ausnahmen hat der Bundesrat in Art. 3a der Bankenver-
Seite 21
B-7764/2008
ordnung vom 17. Mai 1972 (BankV, SR 952.02) festgesetzt (im vor-
liegenden Fall nicht massgebend; vgl. zum Ganzen BGE 131 II 306 E.
3.2.1).
4.2 Gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes handelt, wer
dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV)
oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen
Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt
(Art. 3 Abs. 1 BankV; BGE 132 II 382 E. 6.3.1).
4.3 Nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und der Vor-
instanz sind verschiedene natürliche und juristische Personen in
Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann
aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart
enge wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass die Gruppe als eine
wirtschaftliche Einheit behandelt werden muss (Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2 sowie B-
1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 5.2, je mit Hinweisen). Das
Bundesgericht hat diese Praxis bestätigt (vgl. Urteile des Bundes-
gerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.4 sowie 2A.442/1999
vom 21. Februar 2000 E. 3b/cc).
Von einer Gruppe in diesem Sinn ist dann auszugehen, wenn die
finanziellen und personellen Verflechtungen zwischen zwei oder
mehreren Gesellschaften oder zwischen natürlichen und juristischen
Personen derart intensiv sind, dass nur eine gesamthafte Be-
trachtungsweise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird und
Gesetzesumgehungen verhindern kann (vgl. neuestens: Urteil des
Bundesgerichts 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 3.2; ferner: Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007
E. 3.2). Dies ist insbesondere dann gegeben, wenn die Akteure im
Hinblick auf die in Frage stehende bewilligungspflichtige Tätigkeit
gegenüber dem Publikum einheitlich auftreten, indem sie sich etwa
gemäss den eigenen Unterlagen gegen aussen als "Unternehmens-
gruppe" darstellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.442/1999 vom
21. Februar 2000 E. 2e und E. 3b/dd). Ein gruppenartiges Zu-
sammenwirken muss sich aber nicht zwingend derart öffentlich
manifestieren; auch bloss intern wahrnehmbare personelle, wirtschaft-
liche und organisatorische Verflechtungen von Gesellschaften oder
natürlichen Personen untereinander können derart intensiv sein, dass
eine Gruppenbetrachtung angezeigt ist. Dies ist etwa dann der Fall,
Seite 22
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wenn die verschiedenen Akteure im Hinblick auf die bewilligungs-
pflichtige Tätigkeit koordiniert - ausdrücklich oder stillschweigend
arbeitsteilig und zielgerichtet - zusammenwirken (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 4.2.2,
Urteil des Bundesgerichts 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 3.2).
Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrecht-
lichen Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf
einzelne davon - isoliert betrachtet - nicht alle Tatbestandselemente
erfüllt sind oder sie selbst überhaupt keine finanzmarktrechtlich
relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.2 sowie B-
2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).
5.
Unbestritten ist - wie in E. 3.1.1. dargelegt -, dass die B.-Gruppe
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen genommen und damit
gegen das Bankengesetz verstossen hat (Verfügung der Vorinstanz
vom 27. August 2008).
Wie aus dem Sachverhalt ersichtlich ist (vgl. E. 3), war der Be-
schwerdeführer in erheblichem Umfang für die B.-Gruppe tätig. Er war
insbesondere für die umfassende Betreuung von insgesamt 74
Kunden mit Einlagen in der Höhe von rund 20 Mio. Franken zuständig
und erledigte alle in diesem Zusammenhang anfallenden ad-
ministrativen Arbeiten. Der Beschwerdeführer nahm die Kundengelder
zwar nicht in eigenem Namen, aber auf ein Konto lautend unter
anderem auf seinen Namen entgegen. Rückzahlungsschuldnerin der
jeweiligen Leistung war die B.-Gruppe.
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer als Mit-
glied der B.-Gruppe im banken- und börsenrechtlichen Sinn zu quali-
fizieren ist und er in dieser Eigenschaft als Gruppenmitglied im Sinne
der vorstehend dargelegten Rechtsprechung (E. 4.3) aufsichtsrechtlich
belangt werden kann.
5.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Praxis der
Vorinstanz zur Anwendung der Aufsichtgesetze auf eine Gruppe sei
nur bei Gesellschaften anwendbar, nicht aber bei natürlichen
Personen. Zwischen den vorliegend involvierten Personen bestünden
weder gesellschaftliche noch vertragliche Verbindungen, wie sie bei
Seite 23
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Gruppengesellschaften aufgrund der Beteiligungs- und Be-
herrschungsverhältnisse regelmässig vorlägen.
Diese Rüge ist unbegründet: Gemäss der Rechtsprechung des
Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts können auch
natürliche Personen Teil einer aufsichtsrechtlich als Einheit zu be-
handelnden Gruppe sein (vgl. etwa Urteil des BGer vom 16. Juni 2009
[2C_749/2008] E. 4; Urteile des BVGer vom 3. September 2008 [B-
6715/2007] E. 5, vom 20. März 2009 [B-8227/2007] E. 8.2 sowie vom
4. Dezember 2007 [B-2474/2007] E. 3.2). Es ist denn auch nicht ein-
sehbar und wird vom Beschwerdeführer ebenso wenig dargetan,
weshalb für natürliche Personen diesbezüglich eine andere Regelung
gelten sollte als für Gesellschaften. Würde man eine natürliche Person
von vornherein von der Gruppenbetrachtung ausschliessen, hiesse
dies, sie gegenüber einer ebenfalls in unbewilligte Finanzmarkt-
geschäfte involvierten Gesellschaft besser zu stellen, wofür kein
Grund besteht. Im Übrigen können auch zwischen mehreren natür-
lichen Personen oder zwischen einer natürlichen Person und einer
Gesellschaft ohne Weiteres vertragliche Verbindungen oder sonstige
Verflechtungen (finanzieller oder organisatorischer Art) vorliegen,
welche es rechtfertigen, sie aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu be-
trachten und zu beurteilen.
Die (aufsichtsrechtliche) Gruppenbetrachtung ist somit grundsätzlich
auch gegenüber natürlichen Personen zulässig.
5.2
5.2.1 Gemäss dem Ergebnis des Beweisverfahrens (vgl. vorne E. 3)
betreute der Beschwerdeführer – in arbeitsteiliger Weise zusammen
mit seinem Vater - einen Stamm von ca. 74 Anlegern mit einem In-
vestitionsvolumen von insgesamt Fr. 19'902'889.-. Er nahm um-
fassende Aufgaben wahr: Er bereitete die Treuhandverträge vor, nahm
Anlagegelder auf einem Konto lautend auf seinen Namen entgegen,
leitete das Geld weiter oder verrechnete dieses mit Guthaben von
andern Kunden, zahlte Renditen aus, erstellte Abrechnungen und Be-
lege, führte Kundenlisten, verfasste und versandte Schreiben an die
Anleger.
Der Beschwerdeführer hielt engen Kontakt zu B.: B. teilte ihm jeweils
die Rendite der einzelnen Anleger mit, worauf der Beschwerdeführer
die individuellen Abrechnungen erstellte. Benötigte der Beschwerde-
Seite 24
B-7764/2008
führer Geld für Auszahlungen an Kunden, so verlangte er dieses von
B., welcher es ihm in der Folge auf ein Konto überwies. Für die Buch-
haltung für diese Transaktionen war ebenfalls der Beschwerdeführer
zuständig.
Es lag somit eine arbeitsteilige und koordinierte Tätigkeit zwischen
dem Beschwerdeführer und B. vor, mit dem Zweck der Gewinnung von
Kunden zur Entgegennahme von Publikumseinlagen und ihrer um-
fassenden Betreuung.
5.2.2 Die Tätigkeit des Beschwerdeführers trug massgebend dazu bei,
dass die B.-Gruppe ihre Ziele erreichte, d.h. das ständige Gewinnen
von neuen Anlegern und Anlagegeldern, ohne welche das Geschäfts-
system nicht funktionierte (vgl. Bericht der Untersuchungsbeauftragten
1 vom 30. Juni 2008, Akten p. H01 042). Seine Aktivitäten waren in
diesem Sinne darauf ausgerichtet, den Erfolg der B.-Gruppe zu er-
möglichen (Urteile des BVGer vom 5. Dezember 2007 [B-8228/2007]
E. 7.4 sowie vom 3. September 2008 [B-6715/2007] E. 6.2).
5.2.3 Der Beschwerdeführer war innerhalb der B.-Gruppe mit grosser
Autonomie tätig, wie die von ihm verfasste und (mit-)unterschriebene
Korrespondenz an die Anleger beweist. Er stand mit B. in ständigem
Kontakt und genoss dessen Vertrauen. Er war, wie aus Emails
hervorgeht, fasziniert von der Arbeit von B. und strebte danach, diese
mitzuverfolgen. Die Vertrauensposition, die der Beschwerdeführer
innehatte, zeigt sich auch in der Höhe der von ihm bezogenen
Provisionen und der Tatsache, dass diese von B. unsystematisch und
anscheinend ohne Kontrolle gewährt wurden.
Aufgrund der beschriebenen, weitgehend autonomen Handlungsweise
und der verantwortungsvollen Position des Beschwerdeführers inner-
halb der B.-Gruppe ist - soweit der Beschwerdeführer bezüglich seiner
Tätigkeit für B. in einem Anstellungsverhältnis zu seinem Vater stand
(vgl. E. 3.1.4) - auch nicht davon auszugehen, dass er nur als Er-
füllungsgehilfe arbeitete. Sein Wirken erschöpfte sich nach dem Ge-
sagten nicht in einer untergeordneten Tätigkeit im Rahmen eines eng
kontrollierten Arbeitsverhältnisses, sondern ging, wie oben dargelegt,
weit darüber hinaus und eröffnete ihm grossen Spielraum für selb-
ständiges Handeln. Dieser Schluss wird auch gestützt durch die von
der Untersuchungsbeauftragten 2 sichergestellten Visitenkarten
lautend auf die B. & Partners Ltd., auf welchen der Beschwerdeführer
als "Executive Director" bezeichnet wird.
Seite 25
B-7764/2008
5.2.4 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, es bestünden – ausser
zu seinem Vater - keine finanziellen Verflechtungen zwischen ihm und
den andern Verfügungsadressaten und von einem gemeinsamen Auf-
treten und gemeinsamen Handeln könne keine Rede sein, stösst er
demnach aus allen diesen Gründen ins Leere. Dies umso mehr, als für
die Annahme einer Gruppe nicht alle Gruppenmitglieder in nach
aussen hin erkennbarer Weise koordiniert auftreten müssen; genauso
wenig ist es begriffsnotwendig, dass zwischen allen Mitgliedern Ver-
bindungen und Verflechtungen bestehen (vgl. vorne E. 4.3).
Ausschlaggebend ist, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der
B.-Gruppe, wie dargelegt, genügend intensive und enge Verbindungen
bestanden, um ihn als Teil dieser Gruppe zu qualifizieren. Im Übrigen
arbeitete der Beschwerdeführer eng mit seinem Vater zusammen.
Dieser wäre ohne Unterstützung durch den Beschwerdeführer auf-
grund seiner Schreibschwäche und mangelnder Computerkenntnisse
nicht in der Lage gewesen, die Anleger zu betreuen. Der Beschwerde-
führer und sein Vater bildeten daher im Rahmen ihrer Tätigkeit für die
B.-Gruppe ein eigentliches Arbeitsteam, dem eine wichtige und ver-
antwortungsvolle Funktion zukam.
5.2.5 Somit bestand zwischen dem Beschwerdeführer und der B.-
Gruppe eine enge wirtschaftliche und organisatorische Verflechtung.
Der Beschwerdeführer bildet in Bezug auf die gewerbsmässige Ent-
gegennahme von Publikumseinlagen zusammen mit der B.-Gruppe
eine wirtschaftliche Einheit, die aufsichtsrechtlich als Gesamtheit be-
trachtet werden muss. Die Vorinstanz hat demnach seine Gruppen-
zugehörigkeit zu Recht bejaht. Aus diesem Grund ist es auch un-
erheblich, dass er nicht in seinem eigenen Namen Publikumseinlagen
entgegengenommen hat.
6.
Es ist ferner zu prüfen, ob die Tätigkeit des Beschwerdeführers in
gewerbsmässiger Art erfolgte (Art. 1 Abs. 2 Satz 1 BankG, Art. 3a Abs.
2 BankV).
Der Beschwerdeführer hat als Teil der B.-Gruppe dazu beigetragen,
dass diese Publikumseinlagen von Hunderten von Anlegern entgegen
nehmen und halten konnte. Wie oben dargestellt, betreute der Be-
schwerdeführer – zusammen mit seinem Vater - einen grossen Stamm
von Anlegern mit Einlagen in 20facher Millionenhöhe. Die in Art. 3a
Abs. 2 BankV festgelegte Zahl von 20 Publikumseinlagen, bei deren
Seite 26
B-7764/2008
Erreichen eine Gewerbsmässigkeit vorliegt, ist demnach bei weitem
überschritten.
Der Beschwerdeführer erzielte mit seinen Aktivitäten im Rahmen der
B.-Gruppe bis zum Jahr 2007 (Provisions-)Einnahmen von mindestens
Fr. 600'000.- , worin der Lohn für administrative Tätigkeiten nicht ein-
gerechnet ist (gemäss nicht unterschriebenem Arbeitsvertrag Fr.
120'000.- pro Jahr).
Die Tätigkeit des Beschwerdeführers, welcher er im Rahmen der B.-
Gruppe und als Teil dieser nachging, erfolgte somit in gewerbs-
mässiger Art.
7.
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass der
Beschwerdeführer ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumsein-
lagen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz ver-
stossen habe.
8.
In der angefochtenen Verfügung stellte die Vorinstanz fest, dass der
Beschwerdeführer eine kollektive Kapitalanlage öffentlich anbietet und
vertreibt, ohne über die notwendigen diesbezüglichen Bewilligungen
zu verfügen, und dass er damit gegen das Kollektivanlagengesetz
verstösst (Dispositiv Ziff. 2).
Der Beschwerdeführer beantragt, diese Feststellung sei aufzuheben.
Er bestreitet diesbezüglich nicht, dass es sich beim M. Fund um eine
ausländische kollektive Kapitalanlage handelt (vgl. E. 3.1.7). Er macht
vielmehr geltend, er habe nie Kundengespräche geführt und den An-
legern auch nicht die Anlagemöglichkeit in den M. Fund erläutert. Er
habe nie öffentlich Werbung für den M. Fund betrieben.
Im Folgenden ist somit zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer An-
teile des M. Fund öffentlich angeboten und/oder vertrieben hat.
8.1 Wer öffentlich Anteile einer kollektiven Kapitalanlage anbietet oder
vertreibt, bedarf dazu einer Bewilligung der Vorinstanz (Art. 19 Abs. 1
KAG).
Ausländische kollektive Kapitalanlagen, für die in oder von der
Schweiz aus öffentlich geworben wird, sind, unabhängig von ihrer
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B-7764/2008
Rechtsform, den einschlägigen Bestimmungen dieses Gesetzes (Art.
119 ff.) unterstellt (Art. 2 Abs. 4 KAG).
Werden ausländische kollektive Kapitalanlagen in oder von der
Schweiz aus öffentlich vertrieben, so bedürfen deren massgebende
Dokumente wie Verkaufsprospekt, Statuten oder Fondsvertrag der
Genehmigung der FINMA (Art. 120 Abs. 1 KAG).
Der Begriff der öffentlichen Werbung dient demnach als Unter-
stellungskriterium für Vertriebsträger (Art. 19 KAG) und ausländische
Kapitalanlagen (Art. 2 Abs. 4 und Art. 120 Abs. 1 KAG).
Als öffentliche Werbung im Sinne dieses Gesetzes gilt jede Werbung,
die sich an das Publikum richtet. Nicht als Werbung zu qualifizieren ist
namentlich die von beaufsichtigten Finanzintermediären erstellte
Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwerten. Die Werbung gilt
als nicht öffentlich, wenn sie sich ausschliesslich an qualifizierte An-
leger gemäss Artikel 10 Absatz 3 KAG richtet (Art. 3 KAG). Dieser
Artikel gilt ebenfalls für das öffentliche Anbieten oder Vertreiben von
Anteilen von kollektiven Kapitalanlagen durch Vertriebsträger gemäss
Artikel 19 KAG (Art. 3 Abs. 3 der Kollektivanlagenverordnung vom 22.
November 2006 [KKV, SR 951.311]).
Als qualifizierte Anlegerinnen und Anleger im Sinne dieses Gesetzes
gelten namentlich: a. beaufsichtigte Finanzintermediäre wie Banken,
Effektenhändler und Fondsleitungen; b. beaufsichtigte Versicherungs-
einrichtungen; c. öffentlich-rechtliche Körperschaften und Vorsorge-
einrichtungen mit professioneller Tresorerie; d. Unternehmen mit
professioneller Tresorerie; e. vermögende Privatpersonen; f. An-
legerinnen und Anleger, die mit einem Finanzintermediär gemäss
Buchstabe a einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag ab-
geschlossen haben. Der Bundesrat kann weitere Anlegerkategorien
als qualifiziert bezeichnen (Art. 10 Abs. 3 und 4 KAG).
8.2 Vorliegend geht aus den Akten hervor, dass 14 Personen mit
einem Bankdepot bei der Bank Z. und einem Investitionsvolumen von
total rund Fr. 6 Mio. am M. Fund beteiligt sind. Unter den Investoren
sind der Beschwerdeführer und sein Vater, B./B. Partner sowie ein
Kunde von B., die Schwester und einige weitere Verwandte bzw. Be-
kannte des Beschwerdeführers und seines Vaters, schliesslich die
Firma G. und Herr K. Zudem investierte eine Person, die dem Be-
Seite 28
B-7764/2008
schwerdeführer nicht bekannt ist (vgl. Untersuchungsbericht 2 vom 14.
Oktober 2008 S. 19 ff., Akten p. J00 033 ff.).
In der Befragung vom 4. Juli 2008 (vgl. Befragungsprotokoll S. 2, Bei-
lagenkonvolut 2 zum Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008)
sowie in der Schlussbefragung vom 13. Oktober 2008 (Befragungs-
protokoll S. 2 und 11, Beilagenkonvolut 2 zum Untersuchungsbericht
2) führte der Beschwerdeführer aus, er habe die Firma G. und Herrn
K. mündlich über den Fund informiert. Der Kontakt zu G. sei über
deren Revisor entstanden. Die Firma sei mit dem ursprünglichen
Investment nicht glücklich gewesen. Zunächst habe sie einen Treu-
handvertrag mit B. aushandeln wollen. Der Beschwerdeführer und sein
Vater hätten G. und Herrn K. dann über ihren Plan, den Fund zu
gründen, informiert, worauf sich G. dafür entschieden habe.
Gemäss dem Untersuchungsbericht 2 (S. 20, Akten p. J00 032, mit
Verweis auf Beilage 17 zum Untersuchungsbericht) waren gewisse
Angaben zur Struktur des M. Fund (Valorennummer XY.), namentlich
zum Domizil und zur Angabe der Fondsleitung und Depotbank, für
Berechtigte auf Telekurs abrufbar (vgl. auch S. 11, Ziff. 33 der an-
gefochtenen Verfügung).
8.3 Werbung liegt dann vor, wenn eine Tätigkeit darauf abzielt, direkt
oder indirekt auf eine kollektive Kapitalanlage aufmerksam zu machen
und diese abzusetzen und zu vertreiben (RENÉ BÖSCH, in:
Watter/Vogt/Bösch/Rayroux/Winzeler, Basler Kommentar zum
Kollektivanlagengesetz, Basel 2009, N. 12 zu Art. 3 KAG).
Der Beschwerdeführer hat die Firma G. sowie Herrn K. über den M.
Fund informiert und als Kunden gewonnen. In diesem Sinne hat er
Werbung für den Fund betrieben.
Im Weitern haben der Beschwerdeführer und sein Vater auch bei jenen
Anlegern, welche Bekannte oder Verwandte der beiden sind, für den
M. Fund geworben. Es ist nämlich - wie auch die Vorinstanz zu Recht
ausführt – höchst unwahrscheinlich und wurde vom Beschwerdeführer
auch in keiner Weise dargetan, dass diese Personen durch reinen Zu-
fall und ohne vorherige Information durch ihn oder seinen Vater in den
M. Fund zu investieren begannen.
Das Kriterium der Werbung ist somit erfüllt.
Seite 29
B-7764/2008
8.4 Es fragt sich weiter, ob das Kriterium der Öffentlichkeit zu bejahen
ist bzw. ob die Werbung, welche der Beschwerdeführer für den M.
Fund betrieb, sich an das "Publikum" richtete (Art. 3 KAG).
8.4.1 Die Vorinstanz bejaht diese Frage. Sie verweist hierzu auf ihr
Rundschreiben (FINMA-RS 2008/8 Ziff. 9, entspricht EBK-RS 03/1),
wonach jede Werbung, welche sich nicht ausschliesslich an quali-
fizierte Anleger gemäss Art. 10 Abs. 3 und 4 KAG richte, als öffentlich
gelte.
Beim Rundschreiben der Vorinstanz handelt es sich um eine Ver-
waltungsverordnung. Verwaltungsverordnungen statuieren im Gegen-
satz zu Rechtsverordnungen keine neuen Rechte und Pflichten für
Private, sind aber insofern von Bedeutung, als sie Gewähr für eine
einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis - insbesondere im
Ermessensbereich der Behörde - bieten.
Das Bundesverwaltungsgericht ist als verwaltungsunabhängige
Instanz (Art. 2 VGG) an Verwaltungsverordnungen nicht gebunden,
sondern bei deren Anwendung frei. Sofern Verwaltungsverordnungen
aber eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung
der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen, werden sie
von den Gerichten bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt (BVGE
2008/22 E. 3.1.1, mit weiteren Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff., TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.,
§ 14 Rz. 10 f., § 41 Rz. 11 ff.).
8.4.2 Der von der Vorinstanz in ihrem Rundschreiben vertretenen
Auslegung des Begriffs der öffentlichen Werbung wird in der Literatur
zum Teil widersprochen.
Im Basler Kommentar zum Kollektivanlagengesetz (RENÉ BÖSCH, a. a.
O., N. 22 f. zu Art. 3 KAG) wird diesbezüglich ausgeführt, die Aus-
legung der Vorinstanz widerspreche dem Gesetzeswortlaut und der
Gesetzessystematik. Aus dem in Art. 3 Abs. 1 genannten Grundsatz
"als öffentliche Werbung im Sinne dieses Gesetzes gilt jede Werbung,
die sich an das Publikum richtet" lasse sich ableiten, dass Werbung,
die sich an einen eng umschriebenen Personenkreis richte, nicht
öffentlich sei (gleicher Meinung: MATTHIAS COURVOISIER, in: Baker & Mc
Kenzie Zürich [Hrsg.], Recht der kollektiven Kapitalanlagen, Bern
2007, C.5., S. 28, sowie PHILIPPE WEBER, The Offering of Foreign
Seite 30
B-7764/2008
Securities in Switzerland, in: Thomas U. Reutter/Thomas Werlen
[Hrsg.], Kapitalmarkttransaktionen III, Zürich 2008, S. 9 f.). Nach der
Gesetzessystematik statuiere Art. 3 Satz 1 KAG einen Grundsatz, von
welchem in den Sätzen 2 und 3 Ausnahmen gemacht würden. Wenn
die von der Vorinstanz im Rundschreiben vertretene Auffassung
stimmen würde, hätte es des ersten, den Grundsatz aufstellenden
Satzes gar nicht bedurft.
Auch in der Botschaft vom 23. September 2005 zum Bundesgesetz
über die kollektiven Kapitalanlagen (BBl 2005 6438) wird festgehalten,
als öffentliche Werbung gelte, ohne Rücksicht auf die Form, jede
Werbung, die sich nicht an einen eng umschriebenen Kreis von
Personen richte.
8.4.3 Die Auslegung der Vorinstanz, wonach jede Werbung, welche
sich nicht ausschliesslich an qualifizierte Anleger richtet, als öffentlich
zu betrachten ist, erweist sich als zu pauschal. Hätte der Gesetzgeber
eine solche Rechtsfolge gewollt, so hätte er dies ausdrücklich so fest-
legen müssen. Der Begriff "Publikum" in Art. 3 Satz 1 KAG deutet auf
eine grössere Zahl von Adressaten hin. Anhand des Umkehrschlusses
kann daraus abgeleitet werden, dass Werbung, die sich an eine
Person oder an wenige Personen richtet, nicht als "öffentliche
Werbung" qualifiziert werden kann. Das Vorliegen von öffentlicher
Werbung ist daher nur zu bejahen, wenn sich die Werbung nicht an
einen eng umschriebenen Kreis von Personen richtet.
8.4.4 Ein eng begrenzter Personenkreis liegt nach herrschender Lehre
und nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn
einerseits das Publikum bestimmt ist (z.B. aufgrund vorbestehender
Beziehungen), und anderseits dieses auch zahlenmässig klein ist (vgl.
z.B. BGE 107 Ib 358 E. 3b/bb; vgl. MATTHIAS KUSTER, Zum Begriff der
Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit im Kapitalmarktrecht, in: SZW
1997 S. 15 f.). Der Begriff der Öffentlichkeit beinhaltet daher ein
qualitatives und ein quantitatives Element.
Diese Auslegung entsprach offenbar auch der Praxis der Vorinstanz
zum Anlagefondsgesetz vom 18. März 1994 (AS 1994 2523), wurde
doch im Rundschreiben der EBK "Öffentliche Werbung im Sinne der
Anlagefondsgesetzgebung" (frühere Fassung des EBK-RS 03/1, Rz. 8)
festgehalten, zur Abklärung der Frage, ob öffentliche Werbung vor-
liege, sei ein quantitatives und ein qualitatives Element zu prüfen (vgl.
hierzu auch: FRANZ HASENBÖHLER [Hrsg.], Recht der kollektiven Kapital-
Seite 31
B-7764/2008
anlagen unter Berücksichtigung steuerrechtlicher Aspekte,
Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 121 f.).
Das qualitative Element steht im Zusammenhang mit dem Schutz-
zweck des KAG, dem Anlegerschutz. Das KAG gestaltet den Anleger-
schutz je nach Schutzbedürftigkeit der Anleger differenziert aus und
stuft diesen ab. Aufgrund eines besonderen Verhältnisses zwischen
Werbendem und Beworbenem, z.B. eines Vertrauensverhältnisses,
kann das Schutzbedürfnis beim Beworbenen so vermindert sein, dass
sich aus Gründen des Anlegerschutzes eine Unterstellung unter das
KAG nicht rechtfertigt. Eine besondere Beziehung kann sich aber auch
aufgrund der Nähe des Anlegers zum Produkt ergeben. Im Zweifelsfall
hat der Anbieter den Bestand einer solchen qualifizierten Beziehung
nachzuweisen (vgl. BÖSCH, a. a. O., N. 6 ff., insbes. N. 6, 8, 22 f., 26-30
zu Art. 3 KAG; vgl. auch BEAT D. SPECK, Privatplatzierungen im
Schweizerischen Primärkapitalmarktrecht, Diss. 2006, S. 87 f.).
In quantitativer Hinsicht besteht keine festgesetzte numerische Frei-
grenze von Beworbenen, damit eine Werbung nicht als öffentlich gilt.
Aufgrund des Begriffes "Publikum" ist jedoch eine Werbung, die sich
nur an einen oder ganz wenige potentielle Anleger richtet, nicht als
öffentlich zu qualifizieren (vgl. BÖSCH, a.a.O., N. 32 zu Art. 3 KAG).
8.4.5 Die Frage, ob für eine kollektive Kapitalanlage öffentlich ge-
worben wurde, ist im Einzelfall auf Grund der jeweiligen Umstände und
der vorstehend (E. 8.4.4) genannten Elemente zu prüfen.
Am M. Fund beteiligen sich, neben dem Beschwerdeführer, seinem
Vater und B., wie erwähnt, 11 weitere Investoren. Der Beschwerde-
führer macht nicht geltend und es wird auch aus den Akten nicht er-
sichtlich, dass es sich bei diesen Anlegern ausschliesslich um quali-
fizierte Anleger nach Art. 10 Abs. 3 KAG handelt.
Indessen war einer der Investoren dem Beschwerdeführer gar nicht
bekannt; ein weiterer habe sich nach Aussagen des Beschwerde-
führers erst nach dem Tod von B. bei ihm gemeldet und erklärt, dass
er Investor sei (vgl. Schlussbefragung des Beschwerdeführers vom 13.
Oktober 2008, S. 3 oben). Es ist daher nicht davon auszugehen, dass
der Beschwerdeführer gegenüber diesen beiden Personen Werbung
betrieben hat.
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Die übrigen Anleger in den M. Fund sind zum grossen Teil Verwandte
oder Bekannte des Beschwerdeführers und seines Vaters. Sie stehen
in einer besonderen Beziehung zum Beschwerdeführer, weshalb in
qualitativer Hinsicht von einem eng begrenzten Personenkreis ge-
sprochen werden kann (vgl. SPECK, a.a.O., S. 88 oben).
In zwei (mit einander verbundenen) Fällen fand ein eigentliches
Informations- bzw. Beratungsgespräch mit einer "aussenstehenden"
Person bzw. Firma (G. und Herr K.) über die Anlagemöglichkeit in den
M. Fund statt. Dieses Gespräch ergab sich indessen nach den un-
widerlegten Aussagen des Beschwerdeführers eher zufällig, da die
Firma G. mit ihrem ursprünglichen Investment nicht zufrieden gewesen
sei und im Rahmen der Abklärungen betreffend eine Investition in die
B.-Gruppe sich für den M. Fund zu interessieren begonnen habe. Herr
K. sei über einen Freund oder Familienangehörigen, der bei der Firma
G. arbeite, zum M. Fund gestossen. Ein Informationsgespräch gegen-
über einem bzw. zwei Interessenten, reicht im Übrigen bereits in
quantitativer Hinsicht nicht aus, um die Werbung als öffentlich bzw. "an
das Publikum gerichtet" zu qualifizieren.
Insofern ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer lediglich
gegenüber einem in - qualitativer wie auch quantitativer Hinsicht - eng
begrenzten Personenkreis Werbung betrieben hat. Das Kriterium der
öffentlichen Werbung ist daher nicht erfüllt.
8.4.6 Anzumerken bleibt, dass auch durch die Publikation einiger An-
gaben über den M. Fund im Teletext (vgl. E. 8.2) das Kriterium der
öffentlichen Werbung vorliegend nicht erfüllt wird. Denn zum einen
wurden weder eigentliche Kontaktdaten (Telefonnummer,
[Mail-]Adresse) veröffentlicht, noch ist der Informationsgehalt der
übrigen publizierten Angaben hoch genug, als dass ein potentieller
Anleger ohne grossen Aufwand eine Zeichnung oder einen Erwerb von
Fondsanteilen hätte vornehmen können (Art. 3 Satz 2 KAG, Art. 3 Abs.
2 KKV; vgl. BÖSCH, a.a.O., N. 18 f. zu Art. 3 KAG; COURVOISIER, a.a.O., S.
27 f.). Zum andern wird mit der Publikation auf Telekurs - anders als
bei Veröffentlichung in einer Zeitung – von vornherein nur ein be-
schränkter Kreis von professionellen Anlegern erreicht (vgl. EBK-JB
1996 S. 53 f.).
8.5 Somit hat die Vorinstanz zu Unrecht festgestellt, der Beschwerde-
führer habe öffentlich Anteile einer kollektiven Kapitalanlage an-
Seite 33
B-7764/2008
geboten und damit gegen das Kollektivanlagengesetz verstossen.
Dispositiv Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung ist daher aufzuheben.
9.
Der Beschwerdeführer beantragt, die angefochtene Verfügung sei
bezüglich der Kosten der Untersuchungsbeauftragten 2 aufzuheben.
Da bereits die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten 2 rechts-
widrig erfolgt sei, könnten dem Beschwerdeführer auch deren Kosten
nicht auferlegt werden. Auch die solidarische Haftung sei nicht zu-
lässig, zumal der Beschwerdeführer mit den anderen Verfügungs-
adressaten keine Gruppe bilde.
9.1 Im Zusammenhang mit der Rüge bezüglich der Höhe der Unter-
suchungskosten ist zunächst vorfrageweise abzuklären, ob die Ein-
setzung der Untersuchungsbeauftragten 2 rechtmässig und ver-
hältnismässig war.
Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich insbesondere geltend,
bereits die Abklärungen der Untersuchungsbeauftragten 1 hätten klar
aufgezeigt, dass keine Vermögenswerte von Anlegern der B.-Gruppe
beim Beschwerdeführer sicherzustellen seien. Mit dem Tod von B. sei
seine Tätigkeit für die B.-Gruppe vollständig eingestellt worden. Bereits
seit Februar 2008 hätten der Beschwerdeinstanz andere, weniger
eingreifende Massnahmen zur Klärung des Sachverhalts wie die Be-
fragung des Beschwerdeführers und die Einforderung von Unterlagen
zur Verfügung gestanden. Es habe keine Kollusionsgefahr zwischen
den Verfügungsadressaten der superprovisorischen Verfügung be-
standen, da der Sachverhalt zum Zeitpunkt des Erlasses dieser Ver-
fügung bereits während sieben Monaten ermittelt worden sei.
9.1.1 Nach Art. 23quater BankG (vgl. AS 1971 816) kann die Vorinstanz
eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, einen
aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr an-
geordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Unter-
suchungsbeauftragter). Die Berichterstattung des Untersuchungs-
beauftragten hat keinen zwingenden Charakter; hoheitlich ent-
scheidende Behörde ist und bleibt die Vorinstanz. Die abschliessende
Würdigung bzw. Bewertung des von den Untersuchungsbeauftragten
zusammengetragenen Materials obliegt der Aufsichtsbehörde (BGE
130 II 351 E. 3.3.2). Die Kosten für die Dienstleistungen des Unter-
suchungsbeauftragten gehen zu Lasten des betroffenen Institutes
resp. der betroffenen Gesellschaft oder Person, welche auf Anordnung
Seite 34
B-7764/2008
der Vorinstanz einen Kostenvorschuss zu leisten hat (THOMAS
POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Watter/ Vogt/Bauer/Winzeler, Basler
Kommentar zum Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005, N. 14 ff.
zu Art. 23quater; DIETER ZOBL, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum
schweizerischen Bankengesetz, Zürich 2005, N. 35 ff. zu Art. 23quater;
Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und
Sparkassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8074 f.).
Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten ist nicht er-
forderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststünde;
es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive
Anhaltspunkte bestehen, wobei sich der Sachverhalt nur durch eine
Kontrolle vor Ort abschliessend klären lässt. Der zu beseitigende
Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es zu
bereinigen gilt (BGE 130 II 351 E. 2.2, BGE 126 II 111 E. 4c).
9.1.2 Zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 1. Juli 2008 wie
auch der Verfügung vom 19. August 2008 bestand der dringende Ver-
dacht, dass der Beschwerdeführer ohne Bewilligung Publikumsein-
lagen entgegen genommen hatte. Dieser Verdacht hat sich, wie vor-
stehend aufgezeigt wurde, bestätigt.
Die Untersuchungsbeauftragte 1 hatte die Aufgabe, die Geschäfts-
tätigkeit der B.-Gruppe abzuklären und darüber einen Bericht zu er-
statten. Die Untersuchung ergab, dass die Anleger- und Gläubiger-
interessen massiv gefährdet waren, da die B.-Gruppe nur noch über
Aktiven von etwas mehr als einem Viertel des Betrags verfügte,
welchen die Anleger insgesamt investiert hatten (vgl. Untersuchungs-
bericht 1 vom 30. Juni 2008 S. 44 ff., Akten p. H01 008 ff.).
Im Rahmen ihrer Untersuchung stiess die Untersuchungsbeauftragte 1
auf die Namen von Vermittlern, zu denen sie erste Informationen
sammelte. So führte sie in den "Ergebnissen der Kontenanalyse", S. 3
(Beilage 35 zum Untersuchungsbericht 1) an, auf dem Konto bei der
Bank D. lautend auf den Beschwerdeführer und seinen Vater seien in
den Jahren 2006 und 2007 Gutschriften in der Höhe von rund Fr. 4.65
Mio. eingegangen. Diesen Gutschriften stünden Belastungen von ca.
Fr. 4.4 Mio. gegenüber. Um die jeweiligen Empfänger dieser Zahlungen
zu identifizieren, müssten jeweils die einzelnen Buchungsbelege ein-
gesehen werden.
Seite 35
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Die Rolle der jeweiligen Vermittler und die Detailanalyse ihrer Tätigkeit
war nicht Bestandteil des Auftrags der Untersuchungsbeauftragten 1.
Sie hielt denn auch fest, dass keine verlässlichen Aussagen darüber
gemacht werden könnten, ob bzw. in welchem Umfang die Vermittler
nach wie vor tätig seien (Untersuchungsbericht 1, S. 42, Akten p. H01
010).
9.1.3 Im Zusammenhang mit der Tätigkeit der Vermittler bestanden
demnach viele offene Fragen, welche einer eingehenden Unter-
suchung bedurften. Unklar war bspw., wer die Empfänger von
Zahlungen vom Konto des Beschwerdeführers und seines Vaters bei
der Bank D. waren, wie die von den Anlegern auf die Konten ein-
bezahlten Beträge verwendet wurden und ob der Beschwerdeführer
weiterhin als Vermittler tätig war.
Noch während der Tätigkeit der Untersuchungsbeauftragten 2 blieb
lange ungeklärt, worin der Rechtsgrund für verschiedene Über-
weisungen in der Höhe von ingesamt rund Fr. 1.5 Mio. vom fraglichen
Konto bei der Bank D. auf diverse Konten des Beschwerdeführers und
seines Vaters lag (Beilage 14 zum Untersuchungsbericht 2 vom 14.
Oktober 2008).
Bei dieser Sachlage war es ohne Weiteres gerechtfertigt, zusätzliche
Abklärungen betreffend die Person und Tätigkeit des Beschwerde-
führers (wie auch der anderen in grossem Umfang tätigen Vermittler)
sowie die über seine Konten geflossenen Geldflüsse zu veranlassen.
Anzumerken ist im Übrigen, dass auch die Untersuchungen betreffend
den M. Fund gerechtfertigt waren. Aufgrund der Ähnlichkeit der
Struktur des M. Fund mit jener des A. Fund sowie aufgrund des Mit-
wirkens von B. im M. Fund und der Zugehörigkeit des Beschwerde-
führers zur B.-Gruppe war es notwendig zu klären, welche Rolle dem
M. Fund innerhalb der Unternehmen der B.-Gruppe zukam, welche
Verknüpfungen bestanden und ob bzw. inwiefern der Beschwerde-
führer im Rahmen dieses Anlagevehikels unbewilligten Tätigkeiten
nachging.
Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan,
wie der Sachverhalt auf andere Weise als vor Ort durch den Beizug
von Untersuchungsbeauftragten auf befriedigende Art hätte abgeklärt
werden können. Es standen mithin keine "milderen Massnahmen" zur
Klärung des Sachverhalts zur Verfügung. Inbesondere hätte es nicht
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genügt, sich allein auf die Äusserungen und Auskünfte der vom Ver-
fahren betroffenen Personen, z. B. des Beschwerdeführers, zu ver-
lassen.
Die Untersuchungsbeauftragten 2 klärten die Rolle des Beschwerde-
führers innerhalb der B.-Gruppe und im Rahmen des M. Fund ein-
gehend ab und stellten sie in ihrem Untersuchungsbericht detailliert
dar (Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 13, 17, 19 f,, 29
– 35).
Gestützt auf die genannten Umstände und offenen Fragen war die
Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten 2 sowohl als super-
provisorische wie auch als eigentliche vorsorgliche Massnahme ver-
hältnismässig und nicht bundesrechtswidrig.
9.2 Die Untersuchungskosten fallen im Rahmen von direkten Auf-
sichtshandlungen an. Sie wurden somit zu Recht gestützt auf Art. 13
Abs. 1 Bst. a der EBK-Gebührenverordnung vom 2. Dezember 1996
(EBK-GebV, AS 2003 3703) erhoben und direkt vom Beschwerde-
führer als beaufsichtigter Person einverlangt.
Art. 11 EBK-GebV (AS 1997 41) legt fest, dass sich die Erhebung von
Gebühren zur Deckung von Verfahrenskosten nach der Verordnung
vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Ver-
waltungsverfahren (Kostenverordnung VwV; SR 172.041.0) richtet.
Gemäss Art. 7 Kostenverordnung VwV tragen mehrere Parteien ihre
gemeinsamen Verfahrenskosten zu gleichen Teilen und haften dafür
solidarisch, soweit die Beschwerdeinstanz in der Entscheidungsformel
nichts anderes verfügt.
Wie vorstehend dargelegt (E. 5.2), hat die Vorinstanz den Be-
schwerdeführer zu Recht als Teil der B.-Gruppe betrachtet; dieser
bildet - zusammen mit den übrigen Verfügungsadressaten - eine
Gruppe, die aufsichtsrechtlich als Einheit behandelt werden muss.
Somit hat die Vorinstanz die Untersuchungskosten zu Recht
solidarisch auferlegt (vgl. hierzu etwa das Urteil des BGer
2C_324/2009 vom 9. November 2009 E. 4.2).
9.3 Die Höhe der Untersuchungskosten wird vom Beschwerdeführer
nicht beanstandet, weshalb sich Weiterungen hierzu erübrigen.
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B-7764/2008
9.4 In Gutheissung eines entsprechenden Verfahrensantrags des Be-
schwerdeführers edierte das Bundesverwaltungsgericht bei der Vor-
instanz umfangreiche weitere Aktenbestände, welche sich indessen
bei den Untersuchungsbeauftragten 2 befanden und aus den übrigen
Aktenbeständen ausgeschieden bzw. speziell erfasst werden mussten.
Der entsprechende Aufwand wurde von den Untersuchungsbeauf-
tragten 2 in der Abrechnung vom 3. April 2009 dokumentiert und be-
gründet. Er beläuft sich auf Fr. 2726.60.
Bei diesem Aufwand handelt es sich um Kosten, welche den Unter-
suchungsbeauftragten 2, bzw. der Vorinstanz als deren Auftraggeberin,
entstanden sind (Art. 23quater BankG). Es liegt daher im Zuständig-
keitsbereich der Vorinstanz, in einer anfechtbaren Verfügung über die
Verlegung der Kosten der Untersuchungsbeauftragten zu entscheiden,
wobei diese in der Regel von den untersuchten Gesellschaften bzw.
Personen zu begleichen sind (vgl. E. 9.1.1).
Der Antrag der Vorinstanz, das Bundesverwaltungsgericht habe die
Kosten in der Höhe von Fr. 2726.60 im Zusammenhang mit der Ein-
reichung der Unterlagen der Untersuchungsbeauftragten 2 dem Be-
schwerdeführer und seinem Vater aufzuerlegen, ist daher abzuweisen
und die Sache ist zuständigkeitshalber an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
10.
Der Beschwerdeführer rügt, die von der Vorinstanz auf Fr. 10'000.-
festgesetzten sowie ihm und seinem Vater solidarisch auferlegten Ver-
fahrenskosten für die Zwischenverfügung vom 19. August 2008 seien
masslos überrissen und stünden in keinem Zusammenhang mit dem
effektiven Zeitaufwand für die Abfassung dieser Verfügung, zumal sie
weitgehend der Verfügung vom 1. Juli 2008 entspreche und diese Ver-
fügung nicht kostenpflichtig sei.
Die Vorinstanz ist demgegenüber der Meinung, die Verfahrenskosten
von Fr. 10'000.- seien verhältnismässig.
10.1 Die Vorinstanz stützt sich bei der Auferlegung der Verfahrens-
kosten auf Art. 11 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 der EBK-GebV.
Nach der EBK-Gebührenverordnung sind für die Bemessung der Ge-
bühren insbesondere der Zeitaufwand, die erforderliche Sachkenntnis,
die Behandlung eines Geschäfts durch die Vorinstanz oder ihr
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Sekretariat sowie das Interesse des Gebührenpflichtigen an einer
Dienstleistung massgebend (Art. 10 EBK-GebV, AS 1997 41).
Nach Art. 11 EBK-GebV richtet sich die Erhebung von Gebühren zur
Deckung von Verfahrenskosten nach der Kostenverordnung VwV. Die
Spruchgebühren werden im Rahmen der Ansätze nach Artikel 12
festgelegt. Die Schreibgebühren sind in den Spruchgebühren ent-
halten (AS 1997 41, AS 2003 3701).
Die EBK erhebt für ihre Verfügungen von natürlichen oder juristischen
Personen Spruchgebühren in der Höhe von bis zu 30'000.- Franken je
Partei für den Entscheid über eine Zwangsunterstellung unter ein
Aufsichtsgesetz und bis zu 10'000.- Franken je Partei in jedem
anderen Verfahren auf Erlass einer Verfügung (Art. 12 Abs. 1 Bst. h
EBK-GebV, AS 2006 5346).
Die Bestimmung der Höhe der Verfahrenskosten im Einzelfall liegt im
pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz. Die von der Vorinstanz er-
hobenen Verfahrenskosten haben in einem angemessenen Verhältnis
zum tatsächlichen Aufwand zu stehen (Urteil des BVGer B-7734/2008
vom 30. März 2009 E. 6.2).
10.2 Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Vorinstanz nicht nur
die Verfügung verfassen, sondern auch die umfangreichen Be-
schwerdeschriften des Beschwerdeführers und seines Vaters lesen,
deren Argumente untersuchen und abwägen sowie die Akten im Hin-
blick auf die gemachten Einwände erneut studieren musste.
Zudem fällt auf, dass die Vorinstanz im angefochtenen, gegen fünf
Verfügungsadressaten gerichteten Entscheid vom 29. Oktober 2008
trotz vergleichsweise aufwändigem Verfahren mit Verfahrenskosten von
insgesamt Fr. 35'000.- weit unter der oberen Kostengrenze blieb (vgl.
Art. 12 Abs. 1 Bst. h EBK-GebV). Insgesamt erscheint ihr Kostenent-
scheid daher vertretbar.
11.
Der Beschwerdeführer rügt, die Verfahrenskosten für die Verfügung
vom 29. Oktober 2008 könnten ihm nicht auferlegt werden, weil die
Vorinstanz aufgrund seiner dokumentierten Mitwirkungsbereitschaft
gar nie eine Verfügung hätte erlassen müssen. Auch die solidarische
Haftung des Beschwerdeführers für die Verfahrenskosten in der Höhe
von Fr. 35'000.- verletze Bundesrecht, da er mit den anderen
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Adressaten der Verfügung aufsichtsrechtlich keine Gruppe gebildet
habe.
Wie oben aufgezeigt, erweist sich die angefochtene Verfügung, soweit
sie den Beschwerdeführer betrifft, als erforderlich und rechtmässig.
Somit ist es gemäss Art. 11 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Bst. h EBK-GebV (AS
1997 41 und AS 2006 5346) ohne Weiteres zulässig, dem Be-
schwerdeführer die Verfahrenskosten dafür aufzuerlegen. Auch das
Prinzip der solidarischen Kostenauferlegung lässt sich nicht be-
anstanden und rechtfertigt sich, wie vorstehend dargelegt wurde, auch
in der hier zu beurteilenden Konstellation.
Die Rüge des Beschwerdeführers ist somit auch diesbezüglich abzu-
weisen.
12.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als
der Beschwerdeführer die Aufhebung von Dispositiv Ziffer 2 der an-
gefochtenen Verfügung beantragt. Weitergehend erweist sich die Be-
schwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, als unbegründet
und ist abzuweisen.
12.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die
Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren
und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt
diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Da auf sechs der neun Beschwerdeanträge (vgl. Sachverhalt Bst. B)
nicht eingetreten werden konnte (Antrag 1a, 1b, 1c, 2, 5 und 6, vgl. E.
1.3. bis 1.5) und die Beschwerde im Übrigen zum grossen Teil ab-
gewiesen wurde (insbesondere keine Aufhebung der Dispositiv Ziffern
1, 11 und 12 der angefochtenen Verfügung), rechtfertigt sich lediglich
eine geringe Ermässigung der dem Beschwerdeführer aufzu-
erlegenden Verfahrenskosten.
Zu berücksichtigen ist im Weiteren, dass dem Beschwerdeführer auch
die Kosten des Abschreibungsentscheides vom 12. Dezember 2008 zu
einem grossen Teil zu überbinden sind, weil das damalige Verfahren
(B-6123/2008) – wie das Ergebnis des vorliegenden Verfahrens zeigt –
für den Beschwerdeführer negativ ausgegangen wäre (Art. 5 VGKE).
Seite 40
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Das Gericht erachtet demnach Verfahrenskosten von Fr. 3000.- für das
vorliegende Verfahren und Fr. 1000.- für das Verfahren B-6123/2008,
insgesamt also Fr. 4000.- (inkl. MwSt.), als angemessen (vgl. Art. 1 ff.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Für die Zwischenverfügungen werden keine zusätzlichen
Kosten veranschlagt.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4000.- werden mit dem vom Be-
schwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4000.- ver-
rechnet.
12.2 Für ihm erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe
Kosten ist dem Beschwerdeführer, da er teilweise obsiegt, eine ge-
kürzte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs. 2 VGKE).
Da der Beschwerdeführer keine Kostennote eingereicht hat, ist die
Entschädigung auf Grund der Akten zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden
Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder
autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt
hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Auf Grund der Akten ist dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer
zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von total Fr. 1'000.-
zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv Ziffer 2 der
Verfügung vom 29. Oktober 2008 wird aufgehoben. Weitergehend wird
die Beschwerde – soweit darauf einzutreten ist – abgewiesen.
2.
Die Rechnung der Untersuchungsbeauftragten 2 vom 3. April 2009
wird zuständigkeitshalber an die Vorinstanz überwiesen, damit sie über
die Verlegung dieser Kosten entscheide.
3.
Dem Beschwerdeführer werden ermässigte Verfahrenskosten von
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Fr. 4'000.- für die Verfahren B- 7764/2008 und B-6123/2008 auferlegt.
Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- ver-
rechnet.
4.
Dem Beschwerdeführer wird zulasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung von Fr. 1000.- (inkl. MwSt.) zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2008-10-20/237/25354; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Marion Spori Fedail
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 17. Dezember 2009
Seite 42