B-7765/2008 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen / k...

Abtei lung II
B-7765/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 4 . D e z e m b e r 2 0 0 9
Richter Frank Seethaler (Vorsitz),
Richter Jean-Luc Baechler,
Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiberin Marion Spori Fedail.
Z._______,
vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Michael Kunz,
Kapellenstrasse 14, Postfach 7015, 3001 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen /
kollektive Kapitalanlage / unerlaubter Effektenhandel /
Werbeverbot.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-7765/2008
Sachverhalt:
A.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 5. Februar 2008 untersagte die
Vorinstanz den damals bekannten Personen und Gesellschaften der
B.-Gruppe, namentlich dem Nachlass von B., dessen Einzelfirmen B. &
Partner Vermögensverwaltung und B. Vermögensverwaltung, der B. &
Partners Ltd., London, sowie der A. Fund Ltd., einer auf den Cayman
Islands domizilierten kollektiven Kapitalanlage, jegliche Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen, jegliche Effektenhandelstätigkeit und
jegliches Anbieten und Vertreiben von kollektiven Kapitalanlagen in der
Schweiz oder von der Schweiz aus. Gleichzeitig ernannte sie die PEQ
GmbH als Untersuchungsbeauftragte (im Folgenden: Untersuchungs-
beauftragte 1).
Am 30. Juni 2008 übergab die Untersuchungsbeauftragte 1 ihren Be-
richt an die Vorinstanz, welche gestützt darauf am 1. Juli 2008 eine
superprovisorische Verfügung gegen fünf Personen, darunter den Be-
schwerdeführer wie auch dessen Sohn (Y.), erliess. Diesen verbot sie
jegliche Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie jegliche
Effektenhandelstätigkeit in der Schweiz oder von der Schweiz aus.
Weiter ernannte sie die Rechtsanwälte Stephan Herren und Christoph
Zubler als Untersuchungsbeauftragte (im Folgenden: Untersuchungs-
beauftragte 2), beauftragte diese, einen Ergänzungsbericht zum Be-
richt der Untersuchungsbeauftragten 1 zu verfassen, und liess die
Konten und Depots der Verfügungsadressaten sperren. Die Unter-
suchungsbeauftragten 2 wurden des Weiteren u.a. ermächtigt, allein
für die fünf Verfügungsadressaten zu handeln, über deren Ver-
mögenswerte zu verfügen sowie einen Kostenvorschuss einzuver-
langen. Die Kosten der Untersuchungsbeauftragten wurden den Ver-
fügungsadressaten solidarisch auferlegt.
Am 22. Juli 2008 nahm der Beschwerdeführer Stellung zu der super-
provisorischen Verfügung der Vorinstanz vom 1. Juli 2008 und ver-
langte u.a. die Aufhebung der verfügten Massnahmen.
Mit Zwischenverfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Ein-
setzung eines Untersuchungsbeauftragten) vom 19. August 2008 be-
stätigte die Vorinstanz gegenüber dem Beschwerdeführer und seinem
Sohn die mit superprovisorischer Verfügung angeordneten Mass-
nahmen und präzisierte sie teilweise. Die Verfahrenskosten für die
Seite 2
B-7765/2008
Verfügung in der Höhe von Fr. 10'000.- wurden dem Beschwerdeführer
und seinem Sohn solidarisch auferlegt. Der Beschwerdeführer erhob
am 14. September 2008 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
gegen diese Zwischenverfügung.
Mit Endverfügung vom 27. August 2008 stellte die Vorinstanz fest, dass
der Nachlass von B., dessen Einzelfirmen B. & Partner Vermögens-
verwaltung und B. Vermögensverwaltung, die B. & Partners Ltd. sowie
die F. Ltd., ohne im Besitz einer Bewilligung zu sein, gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegen genommen und damit gegen das
Bankengesetz verstossen hätten und eröffnete den Konkurs. Dieser
Entscheid wurde nicht angefochten und ist rechtskräftig.
Am 14. Oktober 2008 reichten die Untersuchungsbeauftragten 2 ihren
Untersuchungsbericht ein. Der Beschwerdeführer nahm dazu mit
Schreiben vom 22. Oktober 2008 Stellung.
Mit Endverfügung vom 29. Oktober 2008 stellte die Vorinstanz fest,
dass der Beschwerdeführer ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das
Bankengesetz verstossen habe (Dispositiv Ziff. 1), dass er ohne Be-
willigung eine kollektive Kapitalanlage öffentlich anbiete und vertreibe
und damit gegen das Kollektivanlagengesetz verstosse (Dispositiv Ziff.
2) sowie dass er gewerbsmässig eine Effektenhändlertätigkeit ausübe
und damit gegen das Börsengesetz verstosse (Dispositiv Ziff. 3). In
Dispositiv Ziffer 4 hielt sie des Weiteren fest, die Bank Z. löse die vier
bestehenden Unterkonten und Unterdepots lautend auf den Be-
schwerdeführer innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieser Verfügung auf
und führe die Guthaben an die wirtschaftlich Berechtigten zurück. Die
Vorinstanz verbot dem Beschwerdeführer, unter jeglicher Bezeichnung
selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegen
zu nehmen oder für die Entgegenname von Publikumseinlagen oder
eine andere den Banken vorbehaltene Tätigkeit in Inseraten,
Prospekten, Rundschreiben, elektronischen oder anderen Medien
Werbung zu betreiben (Dispositiv Ziff. 5). Desgleichen verbot sie ihm
unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte eine kollektive
Kapitalanlage zu vertreiben und dafür in Inseraten, Prospekten,
Rundschreiben, elektronischen oder anderen Medien Werbung zu be-
treiben (Dispositiv Ziff. 8). Sie auferlegte die Kosten der Unter-
suchungsbeauftragten von insgesamt Fr. 99'826.90 sowie die Ver-
fahrenskosten von Fr. 35'000.- dem Beschwerdeführer und den vier
Seite 3
B-7765/2008
weiteren Verfügungsadressaten solidarisch (Dispositiv Ziff. 11 und 12).
Zur Begründung führte sie unter anderem aus, der Beschwerdeführer
sei als Vermittler der B.-Gruppe tätig gewesen. Er sei eng mit der B.-
Gruppe verbunden gewesen und gegen aussen für sie aufgetreten. Er
habe zusammen mit seinem Sohn 74 Anleger der B.-Gruppe mit
einem Investitionsvolumen von insgesamt Fr. 19'902'889.- betreut. Der
Beschwerdeführer und sein Sohn hätten zwei Konten als Pool für Ein-
zahlungen der Anleger und Auszahlungen an diese eingesetzt. Auf
diesen Konten seien die einzelnen Zahlungen der Anleger an die B.-
Gruppe und der B.-Gruppe an die Anleger sowie Provisionen der B.-
Gruppe an den Beschwerdeführer und seinen Sohn nicht einzeln
ausbezahlt und eingenommen, sondern direkt verrechnet worden. Die
Tätigkeit des Beschwerdeführers sei somit über die reine Vermittlung
von Anlegern zum Abschluss von Treuhandverträgen hinausgegangen;
er sei Teil der B.-Gruppe. Im Weiteren hätten der Beschwerdeführer
und sein Sohn Anlagen über die M. Fund Ltd. (im Folgenden: M. Fund),
eine kollektive Kapitalanlage mit Sitz auf den Cayman Islands, und den
damit verbundenen Gesellschaften getätigt. Sie hätten für diese An-
lage öffentlich geworben und so neue Kunden gewonnen. Für vier An-
leger des M. Fund seien die Anteile des Fund über ein Unterkonto und
Unterdepot zum Konto und Depot lautend auf den Beschwerdeführer
erworben worden, welches für jeden dieser Anleger eröffnet worden
sei. Unter anderem seien die Anleger mit dem Argument gewonnen
worden, durch das System mit den Unterkonten und Unterdepots
würden sie Depotgebühren sparen bzw. seien sie nicht an die Vor-
gaben der Bank betreffend Minimaleinlagen bei Konteneröffnungen
gebunden. Dies und der Umstand, dass der M. Fund als Alternative
zur Anlage in Unternehmen der B.-Gruppe gedacht gewesen sei und
dass bei drei dieser Unterkonten und Unterdepots keine zusätzlichen
Mittel in den Fund investiert, sondern lediglich Positionen der A. Fund
Ltd. in solche des M. Fund gewechselt worden seien, zeigten, dass der
Beschwerdeführer die Absicht gehabt habe, gegebenenfalls für weitere
Anleger Unterkonten und Unterdepots zu seinem Konto zu eröffnen. Er
habe also gewerbsmässig gehandelt. Die für die Anleger gehandelten
Titel befänden sich in den jeweiligen Unterdepots zum Depot des Be-
schwerdeführers. Damit sei er als Kundenhändler in Sinne der
Börsenverordnung tätig.
B.
Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Oktober 2008 erhob der
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Kunz, am 2.
Seite 4
B-7765/2008
Dezember 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. In der
Hauptsache beantragte er folgendes:
1. Es sei bezüglich der superprovisorischen Zwischenverfügung der Vorinstanz vom
1. Juli 2008, soweit den Beschwerdeführer betreffend, festzustellen, dass
a. die Voraussetzungen für den Erlass einer superprovisorischen Verfügung, d.h.
ohne Anhörung des Beschwerdeführers, nicht gegeben waren und durch deren Er-
lass Bundesrecht verletzt wurde;
b. die ordentliche Beschwerde gegen Zwischenverfügungen gemäss Art. 46 Abs. 1
Bst. a VwVG zulässig gewesen wäre;
c. die vorsorglichen Massnahmen gemäss den Ziffern 2, 5, 7 und 9 des Dispositivs
Bundesrecht verletzten;
2. Es sei festzustellen, dass der eigenmächtige Bezug des Honorarvorschusses von
Fr. 32'280.00 am 18.8.2008 vom Konto des Beschwerdeführers bei der Bank Julius
Bär durch die Untersuchungsbeauftragten 2 Bundesrecht verletzte;
3. Es sei bezüglich der Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 19. August 2008,
soweit den Beschwerdeführer betreffend, festzustellen, dass die vorsorglichen
Massnahmen gemäss den Ziffern 2, 5 und 7 - 9 des Dispositivs Bundesrecht ver-
letzten;
4. Es sei festzustellen, dass der eigenmächtige Bezug des Honorarvorschusses von
Fr. 37'545.90 am 22.10.2008 vom Konto des Beschwerdeführers bei der Bank Julius
Bär durch die Untersuchungsbeauftragten 2 Bundesrecht verletzte;
5. Die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Oktober 2008 sei bezüglich der Ziffern 1 - 4,
11 und 12 des Dispositivs, soweit den Beschwerdeführer betreffend, aufzuheben;
6. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer
a. nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit nicht
gegen das Bankengesetz verstossen hat;
b. keine kollektiven Kapitalanlagen öffentlich angeboten und vertrieben und damit
nicht gegen das Kollektivanlagengesetz verstossen hat;
c. keine gewerbsmässige Effektenhändlertätigkeit ausgeübt und damit nicht gegen
das Börsengesetz verstossen hat.
Eventualiter
7. Es sei bezüglich der superprovisorischen Zwischenverfügung der Vorinstanz vom
1. Juli 2008, soweit den Beschwerdeführer betreffend, festzustellen, dass die vor-
Seite 5
B-7765/2008
sorglichen Massnahmen gemäss den Ziffern 2, 5 und 7 des Dispositivs unver-
hältnismässig waren;
8. Es sei bezüglich der Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 19. August 2008,
soweit den Beschwerdeführer betreffend, festzustellen, dass die vorsorglichen
Massnahmen gemäss den Ziffern 2, 5 und 7 des Dispositivs unverhältnismässig
waren.
Im Weiteren beantragte der Beschwerdeführer als vorsorgliche Mass-
nahmen, die von ihm bezogenen Kostenvorschüsse von Fr. 32'280.00
sowie Fr. 37'545.90 (vgl. Ziff. 2 und 4 des Rechtsbegehrens) zuzüglich
Zins von 5% pro rata temporis seien ihm unverzüglich zurückzu-
erstatten und die erste Fassung des Berichts der Untersuchungs-
beauftragten 1 vom 16. Juni 2008 sowie die Akten der Unter-
suchungsbeauftragten 2 seien für das Beschwerdeverfahren zu
edieren und es sei ihm Einsicht zu gewähren.
Zur Begründung führte der Beschwerdeführer unter anderem aus,
seine Beschwerderechte bezüglich der beiden Verfügungen der Vor-
instanz vom 1. Juli und 19. August 2008 seien durch den Erlass der
Endverfügung vom 29. Oktober 2008 vollständig beseitigt worden. Er
habe ein rechtlich geschütztes Interesse daran, dass die im Be-
schwerdeverfahren betreffend die Zwischenverfügungen geltend ge-
machten Verletzungen von Bundesrecht materiell beurteilt werden
könnten. Bereits die umfangreichen Abklärungen der Untersuchungs-
beauftragten 1 hätten klar aufgezeigt, dass keine Vermögenswerte von
Anlegern der B.-Gruppe beim Beschwerdeführer sicherzustellen seien.
Es seien daher keine Gläubiger- und Anlegerinteressen gefährdet
gewesen. Angesichts dieser Erkenntnisse sei die Einsetzung der
Untersuchungsbeauftragten 2 weder erforderlich noch verhältnis-
mässig gewesen. Die in der Zwischenverfügung vom 19. August 2008
angeordneten Massnahmen verletzten die Eigentumsgarantie, die
Wirtschaftsfreiheit und die persönliche Freiheit des Beschwerde-
führers. Da die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten rechts-
widrig erfolgt sei, könnten dem Beschwerdeführer die daher rührenden
Kosten nicht auferlegt werden. Die Verfahrenskosten der Vorinstanz
von Fr. 10'000.- seien überrissen und stünden in keinem Zusammen-
hang zum effektiven Zeitaufwand für die Abfassung der Verfügung vom
19. August 2008, zumal diese weitgehend der Verfügung vom 1. Juli
2008 entspreche.
Seite 6
B-7765/2008
Den Vorwurf der unbewilligten Entgegennahme von Publikumseinlagen
betreffend hielt der Beschwerdeführer fest, er habe nie in seinem
Namen und auf seine Rechnung und sein Risiko mit Anlegern Verträge
abgeschlossen. Er sei keine Verpflichtungen gegenüber Dritten ein-
gegangen, welche ihn selber zum Rückzahlungsschuldner der ent-
sprechenden Leistung gemacht hätten. Die Familie des Beschwerde-
führers sei eine der grössten Gläubigerinnen der B.-Gruppe. Hätte der
Beschwerdeführer Kenntnis von den tatsächlichen Vermögensver-
hältnissen der Gruppe gehabt, hätte er versucht, einen möglichst
grossen Teil seiner investierten Vermögenswerte zurückzuerhalten. Er
sei weder Organ noch Mitarbeiter von Unternehmen der B.-Gruppe
gewesen noch habe er Vollmachten für deren Konten besessen. Er
habe lediglich als (Abschluss-)Vermittler agiert. In dieser Funktion
habe er auch regelmässig Botendienste zwischen den Anlegern und
B. übernommen, indem er die Verträge zur Unterschrift von einer zur
anderen Partei und wieder zurück gebracht habe. Für den Abschluss
der Verträge sei einzig und allein B. zuständig gewesen. Es treffe zwar
zu, dass ein Teil der investierten Beträge von den Anlegern bar an ihn
übergeben oder auf sein Konto bei der Kantonalbank des Kantons D.
einbezahlt worden sei, und dass Einzahlungen von einzelnen Kunden
teilweise für Auszahlungen an andere Kunden verwendet worden
seien. Es handle sich bei diesem Konto nicht um ein Pool-, sondern
um ein Zahlstellenkonto, das er treuhänderisch für B. in dessen Auf-
trag verwaltet habe. Die Tätigkeit als Zahlstelle für Dritte und die damit
verbundene Abwicklung des Zahlungsverkehrs unterstehe nicht dem
Bankengesetz. Das Konto sei im Januar 2008 saldiert worden. Er be-
streite, mit den anderen Verfügungsadressaten eine Gruppe gebildet
zu haben. Im Übrigen sei die Praxis der Vorinstanz, eine Gruppe auf-
sichtsrechtlich als Einheit zu behandeln, nur bei Gesellschaften zu-
lässig, nicht aber bei natürlichen Personen.
Zur Feststellung der Vorinstanz, er habe eine kollektive Kapitalanlage
öffentlich angeboten und vertrieben, führte der Beschwerdeführer
Folgendes aus: Der M. Fund sei gegründet worden, um Anlegern eine
Alternative zur Anlage in Unternehmen der B.-Gruppe zu geben. B. sei
aufgrund seines Know-hows an der Planung und am Aufbau der
Struktur sowie an einzelnen Gesellschaften beteiligt gewesen. Die M.
Holding AG fungiere als Vermögensverwalterin des M. Fund, jedoch
nicht als Vertriebsträgerin. Für diese Tätigkeit brauche die M. Holding
keine Bewilligung der Vorinstanz. Die M. Holding habe zu keinem
Zeitpunkt Vermögenswerte von Anlegern der B.-Gruppe entgegen ge-
Seite 7
B-7765/2008
nommen oder Zahlungen von Anlegern über ihre Konten abgewickelt.
Als Vermögensverwalterin habe sie aufgrund des Bankgeheimnisses
keinen Zugang zu Informationen bezüglich Investoren, welche ihre
Anteile am Fund in der Schweiz ausschliesslich über Banken zeichnen
könnten. Der Beschwerdeführer sei weder Organ noch Angestellter der
M. Holding und habe für diese nie eine Verwaltungstätigkeit ausgeübt.
Er habe in Bezug auf den M. Fund nie Kundengespräche geführt oder
den Anlegern diese Anlagemöglichkeit erläutert. Indem die Vorinstanz
nicht darlege, welche Investoren er zu welchem Zeitpunkt und auf
welche Weise dem M. Fund zugeführt habe, verletze sie den Anspruch
des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. Der Beschwerdeführer
habe auch nie öffentlich Werbung für den M. Fund betrieben. Für die
gegenteilige Ansicht nenne die Vorinstanz keine Beweise.
Der Beschwerdeführer bestreitet, als Kundenhändler gewerbsmässig
in eigenem Namen für Rechnung von Kunden mit Effekten gehandelt
zu haben. Die Unterkonten seien durch die Bezeichnung und die offen
gelegten wirtschaftlich Berechtigten gegenüber der Bank klar von
seinem eigenen Depot getrennt. Er habe bezüglich der Unterkonten
gar nie mit Effekten gehandelt, weder solche erworben noch verkauft.
Daher erübrige sich auch die Prüfung der Gewerbsmässigkeit. Diese
wäre aber nicht gegeben, da er nur vier Unterkonten eröffnet habe,
wobei drei der vier wirtschaftlich Berechtigten an diesen nahestehende
Personen seien. Allen vier Personen habe er einzig seinen Konten-
stamm zwecks Eröffnung von Unterkonten zur Verfügung gestellt,
damit diese ihre Geschäfte über die Bank Z. abwickeln konnten. Dafür
habe er weder Entschädigung verlangt noch erhalten. Es sei auch
nicht beabsichtigt gewesen, Erträge zu generieren. Die Vorinstanz
habe das Vorliegen der Voraussetzungen für den gewerbsmässigen
Effektenhandel nie genau geprüft, geschweige denn bewiesen. Weil
der Beschwerdeführer keinen gewerbsmässigen Effektenhandel be-
trieben habe, seien bezüglich der Unterkonten und -depots aufsichts-
rechtliche Massnahmen weder erforderlich noch zulässig. Die An-
ordnung der Auflösung der Unterkonten und -depots verletze somit
Bundesrecht und sei aufzuheben.
Ferner rügt der Beschwerdeführer, die Verfahrenskosten für die Ver-
fügung vom 29. Oktober 2008 könnten ihm nicht auferlegt werden, da
die Vorinstanz aufgrund seiner Mitwirkungsbereitschaft gar nie eine
Verfügung hätte erlassen müssen. Auch die Anordnung einer
solidarischen Haftung sei nicht zulässig, zumal der Beschwerdeführer
Seite 8
B-7765/2008
mit den übrigen Verfügungsadressaten aufsichtsrechtlich keine Gruppe
bilde.
C.
Am 12. Dezember 2008 schrieb das Bundesverwaltungsgericht das
Beschwerdeverfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen (B-
5163/2008) infolge Gegenstandslosigkeit ab (Dispositiv Ziffer 3) und
hielt fest, über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung werde im Rahmen des vom Beschwerdeführer mit Be-
schwerde vom 2. Dezember 2008 beim Bundesverwaltungsgericht
anhängig gemachten Verfahrens entschieden (Dispositiv Ziffer 4).
Mit Zwischenverfügung vom 22. Januar 2009 ersuchte das Bundes-
verwaltungsgericht die Vorinstanz, dem Gericht bis am 27. Februar
2009 den Entwurf vom 16. Juni 2008 zum Untersuchungsbericht 1
sowie die bisher noch nicht zur Einsicht freigegebenen Akten der
Untersuchungsbeauftragten 2 zuzustellen. Weitergehend, ins-
besondere bezüglich der Rückerstattung der bezogenen Kostenvor-
schüsse, wies es das Gesuch des Beschwerdeführers um Erlass vor-
sorglicher Massnahmen ab.
Mit Zwischenverfügung vom 23. März 2009 gewährte das Bundesver-
waltungsgericht dem Beschwerdeführer Einsicht in die Ordner 1, 2,
3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 8, 11 und 12. Hinsichtlich der übrigen Ordner und
des Entwurfs vom 16. Juni 2008 zum Untersuchungsbericht wies es
das Gesuch ab.
D.
Mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2009 beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde sei - unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerde-
führers - vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei und
die Rechtsbegehren inzwischen nicht hinfällig geworden seien. Sie
führte aus, auf Ziffer 1, 3, 7 und 8 der Rechtsbegehren betreffend die
(nicht anfechtbare) superprovisorische Verfügung vom 1. Juli 2008 und
die Zwischenverfügung vom 19. August 2008 sei mangels Fest-
stellungsinteresse nicht einzutreten, soweit diese Fragen und Mass-
nahmen beträfen, die sich nicht auf den Kostenentscheid auswirkten.
Auch habe das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden, dass
die solidarische Auferlegung der Kosten der Untersuchungsbeauf-
tragten ebenso wie der Bezug der Kostenvorschüsse zu Recht erfolgt
sei. Daher sei auf Ziffer 2 und 4 der Rechtsbegehren nicht mehr erneut
einzutreten. Hingegen könne vorfrageweise geprüft werden, ob die
Seite 9
B-7765/2008
Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten 2 zulässig gewesen sei.
Im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügungen vom 1. Juli 2008 und vom
19. August 2008 seien die Gläubiger- und Anlegerinteressen gefährdet
gewesen. Die Einsetzung von Untersuchungsbeauftragten habe sich
gerechtfertigt, da der Sachverhalt sich nur durch eine Kontrolle vor Ort
abschliessend habe klären lassen. Eine reine Befragung des Be-
schwerdeführers hätte dafür nicht ausgereicht. Die Tätigkeit des Be-
schwerdeführers habe auch nicht gestützt auf den Bericht der Unter-
suchungsbeauftragten 1 beurteilt werden können. Die Informationen
zum Hintergrund der bis anhin völlig unklaren Transaktionen von ins-
gesamt Fr. 1'506'000.-, welche über die Konten des Beschwerde-
führers und/oder seines Sohnes erfolgten, hätten nämlich erst nach
einer erneuten Befragung des Sohnes des Beschwerdeführers am 13.
Oktober 2008 vorgelegen. Gemäss diesem handle es sich dabei um
Provisionszahlungen an den Beschwerdeführer sowie um Zahlungen
vom Beschwerdeführer an seinen Sohn für die von diesem erbrachten
Dienstleistungen. Von der B.-Gruppe visierte Abrechnungen oder eine
schriftliche Ermächtigung zur Belastung dieser Provisionen fehlten
jedoch. Auch sei die Verwendung der von den Anlegern auf den
Konten des Beschwerdeführers oder seines Sohnes einbezahlten
Gelder nicht vollständig geklärt gewesen. Es habe in dem Sinne Ge-
fahr im Verzug bestanden, als nicht habe ausgeschlossen werden
können, dass nach wie vor Anleger durch die Verfügungsadressaten
angeworben würden.
Der Beschwerdeführer habe eine über die reine Vermittlung hinaus-
gehende Tätigkeit ausgeübt und sei somit Teil der B.-Gruppe gewesen.
Aber auch bei einer individuellen Betrachtung der Tätigkeiten hätten er
und sein Sohn durch das Poolen von Geldern ohne Bewilligung
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen genommen. Es be-
stünden zudem erhebliche Zweifel, ob die vom Beschwerdeführer be-
zogenen Provisionen zu Recht bezogen worden seien. Aufgrund des
Poolings und Verrechnungsvorgangs sowie der fehlenden Provisions-
abrechnungen lasse sich heute nicht verlässlich nachweisen, ob, wann
und in welcher Höhe B. den Bezug von Provisionszahlungen bewilligt
habe. Im Weiteren sei die Tätigkeit des Beschwerdeführers und seines
Sohnes durch eine genaue Arbeitsaufteilung, eine enge Zusammen-
arbeit sowie finanzielle Verflechtungen gekennzeichnet gewesen. Die
Verbindung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn habe
die Verbindung zur B.-Gruppe zusätzlich verstärkt.
Seite 10
B-7765/2008
Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers habe dieser sehr
wohl Kundengespräche geführt und die Anlagemöglichkeiten in den M.
Fund erläutert. An der Befragung vom 13. Oktober 2008 habe sein
Sohn angegeben, dass der Beschwerdeführer den meisten Anlegern
die Anlagemöglichkeit erklärt habe. Auch seien dem Beschwerdeführer
die Anleger, die in den M. Fund investiert hätten, bekannt. Es sei
offensichtlich, dass diese Anleger durch den Beschwerdeführer und
seinen Sohn über die entsprechende Investitionsmöglichkeit informiert
worden seien. Zudem hätten drei Anleger keine zusätzlichen Mittel in
den M. Fund investiert, sondern lediglich von Positionen der A. Fund
Ltd., einer inzwischen aufgelösten Gesellschaft der B.-Gruppe, in
solche des M. Fund gewechselt. Auch dies wäre ohne Information
durch den Beschwerdeführer oder seinen Sohn kaum erfolgt.
Betreffend die Effektenhändlertätigkeit wiederholte die Vorinstanz ihre
in der angefochtenen Verfügung gemachten Ausführungen und fügte
ergänzend an, der Beschwerdeführer hätte bei Bedarf zusätzliche
Konten lautend auf seinen Namen mit Unterkonten und Unterdepots
für weitere Anleger eröffnen können. Nicht massgeblich sei ferner,
dass die vier Anleger Familienangehörige oder nahestehende Dritte
seien.
E.
Am 22. April 2009 liess die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht
die Rechnung der Untersuchungsbeauftragten 2 vom 3. April 2009
bezüglich Aktenübergabe zukommen und stellte den Antrag, die
Kosten von Fr. 2726.60 im Zusammenhang mit der Einreichung der
Unterlagen der Untersuchungsbeauftragten 2 an das Bundesver-
waltungsgericht seien dem Beschwerdeführer und seinem Sohn in
solidarischer Haftung aufzuerlegen. Diese Eingabe wurde dem Be-
schwerdeführer am 29. April 2009 zur Kenntnis gebracht.
Seite 11
B-7765/2008
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Am 1. Januar 2009 trat das Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni
2007 (FINMAG, SR 956.1) vollständig in Kraft, welches Änderungen
des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), des
Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1), des
Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31) sowie
weiterer finanzmarktrechtlicher Erlasse bewirkte. Auch trat die Eid-
genössische Finanzmarktaufsicht FINMA an die Stelle der EBK
(Art. 58 Abs. 1 FINMAG).
Ändert das anwendbare Recht während eines hängigen Beschwerde-
verfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangs-
bestimmungen - wie hier - die von der Rechtsprechung entwickelten
Prinzipien heranzuziehen (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 24
Rz. 20). Die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer derartigen
Änderung Anwendbarkeit findet, richtet sich nach dem Grundsatz,
dass diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend sind, die bei der
Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestandes Geltung haben, wogegen neue verfahrensrechtliche
Regeln grundsätzlich sofort zur Anwendung gelangen (vgl. RENÉ A.
RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Basel 1990, Ergänzungsband, Nr. 15, S. 44; BGE 126 III 431 E. 2a
und 2b). Etwas anderes gilt, wenn eine abweichende übergangsrecht-
liche Regelung besteht (vgl. BGE 107 Ib 133 E. 2b), was vorliegend
jedoch nicht der Fall ist.
Bezüglich der Prozessvoraussetzungen ist somit jenes Recht mass-
gebend, welches im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung in Kraft war
(vgl. MICHAEL DAUM, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler [Hrsg.], VwVG - Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, N. 11 zu Art. 7). Auch
für die Beurteilung der materiellrechtlichen Fragen, ob die Vorinstanz
dem Beschwerdeführer zu Recht eine Verletzung finanzmarktauf-
sichtsrechtlicher Normen vorgeworfen und ob sie die richtigen
Konsequenzen daraus gezogen hat, finden die per 1. Januar 2009
Seite 12
B-7765/2008
geänderten Erlasse ebensowenig Anwendung wie das FINMAG; viel-
mehr sind das Banken- und das Börsengesetz bzw. die ent-
sprechenden Verordnungen in der bis Ende 2008 gültigen Fassung
anwendbar (in der Folge wird die zugehörige Fundstelle in der Amt-
lichen Sammlung des Bundesrechts [AS] zitiert, sofern Bestimmungen
per 1. Januar 2009 geändert wurden, ansonsten die [unveränderte]
Fassung der Systematischen Sammlung des Bundesrechts [SR]). Die
erfolgten Gesetzesänderungen sind, soweit den vorliegenden Fall be-
treffend, ohnehin weitgehend formaler Natur (vgl. BBl 2006 2829,
2895).
1.2 Die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Oktober 2008 stellt eine
Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsver-
fahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das
Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerde-
instanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den
eidgenössischen Kommissionen erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. f
VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der Vorgängerorganisation
der FINMA, der EBK, erlassene Verfügung (vgl. Art. 24 Abs. 1 BankG
[AS 2006 2287], Art. 34 BEHG [AS 1997 78] sowie Art. 141 KAG [AS
2006 5418]). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung
der Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Oktober
2008 zuständig.
Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verwaltungsverfahren
teilgenommen und ist Adressat der angefochtenen Verfügung. Er ist
durch die ihn selbst betreffenden Ziffern besonders berührt und hat
daher ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Er ist
zur Beschwerdeführung legitimiert.
Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1
VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt (vgl.
Art. 63 Abs. 4 VwVG), es liegt eine rechtsgültige Vollmacht des
Rechtsvertreters vor. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
sind gegeben (vgl. Art. 47 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit,
soweit sie sich gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Oktober
2008 richtet (Ziffern 5 und 6 der Rechtsbegehrens), einzutreten.
Seite 13
B-7765/2008
1.3 Soweit der Beschwerdeführer die Zwischenverfügungen der Vor-
instanz vom 1. Juli 2008 und 19. August 2008 anficht (Ziff. 1c, 3, 7 und
8 des Rechtsbegehrens), ist auf seine Beschwerde aus folgenden
Gründen nicht einzutreten:
Nach Art. 46 Abs. 2 VwVG sind Zwischenverfügungen, welche nicht
angefochten wurden oder werden konnten, durch Beschwerde gegen
die Endverfügung anfechtbar, soweit sie sich auf den Inhalt der
Endverfügung auswirken. Diese Bestimmung ist auch vorliegend an-
wendbar - die Verfügung der Vorinstanz vom 1. Juli 2008 wurde vom
Beschwerdeführer nicht angefochten; die Verfügung vom 19. August
2008 wurde angefochten, aufgrund des Erlasses der Endverfügung
konnte aber nicht darüber entschieden werden.
Eine Auswirkung auf den Inhalt der Endverfügung ist bei einer vor-
sorglichen Massnahme, welche durch die Endverfügung wegfällt, zu
verneinen (FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissen-
berger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren, Art. 46 N. 27, mit Verweis auf die Botschaft zur
Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001
4334; NICOLAS VON WERDT in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Hand-
kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N. 18 zu Art. 93).
Hat die mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochtene
prozessleitende Verfügung ihre Wirkung infolge des zwischenzeitlich
von der Vorinstanz in der Hauptsache gefällten Entscheids verloren, so
entfällt das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers an einem
diesbezüglichen Entscheid (vgl. BGE 111 Ib 182 E. 2b).
Mit dem Erlass des Entscheids der Vorinstanz vom 29. Oktober 2008
wurde das Mandat der Untersuchungsbeauftragten beendet, deren
Befugnisse, für den Beschwerdeführer zu handeln, über dessen Ver-
mögenswerte zu verfügen und Kostenvorschüsse zu beziehen, sind
weggefallen und die Sperre der Konten und Depots wurde auf-
gehoben. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, ist daher auf die
Rechtsbegehren betreffend die beiden Verfügungen der Vorinstanz
vom 1. Juli 2008 und vom 19. August 2008 nicht einzutreten, soweit
diese die genannten, nun aufgehobenen Massnahmen betreffen.
Im Übrigen kann die Frage der Rechtmässigkeit bzw. Verhältnis-
mässigkeit der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten 2 überprüft
werden, da sich diese Anordnung auf den Kostenentscheid auswirkt
(vgl. nachfolgende E. 10.1). Diese Frage ist eng verknüpft mit der in
Seite 14
B-7765/2008
diesem Verfahren zu beantwortenden Hauptfrage, ob der an-
gefochtene Entscheid (und damit das Verfahren, das zu diesem führte)
Bundesrecht verletzt oder nicht. Weiter ist die Regelung der Kosten
der Untersuchungsbeauftragten und der Verfahrenskosten Gegenstand
des Endentscheids der Vorinstanz vom 29. Oktober 2008 und ist daher
im Rahmen der Beschwerde gegen diese Verfügung, also im vor-
liegenden Urteil, abzuhandeln (vgl. nachfolgende E. 10.2, 10.3 und
11).
1.4 Ebenfalls nicht einzutreten ist auf die Begehren des Beschwerde-
führers, es sei bezüglich der superprovisorischen Zwischenverfügung
der Vorinstanz vom 1. Juli 2008 festzustellen, dass die Voraus-
setzungen für den Erlass einer superprovisorischen Verfügung nicht
gegeben waren und durch deren Erlass Bundesrecht verletzt worden
sei (Rechtsbegehren Ziff. 1a), und dass diesbezüglich die ordentliche
Beschwerde gegen Zwischenverfügungen gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a
VwVG zulässig gewesen wäre (Rechtsbegehren Ziff. 1b).
Nach Art. 25 Abs. 2 VwVG ist dem Begehren um eine Feststellungs-
verfügung zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges
Interesse nachweist. Das Rechtsschutzinteresse besteht darin, dass
ein Nachteil abgewendet werden kann, wenn die Feststellungsver-
fügung erlassen wird. Insofern ist der praktische Nutzen einer Fest-
stellungsverfügung nachzuweisen (ISABELLE HÄNER, in
Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, a.a.O.,
Art. 25 N. 16).
Vorliegend ist nicht ersichtlich, worin der praktische Nutzen der be-
antragten Feststellung liegen würde, zumal die mit der super-
provisorischen Verfügung getroffenen Massnahmen mit dem Erlass
der Endverfügung wieder aufgehoben wurden und die Frage der
Rechtmässigkeit der Einsetzung von Untersuchungsbeauftragten und
des Kostenentscheids, wie oben dargelegt, im vorliegenden Entscheid
noch überprüft werden kann.
1.5 Mit Zwischenverfügung vom 22. Januar 2009 wies das Bundes-
verwaltungsgericht den Antrag des Beschwerdeführers auf Rück-
erstattung der bezogenen Kostenvorschüsse ab. Es hielt fest, der
Entzug der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Pflicht zur
Zahlung eines Kostenvorschusses für die Untersuchungskosten sei
zulässig. Im Weiteren sei die Vorinstanz auch ermächtigt, gestützt auf
die entsprechenden sofort vollziehbaren Anordnungen die gesamten
Seite 15
B-7765/2008
Kosten oder einen Grossteil davon beim Beschwerdeführer einzuver-
langen bzw. zu beziehen.
Auf die Feststellungsbegehren Ziff. 2 und 4 des Beschwerdeführers,
der Bezug von Kostenvorschüssen durch die Untersuchungsbeauf-
tragten 2 verletze Bundesrecht, ist daher nicht erneut einzutreten. Die
Frage, ob die solidarische Kostenverteilung und Haftung im vor-
liegenden Fall von der Vorinstanz zu Recht verfügt wurde, ist hingegen
in vorliegendem Entscheid zu untersuchen (vgl. E. 10.2).
1.6 Somit ist auf die Ziffern 5 und 6 des Rechtsbegehrens des Be-
schwerdeführers einzutreten, nicht hingegen auf die Ziffern 1, 2, 3, 4,
7 und 8 des Rechtsbegehrens.
2.
Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über das Banken-, Börsen- und
Effektenhandelswesen trifft die zum Vollzug von Banken- und Börsen-
gesetz bzw. von deren Ausführungsvorschriften notwendigen Ver-
fügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und
reglementarischen Vorschriften (vgl. Art. 23bis Abs. 1 BankG [AS 1971
815], Art. 35 Abs. 1 BEHG [AS 1997 78], Art. 132 Abs. 2 KAG [AS
2006 5416]).
Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze oder von sonstigen
Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die
Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (vgl. Art. 23ter
Abs. 1 BankG [AS 1997 82], Art. 35 Abs. 3 BEHG [AS 1997 78], Art.
133 Abs. 1 KAG [AS 2006 5416]). Da die Aufsichtsbehörde allgemein
über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist
ihre Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe (ins-
besondere Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen bzw.
Börsen und Effektenhändler) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich
gehört ebenso die Abklärung der in Frage stehenden banken- bzw.
börsenrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft oder Person
(vgl. Art. 1 und 3 ff. BankG, Art. 3 und 10 BEHG sowie Art. 13 und 120
KAG). Praxisgemäss kann sie daher die in den Gesetzen vor-
gesehenen Mittel auch gegenüber Instituten bzw. Personen einsetzen,
deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist (vgl. BGE
132 II 382 E. 4.1).
Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine be-
willigungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die
Seite 16
B-7765/2008
Vorinstanz von Gesetzes wegen befugt und verpflichtet, die zur Ab-
klärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen An-
ordnungen zu treffen. Erweist sich, dass die in Frage stehende natür-
liche oder juristische Person unbewilligt unterstellungspflichtige Aktivi-
täten ausgeübt hat und ihre Tätigkeit nicht bewilligungsfähig ist, so
können diese Anordnungen bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit
bzw. zur Liquidation und - bei Überschuldung - zur Konkurseröffnung
reichen (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.2).
Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der
allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot,
Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben)
in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetz-
gebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der
Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung
zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz; BGE 130 II 351 E. 2.2; BGE
126 II 111 E. 3b; BGE 121 II 147 E. 3a). Die Frage, wie sie ihre Auf-
sichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem
"technischen Ermessen" anheim gestellt (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.1.2,
BGE 126 II 111 E. 3b).
3.
Die Vorinstanz stellte in der angefochtenen Verfügung fest, dass der
Beschwerdeführer ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumsein-
lagen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz ver-
stossen habe (Ziff. 1). Er sei als Vermittler der B.-Gruppe tätig und in
die Abwicklung der Anlagegeschäfte involviert gewesen. Zwischen ihm
und der B.-Gruppe bestünden genügend enge Verflechtungen, um ihn
als Teil dieser Gruppe zu qualifizieren.
Der Beschwerdeführer beantragt, es sei Ziffer 1 der Verfügung der
Vorinstanz vom 29. Oktober 2008 soweit ihn selber betreffend aufzu-
heben und es sei festzustellen, dass er nicht gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen und damit nicht gegen das
Bankengesetz verstossen habe. Der rechtsrelevante Sachverhalt sei in
dieser Hinsicht unrichtig, unvollständig und irreführend festgestellt
worden. Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz verletze Bundes-
recht, weil der Beschwerdeführer weder gewerbsmässig Publikums-
einlagen entgegen genommen noch aufsichtsrechtlich zur B.-Gruppe
gehört habe.
3.1 In sachverhaltlicher Hinsicht ist folgendes festzuhalten:
Seite 17
B-7765/2008
3.1.1 Aus dem Bericht der Untersuchungsbeauftragten 1 vom 30. Juni
2008 (Untersuchungsbericht 1, Akten p. H01 049 bis H01 001) geht
hervor, dass die verschiedenen Gesellschaften der B.-Gruppe eng
zusammenarbeiteten und über zahlreiche Vermittler operierten. Das
Geschäftssystem der B.-Gruppe bestand darin, teilweise mit Rendite-
Garantie Gelder von Anlegern entgegen zu nehmen, mit der Zu-
sicherung, die entsprechenden Mittel in Börsentermingeschäfte,
Börsenkassageschäfte und im Devisen- und Derivathandel zu in-
vestieren. Zu diesem Zweck wurden sog. Treuhandvereinbarungen mit
den Anlegern abgeschlossen. Die Anleger zahlten die Gelder in der
Regel auf Konten der B.-Gruppe oder auf Konten von deren Ver-
mittlern. Die Gruppe leitete einen Teil dieser Investitionen auf eigene
Konten bei anderen Banken bzw. Brokern weiter und investierte dort in
Wertschriften. Sie investierte zudem in Firmen, welche in der Folge
mehrheitlich in Konkurs gingen und die in keinem Zusammenhang mit
dem seitens der B.-Gruppe vorgegebenen Geschäftszweck standen.
Ein nicht unwesentlicher Teil der Gelder floss an die Vermittler oder
direkt an die Anleger zurück. Es bestehen klare Hinweise dafür, dass
die B.-Gruppe die Anlagegelder in eigenem Namen anlegte und mit
diesen Handelsgeschäfte in eigenem Namen tätigte. Die mit den An-
legern vereinbarten Renditeziele wurden nie erwirtschaftet. Am 27.
August 2008 stellte die Vorinstanz fest, dass die B.-Gruppe gewerbs-
mässig Publikumseinlagen entgegen genommen und damit gegen das
Bankengesetz verstossen habe und eröffnete über diese den Konkurs.
Gemäss dem Bericht der Untersuchungsbeauftragten 2 vom 14.
Oktober 2008 (S. 10, Akten p. J00 042) sind die Gläubiger- und An-
legerinteressen der zugeführten Kunden insofern gefährdet, als die
entsprechenden Guthaben der Investoren aufgrund der Überschuldung
der B.-Gruppe nicht gedeckt sind (vgl. dazu auch Bericht der Unter-
suchungsbeauftragten 1, nach welchem die B.-Gruppe über Aktiven
von Fr. 6'565'000.- verfügt, denen Ansprüche der Investoren von mind.
Fr. 23'278'505.- gegenüberstehen, Akten p. H01 006 und H01 008).
Das Ausmass und der Umfang der Tätigkeiten der einzelnen für die B.-
Gruppe tätigen Vermittler war unterschiedlich (vgl. Bericht der Unter-
suchungsbeauftragten 1 vom 30. Juni 2008, Akten p. H01 019). Fünf
Vermittler, nämlich Y., X., W., V. sowie der Beschwerdeführer waren
indessen in einem Masse in die Tätigkeit der B.-Gruppe involviert, das
gemäss der Auffassung der Vorinstanz über jenes eines reinen Ver-
mittlers hinausgeht. Diesen fünf Personen wurde in der Folge mit
Seite 18
B-7765/2008
superprovisorischer Verfügung jegliche Entgegennahme von
Publikumseinlagen und jegliche Effektenhandelstätigkeit in der
Schweiz oder von der Schweiz aus verboten.
3.1.2 Hinsichtlich des Beschwerdeführers ist dem Bericht der Unter-
suchungsbeauftragten 2 zu entnehmen, dass dieser ab 1999 begann,
für B. Kunden zum Abschluss von Treuhandverträgen zu vermitteln
(vgl. hierzu und zum Folgenden: Untersuchungsbericht 2 vom 14.
Oktober 2008 S. 13 und S. 22 ff., Akten p. J00 039, J00 030 ff.).
Gemäss seinen Aussagen anlässlich der Schlussbefragung vom 3.
Oktober 2008 wurden zwei Drittel der Kunden durch Mund-zu-Mund-
Propaganda akquiriert; die übrigen waren Personen, welche der Be-
schwerdeführer bereits als Versicherungsagent bei der H. Ver-
sicherung betreut hatte (Befragungsprotokoll S. 5; Beilagenkonvolut 1
zum Untersuchungsbericht 2).
Der Beschwerdeführer vermittelte der B.-Gruppe 74 Kunden mit einem
Investitionsvolumen von Fr. 19'902'889.- (vgl. Untersuchungsbericht 2
vom 14. Oktober 2008 S. 15, Akten p. J00 037). Zusammen mit seinem
Sohn Y. betreute er diese Anleger und erledigte administrative
Arbeiten, welche sie betrafen. Diesbezüglich führte der Beschwerde-
führer anlässlich der Schlussbefragung vom 3. Oktober 2008 aus, für
B. habe es quasi nur eine Treuhandeinlage über rund Fr. 20 Mio.
gegenüber ihm und seinen Kunden gegeben. Er (der Beschwerde-
führer) sei dann für die interne Aufteilung für seine Kunden ver-
antwortlich gewesen (Befragungsprotokoll S. 3 unten).
Zu den Aufgaben des Beschwerdeführers gehörten im Weiteren z.B.
folgende Tätigkeiten: Kundengespräche, Abschluss der Verträge, Ent-
gegennahme von Vermögenswerten von Anlegern in bar oder auf
seine Konten sowie Weiterleitung der Zahlungen an Unternehmen der
B.-Gruppe.
Der Beschwerdeführer pflegte engen Kontakt mit B. Gemäss seinen
Aussagen (S. 5 ff. des Protokolls der Schlussbefragung vom 3. Oktober
2008) ging er mindestens einmal wöchentlich zu ihm, um ihm Neu-
kunden vorzustellen sowie Kunden-Dossiers zu überbringen, in
welchen es Änderungen gab. Für die Vertragsabschlüsse holte er die
Unterschriften von B. ein. Der Beschwerdeführer erklärte weiter,
jeweils im Dezember habe B. die Rendite jedes Kunden im Rahmen
eines Gespräches mit ihm und seinem Sohn bekannt gegeben. B.
Seite 19
B-7765/2008
habe dabei am Computer die einzelnen Kunden geprüft und dann eine
Rendite festgelegt.
Der Beschwerdeführer erstellte in der Folge gestützt auf die Rendite-
vorgaben von B. mit Unterstützung durch Y. Abrechnungen für die
Kunden.
Einige Kunden räumten dem Beschwerdeführer Vollmachten über ihre
Konten ein (vgl. Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 27,
Akten p. J00 025).
3.1.3 Der Beschwerdeführer hielt zunächst alleine und ab 2006 ge-
meinsam mit seinem Sohn ein Konto bei der Kantonalbank des
Kantons D., welches als Pool für Ein- und Auszahlungen von Anlegern
verwendet wurde. Auf diesem Konto wurden Einzahlungen von Kunden
und Auszahlungen an Kunden sowie Provisionen an den Beschwerde-
führer und seinen Sohn miteinander verrechnet. Im Untersuchungs-
zeitraum von 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2007 gingen auf
diesem Konto folgende Zahlungen ein: von Investoren: Fr. 2'802'000.-,
von B. & Partner: Fr. 1'485'000.-, vom Beschwerdeführer: 145'000.-.
Davon wurden nur Fr. 840'000.- an B. & Partner weitergeleitet, der
Rest des Betrags wurde im Rahmen der Verrechnungen für Rück-
zahlungen an Investoren (Fr. 2'139'000.-) sowie für Provisions-
zahlungen an den Beschwerdeführer und seinen Sohn verwendet (Fr.
1'506'000.-; vgl. Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 17,
25 f. und 32, Akten p. J00 035, J00 027 f. und J00 020).
3.1.4 Der Beschwerdeführer erhielt gemäss eigenen Aussagen eine
Provision von 20-50 Promillen, basierend auf den verwalteten Ver-
mögen, was Fr. 400'000.- bis 1'000'000 pro Jahr entspricht. Die
Provision wurde jeweils im Januar für das abgelaufene Jahr aus-
bezahlt. Es bestanden keine schriftlichen Provisionsabrechnungen, die
Höhe der Provision wurde von B. – gemäss Aussage des Be-
schwerdeführers - mündlich mitgeteilt. Die Provisionszahlungen
wurden direkt den Konten des Beschwerdeführers und seines Sohnes
bei der Kantonalbank des Kantons D. belastet, auf welche B. keinen
Zugriff hatte (vgl. Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 17
und 29, Akten p. J00 035 und J00 023).
Teilweise bezog der Beschwerdeführer die Provisionen nicht, sondern
tätigte sie als Investment in die B.-Gruppe. Zusätzlich zur Provision
erhielt der Beschwerdeführer für sich und seine Familie eine höhere
Seite 20
B-7765/2008
Rendite als der durchschnittliche Investor auf den investierten
Beträgen (Untersuchungsbericht 2 S. 17, Akten p. J00 035).
Die Provisionszahlungen an den Beschwerdeführer in den Jahren
2004 bis 2007 setzten sich gemäss einer von Y. erstellten Tabelle (Bei-
lage 5.2 zum Untersuchungsbericht 2 sowie Untersuchungsbericht 2
vom 14. Oktober 2008 S. 17 f., Akten p. J00 035 f.) wie folgt zu-
sammen:
2004/2005: Fr. 845'000.- (gemäss Aussagen von Y. sind die Zahlungen
04/05 wegen einem Computerabsturz nicht komplett)
2006: ca. Fr. 828'000.- (davon wurden je Fr. 100'000.- an die Ehe-
frau und die Tochter weitergeleitet)
2007: Fr. 45'000.-.
3.1.5 Der Beschwerdeführer trat gegen aussen für die B.-Gruppe auf.
Er unterschrieb allein oder zusammen mit seinem Sohn
Korrespondenz an die Anleger. Diese erfolgte in der Regel unter Ver-
wendung von Briefpapier, das auf B. & Partners Ltd. lautete, und um-
fasste bspw. Bestätigungen für Ertrag und Kapital aus der Treuhand-
einlage für die Steuererklärung, Schreiben bezüglich Gewinnaus-
schüttung sowie betreffend Auszahlung von Kapitalgewinn (vgl. Bei-
lage 3 S. 7 - 12 sowie Beilage 3b zur Schlussbefragung des Be-
schwerdeführers vom 3. Oktober 2008).
Die abgeschlossenen Treuhandverträge tragen die Unterschrift des
Beschwerdeführers als Vermittler sowie jene von B. als Vermögens-
verwalter.
Es bestanden im Weiteren Visitenkarten lautend auf die B. & Partners
Ltd., auf welchen der Beschwerdeführer als "Executive Director" be-
zeichnet wird (vgl. Beilage 22 zum Untersuchungsbericht 2 vom 14.
Oktober 2008).
3.1.6 Der Beschwerdeführer arbeitete eng mit seinem Sohn Y. zu-
sammen. Während ersterer primär für die Kundenkontakte zuständig
war, erledigte letzterer vorwiegend administrative und organisatorische
Aufgaben. Gemäss einem nicht unterzeichneten Entwurf zu einem
Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn er-
hielt Y. vom Beschwerdeführer einen fixen Lohn von Fr. 120'000.- pro
Jahr sowie einen variablen, erfolgsbezogenen Lohn, der jährlich neu
Seite 21
B-7765/2008
festgelegt wurde (vgl. Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008
S. 17, Akten p. J00 035).
Der Beschwerdeführer hatte keine näheren Kontakte zu den anderen
Vermittlern der B.-Gruppe.
Der Beschwerdeführer investierte selber namhafte Beträge bei der B.-
Gruppe; gemäss dem Dokument "Anlagestand" betrug sein Guthaben
im Januar 2007 Fr. 161'430.- und Fr. 333'317.- (zwei Verträge, vgl. Bei-
lage 8 zum Untersuchungsbericht 2, S. 3). Der akkumulierte und noch
nicht ausbezahlte Provisionsanspruch betrug gemäss Angaben von Y.
per Ende September 2007 rund Fr. 1.5 Mio.
Neben seiner Tätigkeit für B. betätigte sich der Beschwerdeführer auch
als freier Mitarbeiter bei der H. Versicherung.
3.1.7 Im Jahr 2007 gründete der Beschwerdeführer zusammen mit
seinem Sohn einen eigenen, nicht zum öffentlichen Vertrieb in der
Schweiz zugelassenen Fonds, die M. Fund Ltd. (M. Fund) mit Sitz auf
den Cayman Islands (vgl. hierzu und zum Folgenden: Untersuchungs-
bericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 19 ff., Akten p. J00 033 ff.). Gemäss
Aussagen von Y. wurde der M. Fund gegründet, um Anlegern eine
Alternative zur Anlage in Unternehmen der B.-Gruppe zu geben. B. sei
aufgrund seines Know-hows an der Planung und am Aufbau der
Struktur sowie an einzelnen Gesellschaften beteiligt gewesen.
Die M. Holding AG mit Sitz in J. unterzeichnete am 13. August 2007 mit
dem M. Fund ein Investment Services Agreement. Der Sohn des Be-
schwerdeführers ist als Angestellter und Verwaltungsrat der M. Holding
AG für das Investment Management des M. Fund verantwortlich. Der
Beschwerdeführer und sein Sohn sind zusammen Inhaber sämtlicher
Aktien der M. Holding AG.
Am M. Fund sind - soweit bekannt - 14 Personen mit einem Bankdepot
bei der Bank Julius Bär und einem Investitionsvolumen von total rund
Fr. 6 Mio. beteiligt.
3.1.8 Für die Zeichnung von Anteilen des M. Fund wurden zusätzlich
zu dem vom Beschwerdeführer eröffneten Stammkonto bei der Bank
Julius Bär insgesamt vier Unterkonten auf weitere Personen eröffnet
(E., F., G., K.). Über diese vier Unterkonten, für welche der Be-
schwerdeführer das Formular A ("Feststellung des wirtschaftlich Be-
Seite 22
B-7765/2008
rechtigten") unterzeichnete und welche auf ihn lauten, wurden diverse
Transaktionen (Verkauf von Anteilen A. Fund und Kauf von Anteilen M.
Fund) getätigt. Nach Angaben von Y. wurden diese Unterkonten vom
Beschwerdeführer deshalb organisiert, um die erheblichen Konto-
führungskosten der Bank Z. einzusparen bzw. um nicht an Vorgaben
der Bank betreffend Minimaleinlagen bei Konteneröffnungen gebunden
zu sein (vgl. Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 20 f.,
Akten p. J00 032 f., sowie Beilage 19 zum Untersuchungsbericht 2).
3.1.9 Die genannten Fakten, Zahlen und Umstände (E. 3.1.1 bis E.
3.1.8) ergeben sich aus den Sachverhaltsdarstellungen der Unter-
suchungsbeauftragten 1 und 2 und finden in den Akten ihre Be-
stätigung. Sie werden vom Beschwerdeführer nicht bestritten.
3.2 Der Beschwerdeführer erhebt in seiner Beschwerdeschrift einige
sachverhaltliche Einwände, mit welchen er das oben Genannte aber
eher präzisiert als bestreitet. Im Folgenden ist kurz darauf einzugehen.
3.2.1 Der Beschwerdeführer führt an, das auf ihn und seinen Sohn
lautende Konto bei der Kantonalbank des Kantons D. trage die Rubrik
"B. & Partner London" und die Gelder seien lediglich treuhänderisch
entgegen genommen und weitergeleitet worden. Das Konto sei am 14.
Januar 2008 saldiert worden.
Es treffe zu, dass Einzahlungen von einzelnen Kunden auf dem Konto
bei der Kantonalbank des Kantons B. teilweise für Auszahlungen an
andere Kunden verwendet worden seien. Dies sei einzig zur Verein-
fachung des Zahlungsverkehrs zwischen Z. und den B.-Unter-
nehmungen erfolgt, weil sonst dauernd Zahlungen hin und am selben
Tag oder nur wenige Tage später wieder zurück hätten übertragen
werden müssen. Für die Kunden sei dadurch kein Nachteil entstanden,
weil ihre Einzahlung auf dem Kundendatenblatt verbucht und B. mit-
geteilt worden sei. Aufgrund der von B. unterzeichneten Quartals-
abrechnungen und dem jeweiligen Anlagestand aus den Kunden-
datenblättern lasse sich nachweisen, dass zu jeder Zeit sämtliche
durch den Beschwerdeführer vermittelten Vermögenswerte bei diesem
verbucht und - jedenfalls auf dem Papier - auch vorhanden gewesen
seien. Richtig sei auch, dass dieses Konto für den Verrechnungsver-
kehr zwischen dem Beschwerdeführer und B. verwendet worden sei.
Bei Auszahlung einer Provision an den Beschwerdeführer sei der ent-
sprechende Betrag von seinem Guthaben in der Buchhaltung von B.
abgezogen worden.
Seite 23
B-7765/2008
Die Vorinstanz habe keine Informationen oder Unterlagen betreffend
die Person des Beschwerdeführers, dessen Ausbildung und beruf-
lichen Werdegang erhoben und es bleibe unerwähnt, dass der Be-
schwerdeführer bereits 58-jährig sei, ca. 20 Jahre erfolgreich als Agent
für eine grosse Schweizer Versicherung gearbeitet habe und nicht
vorbestraft sei.
3.2.2 Soweit diese Ausführungen nicht lediglich Präzisierungen des
oben dargelegten Sachverhalts darstellen, ist dazu folgendes anzu-
merken:
Es ist für die Frage der Unterstellung nicht massgebend, dass den An-
legern, welche der Beschwerdeführer und sein Sohn der B.-Gruppe
vermittelte, durch das Pooling angeblich kein Nachteil entstanden ist.
Festzustellen ist jedoch diesbezüglich, dass ein Grossteil des Ver-
mögens der Anleger nur noch auf dem Papier vorhanden war, nicht
aber in Wirklichkeit: gemäss dem Dokument "Anlagestand per 31.
Dezember 2007" betrug der Wert der Kundenguthaben nämlich Fr.
19'902'889.- (Beilage 6 zur Schlussbefragung des Beschwerdeführers
vom 3. Oktober 2008), die Aktiven der B.-Gruppe beliefen sich in-
dessen nach den Feststellungen der Untersuchungsbeauftragten 1
insgesamt nur noch auf rund Fr. 6.5 Mio. (vgl. E. 3.1.1).
Für die durch das Bundesverwaltungsgericht vorzunehmende recht-
liche Würdigung (vgl. E. 5.2) nicht relevant ist ferner, zu welchem
Zweck das Pooling erfolgte, wie die Kundenanlagen verbucht worden
sind sowie ob und in welchem Umfang die Provisionen zu Recht be-
zogen wurden. Ebenso wenig massgebend in diesem Zusammenhang
sind die Vorbringen des Beschwerdeführers zu seiner Person und
seiner Tätigkeit als Versicherungsagent.
3.3 Nach dem Gesagten erweist sich der in E. 3.1.1. bis 3.1.7. dar-
gestellte, im Wesentlichen von der Vorinstanz erhobene Sachverhalt
als korrekt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht in der Folge darauf
abstützt.
4.
Gemäss Art. 1 Abs. 2 Satz 1 BankG ist es natürlichen und juristischen
Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, verboten,
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen.
Seite 24
B-7765/2008
4.1 Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige
Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig
Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rück-
zahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 132 II 382
E. 6.3.1, m.w.H.). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als
Einlagen (EBK-Rundschreiben 96/4: Gewerbsmässige Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des
Bankengesetzes [EBK-RS 96/4], Rz. 10).
Nach Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG kann der Bundesrat Ausnahmen vom
Verbot vorsehen, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegenzunehmen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist.
Solche Ausnahmen hat der Bundesrat in Art. 3a der Bankenver-
ordnung vom 17. Mai 1972 (BankV, SR 952.02) festgesetzt (im vor-
liegenden Fall nicht massgebend; vgl. zum Ganzen BGE 131 II 306 E.
3.2.1).
4.2 Gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes handelt, wer
dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV)
oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen
Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt
(Art. 3 Abs. 1 BankV; BGE 132 II 382 E. 6.3.1).
4.3 Nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und der Vor-
instanz sind verschiedene natürliche und juristische Personen in
Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann
aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart
enge wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass die Gruppe als eine
wirtschaftliche Einheit behandelt werden muss (Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2 sowie B-
1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 5.2, je mit Hinweisen). Das
Bundesgericht hat diese Praxis bestätigt (vgl. Urteile des Bundes-
gerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.4 sowie 2A.442/1999
vom 21. Februar 2000 E. 3b/cc).
Von einer Gruppe in diesem Sinn ist dann auszugehen, wenn die
finanziellen und personellen Verflechtungen zwischen zwei oder
mehreren Gesellschaften oder zwischen natürlichen und juristischen
Personen derart intensiv sind, dass nur eine gesamthafte Be-
trachtungsweise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird und
Gesetzesumgehungen verhindern kann (vgl. neuestens: Urteil des
Bundesgerichts 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 3.2; ferner: Urteil
Seite 25
B-7765/2008
des Bundesverwaltungsgerichts B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007
E. 3.2). Dies ist insbesondere dann gegeben, wenn die Akteure im
Hinblick auf die in Frage stehende bewilligungspflichtige Tätigkeit
gegenüber dem Publikum einheitlich auftreten, indem sie sich etwa
gemäss den eigenen Unterlagen gegen aussen als "Unternehmens-
gruppe" darstellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.442/1999 vom
21. Februar 2000 E. 2e und E. 3b/dd). Ein gruppenartiges Zu-
sammenwirken muss sich aber nicht zwingend derart öffentlich
manifestieren; auch bloss intern wahrnehmbare personelle, wirtschaft-
liche und organisatorische Verflechtungen von Gesellschaften oder
natürlichen Personen untereinander können derart intensiv sein, dass
eine Gruppenbetrachtung angezeigt ist. Dies ist etwa dann der Fall,
wenn die verschiedenen Akteure im Hinblick auf die bewilligungs-
pflichtige Tätigkeit koordiniert - ausdrücklich oder stillschweigend
arbeitsteilig und zielgerichtet - zusammenwirken (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 4.2.2,
Urteil des Bundesgerichts 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 3.2).
Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrecht-
lichen Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf
einzelne davon - isoliert betrachtet - nicht alle Tatbestandselemente
erfüllt sind oder sie selbst überhaupt keine finanzmarktrechtlich
relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.2 sowie B-
2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).
5.
Unbestritten ist - wie in E. 3.1.1. dargelegt -, dass die B.-Gruppe
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen genommen und damit
gegen das Bankengesetz verstossen hat (Verfügung der Vorinstanz
vom 27. August 2008).
Wie aus dem Sachverhalt ersichtlich ist (vgl. E. 3), war der Be-
schwerdeführer in erheblichem Umfang für die B.-Gruppe tätig. In
seiner Funktion als Vermittler der B.-Gruppe führte er dieser
mindestens 74 Anleger mit Einlagen in der Höhe von rund 20 Mio.
Franken zu. Zusammen mit seinem Sohn betreute er diese Kunden
umfassend und erledigte administrative Arbeiten. Der Beschwerde-
führer nahm die Kundengelder zwar nicht in eigenem Namen, aber auf
ein Konto lautend unter anderem auf seinen Namen entgegen. Rück-
zahlungsschuldnerin der jeweiligen Leistung war die B.-Gruppe.
Seite 26
B-7765/2008
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer als Mit-
glied der B.-Gruppe im banken- und börsenrechtlichen Sinn zu quali-
fizieren ist und er in dieser Eigenschaft als Gruppenmitglied im Sinne
der vorstehend dargelegten Rechtsprechung (E. 4.3) aufsichtsrechtlich
belangt werden kann.
5.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Praxis der
Vorinstanz zur Anwendung der Aufsichtgesetze auf eine Gruppe sei
nur bei Gesellschaften anwendbar, nicht aber bei natürlichen
Personen. Zwischen den vorliegend involvierten Personen bestünden
weder gesellschaftliche noch vertragliche Verbindungen, wie sie bei
Gruppengesellschaften aufgrund der Beteiligungs- und Be-
herrschungsverhältnisse regelmässig vorlägen.
Diese Rüge ist unbegründet: Gemäss der Rechtsprechung des
Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts können auch
natürliche Personen Teil einer aufsichtsrechtlich als Einheit zu be-
handelnden Gruppe sein (vgl. etwa Urteil des BGer vom 16. Juni 2009
[2C_749/2008] E. 4; Urteile des BVGer vom 3. September 2008 [B-
6715/2007] E. 5, vom 20. März 2009 [B-8227/2007] E. 8.2 sowie vom
4. Dezember 2007 [B-2474/2007] E. 3.2). Es ist denn auch nicht ein-
sehbar und wird vom Beschwerdeführer ebenso wenig dargetan,
weshalb für natürliche Personen diesbezüglich eine andere Regelung
gelten sollte als für Gesellschaften. Würde man eine natürliche Person
von vornherein von der Gruppenbetrachtung ausschliessen, hiesse
dies, sie gegenüber einer ebenfalls in unbewilligte Finanzmarkt-
geschäfte involvierten Gesellschaft besser zu stellen, wofür kein
Grund besteht. Im Übrigen können auch zwischen mehreren natür-
lichen Personen oder zwischen einer natürlichen Person und einer
Gesellschaft ohne Weiteres vertragliche Verbindungen oder sonstige
Verflechtungen (finanzieller oder organisatorischer Art) vorliegen,
welche es rechtfertigen, sie aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu be-
trachten und zu beurteilen.
Die (aufsichtsrechtliche) Gruppenbetrachtung ist somit grundsätzlich
auch gegenüber natürlichen Personen zulässig.
5.2
5.2.1 Gemäss dem Ergebnis des Beweisverfahrens (vgl. vorne E. 3)
betreute der Beschwerdeführer - in arbeitsteiliger Weise zusammen
mit seinem Sohn - einen Stamm von ca. 74 Anlegern mit einem In-
Seite 27
B-7765/2008
vestitionsvolumen von insgesamt Fr. 19'902'889.-. Er nahm um-
fassende Aufgaben wahr: Er informierte potentielle Anleger über die
Anlagemöglichkeit, bereitete die Treuhandverträge vor, unterschrieb
diese als Vermittler, nahm Anlagegelder bar oder auf Konten lautend
auf seinen Namen entgegen, leitete das Geld weiter oder verrechnete
dieses mit Guthaben von anderen Kunden, zahlte Renditen aus, er-
stellte Abrechnungen und Belege und versandte Schreiben an die An-
leger.
Der Beschwerdeführer stand in ständigem Kontakt zu B.: Er stellte
diesem neue Kunden vor, überbrachte ihm die Treuhandverträge zur
Unterschrift und informierte ihn über Änderungen bezüglich be-
stehender Verträge. Jährlich fand ein längeres Gespräch zwischen B.,
dem Beschwerdeführer und Y. statt zum Zweck der Bestimmung bzw.
Mitteilung der jeweiligen Renditen der Kunden.
Es lag somit eine arbeitsteilige und koordinierte Tätigkeit zwischen
dem Beschwerdeführer und B. vor, mit dem Zweck der Gewinnung von
Kunden zur Entgegennahme von Publikumseinlagen und ihrer um-
fassenden Betreuung.
5.2.2 Die Tätigkeit des Beschwerdeführers trug massgebend dazu bei,
dass die B.-Gruppe ihre Ziele erreichte, d.h. das ständige Gewinnen
von neuen Anlegern und Anlagegeldern, ohne welche das Geschäfts-
system nicht funktionierte (vgl. Bericht der Untersuchungsbeauftragten
1 vom 30. Juni 2008, Akten p. H01 042). Seine Aktivitäten waren in
diesem Sinne darauf ausgerichtet, den Erfolg der B.-Gruppe zu er-
möglichen (Urteile des BVGer vom 5. Dezember 2007 [B-8228/2007]
E. 7.4 sowie vom 3. September 2008 [B-6715/2007] E. 6.2).
5.2.3 Der Beschwerdeführer war innerhalb der B.-Gruppe mit grosser
Autonomie tätig, wie die von ihm verfasste und (mit-)unterschriebene
Korrespondenz an die Anleger beweist. Die Vertrauensposition, die er
innehatte, zeigt sich auch in der Höhe der von ihm bezogenen
Provisionen und der Tatsache, dass diese von B. unsystematisch und
anscheinend ohne Kontrolle gewährt wurden.
Aufgrund der beschriebenen, weitgehend autonomen Handlungsweise
und der verantwortungsvollen Position des Beschwerdeführers inner-
halb der B.-Gruppe ist nicht davon auszugehen, dass er nur im
Rahmen einer untergeordneten Tätigkeit im Auftrag von B. handelte.
Sein Wirken ging, wie oben dargelegt, weit darüber hinaus und er-
Seite 28
B-7765/2008
öffnete ihm grossen Spielraum für selbständiges Handeln. Dieser
Schluss wird auch gestützt durch die von der Untersuchungsbeauf-
tragten 2 sichergestellten Visitenkarten lautend auf die B. & Partners
Ltd., auf welchen der Beschwerdeführer als "Executive Director" be-
zeichnet wird.
5.2.4 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, es bestünden - ausser
zu seinem Sohn - keine finanziellen Verflechtungen zwischen ihm und
den anderen Verfügungsadressaten und von einem gemeinsamen
Auftreten und gemeinsamen Handeln könne keine Rede sein, stösst er
demnach aus allen diesen Gründen ins Leere. Dies umso mehr, als für
die Annahme einer Gruppe nicht alle Gruppenmitglieder in nach
aussen hin erkennbarer Weise koordiniert auftreten müssen; genauso
wenig ist es begriffsnotwendig, dass zwischen allen Mitgliedern Ver-
bindungen und Verflechtungen bestehen (vgl. vorne E. 4.3).
Ausschlaggebend ist, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der
B.-Gruppe, wie dargelegt, genügend intensive und enge Verbindungen
bestanden, um ihn als Teil dieser Gruppe zu qualifizieren. Im Übrigen
arbeitete der Beschwerdeführer eng mit seinem Sohn zusammen; die
beiden bildeten im Rahmen ihrer Tätigkeit für die B.-Gruppe ein
eigentliches Arbeitsteam, dem eine wichtige und verantwortungsvolle
Funktion zukam.
5.2.5 Somit bestand zwischen dem Beschwerdeführer und der B.-
Gruppe eine enge wirtschaftliche und organisatorische Verflechtung.
Der Beschwerdeführer bildet in Bezug auf die gewerbsmässige Ent-
gegennahme von Publikumseinlagen zusammen mit der B.-Gruppe
eine wirtschaftliche Einheit, die aufsichtsrechtlich als Gesamtheit be-
trachtet werden muss. Die Vorinstanz hat demnach seine Gruppen-
zugehörigkeit zu Recht bejaht. Aus diesem Grund ist es auch un-
erheblich, dass er nicht in seinem eigenen Namen Publikumseinlagen
entgegengenommen hat und weder Organstellung in Unternehmen der
B.-Gruppe gehabt noch Vollmachten für deren Konten besessen hat.
6.
Es ist ferner zu prüfen, ob die Tätigkeit des Beschwerdeführers in
gewerbsmässiger Art erfolgte (Art. 1 Abs. 2 Satz 1 BankG, Art. 3a Abs.
2 BankV).
Der Beschwerdeführer hat als Teil der B.-Gruppe dazu beigetragen,
dass diese Publikumseinlagen von Hunderten von Anlegern entgegen
nehmen und halten konnte. Wie oben dargestellt, betreute der Be-
Seite 29
B-7765/2008
schwerdeführer - zusammen mit seinem Sohn - einen grossen Stamm
von 74 Anlegern mit Einlagen in 20facher Millionenhöhe. Die in Art. 3a
Abs. 2 BankV festgelegte Zahl von 20 Publikumseinlagen, bei deren
Erreichen eine Gewerbsmässigkeit vorliegt, ist demnach bei weitem
überschritten.
Der Beschwerdeführer erzielte mit seinen Aktivitäten im Rahmen der
B.-Gruppe bis zum Jahr 2007 (Provisions-)Einnahmen von mindestens
1.7 Mio Franken.
Die Tätigkeit des Beschwerdeführers, welcher er im Rahmen der B.-
Gruppe und als Teil dieser nachging, erfolgte somit in gewerbs-
mässiger Art.
7.
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass der
Beschwerdeführer ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumsein-
lagen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz ver-
stossen habe.
8.
In der angefochtenen Verfügung stellte die Vorinstanz fest, dass der
Beschwerdeführer eine kollektive Kapitalanlage öffentlich anbietet und
vertreibt, ohne über die notwendigen diesbezüglichen Bewilligungen
zu verfügen, und dass er damit gegen das Kollektivanlagengesetz
verstösst (Dispositiv Ziff. 2).
Der Beschwerdeführer beantragt, diese Feststellung sei aufzuheben.
Er bestreitet diesbezüglich nicht, dass es sich beim M. Fund um eine
ausländische kollektive Kapitalanlage handelt (vgl. E. 3.1.7). Er macht
vielmehr geltend, er habe nie Kundengespräche geführt und den An-
legern auch nicht die Anlagemöglichkeit in den M. Fund erläutert. Er
habe nie öffentlich Werbung für den M. Fund betrieben.
Im Folgenden ist somit zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer An-
teile des M. Fund öffentlich angeboten und/oder vertrieben hat.
8.1 Wer öffentlich Anteile einer kollektiven Kapitalanlage anbietet oder
vertreibt, bedarf dazu einer Bewilligung der Vorinstanz (Art. 19 Abs. 1
KAG).
Seite 30
B-7765/2008
Ausländische kollektive Kapitalanlagen, für die in oder von der
Schweiz aus öffentlich geworben wird, sind, unabhängig von ihrer
Rechtsform, den einschlägigen Bestimmungen dieses Gesetzes (Art.
119 ff.) unterstellt (Art. 2 Abs. 4 KAG).
Werden ausländische kollektive Kapitalanlagen in oder von der
Schweiz aus öffentlich vertrieben, so bedürfen deren massgebende
Dokumente wie Verkaufsprospekt, Statuten oder Fondsvertrag der
Genehmigung der FINMA (Art. 120 Abs. 1 KAG).
Der Begriff der öffentlichen Werbung dient demnach als Unter-
stellungskriterium für Vertriebsträger (Art. 19 KAG) und ausländische
Kapitalanlagen (Art. 2 Abs. 4 und Art. 120 Abs. 1 KAG).
Als öffentliche Werbung im Sinne dieses Gesetzes gilt jede Werbung,
die sich an das Publikum richtet. Nicht als Werbung zu qualifizieren ist
namentlich die von beaufsichtigten Finanzintermediären erstellte
Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwerten. Die Werbung gilt
als nicht öffentlich, wenn sie sich ausschliesslich an qualifizierte An-
leger gemäss Artikel 10 Absatz 3 KAG richtet (Art. 3 KAG). Dieser
Artikel gilt ebenfalls für das öffentliche Anbieten oder Vertreiben von
Anteilen von kollektiven Kapitalanlagen durch Vertriebsträger gemäss
Artikel 19 KAG (Art. 3 Abs. 3 der Kollektivanlagenverordnung vom 22.
November 2006 [KKV, SR 951.311]).
Als qualifizierte Anlegerinnen und Anleger im Sinne dieses Gesetzes
gelten namentlich: a. beaufsichtigte Finanzintermediäre wie Banken,
Effektenhändler und Fondsleitungen; b. beaufsichtigte Versicherungs-
einrichtungen; c. öffentlich-rechtliche Körperschaften und Vorsorge-
einrichtungen mit professioneller Tresorerie; d. Unternehmen mit
professioneller Tresorerie; e. vermögende Privatpersonen; f. An-
legerinnen und Anleger, die mit einem Finanzintermediär gemäss
Buchstabe a einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag ab-
geschlossen haben. Der Bundesrat kann weitere Anlegerkategorien
als qualifiziert bezeichnen (Art. 10 Abs. 3 und 4 KAG).
8.2 Vorliegend geht aus den Akten hervor, dass 14 Personen mit
einem Bankdepot bei der Bank Z. und einem Investitionsvolumen von
total rund Fr. 6 Mio. am M. Fund beteiligt sind. Unter den Investoren
sind der Beschwerdeführer und sein Sohn, B./B. Partner sowie ein
Kunde von B., die Schwester und einige weitere Verwandte bzw. Be-
kannte des Beschwerdeführers und seines Sohnes, schliesslich die
Seite 31
B-7765/2008
Firma G. und Herr K. Zudem investierte eine Person, die dem Be-
schwerdeführer und seinem Sohn nicht bekannt ist (vgl. Unter-
suchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 19 ff., Akten p. J00 033
ff.).
In der Befragung vom 4. Juli 2008 (vgl. Befragungsprotokoll S. 2, Bei-
lagenkonvolut 2 zum Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008)
sowie in der Schlussbefragung vom 13. Oktober 2008 (Befragungs-
protokoll S. 2 und 11, Beilagenkonvolut 2 zum Untersuchungsbericht
2) führte der Sohn des Beschwerdeführers aus, der Beschwerdeführer
habe den meisten Kunden das Produkt erklärt. Er (Y.) habe die Firma
G. und Herrn K. mündlich über den Fund informiert. Der Kontakt zu G.
sei über deren Revisor entstanden. Die Firma sei mit dem ursprüng-
lichen Investment nicht glücklich gewesen. Zunächst habe sie einen
Treuhandvertrag mit B. aushandeln wollen. Er (Y.) und sein Vater
hätten G. und Herrn K. dann über ihren Plan, den Fund zu gründen,
informiert, worauf sich G. dafür entschieden habe.
Gemäss dem Untersuchungsbericht 2 (S. 20, Akten p. J00 032, mit
Verweis auf Beilage 17 zum Untersuchungsbericht) waren gewisse
Angaben zur Struktur des M. Fund (Valorennummer), namentlich zum
Domizil und zur Angabe der Fondsleitung und Depotbank, für Be-
rechtigte auf Telekurs abrufbar (vgl. auch S. 11, Ziff. 33 der an-
gefochtenen Verfügung).
8.3 Werbung liegt dann vor, wenn eine Tätigkeit darauf abzielt, direkt
oder indirekt auf eine kollektive Kapitalanlage aufmerksam zu machen
und diese abzusetzen und zu vertreiben (RENÉ BÖSCH, in:
Watter/Vogt/Bösch/Rayroux/Winzeler, Basler Kommentar zum
Kollektivanlagengesetz, Basel 2009, N. 12 zu Art. 3 KAG).
Der Beschwerdeführer hat – zusammen mit seinem Sohn - die Firma
G. sowie Herrn K. über den M. Fund informiert und als Kunden ge-
wonnen. In diesem Sinne hat er Werbung für den Fund betrieben.
Im Weitern hat der Beschwerdeführer auch bei jenen Anlegern, welche
seine Bekannten oder Verwandten sind, für den M. Fund geworben. Es
ist nämlich - wie auch die Vorinstanz zu Recht ausführt - höchst un-
wahrscheinlich und wurde vom Beschwerdeführer auch in keiner
Weise dargetan, dass diese Personen durch reinen Zufall und ohne
vorherige Information durch ihn oder seinen Sohn in den M. Fund zu
investieren begannen.
Seite 32
B-7765/2008
Das Kriterium der Werbung ist somit erfüllt.
8.4 Es fragt sich weiter, ob das Kriterium der Öffentlichkeit zu bejahen
ist bzw. ob die Werbung, welche der Beschwerdeführer für den M.
Fund betrieb, sich an das "Publikum" richtete (Art. 3 KAG).
8.4.1 Die Vorinstanz bejaht diese Frage. Sie verweist hierzu auf ihr
Rundschreiben (FINMA-RS 2008/8 Ziff. 9, entspricht EBK-RS 03/1),
wonach jede Werbung, welche sich nicht ausschliesslich an quali-
fizierte Anleger gemäss Art. 10 Abs. 3 und 4 KAG richte, als öffentlich
gelte.
Beim Rundschreiben der Vorinstanz handelt es sich um eine Ver-
waltungsverordnung. Verwaltungsverordnungen statuieren im Gegen-
satz zu Rechtsverordnungen keine neuen Rechte und Pflichten für
Private, sind aber insofern von Bedeutung, als sie Gewähr für eine
einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis - insbesondere im
Ermessensbereich der Behörde – bieten.
Das Bundesverwaltungsgericht ist als verwaltungsunabhängige
Instanz (Art. 2 VGG) an Verwaltungsverordnungen nicht gebunden,
sondern bei deren Anwendung frei. Sofern Verwaltungsverordnungen
aber eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung
der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen, werden sie
von den Gerichten bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt (BVGE
2008/22 E. 3.1.1, mit weiteren Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff., TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.,
§ 14 Rz. 10 f., § 41 Rz. 11 ff.).
8.4.2 Der von der Vorinstanz in ihrem Rundschreiben vertretenen
Auslegung des Begriffs der öffentlichen Werbung wird in der Literatur
zum Teil widersprochen.
Im Basler Kommentar zum Kollektivanlagengesetz (RENÉ BÖSCH, a. a.
O., N. 22 f. zu Art. 3 KAG) wird diesbezüglich ausgeführt, die Aus-
legung der Vorinstanz widerspreche dem Gesetzeswortlaut und der
Gesetzessystematik. Aus dem in Art. 3 Abs. 1 genannten Grundsatz
"als öffentliche Werbung im Sinne dieses Gesetzes gilt jede Werbung,
die sich an das Publikum richtet" lasse sich ableiten, dass Werbung,
die sich an einen eng umschriebenen Personenkreis richte, nicht
öffentlich sei (gleicher Meinung: MATTHIAS COURVOISIER, in: Baker & Mc
Seite 33
B-7765/2008
Kenzie Zürich [Hrsg.], Recht der kollektiven Kapitalanlagen, Bern
2007, C.5., S. 28, sowie PHILIPPE WEBER, The Offering of Foreign
Securities in Switzerland, in: Thomas U. Reutter/Thomas Werlen
[Hrsg.], Kapitalmarkttransaktionen III, Zürich 2008, S. 9 f.). Nach der
Gesetzessystematik statuiere Art. 3 Satz 1 KAG einen Grundsatz, von
welchem in den Sätzen 2 und 3 Ausnahmen gemacht würden. Wenn
die von der Vorinstanz im Rundschreiben vertretene Auffassung
stimmen würde, hätte es des ersten, den Grundsatz aufstellenden
Satzes gar nicht bedurft.
Auch in der Botschaft vom 23. September 2005 zum Bundesgesetz
über die kollektiven Kapitalanlagen (BBl 2005 6438) wird festgehalten,
als öffentliche Werbung gelte, ohne Rücksicht auf die Form, jede
Werbung, die sich nicht an einen eng umschriebenen Kreis von
Personen richte.
8.4.3 Die Auslegung der Vorinstanz, wonach jede Werbung, welche
sich nicht ausschliesslich an qualifizierte Anleger richtet, als öffentlich
zu betrachten ist, erweist sich als zu pauschal. Hätte der Gesetzgeber
eine solche Rechtsfolge gewollt, so hätte er dies ausdrücklich so fest-
legen müssen. Der Begriff "Publikum" in Art. 3 Satz 1 KAG deutet auf
eine grössere Zahl von Adressaten hin. Anhand des Umkehrschlusses
kann daraus abgeleitet werden, dass Werbung, die sich an eine
Person oder an wenige Personen richtet, nicht als "öffentliche
Werbung" qualifiziert werden kann. Das Vorliegen von öffentlicher
Werbung ist daher nur zu bejahen, wenn sich die Werbung nicht an
einen eng umschriebenen Kreis von Personen richtet.
8.4.4 Ein eng begrenzter Personenkreis liegt nach herrschender Lehre
und nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn
einerseits das Publikum bestimmt ist (z.B. aufgrund vorbestehender
Beziehungen), und anderseits dieses auch zahlenmässig klein ist (vgl.
z.B. BGE 107 Ib 358 E. 3b/bb; vgl. MATTHIAS KUSTER, Zum Begriff der
Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit im Kapitalmarktrecht, in: SZW
1997 S. 15 f.). Der Begriff der Öffentlichkeit beinhaltet daher ein
qualitatives und ein quantitatives Element.
Diese Auslegung entsprach offenbar auch der Praxis der Vorinstanz
zum Anlagefondsgesetz vom 18. März 1994 (AS 1994 2523), wurde
doch im Rundschreiben der EBK "Öffentliche Werbung im Sinne der
Anlagefondsgesetzgebung" (frühere Fassung des EBK-RS 03/1, Rz. 8)
festgehalten, zur Abklärung der Frage, ob öffentliche Werbung vor-
Seite 34
B-7765/2008
liege, sei ein quantitatives und ein qualitatives Element zu prüfen (vgl.
hierzu auch: FRANZ HASENBÖHLER [Hrsg.], Recht der kollektiven Kapital-
anlagen unter Berücksichtigung steuerrechtlicher Aspekte,
Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 121 f.).
Das qualitative Element steht im Zusammenhang mit dem Schutz-
zweck des KAG, dem Anlegerschutz. Das KAG gestaltet den Anleger-
schutz je nach Schutzbedürftigkeit der Anleger differenziert aus und
stuft diesen ab. Aufgrund eines besonderen Verhältnisses zwischen
Werbendem und Beworbenem, z.B. eines Vertrauensverhältnisses,
kann das Schutzbedürfnis beim Beworbenen so vermindert sein, dass
sich aus Gründen des Anlegerschutzes eine Unterstellung unter das
KAG nicht rechtfertigt. Eine besondere Beziehung kann sich aber auch
aufgrund der Nähe des Anlegers zum Produkt ergeben. Im Zweifelsfall
hat der Anbieter den Bestand einer solchen qualifizierten Beziehung
nachzuweisen (vgl. BÖSCH, a. a. O., N. 6 ff., insbes. N. 6, 8, 22 f., 26-30
zu Art. 3 KAG; vgl. auch BEAT D. SPECK, Privatplatzierungen im
Schweizerischen Primärkapitalmarktrecht, Diss. 2006, S. 87 f.).
In quantitativer Hinsicht besteht keine festgesetzte numerische Frei-
grenze von Beworbenen, damit eine Werbung nicht als öffentlich gilt.
Aufgrund des Begriffes "Publikum" ist jedoch eine Werbung, die sich
nur an einen oder ganz wenige potentielle Anleger richtet, nicht als
öffentlich zu qualifizieren (vgl. BÖSCH, a.a.O., N. 32 zu Art. 3 KAG).
8.4.5 Die Frage, ob für eine kollektive Kapitalanlage öffentlich ge-
worben wurde, ist im Einzelfall auf Grund der jeweiligen Umstände und
der vorstehend (E. 8.4.4) genannten Elemente zu prüfen.
Am M. Fund beteiligen sich, neben dem Beschwerdeführer, seinem
Sohn und B., wie erwähnt, 11 weitere Investoren. Der Beschwerde-
führer macht nicht geltend und es wird auch aus den Akten nicht er-
sichtlich, dass es sich bei diesen Anlegern ausschliesslich um quali-
fizierte Anleger nach Art. 10 Abs. 3 KAG handelt.
Indessen war einer der Investoren dem Beschwerdeführer bzw. seinem
Sohn gar nicht bekannt; ein weiterer habe sich nach Aussagen von Y.
erst nach dem Tod von B. bei ihm gemeldet und erklärt, dass er In-
vestor sei (vgl. Schlussbefragung von Y. vom 13. Oktober 2008, S. 3
oben). Es ist daher nicht davon auszugehen, dass der Beschwerde-
führer gegenüber diesen beiden Personen Werbung betrieben hat.
Seite 35
B-7765/2008
Die übrigen Anleger in den M. Fund sind zum grossen Teil Verwandte
oder Bekannte des Beschwerdeführers und seines Sohnes. Sie stehen
in einer besonderen Beziehung zum Beschwerdeführer, weshalb in
qualitativer Hinsicht von einem eng begrenzten Personenkreis ge-
sprochen werden kann (vgl. SPECK, a. a. O., S. 88 oben).
In zwei (mit einander verbundenen) Fällen fand ein eigentliches
Informations- bzw. Beratungsgespräch mit einer "aussenstehenden"
Person bzw. Firma (G. und Herr K.) über die Anlagemöglichkeit in den
M. Fund statt. Dieses Gespräch ergab sich indessen nach den un-
widerlegten Aussagen des Beschwerdeführers eher zufällig, da die
Firma G. mit ihrem ursprünglichen Investment nicht zufrieden gewesen
sei und im Rahmen der Abklärungen betreffend eine Investition in die
B.-Gruppe sich für den M. Fund zu interessieren begonnen habe. Herr
K. sei über einen Freund oder Familienangehörigen, der bei der Firma
G. arbeite, zum M. Fund gestossen. Ein Informationsgespräch gegen-
über einem bzw. zwei Interessenten, reicht im Übrigen bereits in
quantitativer Hinsicht nicht aus, um die Werbung als öffentlich bzw. "an
das Publikum gerichtet" zu qualifizieren.
Insofern ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer lediglich
gegenüber einem in - qualitativer wie auch quantitativer Hinsicht - eng
begrenzten Personenkreis Werbung betrieben hat. Das Kriterium der
öffentlichen Werbung ist daher nicht erfüllt.
8.4.6 Anzumerken bleibt, dass auch durch die Publikation einiger An-
gaben über den M. Fund im Teletext (vgl. E. 8.2) das Kriterium der
öffentlichen Werbung vorliegend nicht erfüllt wird. Denn zum einen
wurden weder eigentliche Kontaktdaten (Telefonnummer,
[Mail-]Adresse) veröffentlicht, noch ist der Informationsgehalt der
übrigen publizierten Angaben hoch genug, als dass ein potentieller
Anleger ohne grossen Aufwand eine Zeichnung oder einen Erwerb von
Fondsanteilen hätte vornehmen können (Art. 3 Satz 2 KAG, Art. 3 Abs.
2 KKV; vgl. BÖSCH, a.a.O., N. 18 f. zu Art. 3 KAG; COURVOISIER, a.a.O., S.
27 f.). Zum anderen wird mit der Publikation auf Telekurs - anders als
bei Veröffentlichung in einer Zeitung - von vornherein nur ein be-
schränkter Kreis von professionellen Anlegern erreicht (vgl. EBK-JB
1996 S. 53 f.).
8.5 Somit hat die Vorinstanz zu Unrecht festgestellt, der Beschwerde-
führer habe öffentlich Anteile einer kollektiven Kapitalanlage an-
Seite 36
B-7765/2008
geboten und damit gegen das Kollektivanlagengesetz verstossen.
Dispositiv Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung ist daher aufzuheben.
9.
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer schliesslich vor, dass er
gewerbsmässig eine Effektenhändlertätigkeit ausübe und damit gegen
das Börsengesetz verstosse (Dispositiv Ziff. 3 der angefochtenen Ver-
fügung). In Dispositiv Ziffer 4 hält sie des Weiteren fest, die vier be-
stehenden Unterkonten und Unterdepots bei der Bank Z. seien innert
30 Tagen ab Rechtskraft dieser Verfügung aufzuheben und die Gut-
haben an die wirtschaftlich Berechtigten zurückzuführen.
Der Beschwerdeführer habe für vier Anleger ein Unterkonto bzw. ein
Unterdepot lautend auf seinen Namen zu seinem Konto und Depot
eröffnet. Für diese Anleger habe er über diese Unterkonten bzw.
Unterdepots Anteile des M. Fund erworben. Die Anleger seien mit dem
Argument gewonnen worden, durch das System mit Unterkonten und
Unterdepots würden sie Depotgebühren sparen bzw. seien sie nicht an
die Vorgaben der Bank betreffend Minimaleinlagen bei Konten-
eröffnungen gebunden. Dies und der Umstand, dass der M. Fund als
Alternative zur Anlage in Unternehmen der B.-Gruppe gedient habe
und dass bei drei dieser Unterkonten und Unterdepots keine zusätz-
lichen Mittel in den Fund investiert, sondern lediglich Positionen der A.
Fund Ltd. in solche des Fund gewechselt worden seien, stellten ein
Indiz für die Absicht des Beschwerdeführers dar, gegebenenfalls für
weitere Anleger Unterkonten und Unterdepots zu seinem Konto zu
eröffnen. Damit habe er gewerbsmässig gehandelt und sei als
Kundenhändler in Sinne der Börsenverordnung tätig. Nicht massgeb-
lich sei weiter, dass die vier Anleger Familienangehörige oder nahe-
stehende Dritte seien.
Der Beschwerdeführer bestreitet, als Kundenhändler gewerbsmässig
in eigenem Namen für Rechnung von Kunden mit Effekten gehandelt
zu haben. Er habe die vier Unterkonten eröffnet, weil die Eröffnung
von eigenen Konten bei der Bank für die betroffenen vier Personen
nicht möglich gewesen wäre. Er habe keine Verwaltungshandlungen
für diese Konten vorgenommen und auch kein Geld davon erhalten. Es
sei auch nicht beabsichtigt gewesen, Erträge zu generieren. Er habe
bezüglich der Unterkonten gar nie mit Effekten gehandelt, weder
solche erworben noch verkauft. Die Handelstätigkeit und die Trans-
aktionen auf diesen Unterkonten bzw. -depots sei ausschliesslich von
Seite 37
B-7765/2008
der Bank Z. abgewickelt worden. Die Unterkonten seien durch die Be-
zeichnung und die offen gelegten wirtschaftlich Berechtigten gegen-
über der Bank klar von seinem eigenen Depot getrennt. Daher er-
übrige sich auch die Prüfung der Gewerbsmässigkeit, welche ohnehin
nicht gegeben wäre. Weil der Beschwerdeführer keinen gewerbs-
mässigen Effektenhandel betrieben habe, seien bezüglich der Unter-
konten und -depots aufsichtsrechtliche Massnahmen weder erforder-
lich noch zulässig. Die Anordnung der Auflösung der Unterkonten und
-depots verletze somit Bundesrecht und sei aufzuheben.
9.1 Wer als Effektenhändler tätig werden will, bedarf einer Bewilligung
der Vorinstanz (Art. 10 Abs. 1 BEHG).
Effektenhändler sind natürliche und juristische Personen und
Personengesellschaften, die gewerbsmässig für eigene Rechnung
zum kurzfristigen Wiederverkauf oder für Rechnung Dritter Effekten
auf dem Sekundärmarkt kaufen und verkaufen, auf dem Primärmarkt
öffentlich anbieten oder selbst Derivate schaffen und öffentlich an-
bieten (Art. 2 Bst. d BEHG).
Kundenhändler sind Effektenhändler, die gewerbsmässig in eigenem
Namen für Rechnung von Kunden mit Effekten handeln und:
a. selber oder bei Dritten für diese Kunden Konten zur Abwicklung des
Effektenhandels führen; oder
b. Effekten dieser Kunden bei sich oder in eigenem Namen bei Dritten
aufbewahren (Art. 3 Abs. 5 der Börsenverordnung vom 2. Dezember
1996 [BEHV, SR 954.11]).
Im Unterschied zu Eigenhändlern, Emissionshäusern und
Derivathäusern sind Kundenhändler auch dann Effektenhändler im
Sinne des Gesetzes, wenn sie nicht hauptsächlich im Finanzbereich
tätig sind (Art. 2 Abs. 1 und 2 BEHV).
9.2 Im Rundschreiben der Vorinstanz "Erläuterungen zum Begriff
Effektenhändler" (EBK-RS 98/2, entspricht FINMA Rundschreiben
2008/5, Rz. 50 und 51) wird ausgeführt, der Kundenhändler trete
gegenüber Dritten (Banken, Effektenhändlern, Brokern, Börsen etc.) in
eigenem Namen auf, das wirtschaftliche Risiko der von ihm getätigten
oder in Auftrag gegebenen Effektengeschäfte trage jedoch sein Kunde.
Der Kundenhändler handle insbesondere auch in eigenem Namen,
wenn er bei Dritten für jeden seiner Kunden je einzeln ein Konto oder
Depot ("comptes miroirs") führe. Kundenhändler sei ebenfalls, wer
Seite 38
B-7765/2008
über sein eigenes Konto oder Depot gestützt auf entsprechende Voll-
machten Effekten für Kunden kaufe oder verkaufe.
Die Anforderungen der Kontoführung oder Aufbewahrung von Effekten
seien erfüllt, wenn der Kundenhändler und sein Kunde einen Depotver-
trag, einen Kontovertrag oder einen Treuhandvertrag abgeschlossen
hätten und der Kundenhändler dadurch Aufbewahrer oder treu-
händerischer Eigentümer der entsprechenden Vermögenswerte werde
bzw. aufgrund der tatsächlichen Tätigkeit eine entsprechende Rechts-
lage gegeben sei. Gestützt auf diese vertraglichen bzw. tatsächlichen
Beziehungen führe der Kundenhändler selber oder bei Dritten für den
Kunden Konten oder bewahre für diesen Effekten selber oder bei
Dritten auf.
9.3 Der Begriff der Gewerbsmässigkeit wird im BEHG nicht definiert
(vgl. zum Ganzen: KUSTER, a.a.O., S. 14).
Hinsichtlich der Betätigung als Bank bestimmt Art. 3a Abs. 2 der
Bankenverordnung, dass gewerbsmässig im Sinne des Gesetzes
handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegen nimmt
(vgl. E. 4.2 hiervor).
Die Botschaft des Bundesrates vom 24. Februar 1993 zum Börsen-
gesetz verweist auf die handelsregisterrechtliche Definition des
Gewerbes, wonach unter Gewerbe eine selbständige, auf dauernden
Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit zu verstehen ist (Art. 2 Bst.
b der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV, SR
221.411]). Der nur gelegentliche Handel mit Effekten könne somit nicht
als gewerbsmässig gelten (BBl 1993 I 1396 f.; vgl. PHILIPPE A. HUBER, in:
Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Börsen-
gesetz, Basel 2007, N. 21 ff. zu Art. 2 Bst. d).
In EBK-RS 98/2 wird ebenfalls auf die Handelsregisterverordnung
verwiesen und festgehalten, Gewerbsmässigkeit bedeute, dass das
Effektengeschäft eine selbständige und unabhängige wirtschaftliche
Tätigkeit darstellt, die darauf ausgerichtet ist, regelmässige Erträge zu
erzielen (Rz. 12). Für Kundenhändler sei ein zusätzliches Kriterium
anwendbar, er handle dann gewerbsmässig, wenn er direkt oder in-
direkt für mehr als 20 Kunden Konten führe oder Effekten aufbewahre
(Rz 13. und Rz. 49). Dieses Kriterium besteht, um Kohärenz mit der
Bankengesetzgebung zu gewährleisten (PHILIPPE A. HUBER, a.a.O., N. 54
zu Art. 2 Bst. d BEHG).
Seite 39
B-7765/2008
9.4 Vorliegend ist erstellt, dass der Beschwerdeführer für vier Anleger
die Anteile des Fund über ein Unterkonto und Unterdepot zu seinem
Konto und Depot erworben hat, welches für jeden dieser vier Anleger
eröffnet wurde und auf seinen Namen lautete. Über diese Unterkonten
und Unterdepots wurden auch Anteile der (inzwischen liquidierten) A.
Fund Ltd. verkauft. Bei drei dieser vier Unterkonten wurden keine zu-
sätzlichen Mittel in den Fund investiert, sondern es wurde lediglich von
Positionen der A. Fund Ltd. in solche des M. Fund gewechselt (vgl.
Beilage 19 zum Untersuchungsbericht 2).
Gemäss den Aussagen von Y. wurden die Unterkonten und Unter-
depots von seinem Vater deshalb organisiert, um die erheblichen
Kontoführungskosten der Bank Z. einzusparen bzw. um nicht an die
Vorgaben der Bank betreffend Minimaleinlagen bei Konteneröffnungen
gebunden zu sein. Bei den wirtschaftlich Berechtigten an den Unter-
konten und -depots handelt es sich um die Tochter des Beschwerde-
führers, sein Patenkind, eine langjährige Bekannte der Familie und
eine nicht nahestehende Person, welche dem Beschwerdeführer von
einem Bekannten vorgestellt worden sei.
9.5 Der Beschwerdeführer betätigte sich, indem er für Rechnung von
Kunden in eigenem Namen Anteile des A. Fund Ltd. verkauft sowie
Anteile des M. Fund gekauft und zu diesem Zweck für diese Personen
Konten bei der Bank Z. geführt hat, als Kundenhändler (Art. 2 Bst. d
BEHG sowie Art. 3 Abs. 5 BEHV).
Der Beschwerdeführer hat indessen nur für vier Personen Konten ge-
führt bzw. Effekten aufbewahrt, womit die für das Bejahen der
Gewerbsmässigkeit erforderliche Anzahl von 20 Kunden bei Weitem
nicht erreicht ist (vgl. E. 9.3 hiervor).
Die Vorinstanz bejaht die Gewerbsmässigkeit des Effektenhandels
anhand von Vermutungen, die sich vorliegend nicht nachweisen
lassen. So ist nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer beabsichtigte,
zusätzliche Unterkonten und Unterdepots zu eröffnen und anhand
dieser für Rechnung von weiteren Personen Effektenhandel zu be-
treiben. Als Indiz gegen diese Vermutung lässt sich immerhin an-
führen, dass drei der vier wirtschaftlich Berechtigten an den be-
stehenden Unterkonten und Unterdepots Verwandte und (enge) Be-
kannte des Beschwerdeführers sind, der Beschwerdeführer die
Möglichkeit des Anlegens von Unterkonten somit nicht gegenüber
Unbekannten oder einer Mehrzahl von Personen angeboten hat. Die
Seite 40
B-7765/2008
Vorinstanz hat auch in keiner Weise dargelegt, inwiefern es sich bei
dem vom Beschwerdeführer betriebenen Effektenhandel um eine
selbständige und unabhängige wirtschaftliche Tätigkeit handelt, die
darauf ausgerichtet ist, regelmässige Erträge zu erzielen. Der Be-
schwerdeführer bestreitet, dass er überhaupt Einkünfte bzw. Erträge
aus der Tätigkeit im Zusammenhang mit den vier Unterkonten
generiert hat. Hierzu wird von den Untersuchungsbeauftragten in einer
internen Mitteilung (Beilage 28 S. 3 zum Untersuchungsbericht 2)
festgehalten, bezüglich der Unterkonten und -depots könne aufgrund
mangelnder Nachweise bzw. Belege und Buchungstexte keine Aus-
sage über das Einbehalten bzw. eine allfällige Privatverwendung von
Kundengeldern gemacht werden; das Provisionierungssystem und die
Entlöhnung seien unklar.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nur für vier Personen
Effektenhandel betrieben hat und hinreichende Indizien fehlen, welche
auf eine geplante Ausweitung dieses engen, überwiegend privaten
Kundenkreises hindeuten, führt zum Schluss, dass das Kriterium der
Gewerbsmässigkeit zu verneinen ist.
Die Feststellung der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
(Dispositiv Ziffer 3), der Beschwerdeführer habe gewerbsmässig eine
Effektenhändlertätigkeit ausgeführt, ist somit aufzuheben. Desgleichen
ist Dispositiv Ziffer 4 der Verfügung vom 29. Oktober 2008 aufzuheben,
welche eine Auflösung der betroffenen vier Unterkonten und Unter-
depots anordnet.
10.
Der Beschwerdeführer beantragt, die angefochtene Verfügung sei
bezüglich der Kosten der Untersuchungsbeauftragten 2 aufzuheben.
Da bereits die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten 2 rechts-
widrig erfolgt sei, könnten dem Beschwerdeführer auch deren Kosten
nicht auferlegt werden. Auch die solidarische Haftung sei nicht zu-
lässig, zumal der Beschwerdeführer mit den anderen Verfügungs-
adressaten keine Gruppe bilde.
10.1 Im Zusammenhang mit der Rüge bezüglich der Höhe der Unter-
suchungskosten ist zunächst vorfrageweise abzuklären, ob die Ein-
setzung der Untersuchungsbeauftragten 2 rechtmässig und ver-
hältnismässig war.
Seite 41
B-7765/2008
Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich insbesondere geltend,
bereits die Abklärungen der Untersuchungsbeauftragten 1 hätten klar
aufgezeigt, dass keine Vermögenswerte von Anlegern der B.-Gruppe
beim Beschwerdeführer sicherzustellen seien. Mit dem Tod von B. sei
seine Tätigkeit für die B.-Gruppe vollständig eingestellt worden. Bereits
seit Februar 2008 hätten der Beschwerdeinstanz andere, weniger
eingreifende Massnahmen zur Klärung des Sachverhalts wie die Be-
fragung des Beschwerdeführers und die Einforderung von Unterlagen
zur Verfügung gestanden. Es habe keine Kollusionsgefahr zwischen
den Verfügungsadressaten der superprovisorischen Verfügung be-
standen, da der Sachverhalt zum Zeitpunkt des Erlasses dieser Ver-
fügung bereits während sieben Monaten ermittelt worden sei.
10.1.1 Nach Art. 23quater BankG (vgl. AS 1971 816) kann die Vorinstanz
eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, einen
aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr an-
geordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Unter-
suchungsbeauftragter). Die Berichterstattung des Untersuchungs-
beauftragten hat keinen zwingenden Charakter; hoheitlich ent-
scheidende Behörde ist und bleibt die Vorinstanz. Die abschliessende
Würdigung bzw. Bewertung des von den Untersuchungsbeauftragten
zusammengetragenen Materials obliegt der Aufsichtsbehörde (BGE
130 II 351 E. 3.3.2). Die Kosten für die Dienstleistungen des Unter-
suchungsbeauftragten gehen zu Lasten des betroffenen Institutes
resp. der betroffenen Gesellschaft oder Person, welche auf Anordnung
der Vorinstanz einen Kostenvorschuss zu leisten hat (THOMAS
POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Watter/ Vogt/Bauer/Winzeler, Basler
Kommentar zum Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005, N. 14 ff.
zu Art. 23quater; DIETER ZOBL, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum
schweizerischen Bankengesetz, Zürich 2005, N. 35 ff. zu Art. 23quater;
Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und
Sparkassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8074 f.)
Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten ist nicht er-
forderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststünde;
es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive
Anhaltspunkte bestehen, wobei sich der Sachverhalt nur durch eine
Kontrolle vor Ort abschliessend klären lässt. Der zu beseitigende
Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es zu
bereinigen gilt (BGE 130 II 351 E. 2.2, BGE 126 II 111 E. 4c).
Seite 42
B-7765/2008
10.1.2 Zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 1. Juli 2008 wie
auch der Verfügung vom 19. August 2008 bestand der dringende Ver-
dacht, dass der Beschwerdeführer ohne Bewilligung Publikumsein-
lagen entgegen genommen hatte. Dieser Verdacht hat sich, wie vor-
stehend aufgezeigt wurde, bestätigt.
Die Untersuchungsbeauftragte 1 hatte die Aufgabe, die Geschäfts-
tätigkeit der B.-Gruppe abzuklären und darüber einen Bericht zu er-
statten. Die Untersuchung ergab, dass die Anleger- und Gläubiger-
interessen massiv gefährdet waren, da die B.-Gruppe nur noch über
Aktiven von etwas mehr als einem Viertel des Betrags verfügte,
welchen die Anleger insgesamt investiert hatten (vgl. Untersuchungs-
bericht 1 vom 30. Juni 2008 S. 44 ff., Akten p. H01 008 ff.).
Im Rahmen ihrer Untersuchung stiess die Untersuchungsbeauftragte 1
auf die Namen von Vermittlern, zu denen sie erste Informationen
sammelte. So führte sie in den "Ergebnissen der Kontenanalyse", S. 3
(Beilage 35 zum Untersuchungsbericht 1) an, auf dem Konto bei der
Kantonalbank des Kantons D. lautend auf den Beschwerdeführer und
seinen Sohn seien in den Jahren 2006 und 2007 Gutschriften in der
Höhe von rund Fr. 4.65 Mio. eingegangen. Diesen Gutschriften
stünden Belastungen von ca. Fr. 4.4 Mio. gegenüber. Um die jeweiligen
Empfänger dieser Zahlungen zu identifizieren, müssten jeweils die
einzelnen Buchungsbelege eingesehen werden.
Die Rolle der jeweiligen Vermittler und die Detailanalyse ihrer Tätigkeit
war nicht Bestandteil des Auftrags der Untersuchungsbeauftragten 1.
Sie hielt denn auch fest, dass keine verlässlichen Aussagen darüber
gemacht werden könnten, ob bzw. in welchem Umfang die Vermittler
nach wie vor tätig seien (Untersuchungsbericht 1, S. 42, Akten p. H01
010).
10.1.3 Im Zusammenhang mit der Tätigkeit der Vermittler bestanden
demnach viele offene Fragen, welche einer eingehenden Unter-
suchung bedurften. Unklar war bspw., wer die Empfänger von
Zahlungen vom Konto des Beschwerdeführers und seines Sohnes bei
der Kantonalbank des Kantons D. waren, wie die von den Anlegern auf
die Konten einbezahlten Beträge verwendet wurden und ob der Be-
schwerdeführer weiterhin als Vermittler tätig war.
Noch während der Tätigkeit der Untersuchungsbeauftragten 2 blieb
lange ungeklärt, worin der Rechtsgrund für verschiedene Über-
Seite 43
B-7765/2008
weisungen in der Höhe von ingesamt rund Fr. 1.5 Mio. vom fraglichen
Konto bei der Kantonalbank des Kantons D. auf diverse Konten des
Beschwerdeführers und seines Sohnes lag (Beilage 14 zum Unter-
suchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008).
Bei dieser Sachlage war es ohne Weiteres gerechtfertigt, zusätzliche
Abklärungen betreffend die Person und Tätigkeit des Beschwerde-
führers (wie auch der anderen in grossem Umfang tätigen Vermittler)
sowie die über seine Konten geflossenen Geldflüsse zu veranlassen.
Anzumerken ist im Übrigen, dass auch die Untersuchungen betreffend
den M. Fund gerechtfertigt waren. Aufgrund der Ähnlichkeit der
Struktur des M. Fund mit jener des A. Fund sowie aufgrund des Mit-
wirkens von B. im M. Fund und der Zugehörigkeit des Beschwerde-
führers zur B.-Gruppe war es notwendig zu klären, welche Rolle dem
M. Fund innerhalb der Unternehmen der B.-Gruppe zukam, welche
Verknüpfungen bestanden und ob bzw. inwiefern der Beschwerde-
führer im Rahmen dieses Anlagevehikels unbewilligten Tätigkeiten
nachging.
Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan,
wie der Sachverhalt auf andere Weise als vor Ort durch den Beizug
von Untersuchungsbeauftragten auf befriedigende Art hätte abgeklärt
werden können. Es standen mithin keine "milderen Massnahmen" zur
Klärung des Sachverhalts zur Verfügung. Inbesondere hätte es nicht
genügt, sich allein auf die Äusserungen und Auskünfte der vom Ver-
fahren betroffenen Personen, z. B. des Beschwerdeführers, zu ver-
lassen.
Die Untersuchungsbeauftragten 2 klärten die Rolle des Beschwerde-
führers innerhalb der B.-Gruppe und im Rahmen des M. Fund ein-
gehend ab und stellten sie in ihrem Untersuchungsbericht detailliert
dar (Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 13, 17, 19 f., 22
- 29).
Gestützt auf die genannten Umstände und offenen Fragen war die
Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten 2 sowohl als super-
provisorische wie auch als eigentliche vorsorgliche Massnahme ver-
hältnismässig und nicht bundesrechtswidrig.
10.2 Die Untersuchungskosten fallen im Rahmen von direkten Auf-
sichtshandlungen an. Sie wurden somit zu Recht gestützt auf Art. 13
Seite 44
B-7765/2008
Abs. 1 Bst. a der EBK-Gebührenverordnung vom 2. Dezember 1996
(EBK-GebV, AS 2003 3703) erhoben und direkt vom Beschwerde-
führer als beaufsichtigter Person einverlangt.
Art. 11 EBK-GebV (AS 1997 41) legt fest, dass sich die Erhebung von
Gebühren zur Deckung von Verfahrenskosten nach der Verordnung
vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Ver-
waltungsverfahren (Kostenverordnung VwV; SR 172.041.0) richtet.
Gemäss Art. 7 Kostenverordnung VwV tragen mehrere Parteien ihre
gemeinsamen Verfahrenskosten zu gleichen Teilen und haften dafür
solidarisch, soweit die Beschwerdeinstanz in der Entscheidungsformel
nichts anderes verfügt.
Wie vorstehend dargelegt (E. 5.2), hat die Vorinstanz den Be-
schwerdeführer zu Recht als Teil der B.-Gruppe betrachtet; dieser
bildet - zusammen mit den übrigen Verfügungsadressaten - eine
Gruppe, die aufsichtsrechtlich als Einheit behandelt werden muss.
Somit hat die Vorinstanz die Untersuchungskosten zu Recht
solidarisch auferlegt (vgl. hierzu etwa das Urteil des BGer
2C_324/2009 vom 9. November 2009 E. 4.2).
10.3 Die Höhe der Untersuchungskosten wird vom Beschwerdeführer
nicht beanstandet, weshalb sich Weiterungen hierzu erübrigen.
10.4 In Gutheissung eines entsprechenden Verfahrensantrags des
Beschwerdeführers edierte das Bundesverwaltungsgericht bei der
Vorinstanz umfangreiche weitere Aktenbestände, welche sich indessen
bei den Untersuchungsbeauftragten 2 befanden und aus den übrigen
Aktenbeständen ausgeschieden bzw. speziell erfasst werden mussten.
Der entsprechende Aufwand wurde von den Untersuchungsbeauf-
tragten 2 in der Abrechnung vom 3. April 2009 dokumentiert und be-
gründet. Er beläuft sich auf Fr. 2726.60.
Bei diesem Aufwand handelt es sich um Kosten, welche den Unter-
suchungsbeauftragten 2, bzw. der Vorinstanz als deren Auftraggeberin,
entstanden sind (Art. 23quater BankG). Es liegt daher im Zuständig-
keitsbereich der Vorinstanz, in einer anfechtbaren Verfügung über die
Verlegung der Kosten der Untersuchungsbeauftragten zu entscheiden,
wobei diese in der Regel von den untersuchten Gesellschaften bzw.
Personen zu begleichen sind (vgl. E. 10.1.1).
Seite 45
B-7765/2008
Der Antrag der Vorinstanz, das Bundesverwaltungsgericht habe die
Kosten in der Höhe von Fr. 2726.60 im Zusammenhang mit der Ein-
reichung der Unterlagen der Untersuchungsbeauftragten 2 dem Be-
schwerdeführer und seinem Sohn aufzuerlegen, ist daher abzuweisen
und die Sache ist zuständigkeitshalber an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
11.
Der Beschwerdeführer rügt, die von der Vorinstanz auf Fr. 10'000.-
festgesetzten sowie ihm und seinem Sohn solidarisch auferlegten Ver-
fahrenskosten für die Zwischenverfügung vom 19. August 2008 seien
masslos überrissen und stünden in keinem Zusammenhang mit dem
effektiven Zeitaufwand für die Abfassung dieser Verfügung, zumal sie
weitgehend der Verfügung vom 1. Juli 2008 entspreche und diese Ver-
fügung nicht kostenpflichtig sei.
Die Vorinstanz ist demgegenüber der Meinung, die Verfahrenskosten
von Fr. 10'000.- seien verhältnismässig.
11.1 Die Vorinstanz stützt sich bei der Auferlegung der Verfahrens-
kosten auf Art. 11 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 der EBK-GebV.
Nach der EBK-Gebührenverordnung sind für die Bemessung der Ge-
bühren insbesondere der Zeitaufwand, die erforderliche Sachkenntnis,
die Behandlung eines Geschäfts durch die Vorinstanz oder ihr
Sekretariat sowie das Interesse des Gebührenpflichtigen an einer
Dienstleistung massgebend (Art. 10 EBK-GebV, AS 1997 41).
Nach Art. 11 EBK-GebV richtet sich die Erhebung von Gebühren zur
Deckung von Verfahrenskosten nach der Kostenverordnung VwV. Die
Spruchgebühren werden im Rahmen der Ansätze nach Artikel 12
festgelegt. Die Schreibgebühren sind in den Spruchgebühren ent-
halten (AS 1997 41, AS 2003 3701).
Die EBK erhebt für ihre Verfügungen von natürlichen oder juristischen
Personen Spruchgebühren in der Höhe von bis zu 30'000.- Franken je
Partei für den Entscheid über eine Zwangsunterstellung unter ein
Aufsichtsgesetz und bis zu 10'000.- Franken je Partei in jedem
anderen Verfahren auf Erlass einer Verfügung (Art. 12 Abs. 1 Bst. h
EBK-GebV, AS 2006 5346).
Seite 46
B-7765/2008
Die Bestimmung der Höhe der Verfahrenskosten im Einzelfall liegt im
pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz. Die von der Vorinstanz er-
hobenen Verfahrenskosten haben in einem angemessenen Verhältnis
zum tatsächlichen Aufwand zu stehen (Urteil des BVGer B-7734/2008
vom 30. März 2009 E. 6.2).
11.2 Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Vorinstanz nicht nur
die Verfügung verfassen, sondern auch die umfangreichen Be-
schwerdeschriften des Beschwerdeführers und seines Sohnes lesen,
deren Argumente untersuchen und abwägen sowie die Akten im Hin-
blick auf die gemachten Einwände erneut studieren musste.
Zudem fällt auf, dass die Vorinstanz im angefochtenen, gegen fünf
Verfügungsadressaten gerichteten Entscheid vom 29. Oktober 2008
trotz vergleichsweise aufwändigem Verfahren mit Verfahrenskosten von
insgesamt Fr. 35'000.- weit unter der oberen Kostengrenze blieb (vgl.
Art. 12 Abs. 1 Bst. h EBK-GebV). Insgesamt erscheint ihr Kostenent-
scheid daher vertretbar.
12.
Der Beschwerdeführer rügt, die Verfahrenskosten für die Verfügung
vom 29. Oktober 2008 könnten ihm nicht auferlegt werden, weil die
Vorinstanz aufgrund seiner dokumentierten Mitwirkungsbereitschaft
gar nie eine Verfügung hätte erlassen müssen. Auch die solidarische
Haftung des Beschwerdeführers für die Verfahrenskosten in der Höhe
von Fr. 35'000.- verletze Bundesrecht, da er mit den anderen
Adressaten der Verfügung aufsichtsrechtlich keine Gruppe gebildet
habe.
Wie oben aufgezeigt, erweist sich die angefochtene Verfügung, soweit
sie den Beschwerdeführer betrifft, als erforderlich und rechtmässig.
Somit ist es gemäss Art. 11 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Bst. h EBK-GebV (AS
1997 41 und AS 2006 5346) ohne Weiteres zulässig, dem Be-
schwerdeführer die Verfahrenskosten dafür aufzuerlegen. Auch das
Prinzip der solidarischen Kostenauferlegung lässt sich nicht be-
anstanden und rechtfertigt sich, wie vorstehend dargelegt wurde, auch
in der hier zu beurteilenden Konstellation.
Die Rüge des Beschwerdeführers ist somit auch diesbezüglich abzu-
weisen.
Seite 47
B-7765/2008
13.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als
der Beschwerdeführer die Aufhebung von Dispositiv Ziffer 2, Dispositiv
Ziffer 3 und Dispositiv Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung beantragt.
Weitergehend erweist sich die Beschwerde, soweit darauf eingetreten
werden kann, als unbegründet und ist abzuweisen.
13.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die
Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren
und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt
diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Da auf acht der zwölf Beschwerdeanträge (vgl. Sachverhalt Bst. B)
nicht eingetreten werden konnte (Antrag 1a, 1b, 1c, 2, 3, 4, 7 und 8,
vgl. E. 1.3. bis 1.5) und die Beschwerde im Übrigen zum grossen Teil
abgewiesen wurde (insbesondere keine Aufhebung der Dispositiv
Ziffern 1, 11 und 12 der angefochtenen Verfügung), rechtfertigt sich
lediglich eine geringe Ermässigung der dem Beschwerdeführer auf-
zuerlegenden Verfahrenskosten.
Zu berücksichtigen ist im Weiteren, dass dem Beschwerdeführer auch
die Kosten des Abschreibungsentscheides vom 12. Dezember 2008 zu
einem grossen Teil zu überbinden sind, weil das damalige Verfahren
(B-5163/2008) - wie das Ergebnis des vorliegenden Verfahrens zeigt -
für den Beschwerdeführer negativ ausgegangen wäre (Art. 5 VGKE).
Das Gericht erachtet demnach Verfahrenskosten von Fr. 3000.- für das
vorliegende Verfahren und Fr. 1000.- für das Verfahren B-5163/2008,
insgesamt also Fr. 4000.- (inkl. MwSt.), als angemessen (vgl. Art. 1 ff.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Für die Zwischenverfügungen werden keine zusätzlichen
Kosten veranschlagt.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4000.- werden mit dem vom Be-
schwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4000.- ver-
rechnet.
13.2 Für ihm erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe
Kosten ist dem Beschwerdeführer, da er teilweise obsiegt, eine ge-
Seite 48
B-7765/2008
kürzte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs. 2 VGKE).
Da der Beschwerdeführer keine Kostennote eingereicht hat, ist die
Entschädigung auf Grund der Akten zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden
Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder
autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt
hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Auf Grund der Akten ist dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer
zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von total Fr. 1'000.-
zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv Ziffern 2, 3
und 4 der Verfügung vom 29. Oktober 2008 werden aufgehoben.
Weitergehend wird die Beschwerde - soweit darauf einzutreten ist –
abgewiesen.
2.
Die Rechnung der Untersuchungsbeauftragten 2 vom 3. April 2009
wird zuständigkeitshalber an die Vorinstanz überwiesen, damit sie über
die Verlegung dieser Kosten entscheide.
3.
Dem Beschwerdeführer werden ermässigte Verfahrenskosten von Fr.
4'000.- für die Verfahren B- 7765/2008 und B-5163/2008 auferlegt. Sie
werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- ver-
rechnet.
4.
Dem Beschwerdeführer wird zulasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung von Fr. 1000.- (inkl. MwSt.) zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2008-10-20/237/25354; Gerichtsurkunde)
Seite 49
B-7765/2008
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Marion Spori Fedail
Seite 50
B-7765/2008
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 17. Dezember 2009
Seite 51