Cour II
B-7769/2008
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 4 n o v e m b r e 2 0 0 9
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Frank Seethaler, Eva Schneeberger, juges,
Sandrine Arn, greffière.
X._______,
représenté par Maître Louis-Marc Perroud, avocat,
recourant,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers FINMA,
Schwanengasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Acceptation de dépôts du public à titre professionnel.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-7769/2008
Faits :
A.
En début d'année 2008, la Commission fédérale des banques (CFB) a
a été informée de l'existence de différents éléments aux termes
desquels EB._______ et diverses autres sociétés auraient exercé
certaines activités financières sans autorisation. Sur la base de ces
éléments, la CFB a, par décision superprovisoire du 5 février 2008,
interdit aux entités connues du groupe B._______ - savoir à la
succession d'EB._______ et ses entreprises individuelles de gestion
de fortune B._______ & Partner Vermögensverwaltung et B._______
Vermögensverwaltung à (...), à la société B._______ & Partners Ltd. à
(...), succursale de (...), ainsi qu'à la société Y._______ Ltd. à (...),
succursale de (...) - d'accepter des dépôts du public, d'exercer une
activité de négociant en valeurs mobilières ainsi que de proposer ou
distribuer des parts d'un placement collectif en Suisse ou à partir de la
Suisse. La CFB a également nommé la société P._______ Sàrl, à (...),
en qualité de chargé d'enquête auprès des entités précitées (ci-après :
chargé d'enquête n° 1) en l'invitant notamment à rendre un rapport sur
leurs activités. Cette dernière a, en date du 30 juin 2008, transmis son
rapport à la CFB dans lequel elle constate, en autres, que les entités
du groupe B._______ collaboraient étroitement et opéraient également
par le biais de plusieurs intermédiaires, dont X._______.
B.
Sur la base de ce rapport d'enquête du 30 juin 2008, la CFB a, en
date du 1er juillet 2008, rendu une décision superprovisoire à l'encontre
de cinq personnes (P._______, N._______, H._______, X._______ et
I._______) aux termes de laquelle elle interdit aux prénommés
d'accepter des dépôts du public et d'exercer une activité de négociant
en valeurs mobilières en Suisse ou à partir de la Suisse. La CFB a
également fait bloquer les comptes et dépôts des personnes précitées.
Elle a enfin désigné, en qualité de chargé d'enquête, les avocats
A1_______ et A1_______ (ci-après : chargés d'enquête n° 2) en les
priant d'établir un rapport d'enquête complétant celui du 30 juin 2008
et les a habilités à agir au nom des cinq personnes destinataires de la
décision superprovisoire. Dite décision précisait que les chargés
d'enquête n° 2 pouvaient disposer des valeurs placées sur les
comptes bloqués, qu'ils pouvaient exiger le versement d'une avance
de frais et que les frais d'enquête de ces derniers étaient mis
solidairement à la charge des cinq personnes concernées.
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Par courrier du 21 juillet 2008, X._______ a pris position au sujet de
cette décision et a sollicité la notification d'une décision formelle en
français susceptible de recours. Pour l'essentiel, il a expliqué n'avoir
effectué aucun démarchage de clients pour EB._______ ou ses
sociétés ; il a précisé qu'il entretenait des relations personnelles ou
amicales avec ces personnes qui auraient elles-mêmes demandé à
être mises en relation avec EB._______. Il a déclaré être lui-même un
client de ce dernier et n'avoir assumé aucune activité de gestion de
fortune.
C.
Par décision du 27 août 2008, la CFB a, sur la base du rapport
d'enquête du 30 juin 2008, considéré que les entités formant le groupe
B._______, à savoir la succession d'EB._______ et ses entreprises
B._______ & Partner Vermögensverwaltung et B._______
Vermögensverwaltung, la société B._______ & Partners Ltd à (...),
ainsi que la société F._______ Ltd. à (...), avaient accepté des dépôts
du public à titre professionnel violant du coup la législation bancaire et
a prononcé la faillite de dites entités. Cette décision n'a pas été
attaquée.
D.
En date du 14 octobre 2008, les chargés d'enquête n°2 ont transmis
leur rapport aux termes duquel ils ont considéré que les cinq
personnes faisant l'objet de l'enquête étaient en rapport étroit avec le
groupe B._______ et qu'ils n'exerçaient pas une simple activité
d'intermédiaire.
Invité à prendre position sur ce rapport d'enquête, le recourant a, dans
ses déterminations du 24 octobre 2008, affirmé n'avoir en fait exercé
aucune activité commerciale pour le compte du groupe B._______,
ajoutant avoir lui-même été un client de ce groupe. Il a précisé que les
clients apportés audit groupe provenaient de son cercle familial ou de
connaissances lui ayant demandé s'il pouvait effectuer des
placements. Il a enfin expliqué que l'apport de contrats au groupe ne
saurait représenter son activité professionnelle dès lors qu'il séjournait
en Thaïlande depuis 2005.
E.
Par décision du 29 octobre 2008, la CFB a considéré que X._______
(ci-après : l'intéressé ou le recourant) avait, sans être au bénéfice de
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l'autorisation nécessaire, accepté des dépôts du public à titre
professionnel en violation de la loi sur les banques. Elle lui a dès lors
interdit d'accepter des dépôts du public à titre professionnel et de faire
de la publicité, en particulier par des annonces dans la presse ou les
médias électroniques, par des prospectus ou par des circulaires, pour
l'acceptation de dépôts du public ou toute autre activité réservée aux
banques (cf. ch. 5 du dispositif). Elle l'a en outre averti que s'il
enfreignait cette interdiction, des mesures pourraient être prises à son
encontre (cf. ch. 6 du dispositif). La CFB a enfin précisé que l'intéressé
ainsi que les quatre autres personnes concernées par cette décision
répondraient solidairement des frais d'enquête ainsi que des frais de
procédure s'élevant respectivement à Fr. 99'826.90 et Fr. 35'000.-
(cf. ch. 11 et 12 du dispositif).
Pour l'essentiel, l'autorité inférieure a estimé qu'il existait entre
X._______ et le groupe B._______ une étroite interdépendance
économique, personnelle et organisationnelle de sorte que ce dernier
devait être considéré comme faisant partie de ce groupe. Elle a en
effet exposé que l'activité de l'intéressé ne se limitait pas à celle d'un
intermédiaire, précisant qu'il était manifestement impliqué dans le
règlement des opérations de placements. Elle a, entre autres, retenu
qu'il avait établi son propre formulaire qu'il donnait à remplir aux
nouveaux clients et qu'il transmettait ensuite à EB._______, ce dernier
rédigeant alors un contrat qu'il envoyait directement à l'investisseur ou
à X._______ aux fins de transmission à celui-ci. Elle a ajouté que,
dans la plupart des cas, les versements de ces investisseurs étaient
effectués sur un compte du groupe B._______, que, dans d'autres cas,
l'argent était versé sur un compte de l'intéressé qui le reversait au
groupe par virement bancaire ou en liquide (le jour même ou le
suivant) et que, parfois, les versements étaient effectués en liquide par
les clients. L'autorité a retenu que l'intéressé s'occupait de
18 investisseurs dont le volume d'investissements total atteignait
Fr. 2'551'470.45 ainsi que de quatre autres clients dont les avoirs
s'élevaient à EUR 114'213.90. H._______ établissait les décomptes
destinés aux investisseurs de X._______ et les leur transmettait soit
directement soit par l'intermédiaire de l'intéressé. H._______ répondait
également aux questions des investisseurs de ce dernier en son
absence et communiquait, sur demande, les attestations fiscales. Le
remboursement et le paiement des bénéfices étaient effectués soit
directement aux investisseurs par le groupe B._______, soit à
l'intéressé qui ensuite transmettait l'argent aux clients. La CFB a
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estimé que X._______ percevait pour ses prestations des provisions
considérables, relevant qu'il n'existait ni accord écrit ni décompte ; elle
a ajouté que, comparé à d'autres intermédiaires, les provisions de ce
dernier étaient basées sur des avoirs clients nettement inférieurs.
F.
Par écritures du 3 décembre 2008, X._______ a, par l'intermédiaire de
son conseil, formé recours auprès du Tribunal administratif fédéral
contre la décision du 29 octobre 2008 rendue par la CFB. Il conclut,
avec suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de la
décision querellée, à ce qu'il soit constaté qu'il n'est pas assujetti aux
lois de surveillance - aucune mesure n'étant par conséquent prononcé
à son encontre et aucun frais d'enquête ainsi que de procédure n'étant
mis à sa charge ni individuellement ni solidairement - et à ce que les
chargés d'enquête lui remboursent le montant de Fr. 15'000.-.
Subsidiairement, il conclut à la modification des chiffres 11 et 12 du
dispositif de la décision attaquée en ce sens que chacune des cinq
personnes nommées dans la décision répond à titre individuel des
montants qui lui sont réclamés à titre de participation aux frais
d'enquête ainsi que de procédure et que le recourant participe aux
frais d'enquête ainsi que de procédure dans la mesure où ceux-ci
peuvent lui être imputés mais jusqu'à concurrence respectivement de
Fr. 9'982.70 et Fr. 3'500.-.
A l'appui de ses conclusions, il considère que la décision de la CFB
viole le droit fédéral, le principe de l'interdiction de l'arbitraire et le
principe de l'égalité de traitement. Pour l'essentiel, il précise qu'il n'a
personnellement exercé aucune activité sujette à autorisation et qu'on
ne saurait lui imputer les activités du groupe B._______ dans la
mesure où, en ce qui le concerne, les conditions posées par la
jurisprudence en matière de groupe de sociétés ne sont pas remplies.
Il explique n'avoir entretenu que des liens limités avec le groupe
B._______ et n'avoir assumé qu'un rôle d'importance très mineure
dans ce groupe notamment en comparaison des activités exercées par
les autres destinataires de la décision. A cet égard, il critique l'autorité
inférieure qui aurait procédé à une appréciation globale des consorts,
malgré d'évidentes différences dans la nature et l'intensité des tâches
exercées par ceux-ci. Il prétend enfin que sa propre activité est proche
de celle d'autres intermédiaires n'ayant pas fait l'objet d'investigations
supplémentaires. Par conséquent, il estime qu'il ne doit pas répondre
des frais d'enquête et de procédure, le montant de Fr. 15'000.- prélevé
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sur son compte devant lui être restitué. Il ajoute que, si la décision
entreprise était confirmée sur le fond, la CFB aurait dû, s'agissant des
frais d'enquête et de procédure, déroger au principe de la répartition
égale et solidaire entre les consorts ; la CFB aurait ici abusé de son
pouvoir d'appréciation. Il estime en effet qu'on ne saurait exiger de lui
une participation supérieure à 10 % des frais. Enfin, il critique le fait
que les chargés d'enquête aient, avant même que la CFB ait rendu sa
décision, prélevé un montant de Fr. 15'000.- sur ses comptes bloqués
pour payer leurs frais d'enquête, violant ainsi le principe de la légalité.
G.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu au
rejet de celui-ci dans sa réponse du 27 février 2009.
Dans le cadre d'un second échange d'écritures, le recourant s'est
exprimé par réplique du 2 avril 2009. L'autorité inférieure s'est, quant à
elle, déterminée par duplique du 15 mai 2009.
Dans la suite de l'instruction, l'autorité inférieure a été amenée à se
déterminer, par courrier du 14 octobre 2009, sur les frais de procédure
engendrés devant elle (y compris les frais des chargés d'enquête).
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 En vertu de l'art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ledit Tribunal connaît
des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale
sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA, RS
172.021), prises par les autorités mentionnées aux 33 et 34 LTAF.
Demeurent réservées les exceptions - non réalisées en l'espèce -
prévues à l'art. 32 LTAF.
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L'acte entrepris constitue une décision au sens de l'art. 5 PA
susceptible de recours auprès du Tribunal administratif fédéral en
vertu de l'art. 33 let. f LTAF en relation avec l'ancien art. 24 al. 1 de la
loi sur les banques du 8 novembre 1934 (RO 1971 817) en vigueur au
moment du dépôt du recours.
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le
présent recours.
1.3 Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteint par la décision et a un intérêt digne
de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour
recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.4 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1
PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63
al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
La LFINMA est entrée intégralement en vigueur au 1er janvier 2009.
Cette loi vise à regrouper la surveillance étatique des banques, des
entreprises d'assurance et des autres intermédiaires financiers au sein
d'une seule autorité de surveillance afin notamment de renforcer la
surveillance des marchés financiers. Ainsi, la CFB, l'Office fédéral des
assurances privées et l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre
le blanchiment d'argent sont remplacés par l'Autorité fédérale de
surveillance des marchés financiers (FINMA) dès le 1er janvier 2009
(art. 58 al. 1 LFINMA).
La LFINMA a, entre autres, modifié partiellement la loi sur les banques
du 8 novembre 1934 (LB, RS 952.0). Il se pose dès lors la question du
droit applicable à la présente procédure.
Selon les principes généraux du droit, l'ancien droit reste applicable en
procédure de recours si la décision attaquée a pour objet les
conséquences juridiques d'un comportement ou d'un événement
passés (ATF 133 III 105 consid. 2, ATF 119 Ib 103 consid. 5). En
revanche, les nouvelles règles de procédure s'appliquent dès leur
entrée en vigueur à toutes les causes qui sont encore pendantes (ATF
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130 V 1 consid. 3.2). Le législateur peut toutefois prévoir des
dispositions transitoires dérogeant aux principes précités (ATF 107 Ib
133 consid 2b ; cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e éd., Berne
1994, p. 176 s.) ; tel n'est toutefois pas le cas dans la présente cause.
En l'espèce, la décision attaquée a pour objet la constatation d'une
violation par le recourant de normes juridiques relatives à la
surveillance des marchés financiers et les conséquences juridiques
qui en découlent ; dite décision a, de surcroît, été rendue sous l'empire
de l'ancien droit. La décision attaquée doit, par conséquent, être
examinée à la lumière des dispositions en vigueur au moment où
l'activité en cause a été accomplie par le recourant, à savoir les
dispositions de la LB dans leur teneur jusqu'au 31 décembre 2008 (si
une disposition juridique citée a été modifiée au 1er janvier 2009, il
sera fait expressément référence au Recueil officiel [RO]). Cela étant,
il convient de relever que les modifications introduites par la LFINMA,
en ce qui concerne le cas d'espèce, s'avèrent de nature formelle (cf.
message du Conseil fédéral du 1er février 2006 concernant la loi
fédérale sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers,
FF 2006 2741 ss, spéc. 2807 et 2811 ss).
3.
L'autorité inférieure est chargée de surveiller, entre autres, les
banques, les fonds de placement, les bourses et les négociants en
valeurs mobilières (art. 23 al. 1 LB [RO 1997 82]). En tant qu'autorité
de surveillance, il lui incombe également de déterminer si une
entreprise est assujettie à la loi et si elle doit avoir une autorisation
(art. 1 et 3 LB ; ATF 126 II 111 consid. 3). Elle prend les décisions
nécessaires à l'application de la LB ainsi que de ses dispositions
d'exécution et veille au respect des prescriptions légales (art. 23bis
al. 1 LB [RO 1971 816]). Si elle apprend que des infractions aux
prescriptions légales ou d'autres irrégularités ont été commises, elle
prend les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et à
la suppression des irrégularités (art. 23ter al. 1 LB [RO 1971 816]).
Dans la mesure où elle doit veiller de manière générale au respect des
prescriptions légales, son pouvoir de surveillance n'est pas limité aux
seules entreprises qui sont assujetties à la loi. Selon la pratique, elle
est également autorisée à utiliser les moyens légaux prévus pour
exercer sa surveillance, même à l'égard d'instituts ou de personnes
dont l'assujettissement à la loi est litigieux (ATF 132 II 382 consid. 4.1
et les réf. cit.).
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Si des indices concrets suffisants permettent de penser qu'en violation
du devoir d'information une activité soumise à autorisation est exercée
sans que celle-ci n'ait été accordée, l'autorité inférieure a le pouvoir
- et même le devoir - d'entreprendre les investigations nécessaires et
d'adopter les mesures utiles pour rétablir l'ordre légal (ATF 126 II 111
consid. 3a ; arrêt du TF 2A.119/2002 du 11 décembre 2002
consid. 2.1). Ainsi, s'il s'avère qu'une personne physique ou morale a
exercé, sans disposer de l'autorisation nécessaire, une activité
couverte par les lois sur les marchés financiers et soumise à
autorisation, l'autorité inférieure peut prendre des mesures pouvant
aller jusqu'à l'interdiction d'exercer l'activité en cause, respectivement
à la dissolution et à la liquidation de l'entité concernée (ATF 132 II 382
consid. 4.2) ; en cas de surendettement, la liquidation doit être
ordonnée selon la règle particulière de la faillite bancaire (ATF 131 II
306 consid. 3).
Le choix de la mesure à adopter dans une situation concrète est une
question d'appréciation. L'autorité inférieure, en tant qu'autorité
spécialisée dans la surveillance des marchés financiers, jouit d'une
importante marge de manoeuvre dans le choix des mesures qu'elle
décide d'appliquer. Elle doit cependant se conformer aux principes
généraux régissant toute activité administrative, ce qui implique
notamment l'interdiction de l'arbitraire, le respect de l'égalité de
traitement ainsi que des principes de la proportionnalité et de la bonne
foi. L'autorité inférieure doit également prendre en considération les
buts principaux de la législation sur les marchés financiers, à savoir la
protection des créanciers respectivement des investisseurs, d'une
part, et l'intégrité du marché des capitaux, d'autre part (ATF 131 II 306
consid. 3.1.2 ; ATF 130 II 351 consid. 2.2 ; arrêt du TF 2C_749/2008 du
16 juin 2009 consid. 3.1).
4.
A titre liminaire, il convient de constater que la CFB a, par décision du
27 août 2008, considéré que le groupe B._______ - savoir
EB._______ et ses raisons de commerce individuelles B._______
& Partner Vermögensverwaltung et B._______ Vermögensverwaltung à
(...), la société B._______ & Partners Ltd. à (...), succursale de (...),
ainsi que la société F._______ Ltd. à (...), succursale de (...) - avait,
sans être au bénéfice de l'autorisation requise, notamment accepté
des dépôts du public à titre professionnel en violation de la LB.
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4.1 Selon l'art. 1 al. 2 première phrase LB, les personnes physiques
ou morales qui ne sont pas assujetties à la présente loi ne peuvent
accepter des dépôts du public à titre professionnel.
L'acceptation de dépôts du public, opération qui résulte au passif du
bilan d'une banque, implique l'engagement pris à titre professionnel
par une entreprise de rembourser les tiers qui ont effectué ces dépôts
(ATF 132 II 382 consid. 6.3.1). Tous les passifs ont le caractère de
dépôts, sauf les exceptions énumérées de manière exhaustive à
l'art. 3a al. 3 et 4 de l'ordonnance sur les banques du 17 mai 1972
(OB, RS 952.02) (ATF 132 II 382 consid. 6.3.1 et les réf. cit. ; cf.
également Circulaire du 22 août 1996 de la CFB : Acceptation à titre
professionnel de dépôts du public par des établissements non
bancaires au sens de la loi sur les banques [Circ.-CFB 96/4], n° 10
ss).
Conformément à la définition figurant à l'art. 3a al. 2 OB, celui qui, sur
une longue période, accepte plus de 20 dépôts du public agit à titre
professionnel au sens de la loi sur les banques. Ainsi, dans le sens
d'une présomption légale, celui qui accepte de l'argent de plus de
20 déposants agit-il toujours à titre professionnel (Circ.-CFB 96/4,
n° 8 s.). Le caractère « professionnel » de l'activité peut cependant
également être établi d'une autre manière (cf. arrêt du TAF B-
2474/2007 du 4 décembre 2007 consid. 3.1.2 et les réf. cit.). Il est ainsi
donné lorsque la personne concernée montre clairement la volonté de
recevoir de tels dépôts ou prend des dispositions afin de toucher par
son action un nombre indéterminé de personnes (cf. Bulletin CFB 49,
p. 184) ; agit donc également à titre professionnel, celui qui fait de la
publicité pour obtenir des fonds en dépôt, en particulier par des
annonces dans la presse ou les médias électroniques, par des
prospectus ou par des circulaires, quand bien même il en résulte
moins de 20 dépôts (cf. art. 3 al. 1 OB ; arrêt du TF 2A.51/2007 du 5
juin 2007 consid. 3.1, ATF 131 II 306 consid. 3.2.1).
4.2 Il ressort du rapport du chargé d'enquête n° 1 que les différentes
sociétés du groupe B._______ ont coopéré étroitement et disposaient
de nombreux intermédiaires.
Ce document rapporte qu'une activité importante du groupe
B._______ consistait à accepter les dépôts d'investisseurs, parfois
contre une garantie de rendement, moyennant l'assurance d'investir
les moyens correspondants dans des affaires de bourse à terme, dans
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des affaires de bourse au comptant et dans le commerce de devises et
de produits dérivés ou dans le marché des changes, dans des affaires
de bourse au comptant et de nouvelles émissions et commerce
d'actions, d'obligations et de warrants. Le groupe B._______ plaçait et
gérait cet argent en son nom propre. Des conventions de fiducie
(« Contrats Fiduciaires ») étaient conclues à cette fin entre les
investisseurs et le groupe B._______.
Selon les constatations du chargé d'enquête au moins 604 déposants
auraient transféré de l'argent à cette fin au groupe B._______ ; les
montants investis, entre 2000 et 2007, s'élèveraient à Fr. 72'602'000.-
au moins.
4.3 C'est au vu des éléments mentionnés dans ce rapport du 30 juin
2008 et ses annexes que la CFB a considéré, dans sa décision du
27 août 2008, que le groupe B._______ avait, sans être au bénéfice
de l'autorisation requise, notamment accepté des dépôts du public à
titre professionnel en violation de la LB.
Il sied ici de relever que cette décision n'a pas été attaquée. Le
recourant ne remet d'ailleurs pas en cause la constatation faite par
l'autorité inférieure selon laquelle le groupe B._______ a accepté de
manière illicite des dépôts du public.
5.
Le recourant fait valoir, d'une part, des griefs de nature formelle
lorsqu'il allègue que la décision entreprise ne serait pas suffisamment
motivée, invoquant ainsi la violation de son droit d'être entendu.
D'autre part, il se prévaut de griefs de droit matériel, notamment
lorsqu'il se réfère à la violation du droit fédéral et à l'arbitraire de la
décision entreprise.
Dès lors que le droit d'être entendu a un caractère formel et que sa
violation entraîne l'admission du recours ainsi que l'annulation de la
décision attaquée indépendamment des chances de succès du
recours sur le fond (ATF 126 V 130 consid. 2b, ATF 125 I 113 consid.
3), il sied d'examiner ce grief en premier lieu.
A cet égard, le recourant allègue que la décision entreprise serait
insuffisamment motivée s'agissant des raisons justifiant l'extension à
une personne physique des principes jurisprudentiels dégagés en
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matière de groupe de sociétés. De plus, il fait également grief à
l'autorité inférieure d'avoir procédé à une appréciation globale de la
situation des consorts alors qu'elle aurait dû exposer pour chaque
destinataire, de façon distincte, les motifs permettant de conclure à
son appartenance au groupe B._______.
5.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu consacré à
l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 (Cst., RS 101) le devoir pour l'autorité de motiver sa
décision afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester
utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son
contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité
mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur
lesquels elle a fondé sa décision de manière que l'intéressé se rende
compte de la portée de celle-ci et l'attaque en connaissance de cause.
L'autorité n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les
arguments invoqués par les parties. Il n'y a violation du droit d'être
entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum
d'examiner et de traiter les problèmes qui lui paraissent pertinents
(ATF 130 II 530 consid. 4.3, ATF 129 I 232 consid. 3.2, ATF 126 I 97
consid. 2b). Savoir si la motivation présentée s'avère convaincante
constitue une question distincte de celle du droit à une décision
motivée. Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la
décision des juges, le droit à une décision motivée est respecté, même
si la motivation présentée est erronée (arrêt du TF 4A_25/2007 du 25
mai 2007 consid. 3.3).
5.2 En l'espèce, dans la décision attaquée, l'autorité inférieure a
exposé de manière détaillée l'activité du recourant (cf. ch. 41 à 44 de
la décision), se référant par ailleurs expressément aux constatations
établies par le rapport d'enquête du 14 octobre 2008. Elle a ensuite
indiqué les différents éléments qui l'ont amenée à affirmer qu'il existait
une étroite interdépendance économique, personnelle et
organisationnelle entre, d'une part, les cinq destinataires de la
décisions entreprise et, d'autre part, le groupe B._______. Elle a en
effet présenté dans le détail les éléments justifiant l'appartenance de
chacun des destinataires au groupe, et cela de façon distincte pour
chacun d'entre eux contrairement à ce que prétend à tort le recourant
(cf. ch. 50 à 54 de la décision). Son analyse des faits lui a permis de
considérer que l'activité du recourant allait au-delà de celle d'un
simple intermédiaire et justifiait son appartenance au groupe
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B._______.
Il appert dès lors que l'autorité inférieure n'a pas méconnu son
obligation de motiver puisque le recourant connaît les raisons pour
lesquelles la décision a été prise. Elle n'avait pour le reste nullement
l'obligation de discuter tous les éléments avancés par le recourant.
Au demeurant, dans le cadre de l'échange d'écritures devant le
Tribunal de céans, l'autorité inférieure a réitéré et précisé sa
motivation concernant le recourant dans sa réponse du 27 février
2009. Le recourant a ainsi eu l'occasion de se déterminer au sujet des
arguments développés par la FINMA devant le Tribunal de céans,
lequel dispose d'une pleine cognition en fait et en droit (cf. ATF 126 I
68 consid. 2, ATF 124 II 132 consid. 2d).
5.3 Il ressort de ce qui précède que l'autorité inférieure a
suffisamment exprimé les motifs l'ayant guidés et sur lesquels elle a
fondé sa décision. Le recourant était dès lors en mesure de saisir la
portée de dite décision et de la déférer à une instance supérieure en
toute connaissance de cause.
En conséquence il faut admettre que, suffisamment motivée, la
décision attaquée ne viole pas le droit d'être entendu du recourant.
Mal fondé le recours doit être rejeté sur ce point.
6.
Du point de vue matériel, l'autorité inférieure a tout d'abord rappelé
que le groupe B._______ avait violé la LB notamment en ayant
accepté de manière illicite des dépôts du public (cf. décision de la CFB
du 27 août 2008). Sur la base des pièces figurant à son dossier et
notamment les rapports des chargés d'enquête, dite autorité a
considéré que, en raison de l'activité déployée par le recourant, ce
dernier faisait partie du groupe B._______ et que, par conséquent, il
avait accepté des dépôts du public à titre professionnel en violation de
la LB.
En premier lieu, il sied de relever que le recourant ne conteste pas
avoir exercé une activité au sein du groupe B._______, activité décrite
dans les rapports des chargés d'enquête et reprise dans la décision
entreprise. Il conteste, en revanche, les conclusions que l'autorité
inférieure a tirées de l'activité qu'il a déployée. Son interprétation des
Page 13
B-7769/2008
faits diverge de celle de l'autorité inférieure notamment quant à
l'intensité des liens entretenus avec le groupe B._______ et, par
conséquent, quant à son implication dans celui-ci. A cet égard, il
entend pour l'essentiel tirer argument du fait qu'il ne détenait aucune
participation dans les sociétés du groupe B._______, qu'il n'était pas
impliqué dans la direction et ne percevait pas d'intéressement au
bénéfice, qu'il n'était lié par aucun contrat de travail, que son activité
n'était pas indispensable au groupe, qu'il a recruté moins de
20 personnes sur plus de 600 investisseurs et qu'il n'a pas créé
l'apparence d'une unité économique avec le groupe à l'égard des tiers.
Il explique que les investisseurs dont il s'occupait provenaient de son
cercle familial et de son cercle de connaissances, invoquant à cet
égard les attestations écrites produites par plusieurs d'entre eux. Il
ajoute enfin que l'autorité inférieure aurait accordé trop d'importance
au formulaire qu'il donnait à remplir aux nouveaux clients. Il estime au
demeurant que la jurisprudence développée en matière de « groupe
de sociétés » ne peut s'appliquer à des personnes physiques.
Il s'agit dès lors d'examiner les éléments rapportés par les chargés
d'enquête et de déterminer si le recourant est impliqué dans l'activité
reprochée au groupe B._______ de telle manière qu'il convient de
considérer le recourant et ce groupe comme formant une seule unité
économique.
6.1 D'une manière générale, plusieurs personnes physiques et
morales sont, selon la jurisprudence, considérées former une seule
entité, du point de vue de l'activité soumise à autorisation, lorsqu'il
existe une interdépendance économique tellement étroite entre elles
qu'il convient de les traiter comme une unité économique (arrêt du TF
2A.332/2006 du 6 mars 2007 consid. 5.2.4, arrêt du TF 2A.442/1999
du 21 février 2007 consid. 3b/dd, arrêt du TF 2C_749/2008 du 16 juin
2008 consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-6715/2007 du 3 septembre 2008
consid. 4.2, arrêt du TAF B-6608/2007 du 3 septembre 2008
consid. 4.2). Il est ainsi possible de considérer des personnes
physiques et morales comme un groupe agissant en commun en ce
qui concerne l'activité soumise à autorisation (acceptation de dépôts
du public, négoce de valeurs mobilières).
Il convient de retenir la présence d'un groupe lorsqu'il existe entre
plusieurs personnes physiques et morales une imbrication tellement
étroite aux niveaux économique, personnel ou organisationnel qu'il
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faille globalement les traiter comme une unité économique afin de
tenir compte des données factuelles et de ne pas permettre d'éluder la
loi (arrêt du TAF B-8227/2007 du 20 mars 2009 consid. 8.2) ; seule
une considération globale permet de tenir compte des circonstances
effectives propres à ce groupe et des objectifs de la surveillance des
marchés financiers (arrêt du TF 2C_276/2009 du 22 septembre 2009
consid. 4.3.1, arrêt du TF 2C_74/2009 du 22 juin 2009 consid. 2.2.2,
arrêt du TF 2C_749/2008 du 16 juin 2008 consid. 3.2). L'existence d'un
tel groupe est particulier reconnue quand les acteurs en cause se
présentent au public, s'agissant de l'activité soumise à autorisation, en
qualité d'entité unique (arrêt du TF 2A.442/1999 du 21 février 2000
consid. 2e et 3b/dd). Il n'est cependant pas nécessaire que l'activité de
groupe se manifeste de manière aussi tangible. Des imbrications
internes perceptibles au niveau personnel, organisationnel ou
économique entre les personnes en cause peuvent présenter une
intensité suffisante pour qu'il soit indiqué de les considérer comme
présentant les caractéristiques d'un groupe (arrêt du TAF B-8227/2007
du 20 mars 2009 consid. 8.2). Même en cas de séparation bien
distincte de différentes sociétés, l'existence d'un groupe est admise
lorsque les différents acteurs agissent de manière coordonnée et se
répartissent les travaux quant à l'activité soumise à autorisation (arrêt
du TAF B-8227/2007 du 20 mars 2009 consid. 8.2 ; arrêt du TAF B-
6715/2007 du 3 septembre 2008 consid. 4.2.2 ; arrêt du TF
2C_276/2009 du 22 septembre 2009 consid. 4.3.1).
La reconnaissance de l'existence d'un groupe conduit à ce que les
conséquences juridiques de la surveillance s'appliquent à l'ensemble
des membres, même si, prises individuellement, certaines personnes
ne satisfont pas à tous les éléments de l'énoncé de fait légal ou n'ont
exercé aucune activité relevant du droit des marchés financiers (arrêt
du TAF B-8227/2007 du 20 mars 2009 consid. 8.2, arrêt du TAF B-
6715/2007 du 3 septembre 2008 consid. 6.2, arrêt du TAF B-2474 du
4 décembre 2007 consid. 3.2).
6.2 Le grief du recourant selon lequel les principes développés en
matière de groupe de sociétés ne peuvent pas s'appliquer à des
personnes physiques doit être rejeté. En effet, si la jurisprudence
relative à la notion de groupe s'est certes principalement développée
en relation avec des sociétés, les principes retenus s'appliquent
également aux personnes physiques. Ainsi, le Tribunal de céans a déjà
eu l'occasion de considérer que trois sociétés et deux particuliers
Page 15
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formaient un groupe (arrêt du TAF B-1645/2007 du 17 janvier 2008,
arrêt par ailleurs cité par le recourant). De surcroît, le Tribunal fédéral
a précisé cette notion de groupe dans un arrêt récent et a confirmé le
fait qu'elle s'appliquait également aux particuliers (arrêt du TF
2C_749/2008 du 16 juin 2008). Au demeurant, il n'y a aucune raison
de ne pas appliquer les principes développés par la jurisprudence à
des personnes physiques dès lors que la notion d'unité économique a
été créée afin précisément de prendre en considération les
circonstances effectives d'un cas d'espèce ; il convient en effet de
saisir les différentes entités (personnes physiques et/ou personnes
morales) qui agissent en commun en ce qui concerne une activité
soumise à autorisation. A cet égard, il sied de rappeler qu'une
personne physique peut, en tant que telle, contrevenir à l'interdiction
d'accepter des dépôts du public à titre professionnel si elle n'est pas
au bénéfice de l'autorisation requise (cf. art. 1 al. 2 LB).
6.3
6.3.1 Il ressort du rapport du chargé d'enquête n° 1 que les
différentes sociétés du groupe B._______ ont coopéré étroitement et
disposaient de nombreux intermédiaires.
Comme mentionné précédemment, le rapport met en évidence le fait
que le groupe B._______ recevait de l'argent d'investisseurs qu'il
plaçait et gérait en son propre nom ; les conventions de fiducie
(« Contrats Fiduciaires ») étaient conclues à cette fin (consid. 4.2).
Ledit rapport indique que, selon le système commercial mis en place
par le groupe, les investisseurs versaient en règle générale leurs
avoirs directement sur les comptes du groupe B._______ ou passaient
par des intermédiaires qui se chargeaient de les verser sur les
comptes du groupe ; parfois, les investisseurs remettaient les
montants de leurs placements en liquide aux intermédiaires ou à
EB._______. Le groupe B._______ transférait ensuite une partie des
placements ainsi acceptés sur ses propres comptes dans d'autres
banques ou sociétés de courtage et investissait cet argent dans des
titres. Des sommes importantes étaient ensuite reversées aux
intermédiaires ou directement aux investisseurs à partir des comptes
du groupe B._______ ; parfois l'argent était reversé en liquide aux
intermédiaires et aux investisseurs. D'après les constatations du
chargé d'enquête, EB._______ et les sociétés impliquées ne
pouvaient poursuivre leur activité que dans la mesure où ils se
Page 16
B-7769/2008
procuraient toujours plus d'argent frais destiné aux placements. En
outre, rien n'indique, selon le rapport d'enquête, que les objectifs de
rendement visés par le groupe B._______ ou convenus avec les
investisseurs aient jamais été réalisés.
Le chargé d'enquête n° 1 a, dans le cadre de son travail
d'investigation, identifié 19 personnes ou entreprises - notamment le
recourant - pouvant être qualifiées d'intermédiaires du groupe
B._______ ; il précise néanmoins que les liens de ces intermédiaires
avec le groupe B._______, respectivement l'activité de ceux-ci pour ce
groupe se révélaient de qualité et d'intensité variables. Bien que ces
intermédiaires ne fissent pas l'objet de son mandat, le chargé
d'enquête explique que l'examen de l'activité déployée par ces
derniers était utile pour comprendre le mode de fonctionnement du
groupe B._______.
S'agissant du recourant, le chargé d'enquête a précisé que ce dernier
avait fourni une vingtaine d'investisseurs au groupe B._______. Il a
relevé qu'entre les années 2000 et 2007 d'innombrables transactions
avaient été effectuées sur ses comptes lesquelles seraient liées à
l'activité du groupe B._______ ; il a d'ailleurs constaté, d'une part, que
des investisseurs avaient effectué des versements sur les comptes du
recourant et, d'autre part, que des sommes d'argent versées par le
groupe B._______ sur les comptes de ce dernier avaient été reversées
aux investisseurs de ce groupe (cf. p. 31 du rapport d'enquête, pièce
H01 021, et son annexe 35).
6.3.2 Sur la base du rapport du chargé d'enquête n° 1, l'autorité
inférieure a, après avoir relevé que le degré et l'ampleur des activités
des intermédiaires actifs auprès du groupe B._______ étaient
variables, considéré que cinq intermédiaires, à savoir P._______,
N._______, H._______, I._______ et le recourant étaient impliqués
dans l'activité du groupe B._______ dans une mesure allant au-delà
d'un simple intermédiaire. Ces cinq intermédiaires ont ainsi fait l'objet
de la décision superprovisoire du 1er juillet 2008 aux termes de laquelle
l'autorité inférieure a interdit aux prénommés d'accepter des dépôts du
public et d'exercer une activité de négociant en valeurs mobilières en
Suisse ou à partir de la Suisse ; cette décision nommait également un
second chargé d'enquête avec mandat d'établir un rapport complétant
celui du 30 juin 2008 et examinant, entre autres, la situation financière
des cinq intermédiaires précités.
Page 17
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6.3.3 Il ressort du rapport des chargés d'enquête n° 2 du 14 octobre
2008 que le recourant a, dès l'année 2000, respectivement présenté
des clients à EB._______ et effectué son premier investissement dans
le groupe B._______. Celui-là a été présenté à EB._______ par
I._______ avec lequel il a travaillé auprès de C._______ (cf. p. 12 s.
dudit rapport, pièces J00 040-J39 014). Selon ce rapport, le recourant
s'occupait de 18 investisseurs dont le volume d'investissements total
atteignait Fr. 2'551'470.45 ainsi que de quatre autres clients dont les
avoirs s'élevaient à EUR 114'213.90 (cf. p. 37 s. dudit rapport, pièces
J00 015-J00 014).
Le rapport mentionne que le recourant a déclaré que lesdits clients
provenaient de son cercle familial et de son cercle de connaissances ;
le recourant a transmis huit confirmations de client lui donnant
décharge, informant qu'il n'a exercé aucune activité de gestion de
fortune et qu'il n'a pas acquis les clients de manière inofficielle (cf.
p. 41 dudit rapport, pièce J00 011).
Ce document relève que le recourant avait établi son propre formulaire
de demande intitulé « Renseignements personnels EB._______ » qu'il
donnait à remplir aux nouveaux clients et qu'il transmettait ensuite à
EB._______, ce dernier rédigeant alors un contrat qu'il envoyait soit
directement au client, soit au recourant pour qu'il le transmette au
client. Le recourant a précisé n'avoir reçu aucune copie de contrat
signé par ses clients (cf. p. 41 s. dudit rapport, pièces J00 011-J00
010).
Les versements de ces investisseurs étaient en principe effectués sur
un compte du groupe B._______ ; toutefois, dans quelques cas,
l'argent était versé sur un compte du recourant qui le reversait au
groupe par virement bancaire ou en liquide (le jour même ou le
suivant) ou, exceptionnellement, les versements étaient effectués en
liquide par les clients (cf. p. 42 dudit rapport, pièce J00 010).
Les décomptes destinés aux investisseurs du recourant étaient établis
par H._______ qui les leur transmettait soit directement soit par
l'intermédiaire du recourant. H._______ répondait aux questions des
investisseurs du recourant lorsque celui-ci était absent et
communiquait, sur demande des clients, les attestations fiscales. Le
remboursement et le paiement des bénéfices étaient effectués soit
directement aux investisseurs par le groupe B._______, soit à
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l'intéressé qui ensuite transmettait l'argent aux clients (cf. p. 42 dudit
rapport, pièce J00 010).
Il n'existerait pas d'accord écrit concernant le paiement des
commissions, le recourant ayant précisé que l'importance de celles-ci
dépendait de la bonne marche des affaires. Selon la liste établie par
H._______, les commissions versées au recourant se sont élevées à
Fr. 85'815.- en 2006, à Fr. 70'446.- en 2005 et à Fr. 80'945.- en 2004
(cf. annexe 4 dudit rapport [Protokoll X._______, Beilage 3]). Aucun
décompte n'a toutefois été établi pour celles-ci. Les chargés d'enquête
précisent que les rémunérations versées au recourant, bien qu'elles ne
soient pas insignifiantes, se basent sur une fortune-clientèle bien
moins élevée que pour d'autres intermédiaires (cf. p. 18 s dudit
rapport, pièces J00 034-J00 033).
6.4 Il ressort des éléments établis par les chargés d'enquête - en non
contestés par le recourant (consid. 6.3.1 et 6.3.3) - que ce dernier a
exercé une activité au sein du groupe B._______ durant plus de sept
années. Sur le vu des éléments rapportés, force est de constater qu'il
existe entre ledit groupe et l'intéressé des liens suffisamment étroits
justifiant de le considérer comme faisant partie de ce groupe. En effet,
le recourant s'occupait de 22 investisseurs dont le portefeuille total
représentait près de trois millions de francs (Fr. 2'551'470.45 +
EUR 114'213.90). Il ne se contentait pas de fournir des nouveaux
investisseurs au groupe B._______ ; ainsi, il apparaît que
d'innombrables transactions ont été effectuées sur le compte du
recourant (cf. p. 31 du rapport d'enquête n°1, pièce H01 021, et son
annexe 35). Si en principe l'argent des investisseurs était remis
directement au groupe B._______, le recourant a toutefois dans
quelques rares cas accepté l'argent de ces derniers et l'a transmis
ensuite rapidement au groupe B._______. Quant au paiement des
bénéfices aux clients, il était également effectué soit directement aux
investisseurs soit via le compte du recourant, et ce même durant son
séjour en Thaïlande (cf. p. 48 dudit rapport, pièce J00 003). Ce dernier
remplissait également des tâches relatives au suivi de la clientèle (cf.
p. 47 in fine dudit rapport, pièce J00 004). Il assurait notamment le
contact avec les investisseurs et était responsable pour les demandes
de ces derniers. Les décomptes destinés aux clients du recourant
ainsi que les attestations fiscales étaient en outre établis par
H._______ qui les leur transmettait soit directement soit à nouveau par
l'intermédiaire du recourant. Il convient par ailleurs de constater que,
Page 19
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compte tenu du montant des avoirs clients dont il s'occupait, le
recourant a obtenu des commissions considérables, notamment en
comparaison avec d'autres intermédiaires du groupe B._______ ; cet
élément met en évidence l'importance toute particulière qu'avait le
recourant au sein de ce groupe et la confiance qui lui était accordée
par le groupe B._______. Il sied enfin de relever que le recourant a
créé son propre formulaire intitulé « Renseignements personnels
EB._______ » qu'il transmettait à celui-ci une fois complété par les
nouveaux clients. Comme le souligne l'autorité inférieure, en
établissant un pareil formulaire, le recourant avait en quelque sorte
standardisé ses relations avec les investisseurs et le groupe
B._______ ; il s'est ainsi apprêté à la conclusion d'un nombre
indéterminé de contrats avec des nouveaux investisseurs, intensifiant
par là ses relations avec le groupe B._______.
Au vu de l'activité déployée par le recourant et par les différents
acteurs du groupe B._______, il apparaît que ceux-ci ont en l'espèce
agi de manière coordonnée et se sont répartis le travail afin d'attirer
puis gérer de nouveaux fonds. Le recourant constituait un élément du
système et participait à ce titre à l'activité du groupe consistant à
accepter des dépôts du public à titre professionnel. Le rôle joué par
celui-ci revêtait une certaine importance pour le fonctionnement du
groupe puisque, selon les constatations du chargé d'enquête n° 1, le
groupe ne pouvait poursuivre son activité que dans la mesure où des
fonds nouveaux alimentaient le système. A cet égard, il n'est pas
nécessaire que l'activité du recourant ait été indispensable au groupe ;
il suffit qu'elle ait d'une certaine manière contribué et favorisé l'action
du groupe et que les liens existant avec celui-ci ait atteint une certaine
intensité. Dans ce contexte, le fait que son activité ait pu être assumée
par quelqu'un d'autre ne se révèle pas pertinent. De même que ne
sont pas décisifs les éléments suivants : que le recourant n'ait aucune
participation dans les sociétés du groupe, qu'il ne soit pas impliqué
dans la direction et qu'il ne soit lié par aucun contrat de travail. Par
ailleurs, conformément à la jurisprudence, il n'est pas nécessaire que
les liens existant entre les diverses entités d'un groupe soient
perceptibles par les tiers, des imbrications internes pouvant être
suffisantes (consid. 6.1). Ainsi, le fait que certains investisseurs aient
été convaincus que le recourant n'était pas impliqué dans l'activité du
groupe B._______ n'est pas déterminant ; seule l'appréciation de
l'ensemble des circonstances permet de déterminer s'il existe des
liens suffisants entre le recourant et ledit groupe.
Page 20
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Sur le vu de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, il appert
qu'il existe entre le recourant et le groupe B._______ une étroite
interdépendance économique et organisationnelle de sorte que celui-
ci forme, en ce qui concerne l'activité soumise à autorisation, une
unité économique avec le groupe B._______.
6.5 Dans ces circonstances, c'est à juste titre que l'autorité inférieure
a considéré que les imbrications existant entre le recourant et le
groupe B._______ ont atteint une intensité suffisamment étroite pour
conclure à son appartenance audit groupe et que, en cette qualité, il
avait accepté des dépôts du public à titre professionnel en violation de
la LB.
7.
Dans ses écritures, le recourant se plaint que certains intermédiaires
- dont le nom était mentionné dans le premier rapport d'enquête du
6 juin 2008 - auraient été tout autant impliqués que lui dans les
activités du groupe B._______ mais n'auraient pas été inclus dans le
second mandat d'investigation (...). Il affirme que sa propre activité
était proche de celle de ces intermédiaires n'ayant pas fait l'objet
d'investigations supplémentaires. Il estime par conséquent la décision
entreprise entachée d'arbitraire et contraire au principe de l'égalité de
traitement.
Le principe d'égalité (art. 8 Cst.) et la protection contre l'arbitraire
(art. 9 Cst.) sont étroitement liés. Une décision est arbitraire lorsqu'elle
ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but.
Elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des
distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable
au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de
faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-
dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique
et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il
faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à
une situation de fait importante (ATF 131 I 394 consid. 4.2, ATF 129 I
346 consid. 6, ATF 129 I 113 consid. 5.1). L'inégalité de traitement
apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à
traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable
ou inversement (ATF 131 I 394 consid. 4.2, ATF 129 I 346 consid. 6,
ATF 129 I 1 consid. 3). En outre, il n'y a pas d'égalité dans l'illégalité à
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moins qu'une pratique constante de l'autorité soit contraire à la loi et
que cette dernière refuse de revenir sur son ancienne pratique illégale
(cf. ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit
constitutionnel suisse, vol. II, 2ème éd., Berne 2006, p. 501).
En l'espèce, c'est à juste titre que l'autorité inférieure a estimé que le
recourant avait contrevenu à l'interdiction d'accepter des dépôts du
public à titre professionnel (consid. 6.5). Même à considérer que
l'autorité inférieure aurait dû arriver à semblable constatation
s'agissant des intermédiaires cités par le recourant, celui-ci ne saurait
en tirer avantage. En effet, les conditions pour bénéficier de l'égalité
dans l'illégalité ne sont pas réunies dès lors que la pratique de
l'autorité inférieure ne tolère pas une telle infraction à la LB (cf. arrêts
du TAF B-8228/2007 du 5 décembre 2008 consid. 5.3.7 et B-
7734/2008 du 30 mars 2009 consid. 4.5). Au demeurant, l'autorité
inférieure a, dans ses écritures, précisé les raisons pour lesquelles
elle a estimé, à la lecture du premier rapport d'enquête, que
l'implication du recourant dans l'activité du groupe se révélait plus
importante que celle des autres intermédiaires également identifiés
par le chargé d'enquête n° 1 mais n'ayant pas fait l'objet du second
mandat d'investigation. Elle a notamment expliqué que cet expert avait
mis en évidence que de nombreuses transactions - ayant un lien ou
probablement un lien avec l'activité du groupe - avaient été effectuées
sur les comptes du recourant (cf. rapport d'enquête n° 1 et annexe
35) ; dans ces circonstances et compte tenu du portefeuille du
recourant s'élevant à plus de 2 millions de francs, elle a jugé
indispensable de clarifier le rôle de ce dernier au sein du groupe.
Dans ces conditions, le grief d'inégalité de traitement invoqué par le
recourant s'avère infondé et doit être rejeté.
8.
Le recourant critique la décision entreprise dans la mesures où elle
met à la charge des cinq destinataires, à titre solidaire, les frais de
procédure et les frais des chargés d'enquête, s'élevant respectivement
à Fr. 35'000.- et Fr. 99'826.90. Il constate, à la lecture du rapport
d'enquête du 14 octobre 2008, que les informations récoltées
concernent essentiellement les activités de P._______ et N._______
ainsi que H._______, les investigations le concernant apparaissant
marginales ; à cet égard, il précise ne pas être impliqué dans les
affaires du groupe L._______ et ajoute que ses connaissances sur le
Page 22
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fonctionnement du groupe étaient limitées de sorte qu'il ne pouvait pas
faciliter les recherches menées par les chargés d'enquête. En
conséquence, l'autorité inférieure aurait dû, selon lui, déroger au
principe de la répartition égale et solidaire entre les consorts. En
renonçant à déroger à ce principe - comme le lui permet l'art. 7 de
l'ordonnance sur les frais et indemnités en procédure administrative -,
la CFB aurait abusé de son pouvoir d'appréciation. Il estime en
l'occurrence qu'on ne saurait exiger de lui une participation supérieure
à 10 % des frais de procédure et d'enquête, à savoir respectivement
Fr. 3'500.- et Fr. 9'982.70.
A titre liminaire, il convient de relever que le recourant ne conteste ni
le montant global des frais de la procédure ni celui engendré par les
chargés d'enquête. Il conteste uniquement le bien-fondé de la
répartition égale et solidaire des frais compte tenu des circonstances
particulières du cas d'espèce.
8.1 En ce qui concerne les frais de procédure, l'ordonnance du
2 décembre 1996 sur les émoluments de la CFB (Oém-CFB, RO 1997
38 ss ; cf. art. 23octies al. 1 et 5 LB [RO 2004 2768]) prévoit que la CFB
peut exiger des personnes physiques ou des personnes morales des
émoluments de décision jusqu'à Fr. 30'000.- par partie pour une
décision portant sur un assujettissement forcé à une loi de
surveillance (art. 12 let. h Oém-CFB, RO 2006 53 46 ; ATF 131 II 306
consid. 3.4.3). De plus, la CFB peut percevoir des émoluments pour
les coûts de surveillance particuliers, notamment pour des activités de
surveillance directe (art. 13 al. 1 let. a Oém-CFB, RO 2003 3703) ; ces
émoluments sont calculés selon l'art. 14 Oém-CFB. L'al. 2 de dite
disposition prévoit que, en complément de l'émolument calculé en
fonction du temps (al. 1), des débours peuvent être facturés,
notamment ceux occasionnés par le recours à des experts, par
l'élaboration d'expertises et par les déplacements. L'art. 11 al. 1 Oém-
CFB précise que la perception des émoluments destinés à couvrir les
frais de procédure est réglée selon l'ordonnance du 10 septembre
1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative (RS
172.041.0). Aux termes de l'art. 7 de dite ordonnance, les parties qui
agissent en commun (consorts) supportent par quotes-parts égales
leurs frais de procédure communs - y compris les frais des chargés
d'enquête (cf. arrêt du TAF B-7734/2008 du 30 mars 2009 consid. 7.1
et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.119/2002 du 11 décembre 2002
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consid. 3.4.2) - et en répondent solidairement, sauf indication contraire
dans le dispositif de la décision sur recours.
8.2 A titre liminaire, il convient de relever que, dans sa décision
attaquée, l'autorité inférieure a constaté, en relation avec l'activité
déployée par le groupe B._______, des violations à la LB, à la loi sur
les bourses du 24 mars 1995 (LBVM, RS 954.1) et à la loi sur les
placements collectifs du 23 juin 2006 (LPCC, RS 951.31). En ce qui
concerne le recourant, il lui est uniquement reproché d'avoir enfreint la
LB dès lors que, en tant que membre du groupe B._______, il avait
accepté illégalement des dépôts du public à titre professionnel (cf.
ch. 1 du dispositif). Les violations à la LBVM et à la LPCC ont trait à
l'activité réalisée en lien avec L._______ Ltd. qui se rapporte
directement au groupe L._______ (cf. n. 58 à 62 de la décision
entreprise) ; ces dernières violations ne sont toutefois reprochées qu'à
P._______ et N._______ (cf. n. 32 à 35). Cela étant, si l'autorité
inférieure a formellement distingué le groupe L._______ et le groupe
B._______, elle a néanmoins considéré qu'il existait une étroite
interdépendance entre ces deux groupes, le groupe L._______ étant
un sous-groupe du groupe B._______. Il apparaît dès lors que les frais
de procédure concernant le groupe L._______ - lesquels ne sont au
demeurant pas directement quantifiables compte tenu des
nombreuses imbrications existant entre les deux groupes -, relèvent
également du groupe B._______. Dans ces circonstances, il n'y a
finalement aucune raison de ne pas appliquer le principe selon lequel
les consorts répondent à titre solidaire de l'ensemble desdits frais (cf.
art. 7 de l'ordonnance sur les frais et indemnités en procédure
administrative) ; ces frais de procédure, et notamment les frais
engendrés par les chargés d'enquête n° 2, ont été occasionnés en
raison de l'activité déployée par les cinq destinataires de la décision
entreprise au sein du groupe B._______. En effet, à la lecture du
premier rapport d'enquête, il s'est avéré nécessaire d'examiner plus en
détail le fonctionnement de l'ensemble du groupe B._______. Ainsi, les
chargés d'enquête n° 2 ont dû éclaircir entre autres le rôle joué par le
recourant au sein du groupe et l'autorité inférieure apprécier les
éléments rapportés par ces derniers le concernant. A cet égard,
l'autorité inférieure a considéré que par son activité le recourant avait
contribué de manière importante au fonctionnement du groupe
B._______ dans la mesure où ce dernier n'aurait pas été en mesure
d'opérer sans l'apport de nouveaux fonds des investisseurs. Par son
implication dans les activités du groupe, le recourant - au même titre
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que les autres destinataires de la présente affaire - a donc causé les
frais engendrés par cette procédure. D'ailleurs, au terme de l'enquête,
l'autorité inférieure a constaté à juste titre que le recourant faisait
également partie du groupe B._______ et que, en cette qualité, il avait
accepté des dépôts du public à titre professionnel en violation de la LB
(consid. 6.5). Il sied à cet égard de préciser que, en droit des marchés
financiers, comme il faut considérer l'activité litigieuse soumise à
autorisation du point de vue du groupe, il apparaît sans autre justifié
d'imposer le paiement solidaire des frais engendrés par la procédure
aux membres dudit groupe, faute de quoi il existerait une contradiction
non justifiée entre la décision au fond et la décision concernant les
frais de procédure (cf. arrêt du TF 2C_749/2008 du 16 juin 2009
consid. 6.2.1).
La répartition interne des frais constitue, quant à elle, une question de
recours entre les consorts (Regress) (cf. arrêts du TF 2C_749/2008 du
16 juin 2009 consid. 6.2.1 et 2C_324/2009 du 9 novembre 2009
consid. 4.2) laquelle n'a, en principe, pas être réglée dans le dispositif
de la décision prise par l'autorité inférieure. Le principe mentionné à
l'art. 7 de l'ordonnance sur les frais et indemnités en procédure
administrative reprend en effet le principe général prévalant en droit
des obligations s'agissant des rapports internes entre codébiteurs
solidaires (art. 148 CO) prévoyant une répartition à parts égales.
Néanmoins, si l'autorité inférieure estime que les circonstances le
justifient, elle peut déroger à ce principe (art. 7 in fine de dite
ordonnance). L'autorité n'est toutefois nullement contrainte de régler
les rapports internes entre les codébiteurs. Il appartient en effet à ces
derniers de s'entendre sur la façon de répartir les frais entre eux
(cf. THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Berne 1997,
ad art. 106 LPJA, n. 4 in fine). Dans ces circonstances, on ne saurait
reprocher à l'autorité inférieure d'avoir abusé de son pouvoir
d'appréciation en ne réglant pas les rapports internes dès lors que le
règlement de cette question s'avère précisément laissé à sa propre
appréciation.
9.
Enfin, le recourant critique le fait que les chargés d'enquête aient,
avant même que l'autorité inférieure rende sa décision, prélevé un
montant de Fr. 15'000.- sur ses comptes bloqués pour payer leurs frais
d'enquête, violant ainsi le principe de la légalité.
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9.1 Il appert que le grief invoqué par le recourant contre la décision
finale du 29 octobre 2008 se réfère à la décision incidente du 1er juillet
2008 autorisant les chargés d'enquête à prélever une avance de frais.
A cet égard, il sied de relever que, selon l'art. 46 al. 2 PA, le recourant
a la possibilité d'attaquer une décision incidente - ne portant ni sur la
compétence ni sur une demande de récusation (art. 45 PA) - lors du
dépôt du recours contre la décision finale pour autant qu'elle influe sur
le contenu de celle-ci. Cette dernière condition fait défaut lorsque la
décision incidente ordonnant une mesure provisionnelle devient
caduque avec la décision finale (FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in :
Waldmann/Weissenberger (éd.), Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, ad art. 46 n. 27, avec renvoi au
message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire
fédérale du 28 février 2001, FF BBl 2001 4132). Or, en l'espèce, avec
la décision finale du 29 octobre 2008 prend fin le mandat confié aux
chargés d'enquête selon décision superprovisionnelle du 1er juillet
2008, et en particulier le pouvoir attribué à ces derniers de disposer
des valeurs déposées sur les comptes et dépôts bloqués ainsi que
celui de prélever des avances de frais ; par conséquent, la décision
incidente du 1er juillet 2008 étant ainsi devenue caduque, elle ne peut
pas être attaquée avec la décision finale sur ce point. De plus, il sied
de relever que le prélèvement par les chargés d'enquête, sur les
comptes du recourant, constituait une simple avance destinée à
couvrir les frais présumés d'enquête lesquels ont été fixés, au bout du
compte, à Fr. 99'826.90 dans la décision finale et ont été mis
solidairement à charge des cinq destinataires de la décision.
Il ressort de ce qui précède que le grief soulevé par le recourant dans
le mémoire de recours contre dite décision incidente n'est pas
recevable.
9.2 Au demeurant, à supposer que l'on ait dû entrer en matière sur le
grief invoqué, celui-ci aurait dû être rejeté. En effet, l'autorité inférieure
peut charger un spécialiste indépendant d'effectuer une enquête dans
une banque (chargé d'enquête) pour élucider des faits relevant de la
surveillance prudentielle ou pour mettre en oeuvre les mesures d'ordre
prudentiel qu'elle a ordonnées (art. 23quater al. 1 LB [RO 2004 2767]).
La banque supporte les frais liés à l'activité du chargé d'enquête ; à la
demande de l'autorité inférieure, elle verse une avance de frais
(art. 23quater al. 4 LB [RO 2004 2767]). Ainsi, lorsque l'autorité inférieure
ordonne la mise en oeuvre d'un chargé d'enquête, elle peut exiger des
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intéressés d'en avancer les frais. Le but de cette avance est de
garantir le paiement des frais présumés de l'enquête ; son montant se
détermine selon l'état de la mise en oeuvre de dite enquête (ATF 131
II 306 consid. 3.4.2). En vertu de la jurisprudence du Tribunal de
céans, les chargés d'enquête peuvent prélever immédiatement ces
avances de frais dès lors que l'autorité inférieure a déclaré
immédiatement exécutoire une telle prérogative (cf. décision incidente
du TAF B-7765/2008 du 22 janvier 2009 consid. 4.2).
Sur la base de cette disposition, l'autorité inférieure a autorisé, par
décision superprovisoire du 1er juillet 2008, les chargés d'enquête à
exiger une avance de frais des cinq destinataires de ladite décision ;
elle a en outre précisé que ces derniers étaient assujettis à titre
solidaire aux frais des chargés d'enquête (cf. ch. 8 et 9 du dispositif).
Ces chiffres ont été déclarés immédiatement exécutoires par dite
autorité (cf. ch. 10 du dispositif).
Les chargés d'enquête ont, par courrier du 21 octobre 2008,
communiqué à l'autorité inférieure le récapitulatif des frais concernant
les travaux exécutés au cours du mandat ; le montant total de leurs
frais s'élève à Fr. 99'826.90 (cf. pièces J01 084 et J01 085). Ils lui ont
également transmis les décomptes détaillés des opérations effectuées
durant les périodes du 27 juin au 31 août 2008, du 2 au 30 septembre
2008 ainsi que du 1er au 17 octobre 2008, décomptes établis
respectivement les 29 et 30 septembre 2008 ainsi que le 17 octobre
2008.
Compte tenu des opérations réalisées, les chargés d'enquête ont
prélevé auprès de P._______ deux avances de frais d'un montant de
Fr. 32'280.- et Fr. 37'545.90, respectivement en date des 18 et
22 octobre 2008. Ils ont également prélevé, peu après la rédaction du
rapport final du 14 octobre 2008, deux avances de frais d'un montant
de Fr. 15'000.- sur les comptes bloqués de H._______ (les 22 et
23 octobre 2008) et du recourant (le 22 octobre 2008).
Sur le vu de ce qui précède, l'autorité inférieure pouvait autoriser les
chargés d'enquête à prélever les avances de frais nécessaires auprès
des cinq personnes étant l'objet de l'enquête conformément à
l'art. 23quater al. 4 LB. De même, sur la base de la décision
provisionnelle du 1er juillet 2008, les chargés d'enquête s'avéraient
légitimés à prélever une somme d'argent sur le compte bloqué du
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recourant afin de garantir le paiement des frais d'enquête (cf. ch. 7 et 8
en relation avec l'art. 10 du dispositif).
Au demeurant, le large pouvoir de disposition accordé aux chargés
d'enquête concernant le prélèvement des avances de frais a eu pour
corollaire l'obligation d'établir à l'attention de l'autorité inférieure un
décompte relatant les opérations effectuées dans le cadre de leur
enquête. Force est de constater que dite exigence a été également
respectée dans la mesure où l'avance de frais exigée du recourant n'a
été prélevée qu'en date du 23 octobre 2008, à savoir une fois le
rapport final du 14 octobre 2008 établi et les différents décomptes
inventoriant de manière détaillée les opérations effectuées par les
chargés d'enquête transmis à l'autorité inférieure.
10.
En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument
judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui
succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont
réduits (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du Règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est
calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la
difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur
situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, les frais de procédure doivent être fixés à Fr. 3'000.-. Ils
sont compensés par l'avance de frais de Fr. 3'000.- versée par le
recourant.
Vu l'issue de la procédure, le recourant n'a pas droit à des dépens
(art. 64 al. 1 PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'000.-, sont mis à la
charge du recourant. Ce montant sera compensé par l'avance de frais
déjà versée de Fr. 3'000.- dès l'entrée en force du présent arrêt.
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3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 2008-10-20/237/25354 ; Acte
judiciaire)
Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Sandrine Arn
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(art. 42 LTF).
Expédition : 17 décembre 2009
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