B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-7773/2015
Ar r ê t d u 1 6 ma rs 2 0 1 6
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Stephan Breitenmoser et Philippe Weissenberger, juges,
Fabienne Masson, greffière.
Parties
X._______,
représentée par Maître Robert Fiechter, avocat,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Entraide administrative internationale.
B-7773/2015
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Faits :
A.
Par requête du 14 mars 2013, la US Securities and Exchange Commission
(ci-après : la SEC ou l'autorité requérante) a sollicité l'assistance
administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA dans le cadre d'une enquête portant sur un soupçon de violation de
la section 10(b) du Securities Exchange Act de 1934 ainsi de que la
directive 10b-5 y afférente prohibant la fraude en lien avec l'achat et la
vente de titres.
Au cours de son enquête, la SEC a en substance découvert que A._______
(connu également sous le nom de […]) ainsi que sa société B._______ (ci-
après : B._______) se sont spécialisés dans l'obtention de cotations
américaines pour des sociétés basées en Y._______ (notamment
C._______, D._______, E._______ et F._______) par le biais de reverse
mergers (fusions inversées) avec des sociétés écrans américaines cotées.
En outre, avant les reverse mergers, A._______ prenait secrètement le
contrôle d'environ 20 % du flottant des sociétés écrans. Une de ses
connaissances achetait ses actions au CEO de la société écran dont il
devenait le nouveau CEO. A._______ a ensuite conduit la société écran à
émettre un nombre important d'actions à des entités offshore contrôlées
par lui ou par ses employés ou parents. Il a organisé les reverse mergers
de telle manière que les directions en Y._______ acquièrent les actions des
CEO des sociétés écrans, souvent ses connaissances. À l'insu des
directions en Y._______ et des investisseurs américains, il a maintenu son
contrôle sur les blocs d'actions émises aux entités offshore et aux
particuliers. Il a en outre tiré profit de ce contrôle sur des sociétés
dorénavant cotées pour conseiller aux directions en Y._______ de conclure
des conventions de blocage, ce qui a eu pour effet de lui donner le contrôle
de plus de 80 % du flottant. Sur des comptes de courtage au nom de son
entourage et des sociétés offshore qu'il contrôlait, il a ensuite exécuté des
transactions visant à augmenter ou maintenir artificiellement le prix des
actions des émetteurs basés en Y._______, engrangeant des millions de
dollars.
La SEC a identifié des activités d'échange significatives sur les titres
C._______, D._______, E._______ et F._______ sur des comptes
collectifs auprès de H._______ aux États-Unis, semblables aux activités
de manipulation exécutées par A._______ sur d'autres comptes de
courtage mais à une échelle bien plus large. Selon G._______, l'identité
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des clients ayant exécuté ces transactions sur les comptes collectifs était
connue de H._______.
Après avoir exercé de probables activités de manipulation, A._______ en
a transféré les recettes dans les comptes bancaires off-shore qu'il
contrôlait. D'importants transferts ont été opérés sur des comptes
bancaires à H._______ en Suisse, notamment :
– entre le 18 avril 2008 et le 20 novembre 2009, A._______ a
autorisé cinq transferts pour un montant de USD 25'100'507.89
d'un compte de courtage américain qu'il contrôlait au nom de
I._______ (entité offshore contrôlée par A._______) sur un compte
bancaire au nom de I._______ auprès de H._______ à
O._______ ;
– le 18 août 2009, A._______ a ordonné le transfert d'un montant de
USD 11'000'000 d'un compte de courtage américain qu'il contrôlait
au nom de J._______ (entité offshore dont l'ayant droit
économique est la sœur de A._______, X._______ [ci-après : la
recourante] mais apparemment contrôlée par A._______) à un
compte au nom de J._______ auprès de H._______ à O._______.
Le 17 septembre 2009, A._______ a autorisé la clôture du compte
américain et le transfert du solde sur le même compte à
H._______.
Sur la base de ces faits, la SEC a déclaré soupçonner une possible
violation des federal securities laws américaines. Elle cherche en
particulier à déterminer si A._______ et les personnes associées avec lui
ont, intentionnellement ou par négligence, fait de fausses déclarations ou
des omissions en ce qui concerne les sociétés qu'ils ont assistées dans
l'obtention d'une cotation sur le marché américain et si A._______ a, de
manière frauduleuse, manipulé les marchés pour ces titres, une telle
manipulation constituant une violation des dispositions précitées. La SEC
souhaite obtenir l'identité des clients de H._______ (ci-après : H._______
ou la banque) ayant ordonné les opérations sur les comptes collectifs, y
compris celles que la banque a identifiées comme résultant potentiellement
de manipulations ainsi que les informations sur le compte bancaire en
Suisse afin de tracer les fonds relatifs aux activités présumées illégales.
B.
Donnant suite à cette demande, la FINMA a, par courrier du 14 juin 2013,
enjoint H._______ de lui transmettre les documents d'ouverture de compte
et de dépôt ainsi que, pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre
2010, les extraits de compte mensuels ou périodiques, l'ensemble de la
correspondance avec les titulaires du compte, les personnes disposant
d'un pouvoir de signature ou les ayants droit économiques, l'ensemble des
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documents concernant des prêts ou des limites de crédit, les justificatifs de
l'ensemble des transactions d'une contrevaleur de USD 5'000 ou plus et
ceux des ordres correspondants ainsi que l'ensemble de la documentation
interne concernant la surveillance ou l'analyse des mouvements sur les
comptes indiqués.
Par courrier du 28 juin 2013, la banque a transmis à la FINMA les
documents requis. Il en ressort que X._______ est l'ayant droit
économique des comptes de I._______ et de J._______ et qu'elle était
directrice et actionnaire de la filiale en Y._______ de B._______.
C.
Par courriers séparés du 17 juillet 2013 en allemand adressés à I._______
ainsi qu'à J._______ par l'intermédiaire de la banque, la FINMA les a
informées de la demande d'entraide, indiquant considérer que les
conditions s'avéraient remplies. Elle leur a fixé un délai pour lui faire savoir
si elles renonçaient à une décision formelle et, dans le cas contraire, à en
exposer les motifs.
En date du 19 juillet 2013, la banque a informé la FINMA ne pas être en
mesure de remettre ses courriers du 17 juillet 2013 et leurs annexes à leurs
destinataires car les relations bancaires visées ont été clôturées.
La FINMA a réitéré son envoi le 31 juillet 2013 par l'intermédiaire de
M._______.
Par courriers du 9 août 2013, M._______ a confirmé avoir transmis les plis
du 31 juillet 2013 aux propriétaires respectivement de I._______ et de
J._______, précisant que celles-ci ont été dissoutes.
D.
Par pli du 25 septembre 2013, se référant aux faits exposés dans la
requête d'entraide, la FINMA a demandé à la banque de lui transmettre,
pour la période du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2012 : les données des
clients pour lesquels les titres C._______, D._______, E._______ et
F._______ ont été achetés ou vendus, les données des ayants droit
économiques, celles sur l'identité des donneurs d'ordre, sur le gérant de
fortune interne ou externe dans l'hypothèse où les transactions ont été
opérées par la banque sur la base d'un mandat de gestion de fortune, les
documents d'ouverture de compte et de dépôt, les extraits de compte
mensuels ou périodiques un mois avant et après les transactions sur les
titres concernés pour chaque client, les justificatifs de toutes les
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transactions d'une contrevaleur de USD 1'000 ou plus ainsi que les
justificatifs des ordres correspondants, les copies des justificatifs des
ordres ou des impressions des ordres en cas de saisie directe des ordres
et, pour chaque client, une présentation des transactions effectuées sur les
titres concernés.
En date du 9 octobre 2013, la banque a transmis à la FINMA les
informations et la documentation requises. Il en ressort que I._______,
J._______ ainsi que K._______, dont l'ayant droit économique est
X._______, ont effectué des transactions sur un ou plusieurs des titres
sous enquête entre le 1er janvier 2008 et le 31 janvier 2012 ; en outre, les
comptes des trois sociétés étaient gérés par la société M._______ dont le
directeur se nomme L._______, également signataire des sociétés.
E.
Le 21 mars 2014, X._______, en sa qualité de bénéficiaire économique
des sociétés I._______ et J._______, a indiqué que celles-ci ont été
dissoutes et liquidées en date du 22 avril 2013 de sorte qu'elle dispose de
la qualité pour agir dans le cadre de cette affaire. Elle a expliqué ne pas
avoir prêté attention à la communication du 31 juillet 2013 car les courriers
ne lui avaient pas été adressés directement et qu'elle ne comprend pas
l'allemand. Elle a déclaré souhaiter se déterminer sur l'éventuelle
transmission des documents concernant les deux sociétés et, pour ce faire,
savoir de quels documents il s'agissait. Elle a requis une copie de ces
documents ainsi que de la demande d'entraide. Elle a déclaré s'opposer
de manière absolue à la transmission à la SEC de tout document relatif
aux deux sociétés.
F.
Par courrier du 27 mai 2014, la FINMA a requis de H._______ des
informations complémentaires concernant K._______, I._______ et
J._______. La banque y a donné suite les 19 juin 2014, 1er et 24 juillet
2014.
G.
Mise en possession d'une copie du dossier et de la requête d'entraide
partiellement caviardée, la recourante a, le 31 juillet 2014, confirmé
s'opposer de manière absolue à la transmission des documents et, plus
particulièrement, aux documents communiqués par la banque postérieurs
au 31 décembre 2010 puisqu'ils n'ont pas été requis par la SEC.
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H.
Par courriers séparés du 11 décembre 2014 en allemand adressés à
I._______, J._______ et K._______ par l'intermédiaire de la banque, la
FINMA les a informées de la demande d'entraide, indiquant considérer que
les conditions s'avéraient remplies. Elle leur a fixé un délai pour lui faire
savoir si elles renonçaient à une décision formelle et, dans le cas contraire,
à en exposer les motifs.
En date du 16 décembre 2014, la banque a informé la FINMA ne pas être
en mesure de remettre ses courriers du 11 décembre 2014 et leurs
annexes à I._______, J._______ et K._______ car les relations bancaires
visées ont été clôturées.
La FINMA a réitéré son envoi le 27 janvier 2015 par l'intermédiaire de
N._______, Avocats à O._______.
Par pli du 2 février 2015, le mandataire de I._______ et J._______ a requis
une notification en français des courriers du 27 janvier 2015 conformément
à la PA. La FINMA y a donné suite le 9 février 2015.
I.
Par courrier du 24 février 2015, le mandataire de I._______ et J._______
a sollicité la notification d'une décision formelle, précisant avoir été
mandaté par X._______ puisque les deux sociétés ont été liquidées.
J.
Par courrier du 10 mars 2015 adressé à X._______ et K._______ par
l'intermédiaire de N._______, Avocats à O._______, la FINMA les a
informées de la demande d'entraide, indiquant considérer que les
conditions s'avéraient remplies. Elle leur a fixé un délai pour lui faire savoir
si elles renonçaient à une décision formelle et, dans le cas contraire, à en
exposer les motifs.
K.
Le 25 mars 2015, la recourante (pour K._______) a déclaré s'opposer à la
transmission des documents requis par la SEC renvoyant à ses courriers
du 21 mars 2014 et du 31 juillet 2014. Elle a requis la notification d'une
décision formelle.
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L.
Par courrier du 30 octobre 2015, la FINMA a annoncé la jonction des
causes relatives à I._______, J._______ et K._______ dont la recourante
était ayant droit économique.
M.
En date du 3 novembre 2015, la FINMA a requis de la banque les
informations et documents permettant d'identifier précisément le
bénéficiaire d'un transfert d'un montant de USD 8'800'100 du 24 septembre
2009 et de localiser son compte bancaire. Ces informations ont été
transmises le 4 novembre 2015 par la banque à la FINMA qui les a
transférées à la recourante le même jour.
N.
Par décision du 19 novembre 2015, la FINMA a décidé d'accorder
l'entraide administrative internationale à la SEC et de lui communiquer les
informations et documents remis par H._______, tout en lui demandant de
les traiter de façon confidentielle conformément à l'accord multilatéral
portant sur la consultation, la coopération et l'échange d'informations
(MMoU) de l'Organisation internationale des commissions de valeurs
(OICV). Elle a, de surcroît, expressément attiré l'attention de la SEC sur le
fait que ces informations et documents pouvaient être utilisés
exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses,
le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs
mobilières ou retransmis, à cet effet uniquement, à d'autres autorités,
tribunaux ou organes ; en outre, il a été précisé que toute utilisation ou
transmission desdites informations et documents à d'autres fins exigeait
l'autorisation préalable de la FINMA.
O.
Par mémoire du 30 novembre 2015, mis à la poste le même jour, la
recourante a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal
administratif fédéral. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à son
annulation et au refus de l'entraide à la SEC. À l'appui de ses conclusions,
elle se plaint d'une violation de l'art. 38 al. 2 et 4 de la loi sur les bourses,
de l'art. 28 CC ainsi que de la loi sur la protection des données.
P.
Le 11 décembre 2015, la recourante a déposé des déterminations en
complément de son recours.
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Q.
Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a, sous suite de
frais, conclu à son rejet dans la mesure de sa recevabilité au terme de ses
remarques responsives du 22 décembre 2015.
R.
Dans ses observations du 12 janvier 2016, la recourante a déclaré
persister dans les conclusions de son recours.
S.
En date du 23 février 2016, la recourante a transmis au Tribunal de céans
une nouvelle détermination à laquelle étaient jointes une copie du procès-
verbal d'une audience devant la United States District Court, (…) ainsi que
d'un courrier du Departement of Justice (ci-après : DoJ).
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur de l'ancien art. 38 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995
(LBVM, RO 2006 197) applicable à la présente procédure (cf. arrêt du TAF
B-7195/2015 du 25 janvier 2016 consid. 2), la décision de la FINMA de
transmettre des informations à l'autorité étrangère de surveillance des
marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours
devant le Tribunal administratif fédéral (al. 5). L'acte attaqué constitue une
décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA accordant
l'assistance administrative à une autorité étrangère de surveillance des
marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent
pour statuer sur le présent recours.
1.2 Puisque les sociétés I._______, J._______ et K._______, clientes de
la banque au sens de l'art. 38 al. 3 LBVM, ont perdu leur qualité de partie
en raison de leur liquidation, l'autorité inférieure a reconnu, à juste titre, la
qualité de partie de la recourante, ayant droit économique des trois
sociétés (cf. ATF 127 II 323 consid. 3b/cc ; arrêt du TF 2A.616/2006 du
19 mars 2007 consid. 1.2 ; arrêt du TAF B-2460/2015 du 5 novembre 2015
consid. 1.1 [prévu à la publication]). Par ailleurs, celle-ci est spécialement
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atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection à son annulation
ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue
(art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la
forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de même
que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de recevabilité
(art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
Dans ses observations du 12 janvier 2016, la recourante critique
l'affirmation de l'autorité inférieure dans sa réponse du 22 décembre 2015
selon laquelle les faits exposés dans le recours du 30 novembre 2015 sont
contestés dans la mesure où ils ne sont pas expressément admis. Elle se
réfère à la procédure civile prescrivant que la détermination sur les
allégués de la partie adverse doit être substanciée, une contestation
générale du type de « tout ce qui n'est pas expressément admis est
contesté » ne suffisant pas, tout comme le fait que l'autre partie se contente
d'exposer sa propre version des faits. Elle ajoute que, lorsque le fardeau
de la contestation n'est pas satisfait, les faits allégués par l'autre partie sont
considérés comme non contestés. Elle soutient que ces exigences
découlent du droit d'être entendu des art. 6 par. 1 CEDH et 29 al. 2 Cst.
également applicable en procédure administrative. Elle estime que la
FINMA ne se détermine pas, dans sa réponse du 22 décembre 2015, sur
les faits allégués dans son recours mais se contente de les contester en
bloc. Elle considère qu'une telle pratique ne s'avère pas compatible avec
les exigences du droit d'être entendu ; selon elle, il conviendrait d'inviter la
FINMA à se déterminer sur les faits qu'elle a allégués et, à défaut, de
considérer ces faits comme admis.
2.1
2.1.1 L'exigence découlant de l'art. 222 CPC (RS 272) selon laquelle la
réponse doit exposer quels faits allégués dans la demande sont reconnus
ou contestés constitue un élément essentiel de la maxime des débats
(cf. JACQUES HALDY, Code de procédure civile commenté, 2011, art. 222
n° 18). Cette maxime s'avère la règle en procédure civile ; l'obligation pour
les parties d'alléguer les faits à l'appui de leurs prétentions et d'offrir les
preuves permettant d'établir les faits apparaît comme sa principale
caractéristique. La conséquence et la sanction de cette obligation résident
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dans le fait que le tribunal ne pourra pas tenir compte dans son jugement
des faits qui ne sont pas allégués et prouvés (cf. DENIS TAPPY, Code de
procédure civile commenté, 2011, art. 55 n° 1 ss). La procédure
administrative fédérale est, à l'inverse, essentiellement régie par la maxime
inquisitoire (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015
consid. 4.5.1) : l'autorité constate l'état de fait pertinent et procède d'office,
s'il y a lieu, à l'administration des preuves (art. 12 PA). Elle n'est pas liée
par les faits allégués et les preuves offertes par les parties. Elle doit
s'attacher à établir l'état de fait de manière correcte, complète et objective
afin de découvrir la réalité matérielle (cf. CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de
collaborer des parties en procédure administrative, 2008, ch. marg. 140).
La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire :
le devoir de collaborer des parties (art. 13 PA ; ATAF 2014/2
consid. 5.5.2.1 ; GRISEL, op. cit., p. 49 ss n° 142). En vertu de l'art. 13 PA,
les parties sont ainsi tenues de collaborer à la constatation des faits dans
une procédure qu'elles introduisent elles-mêmes (let. a), dans une autre
procédure, en tant qu'elles y prennent des conclusions indépendantes
(let. b) ou si une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue
de renseigner ou de révéler (let. c).
La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est
également régie par la maxime inquisitoire en vertu du renvoi de l'art. 37
LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment en raison
du fait qu'il ne s'agit pas dans ce cas de l'établissement des faits ab ovo. Il
convient de tenir compte de l'état de fait déjà constaté par l'autorité
inférieure. Dans ce sens, le principe inquisitoire suppose l'obligation de
vérifier d'office ces faits plus que de les établir (cf. arrêts du TAF
A-5584/2008 du 11 juin 2010 consid. 1.2.1 et A-6120/2008 du 18 mai 2010
consid. 1.3.2).
2.1.2 En outre, d'une manière toute générale, le droit d'être entendu dans
la procédure administrative est prévu à l'art. 29 PA concrétisant dans ce
domaine le droit fondamental correspondant prévu à l'art. 29 Cst.
(cf. WALDMANN/BICKEL, in : Praxiskommentar zum VwVG, art. 29 n° 5). Le
droit d'être entendu est une notion générique comprenant tout un ensemble
de droits partiels dont le contenu et l'étendue sont précisés par les
dispositions spéciales de procédure et par la jurisprudence (cf. WALDMANN/
BICKEL, op. cit., art. 29 n° 44) ; il s'agit notamment de la représentation et
de l'assistance (art. 11 et 11a PA), du droit des parties lors de l'audition de
témoins (art. 18), de celui à consulter les pièces (art. 26 à 28 PA), à une
audition préalable (art. 30 et 30a PA), à l'audition de la partie adverse
(art. 31 PA), à l'examen des allégués des parties (art. 32 PA), à offrir des
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moyens de preuve (art. 33 PA), à la notification d'une décision (art. 34 PA),
à ce qu'elle soit motivée et contienne des voies de droit (art. 35 PA), à un
échange d'écritures (art. 57 PA).
S'agissant de cette dernière disposition, elle prescrit à son al. 1 que, si le
recours n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en
donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée
et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres
intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse ; elle
invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier. Si
l'échange d'écritures permet, il est vrai, la mise en œuvre du droit d'être
entendu des parties, c'est dans le but de leur garantir l'égalité des armes
(cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2e éd. 2013, n° 3.37). En outre, il vise également à
faciliter l'établissement des faits par l'autorité ainsi que, cas échéant,
l'interprétation correcte des normes applicables (cf. MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, op. cit., n° 3.41). À cet égard, il sied de souligner que, dans
le cadre d'une procédure de recours, l'autorité inférieure s'est déjà en
principe abondamment déterminée sur les faits puisqu'il lui incombait de
les établir avant de les exposer d'une manière généralement détaillée dans
sa décision ; en outre, il appartient au Tribunal de céans de vérifier d'office
les faits contenus dans la décision dont est recours. Aussi, l'importance de
la détermination de l'autorité inférieure sur les faits exposés par la partie
recourante s'en trouve grandement relativisée. D'ailleurs, l'autorité
inférieure invitée à répondre au recours demeure généralement libre d'y
renoncer de même qu'elle peut se contenter de renvoyer aux considérants
de la décision entreprise (cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit.,
n° 3.43 ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2013, n° 1118). Cela étant, si la décision apparaît
redondante ou peu claire, ladite autorité pourra néanmoins être
formellement invitée à préciser sa position de manière plus claire et
concise dans une écriture supplémentaire (cf. MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, op. cit., n° 3.43).
2.2 En l'espèce, la recourante n'a pas indiqué en quoi exactement
l'absence de déterminations spécifiques de l'autorité inférieure sur les faits
exposés dans le recours constituerait une violation de son droit d'être
entendue ni quel aspect de ce droit serait touché. Quoi qu'il en soit, il
apparaît d'une part que la décision entreprise comprend un état de fait
détaillé de sorte qu'il faut bien reconnaître que l'autorité inférieure s'est déjà
abondamment exprimée sur les faits de la cause. D'autre part, dans ses
écritures de recours, la recourante ne se plaint pas d'une constatation
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inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA) ; elle n'a
contesté expressément que deux éléments de fait exposés dans la
décision, se contentant pour le surplus d'opposer sa version des faits à
celle de la FINMA. Aussi, dans le cadre d'une procédure de recours régie
par la maxime inquisitoire, l'autorité inférieure – n'ayant aucune obligation
de se prononcer en détail sur les faits – n'avait pas non plus véritablement
de raison de le faire. On ne saurait nier que la mention selon laquelle les
faits exposés dans le recours sont contestés dans la mesure où ils ne sont
pas expressément admis s'avère mal choisie ; cela étant, il appert qu'elle
ne possède pas de réelle portée et doit, tout au plus, être considérée
comme un renvoi aux faits exposés dans sa décision, ce d'autant plus que
la FINMA ne conteste ni n'admet expressément aucun des allégués de fait
de la recourante. Pour le surplus, la décision entreprise ne manque pas de
la clarté requise de sorte qu'il ne se justifie pas non plus sous cet angle
d'exiger de l'autorité inférieure une détermination formelle sur les faits
allégués par la recourante.
2.3 Compte tenu de ce qui précède, force est de constater que l'absence
de détermination spécifique de l'autorité inférieure s'agissant des faits
allégués par la recourante ne constitue pas une violation de son droit d'être
entendue. Partant, il n'y a pas lieu d'inviter l'autorité inférieure à y remédier.
Le grief de la recourante doit être rejeté.
3.
La recourante se plaint d'une violation de l'art. 38 al. 2 LBVM. Elle relève
qu'aux États-Unis, les documents et informations en mains de la SEC
s'avèrent en règle générale immédiatement et librement accessibles au
public ; qu'en particulier, dans le cadre de la procédure dite d'enforcement
action, la SEC publie sur internet des litigation releases par lesquels elle
annonce l'ouverture d'une procédure devant le juge civil ou le juge pénal à
l'encontre d'une personne déterminée ; que la SEC publie également ses
décisions et dénonciations au terme de ses enquêtes, soit en dehors d'une
procédure à caractère public, en violation de l'art. 10 (a) ii) in fine du MMoU.
Elle juge qu'il convient de revenir à l'ancienne jurisprudence selon laquelle
la SEC ne respectait pas les exigences de l'art. 38 LBVM. Elle note qu'une
simple recherche sur internet permet instantanément de constater que les
informations en mains de la SEC concernant ce dossier pourtant qualifié
de non public investigation sont publiées sur internet. Elle relève que,
d'ailleurs, la décision entreprise se fonde en grande partie sur la plainte de
la SEC du (…) 2015, disponible dans son intégralité sur le site de la SEC
et contenant tous les détails personnels, commerciaux, financiers et
juridiques concernant cette affaire. Elle en déduit que la SEC n'a que faire
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du MMoU et de tout autre engagement et n'aura que faire des conditions
posées par la FINMA au ch. 3 du dispositif de la décision attaquée. Elle
estime que, si par impossible l'entraide devait être accordée à la SEC, il
est certain, vu sa pratique, que ces informations bancaires seront rendues
publiques, violant ainsi le droit à la protection des données des personnes
et entités impliquées, leur personnalité et leurs secrets commerciaux. Elle
soutient enfin que la SEC a démontré qu'elle ne se sentait pas liée par ses
déclarations, ses engagements et par les injonctions de la FINMA.
De son côté, l'autorité inférieure explique que l'ancienne jurisprudence
découlait de l'incompatibilité des exigences légales de l'ancien
art. 38 LBVM en matière de confidentialité avec le droit procédural
américain qui exige que tous les documents motivant une plainte pendante
soient accessibles au public, signalant que ce blocage a été la raison
principale de la révision de cette norme. Elle indique que l'ajout de la
réserve quant à la publicité des procédures a à nouveau permis l'octroi de
l'entraide administrative à la SEC. Elle souligne que, depuis lors, il est de
jurisprudence constante que la SEC respecte le principe de la
confidentialité et qu'il n'existe aucun indice permettant d'affirmer qu'elle
violerait le MMoU. Elle déclare en outre que sa décision ne présente aucun
élément spécifique justifiant un retour à la jurisprudence antérieure, la
publication de la plainte du (…) 2015 constituant justement le problème
identifié par le législateur.
3.1
3.1.1 À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux
autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des
informations et des documents liés à l'affaire non accessibles au public
qu'aux conditions cumulatives suivantes :
– ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de
la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et
les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à
d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ;
– les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le secret
professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et
à l'information du public sur de telles procédures étant réservées (let. b ;
exigence de la confidentialité).
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3.1.2 Il ressort de la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral sur la
base de l'art. 38 LBVM en sa teneur valable jusqu'au 31 janvier 2006 que
la SEC ne satisfaisait alors pas aux exigences de confidentialité, de
spécialité ainsi qu'à celles découlant du principe du « long bras »
(cf. ATF 129 II 484 consid. 3.1 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a ainsi
relevé qu'aux États-Unis, les documents et informations en mains de la
SEC étaient en règle générale immédiatement et librement accessibles au
public ; que les audiences devant la SEC étaient en outre publiques ; qu'en
particulier, dans le cadre de la procédure dite d'enforcement action, la SEC
publiait sur Internet des litigation releases, par lesquels elle annonçait
l'ouverture d'une procédure devant le juge civil ou le juge pénal à l'encontre
d'une personne déterminée. Il a jugé que la législation américaine
prévoyait certes une exception au principe de la publicité mais que, faute
de précisions données par la SEC au sujet des moyens de s'opposer
concrètement à la divulgation intempestive des documents et informations
à transmettre, l'entraide administrative ne pouvait pas être accordée, du
moins en l'état. Les déclarations (successives) de best efforts faites par la
SEC n'ont en effet pas été considérées comme suffisamment claires et
dénuées d'ambiguïté pour assurer le respect des principes du « long
bras », de la confidentialité et de la spécialité. Selon cette jurisprudence,
n'a ainsi pas été jugé compatible avec l'art. 38 LBVM le fait que les
informations et documents recueillis par la voie de l'entraide administrative
soient accessibles non seulement aux parties mais également à un large
public. Le respect des principes du « long bras », de la confidentialité et de
la spécialité ne pouvait en effet pas être assuré si les données transmises
étaient immédiatement et intégralement accessibles à une autre autorité
(civile ou pénale) avant qu'une quelconque décision soit rendue. La règle
de la confidentialité consacrait, dans le domaine de l'entraide
administrative, la protection des données et la protection de la personnalité
des clients quant à leurs relations et opérations commerciales. Ces
informations ne devaient pas être dévoilées par l'autorité de surveillance
étrangère et donc portées de fait à la connaissance des autres autorités
avant la clôture de la procédure.
3.1.3 La modification de l'art. 38 LBVM entrée en vigueur le 1er février 2006
a spécifiquement tenu compte de cette problématique. Dans son message
du 10 novembre 2004 y relatif (cf. FF 2004 6341), le Conseil fédéral a
relevé que les exigences légales en matière de confidentialité avaient en
particulier entraîné le blocage de l'assistance administrative avec les
autorités de surveillance américaines, telles que la SEC. Il a expliqué
qu'aux États-Unis, les autorités de surveillance exerçaient leur droit en
premier lieu au moyen de plaintes devant des tribunaux civils ou
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administratifs et plus rarement devant des tribunaux pénaux ; que selon le
droit procédural américain, dès qu'une plainte était pendante, tous les
documents qui la motivent étaient accessibles au public ; que, de plus, les
autorités de surveillance informaient régulièrement le public par la voie des
médias sur le dépôt de plaintes (litigation release). Le Conseil fédéral a
toutefois constaté que cela ne se produisait qu'après qu'un soupçon a été
corroboré au moyen des informations transmises ; avant cette
confirmation, les informations étaient traitées confidentiellement. Il a
encore souligné que cette pratique était acceptée par les autres membres
de l'OICV. Il a en outre noté que la SEC avait consenti à formuler ses
communiqués avec retenue ; elle a également expressément confirmé que
les prévenus ont la possibilité de demander le huis clos (protective order)
au tribunal. Pour tenir compte de cette réalité, le Conseil fédéral a assorti
le principe de confidentialité de l'indication selon laquelle les prescriptions
étrangères applicables à la publicité des procédures et à l'information du
public sur celles-ci demeuraient dorénavant réservées, expliquant que
l'autorité de surveillance étrangère traitait de manière confidentielle les
informations transmises aussi longtemps que les premiers soupçons
n'étaient pas confirmés par des investigations internes ; ce n'était que si
ces soupçons se confirmaient qu'elle ouvrait une procédure contre la
personne suspectée, procédure pouvant éventuellement être publique. Si
la modification de l'art. 38 LBVM a donné lieu à des débats parlementaires
animés (cf. BO 2005 N 32, BO 2005 E 432, BO 2005 N 1005, BO 2005 E
774), il apparaît néanmoins que plusieurs intervenants ont également
reconnu que la publication présupposait que les soupçons concernés
avaient été confirmés au cours d'une procédure rigoureuse interne non
publique (cf. BO 2005 N 32 s., 36, BO 2005 E 433 s., 437, BO 2005 N
1005, 1008). En outre, nonobstant les discussions occasionnées par cette
disposition dans les Chambres, force est de constater que l'art. 38 al. 2
LBVM a néanmoins finalement été adopté par le législateur (RO 2006 197 ;
cf. aussi arrêt du TF 2A.13/2007 du 3 septembre 2007 consid. 5.2).
3.1.4 À la suite de cette modification, le Tribunal fédéral a constaté que la
base légale pour l'octroi de l'entraide s'en était trouvée sensiblement
changée. Se référant aux déclarations de la SEC, notamment sur l'examen
approfondi, en plusieurs étapes, auquel sont soumises les informations
transmises avant leur utilisation, il a admis l'octroi de l'entraide en sa
faveur. Il a ajouté que l'autorité de surveillance ne devait revenir sur la
disposition à accorder l'entraide à un État que lorsqu'il existait des signes
qu'il ne se tiendrait pas à ses propres déclarations et prescriptions. Il a en
outre souligné que l'on pouvait considérer que la SEC soumettrait les
informations reçues à son examen interne et qu'elle renoncerait à une
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publication dans l'hypothèse où le soupçon initial ne se confirmait pas. Il a
enfin précisé qu'il n'existait aucun indice que cet examen n'aurait pas lieu
lorsque les informations sont transmises après le dépôt d'une plainte
(cf. arrêt 2A.13/2007 consid. 5.2). Depuis lors, il est admis de jurisprudence
constante que la SEC satisfait pleinement aux exigences de confidentialité
et de spécialité imposées par la LBVM (cf. arrêts du TF B-4677/2015 du
26 novembre 2015 consid. 2, B-837/2015 du 10 juillet 2015 consid. 2,
B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 2.4).
3.1.5 En outre, la SEC ainsi que la FINMA sont toutes deux signataires du
MMoU de l'OICV. Son art. 10 a) ii) prévoit expressément que l'utilisation
permise des informations et les documents non publics qui lui auront été
fournis en réponse à une demande pourra comprendre les procédures
d'enquête à caractère public (« enforcement proceedings which are
public »), ce que le Conseil fédéral a expressément relevé dans son
message du 10 novembre 2004 (cf. FF 2004 6349).
3.2 En l'espèce, l'affaire a fait l'objet d'une plainte ainsi que d'un litigation
release le (…) 2015 ; en particulier, la plainte de (…) pages se révèle
particulièrement détaillée. D'une part, il appert que cette situation se
distingue de la procédure plus standard dans laquelle la publication
n'intervient qu'après l'octroi de l'entraide et se fonde, le cas échéant, sur
les informations transmises qui auront permis d'étayer les premiers
soupçons ; cela étant, le Tribunal fédéral a expressément reconnu que la
transmission des informations pouvait néanmoins être postérieure. D'autre
part, rien ne permet de déclarer que les informations rendues publiques à
ce jour par la SEC n'auraient pas été examinées de manière approfondie
dans le cadre de la procédure interne confidentielle visant à déterminer,
avant la publication, si les premiers soupçons se confirment ni qu'il s'agirait
d'informations obtenues par le biais de l'entraide. En outre, dès lors que
les autorités suisses n'ont encore transmis aucune information à la SEC,
la procédure ayant conduit à la publication ne s'avère pertinente qu'en ce
sens qu'elle peut livrer des informations sur l'utilisation susceptible d'être
faite des informations éventuellement transmises ensuite dans le cadre de
l'entraide ; or, aucun élément n'autorise à considérer que les informations
demandées, une fois transmises, ne suivraient pas cette procédure interne
confidentielle d'examen avant une hypothétique publication. De surcroît,
contrairement à ce qu'allègue la recourante, la publication intervenue ne
saurait être qualifiée de violation de ses obligations et engagements
découlant du MMoU par la SEC, dont il n'y a en principe pas lieu de
remettre en cause les déclarations et garanties (principe de la confiance
en droit international public ; cf. arrêt du TAF B-7551/2015 du 16 février
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2016 consid. 3.5). Au contraire, si cette procédure a d'un côté été
nommément prise en considération lors de la modification de l'art. 38
LBVM de 2006, le MMoU – devant au demeurant être qualifié de soft law
(cf. arrêt B-2460/2015 consid. 3.4) – réserve également expressément les
procédures d'enquête à caractère public.
3.3 Compte tenu de ce qui précède, force est de constater que rien ne
justifie de s'éloigner de la jurisprudence rendue en matière d'entraide
administrative internationale en faveur de la SEC depuis la modification de
2006 de sorte que l'entraide peut en principe lui être accordée. Partant, le
grief de la recourante doit être rejeté.
4.
Dans le même ordre d'idées, la recourante s'est, dans son courrier
spontané du 23 février 2016, référée à l'avancement de la procédure
pendante aux États-Unis à l'encontre de A._______, y joignant un procès-
verbal d'audience du (…) 2015 par devant la United States District Court,
(…) et une lettre du DoJ du (…) 2016. La recourante en déduit que la SEC
travaille pour le compte du DoJ de sorte que celui-ci est la véritable autorité
requérante et que tout document transmis à la SEC sera automatiquement
communiqué au DoJ ; or, selon elle, l'art. 38 LBVM interdit la transmission
d'informations à des autorités autres que celles chargées de la surveillance
des marchés financiers, soit en l'occurrence autres que la SEC. Soulignant
que le ministère public américain a expressément déclaré qu'il entendait
inculper A._______ de fraude fiscale dès réception des documents requis
et visés par la décision attaquée, elle estime que les informations ne
serviront pas exclusivement à l'exécution des lois sur les marchés
financiers ; elle y voit une utilisation des documents dans une procédure
pénale en violation de l'art. 38 LBVM et un contournement de l'entraide
internationale en matière pénale.
4.1
4.1.1 En vertu de l'art. 32 PA, l'autorité apprécie, avant de prendre la
décision, tous les allégués importants qu'une partie a avancés en temps
utile (al. 1). Elle peut prendre en considération des allégués tardifs s'ils
paraissent décisifs (al. 2). En conséquence, les parties disposent
également toujours de la possibilité de modifier leur position juridique
durant la procédure, de présenter de nouveaux éléments de fait connus ou
non jusque-là, qui se sont déroulés avant ou seulement pendant la
procédure de recours, ou de nouveaux moyens de preuve ou éléments de
motivation (cf. PATRICK SUTTER, in : Kommentar zum VwVG, 2008, art. 32
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n° 10). Le caractère décisif des allégués tardifs des parties s'examine à la
lumière de l'exigence d'un établissement complet et exact des faits
pertinents conforme à la maxime inquisitoire (cf. supra consid. 2.1.1) et du
principe de l'application correcte du droit (cf. WALDMANN/BICKEL, op. cit.,
art. 32 n° 15).
4.1.2 Selon l'art. 38 LBVM, les informations transmises à une autorité
étrangère de surveillance des marchés financiers peuvent ensuite être
retransmises à d'autres autorités, tribunaux ou organes si elles sont
utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les
bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs
mobilières. Cette disposition a été adoptée en vue de tenir compte des
organisations différentes de la procédure selon les États : selon le système
mis en place, les sanctions peuvent relever du droit de la surveillance, du
droit pénal ou également du droit civil. Aussi, des autorités différentes
peuvent être responsables de l'enquête, en particulier des autorités de
poursuite pénale, et doivent donc également pouvoir utiliser les
informations reçues dans le cadre de l'assistance administrative
(cf. Message du 10 novembre 2004 concernant la modification de la
disposition sur l'assistance administrative internationale de la loi fédérale
sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, FF 2004 6341,
6350).
4.2 En l'espèce, il ne fait aucun doute que la SEC est une autorité
étrangère de surveillance des marchés financiers à qui l'entraide peut en
principe être accordée (cf. supra consid. 3) ; de plus, il est constant,
contrairement à ce que semble penser la recourante, que les informations
transmises à la SEC dans le cadre de l'entraide internationale en matière
boursière peuvent ensuite être communiquées aux autorités compétentes
pour fixer les sanctions, à la condition toutefois qu'elles agissent dans le
cadre de la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le
commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières.
Selon les pièces produites par la recourante, soit un procès-verbal
d'audience du (…) 2015 par devant la United States District Court, (…) et
une lettre du DoJ du (…) 2016, le DoJ attend la production, par des
autorités étrangères, de documents requis sur la base de traités
d'assistance légale mutuelle. Ces deux pièces fournissent en réalité bien
peu d'informations. En effet, contrairement à ce que laisse entendre la
recourante, rien n'y indique que les documents auxquels il est fait référence
se présentent comme ceux requis dans le cadre de la procédure d'entraide
initiée par la requête de la SEC du 14 mars 2013 adressée à l'autorité
inférieure. Quand bien même cela devrait être le cas, la recourante
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n'avance aucun élément apte à démontrer le caractère automatique de la
transmission, par la SEC, des informations à d'autres autorités à des fins
étrangères à la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses.
4.3 Par voie de conséquence, les éléments fournis par la recourante dans
ses écritures du 23 février 2016 ne se révèlent pas décisifs dès lors qu'ils
n'apparaissent pas aptes à remettre en question les garanties données par
la SEC quant à une utilisation des informations communiquées dans le
cadre de l'entraide d'une manière conforme aux exigences qui en
découlent.
5.
La recourante invoque une violation de l'art. 28 CC et de la LPD
(RS 235.1). Elle se réfère en particulier à l'art. 6 al. 1 LPD selon lequel
aucune donnée personnelle ne peut être communiquée à l'étranger si la
personnalité des personnes concernées devait s'en trouver gravement
menacée, notamment du fait de l'absence d'une législation assurant un
niveau de protection adéquat. L'autorité inférieure note que, selon la
jurisprudence, lorsque l'octroi de l'entraide s'effectue en conformité avec
l'art. 38 LBVM, les personnes concernées ne peuvent se prévaloir de la
protection des données ou du secret bancaire, la restriction du droit au
respect de la vie privée étant en outre et de manière plus large licite sous
ces conditions. Selon la jurisprudence, il ne reste, en matière d'entraide
administrative internationale en matière boursière, pas de place pour une
application autonome de l'art. 6 LDP ; bien plus, l'art. 38 LBVM contient
une réglementation propre et spécifique relative à la protection des
données qui prime la loi sur la protection des données de portée générale
(cf. arrêt B-2460/2015 consid. 3.4.3 ; ATAF 2010/26 consid. 5.5.2 et les
réf. cit.). En outre, l'art. 28 CC déploie ses effets uniquement entre
particuliers (cf. ANDREAS MEILI, in : Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I,
vol. 1, art. 28, n° 37 ; NICOLAS JEANDIN, in : Commentaire romand, Code
Civil I, art. 28 n° 7). Compte tenu de ces éléments déterminants, force est
de constater que la recourante ne peut se prévaloir ni de l'art. 6 LPD ni de
l'art. 28 CC.
6.
La recourante se plaint d'une violation du principe de la proportionnalité,
considérant que la FINMA est liée par le contenu de la requête de l'autorité
étrangère et ne peut transmettre plus d'informations que celles
demandées ; en particulier, la FINMA ne saurait mener sa propre enquête
aux fins de soutenir et étendre la procédure de l'autorité requérante. Elle
constate à cet égard que K._______ ne figure pas dans la requête de la
B-7773/2015
Page 20
SEC, ce qui, selon elle, exclut la transmission d'informations la concernant.
Elle se prévaut en outre de sa qualité de tiers non impliqué puisque
L._______ était le seul signataire sur le compte de I._______ et de
J._______ ce qui exclurait qu'elle ait pu effectuer de quelconques
opérations dans le cadre de l'affaire faisant l'objet de l'enquête.
6.1 Aux termes de l'art. 38 al. 4, 2e phrase, LBVM, la FINMA respecte le
principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être
accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité
recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt
B-1800/2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que celle-ci démontre de
manière adéquate que les informations requises sont de nature à servir à
l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 7.1 et les réf. cit.).
Pour sa part, l'autorité requise doit uniquement examiner s'il existe
suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations légales
et réglementaires ou distorsions du marché justifiant la demande
d'entraide ; elle n'a pas à soupeser la véracité des faits présentés dans la
demande pour autant que ceux-ci ne s'avèrent pas manifestement
inexacts, incomplets ou contradictoires (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et
les réf. cit. ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1). La
question de savoir si les renseignements demandés se révèlent
nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe
laissée à l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité requise ne
dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur
l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure
menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait substituer sa
propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête
(cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). L'assistance administrative ne peut être
refusée que si les renseignements requis ne présentent aucun rapport
avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et se révèlent
manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que la
demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de
moyens de preuve (« fishing expedition » ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1
et les réf. cit. ; ATAF 2011/14 consid. 5.2.2.1 ; arrêt du TF 2A.649/2006 du
18 janvier 2007 consid. 3.2). Par ailleurs, contrairement à ce qu'affirme la
recourante, la FINMA est de jurisprudence constante autorisée à compléter
spontanément une demande d'entraide avec les renseignements lui
semblant utiles sous l'angle du droit de la surveillance, dans la mesure où
ces renseignements paraissent pouvoir servir à la procédure étrangère et
qu'ils détiennent un rapport objectif avec elle (cf. arrêt du TF 2A.12/2007
du 17 avril 2007 consid. 5.1 et les réf. cit. ; ATAF 2010/26 consid. 5.6).
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Page 21
L'autre aspect essentiel du principe de la proportionnalité propre à
l'entraide administrative est la notion de tiers non impliqué (cf. arrêt du TF
2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.1 ; ATAF 2010/26 consid. 5.1) : à
teneur de l'art. 38 al. 4, 3e phrase LBVM, la transmission d'informations
concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées
dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence a
précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un compte
pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à commettre
une infraction suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué
(cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb ; arrêt 2A.701/2005 consid. 4.2 ; ATAF
2008/66 consid. 7.2). En revanche, la transmission de données relatives
aux clients d'une banque peut être inadmissible s'il existe un mandat de
gestion de fortune écrit, clair et sans équivoque ‒ par exemple un mandat
discrétionnaire de gestion de fortune ‒ et qu'aucune autre circonstance
n'indique que le client, sur le compte duquel les transactions suspectes ont
été effectuées, pourrait avoir été mêlé lui-même d'une manière ou d'une
autre à ces transactions litigieuses (cf. ATF 127 II 323 consid. 6b/aa ; arrêt
2A.12/2007 consid. 4.2 et les réf. cit. ; ATAF 2009/16 consid. 6.1 et les
réf. cit.). Le Tribunal fédéral a posé cette exigence afin d'éviter les
difficultés et malentendus dans la détermination précise des relations entre
les personnes en cause (cf. arrêt du TF 2A.3/2004 du 19 mai 2004
consid. 5.3.2). Il appartient en outre au client concerné de réfuter de
manière concrète et plausible d'autres indices éventuels de son
implication, d'une façon ou d'une autre, aux transactions en cause, celles-
ci ayant été effectuées à son insu (cf. ATAF 2007/28 consid. 6.4 et les
réf. cit. ; arrêts du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1 et
B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 7.1).
6.2 En l'espèce, la recourante se contente de contester la transmission de
toutes les informations non expressément requises dans la demande
d'entraide. De ce fait, elle méconnaît l'entraide spontanée pourtant admise
de jurisprudence constante, ne précisant en conséquence pas non plus en
quoi les documents concernés paraîtraient inutiles à la procédure
étrangère ou ne détiendraient aucun rapport objectif avec elle. Quoi qu'il
en soit, il appert tout d'abord que la SEC a expressément requis les
informations relatives aux comptes de I._______ et J._______ auprès de
H._______ pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010 ; elle
a en outre demandé les documents permettant d'identifier les clients ayant
exécuté des ordres sur les titres C._______, E._______ et F._______ sur
les deux comptes collectifs identifiés du 1er janvier 2008 au 31 décembre
2012 ainsi que les documents relatifs aux comptes de clients auprès de
H._______ sur lesquels des activités ont engendré des transactions
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Page 22
exécutées sur les titres C._______, E._______ et F._______ du 1er janvier
2008 au 31 décembre 2012. Dès lors que I._______, J._______ et
K._______ ont toutes trois effectué des transactions sur un ou plusieurs
titres visés entre le 1er janvier 2008 et le 31 janvier 2012 et que les comptes
ont été clôturés respectivement le 29 juin 2011, 30 juin 2011 et 24 mai
2011, la transmission des informations les concernant du 1er janvier 2008
à la clôture n'excède pas la requête de la SEC.
En outre, si le fait que L._______ était seul signataire pour les comptes de
I._______ et de J._______ peut effectivement fournir des informations sur
le donneur d'ordres, il ne suffit toutefois pas à conférer à la recourante la
qualité de tiers non impliqué. En effet, cette qualité présuppose qu'aucune
circonstance n'indique que la recourante, ayant droit économique des
sociétés en cause, pourrait avoir été mêlée elle-même d'une manière ou
d'une autre à ces transactions litigieuses. Or, il est constant que I._______,
J._______ et K._______ sont titulaires des comptes sur lesquels des
transactions ont été exécutées. En outre, nonobstant les pouvoirs dont
disposait L._______, les seuls liens familiaux étroits de la recourante avec
A._______ ainsi que son rôle présumé dans le système mis en place par
ce dernier – tel qu'il ressort de l'état de fait présenté dans la requête
d'entraide du 14 mars 2013 ainsi que dans la plainte du (…) 2015 –
suffisent déjà clairement à rejeter la non-implication manifeste de la
recourante sans qu'il ne soit nécessaire d'exposer davantage les liens
unissant les différents intervenants. En effet, attendu que, pour conduire
au rejet de la demande d'entraide administrative, la non-implication doit
être manifeste, ces éléments jettent un doute considérable suffisant, a
contrario, à nier cette qualité à la recourante. C'est alors à la SEC ‒ et non
à la FINMA ‒ qu'il incombera ensuite de faire toute la lumière sur la réelle
implication de la recourante.
6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater qu'il n'est pas
manifeste que la recourante et les sociétés I._______, J._______ et
K._______ dont elle constituait l'ayant droit économique n'auraient pris
aucune part aux faits ayant éveillé les soupçons de l'autorité requérante.
La transmission d'informations les concernant ne contrevient par voie de
conséquence pas au principe de la proportionnalité.
7.
Dans ses déterminations du 11 décembre 2015 complétant son recours du
30 novembre 2015, la recourante déclare que la SEC a été notifiée en
temps utile de tout ou partie des transactions en lien avec sa requête
d'entraide du 14 mars 2013. Elle qualifie ces éléments de décisifs pour
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Page 23
l'issue du recours dès lors qu'ils démontrent que la SEC était au courant
des transactions effectuées par la recourante ; que la recourante n'a pas
violé une quelconque obligation d'annonce ; que la SEC ne dispose dès
lors d'aucun soupçon d'infraction à l'encontre de la recourante et tente
manifestement une fishing expedition contraire à l'ordre public suisse ; que
la SEC, au courant des transactions visées par sa requête, cherchait
manifestement à obtenir des informations et documents visés par sa
requête auprès de la FINMA afin de les utiliser à d'autres fins que la mise
en œuvre de la réglementation sur les bourses et les valeurs mobilières,
violant ainsi le principe de la spécialité ; qu'elle dispose d'un intérêt privé
prépondérant au rejet de la requête sous l'angle du principe de la
proportionnalité.
De son côté, l'autorité inférieure qualifie ces considérations d'irrecevables
quant à la forme car déposées en dehors du délai de recours. Elle souligne
néanmoins que le fait que la SEC ait été notifiée de l'achat de titres
C._______ par la recourante n'enlève rien aux soupçons fondés de
l'autorité inférieure portant sur une possible manipulation de marché. Par
ailleurs, elle estime que le fait de communiquer à l'autorité étrangère des
renseignements dont elle bénéficie déjà facilite la tâche des autorités sans
porter le moindre préjudice à la recourante.
La question se pose du caractère décisif de ces allégués tardifs (art. 32
al. 2 PA ; cf. supra consid. 4.1.1). À cet égard, il convient d'emblée de
reconnaître avec l'autorité inférieure que la procédure diligentée par la SEC
vise en priorité à déterminer l'existence d'une éventuelle manipulation de
marché ; les faits reprochés exposés dans la requête du 14 mars 2013
(cf. supra Faits A) s'avèrent bien plus complexes qu'une seule et simple
violation d'une obligation d'annonce. Ils fondent manifestement un soupçon
initial suffisant de possibles manquements aux obligations légales et
réglementaires ou distorsions du marché que les explications de la
recourante ne parviennent clairement pas à désamorcer. En outre, on
peine à voir à quelles fins étrangères à la mise en œuvre de la
réglementation sur les bourses et les valeurs mobilières la SEC
envisagerait d'utiliser les informations requises ; la recourante ne le dit pas
non plus. Or, il est admis que la SEC respecte d'une manière générale le
principe de la spécialité (cf. supra consid. 3) et aucun élément in casu ne
permet d'admettre le contraire.
Il en découle que les griefs avancés par la recourante dans ses
déterminations du 11 décembre 2015 sont sans pertinence dans la
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présente affaire de sorte qu'ils ne peuvent pas être pris en considération ;
en tout état de cause, même s'ils l'étaient, ils seraient rejetés.
8.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision
entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un
abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et, respectant les
conditions mentionnées et traitées ci-dessus, n'est pas inopportune
(art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
9.
9.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et
art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1, 1ère phrase,
et 4 FITAF).
En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
3'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont
compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée.
9.2 Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
10.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà
versée du même montant.
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3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; recommandé ; annexe : dossier
en retour).
Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
Expédition : 21 mars 2016