B-7801/2015 - Abteilung II - Widerspruchssachen - Widerspruchsverfahren Nr. 13440 - IR 1'031'874 "KÖ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-7801/2015



Ur t e i l vom 2 0 . De zembe r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richterin Maria Amgwerd, Richterin Vera Marantelli,
Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf.



Parteien
Adeva SAS,
8, rue Marc Seguin, FR-77290 Mitry Mory,
vertreten durch Dr. Michael Kikinis, Rechtsanwalt, und/oder
Dr. Melanie Bosshart, Rechtsanwältin,
KIKINIS Anwaltskanzlei, Waffenplatzstrasse 10, 8002 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Datwyler TeCo Holding B.V.,
De Tweeling 28, NL-5215 MC DEN BOSCH,
vertreten durch Dr. Michael Noth, Rechtsanwalt, und
Dr. Barbara Abegg, Rechtsanwältin, Times Attorneys,
Falkenstrasse 27, 8024 Zürich,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Widerspruchsverfahren Nr. 13440 -
IR 1'031'874 "KÖNIG" (fig.) / IR 1'173'735 "H.koenig" (fig.).

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Sachverhalt:
A.
Am 19. September 2013 wurde die internationale Registrierung
Nr. 1 173 735 „H.koenig (fig.)“

(kombinierte Wort-/Bildmarke mit Farbanspruch) der Beschwerdeführerin
in der „Gazette OMPI des marques internationales“ Nr. 2013/35
veröffentlicht. Sie ist unter anderen für die folgenden Waren hinterlegt:
Klasse 9: appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques,
photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage, de
mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection), de secours
(sauvetage) et d'enseignement; appareils et instruments pour la conduite,
la distribution, la transformation, l'accumulation, le réglage ou la
commande du courant électrique; appareils pour l'enregistrement, la
transmission, la reproduction du son ou des images; supports
d'enregistrement magnétiques, disques acoustiques; disques compacts,
DVD et autres supports d'enregistrement numériques; mécanismes pour
appareils à prépaiement; caisses enregistreuses, machines à calculer,
équipements pour le traitement d'informations, ordinateurs; logiciels;
Klasse 11: appareils d'éclairage.
B.
B.a Mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 erhob die
Beschwerdegegnerin teilweise Widerspruch gegen die Schutzausdehnung
der internationalen Marke Nr. 1 173 735 „H.koenig (fig.)“ auf die Schweiz
und beantragte, ihr sei der Schutz in der Schweiz für die unter Bst. A
genannten Waren zu verweigern. Dabei stützte sich die
Beschwerdegegnerin auf ihre internationale Registrierung Nr. 1 031 874
„König (fig.)“:

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Diese ist in der Schweiz für die folgenden Waren geschützt:
Klasse 9: appareils, équipements et instruments électriques et
électroniques, ainsi que leurs parties (compris dans cette classe);
appareils et instruments pour conduire, distribuer, transformer, accumuler,
régler ou commander le courant électrique; appareils pour enregistrer,
transmettre ou reproduire du son ou des images; appareils pour
enregistrer, transmettre, traiter et/ou reproduire des signaux visuels
numériques et/ou analogiques et/ou données et/ou signaux sonores
numériques et/ou analogiques, y compris tous les appareils précités à des
fins de connexion à Internet; appareils de divertissement électroniques;
équipements de traitement de données et ordinateurs; accessoires pour
ordinateurs, parties d'ordinateurs, périphériques informatiques; vidéos,
enregistreurs vidéo; lecteurs MP3; récepteurs par satellite, antennes de
réception par satellite; appareils et instruments de surveillance, y compris
caméras de surveillance; câbles électriques; haut-parleurs, systèmes de
diffusion sonore publique et leurs parties; télécommandes, à savoir
émetteurs de télécommande et récepteurs de télécommande pour
appareils de divertissement électroniques;
Klasse 11: appareils d'éclairage;
Klasse 28: jeux de poche électroniques et consoles de jeux de poche
électroniques.
B.b Mit Widerspruchsantwort vom 13. Oktober 2014 beantragte die
Beschwerdeführerin die Abweisung des Widerspruchs, da keine
Verwechslungsgefahr bestehe.
B.c Nach Abschluss des Instruktionsverfahrens hiess das IGE mit
Verfügung vom 29. Oktober 2015 den Widerspruch der
Beschwerdeführerin bezüglich der unter Bst. A genannten Waren gut und
liess die internationale Registrierung Nr. 1 173 735 „H.koenig (fig.)“
vorbehältlich des Entscheides im parallel gegen dieselbe Marke geführten
Verfahren Nr. 13450 bezüglich folgender Waren zum Schutz in der
Schweiz zu:
Klasse 7: alle beanspruchten Waren („tous les produits revendiqués“);
Klasse 9: extincteurs;
Klasse 11: appareils de chauffage, de production de vapeur, de cuisson,
de réfrigération, de séchage, de ventilation, de distribution d’eau et
installation sanitaires;
Klasse 21: alle beanspruchten Waren („tous les produits revendiqués“).
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Das IGE sprach der Beschwerdegegnerin zu Lasten der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2‘800.–
zu (inkl. Erstattung der Widerspruchsgebühr).
C.
Am 1. Dezember 2015 erhob die Beschwerdeführerin beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, die Verfügung des
IGE vom 29. Oktober 2015 sei aufzuheben, der internationalen
Registrierung Nr. 1 173 735 „H.koenig (fig.)“ sei vollumfänglich
(insbesondere für alle in den Klassen 9 und 11 beanspruchten Waren)
Schutz in der Schweiz zu gewähren und das IGE sei anzuweisen, diesen
Schutz zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie
eventualiter, ihr sei vor einem Entscheid in der Sache nochmals Frist für
eine zusätzliche Eingabe anzusetzen, soweit die Beschwerde nicht direkt
bezüglich ihrer Hauptanträge gutgeheissen werde. Zudem beantragte sie
die Edition der Replikbeilagen 5 bis 7 des Widerspruchsverfahrens
Nr. 13450 des IGE.
Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin aus, es bestehe keine
Verwechslungsgefahr zwischen der angefochtenen Marke und der
Widerspruchsmarke. Es handle sich bei „König“ um eine naheliegende,
freihaltebedürftige, dem Gemeingut angehörende Bezeichnung
eventualiter um ein nachträglich verwässertes Zeichen insbesondere für
die angefochtenen Waren der Klassen 9 und 11, weshalb das Zeichen für
Waren der beanspruchten Art als nicht kennzeichnungskräftig
beziehungsweise eventualiter als höchstens sehr schwach kennzeichnend
einzustufen sei. Während bei etlichen Waren nicht einmal
Warengleichartigkeit vorliege, könne bei anderen Waren höchstens eine
(mehr oder weniger entfernte) Warengleichartigkeit vorliegen. Das Zeichen
„H.“ am Anfang der angefochtenen Marke dürfe nicht ausser Acht gelassen
werden. Der Wortteil des angefochtenen Zeichens bestehe aus sieben
Buchstaben und einem Punkt, das Widerspruchszeichen hingegen
bestehe lediglich aus fünf Buchstaben. Der Wortanfang sei zudem völlig
unterschiedlich. Daraus ergebe sich ein hinreichend unterschiedliches
Schriftbild. Klanglich würden sich die beiden Zeichen in der Silbenzahl
unterscheiden: Die angefochtene Marke werde mit drei oder vier Silben
ausgesprochen (mit oder ohne „PUNKT“), wobei sich die ersten Silben
wiederum stark unterscheiden würden. Es ergebe sich eine
unterschiedliche Vokalfolge und eine unterschiedliche Konsonantenfolge.
Bezüglich des Sinngehalts führte die Beschwerdeführerin aus, die
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angefochtene Marke „H.koenig (fig.)“ werde aufgrund des vorangestellten
Buchstabens H und dem Punkt als Familiennamen verstanden,
wohingegen die Widerspruchsmarke als beschreibender Hinweis
verstanden werde. Insgesamt bestehe keine Verwechslungsgefahr, da der
Widerspruchsmarke höchstens eine schwache Kennzeichnungskraft
zukomme und die beiden Zeichen beträchtliche Unterschiede aufweisen
würden.
Zudem machte die Beschwerdeführerin in zweierlei Hinsicht eine
Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend.
D.
Den mit Zwischenverfügung vom 7. Dezember 2015 geforderten
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4‘500.– bezahlte die
Beschwerdeführerin innert der einmalig erstreckten Frist.
E.
Am 14. März 2016 beantragte das IGE die Abweisung der Beschwerde und
reichte die Vorakten ein. Es führte aus, es habe die angefochtene
Verfügung rechtsgenügend begründet und es liege keine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör vor.
F.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 13. April 2016 beantragte die
Beschwerdegegnerin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die
prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin seien ebenfalls
vollumfänglich abzuweisen. Zudem seien die Akten des vorinstanzlichen
Verfahrens beizuziehen.
Zur Begründung führte die Beschwerdegegnerin aus, der
Widerspruchsmarke komme eine normale Kennzeichnungskraft zu, weder
sei sie ursprünglich kennzeichnungsschwach, noch sei von einer
Verwässerung auszugehen. Dem Zeichen „König“ komme im
Zusammenhang mit den vorliegend relevanten Klassen 9 und 11 keine
relevante Bedeutung zu. Es seien weder die Voraussetzungen an einen im
Gemeingut stehenden noch an einen freihaltebedürftigen Begriff gegeben.
Auch stelle das Zeichen „König“ in Alleinstellung keine anpreisende
Angabe dar. Durch die Kombination des Zeichens „König“ mit anderen
Wörtern entstehe jeweils ein eigener Sinngehalt, der sich vom
ursprünglichen Sinngehalt des Zeichens in Alleinstellung unterscheide. Bei
den relevanten Verkehrskreisen stehe die Bedeutung als Familienname im
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Vordergrund, das gelte für die angefochtene Marke und für die
Widerspruchsmarke. Zwischen den beanspruchten Waren bestehe
Identität oder erhöhte Warengleichartigkeit. Der Gesamteindruck der
angefochtenen Marke werde nur durch das Wortelement „H.koenig“
geprägt. Die Vergleichszeichen bestünden beide aus einem Wort, wobei
die Widerspruchsmarke vollständig übernommen werde. Deshalb seien sie
sich sowohl im Klang- als auch im Schriftbild äusserst ähnlich. Das
Hinzufügen des Bestandteils „H.“ in der angefochtenen Marke genüge
nicht, um die visuelle und phonetische Ähnlichkeit der Zeichen zu beheben.
Der Sinngehalt sei identisch, da beide als Nachname wahrgenommen
würden. Die beiden Marken seien damit verwechselbar.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 20. April 2016 stellte das Gericht fest, dass
den prozessualen Anträgen auf Beizug der vorinstanzlichen Akten bereits
entsprochen worden sei und wies den prozessualen Antrag der
Beschwerdeführerin, wonach die Replikbeilagen 5 bis 7 des
Widerspruchsverfahrens Nr. 13450 vom IGE zu edieren seien, ab. Das
Gericht ordnete keinen zweiten Schriftenwechsel an, stellte es der
Beschwerdeführerin jedoch frei, innert Frist eine Stellungnahme
einzureichen. Soweit weitergehend wurde der prozessuale Antrag der
Beschwerdeführerin betreffend ihr Recht auf erneute Äusserung
abgewiesen.
H.
Mit Stellungnahme vom 20. Juni 2016 hielt die Beschwerdeführerin an
ihren Begehren fest und wiederholte im Wesentlichen ihre Ausführungen
in der Beschwerde.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Juni 2016 stellte das Gericht der
Beschwerdegegnerin und dem IGE je eine Kopie der Stellungnahme der
Beschwerdeführerin vom 20. Juni 2016 zu und hielt fest, ohne anders
lautende und umgehend zu stellende Anträge sei kein weiterer
Schriftenwechsel vorgesehen.
J.
In ihrer Eingabe vom 26. Juli 2016 führte die Beschwerdegegnerin aus, die
vierte Beschwerdekammer habe die Beschwerde der Beschwerdeführerin
gegen den Entscheid des EUIPO vom 26. Mai 2015 im europäischen
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Parallelverfahren abgewiesen. Gleichzeitig reichte sie den Entscheid der
Beschwerdekammer vom 22. Juli 2016 ein.
K.
In ihrer Stellungnahme vom 12. August 2016 beantragte die
Beschwerdeführerin der Entscheid des EUIPO vom 22. Juli 2016 sei als
unzulässiges beziehungsweise eventualiter irrelevantes Beweismittel aus
dem Recht zu weisen beziehungsweise nicht zu beachten. Subeventualiter
sei der Beschwerdegegnerin Frist anzusetzen, um eine Übersetzung des
Entscheides in eine schweizerische Amtssprache einzureichen, unter
Androhung der Unbeachtlichkeit dieses von ihr eingereichten Entscheids
bei Ausbleiben einer fristgerechten Übersetzung.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 15. August 2016 stellte das
Bundesverwaltungsgericht die Stellungnahme der Beschwerdeführerin
vom 12. August 2016 der Beschwerdegegnerin und dem IGE zur Kenntnis
zu. Gleichzeitig wies es die prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin
vom 12. August 2016, wonach der mit Eingabe vom 26. Juli 2016
eingereichte Entscheid des EUIPO vom 22. Juli 2016 aus dem Recht zu
weisen sei, sowie die Beschwerdegegnerin zur Einreichung einer
Übersetzung in eine Amtssprache zu verpflichten sei, ab. Soweit die
Beschwerdeführerin geltend mache, der genannte Entscheid sei
unbeachtlich, werde darauf gegebenenfalls im Rahmen des Endentscheids
einzugehen sein. Schliesslich schloss das Gericht den Schriftenwechsel
ab.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art.
31, 32 und 33 Bst. e VGG). Die vorliegende Beschwerde wurde in der
gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1 VwVG eingereicht und der verlangte
Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Adressatin der angefochtenen
Verfügung ist die Beschwerdeführerin besonders berührt und beschwert
und somit zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die Beschwerde
ist daher einzutreten.
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2.
2.1 Die Beschwerdeführerin macht in zweierlei Hinsicht eine Verletzung
ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Die Vorinstanz habe
erstens einige ihrer Argumente in der angefochtenen Verfügung nicht
berücksichtigt bzw. sich mit ihnen nicht auseinandergesetzt und zweitens
sei die Verfügung ungenügend begründet.
2.2 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26–33 VwVG
konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit
eigenen Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten
und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen
zu können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der
Sachaufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Er beinhaltet die Pflicht der Behörden,
die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen
sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu
berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die grundsätzliche
Pflicht der Behörden, sich mit den wesentlichen Vorbringen des
Rechtssuchenden zu befassen und Entscheide zu begründen (Art. 35 Abs.
1 VwVG). Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein,
dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. In diesem Sinne
müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen
sich die Behörde leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützt (BGE
136 V 351 E. 4.2 m.w.H.).
2.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe
hinsichtlich der Beurteilung des Schutzumfangs und der
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ihren Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt, da sie nicht alle ihre diesbezüglichen Vorbringen
berücksichtigt habe. Konkret habe sie sich mit ihren Vorbringen in der
Duplik bezüglich der IR-Marke Nr. 1044805 der Beschwerdegegnerin zur
Frage, ob der Begriff „König“ Gemeingut sei, ebenso wenig
auseinandergesetzt, wie mit weiteren, von ihr aufgeführten in- und
ausländischen Urteilen.
Die Vorinstanz entgegnet, sie habe sich mit der Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke auseinandergesetzt und rechtgenügend begründet,
weshalb die Widerspruchsmarke normal kennzeichnungskräftig sei.
Die Vorinstanz hat sich in der angefochtenen Verfügung mit der Frage der
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke umfassend
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auseinandergesetzt (Ziff. III.D.3). Sie war dabei nicht verpflichtet, auf das
von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Verfahren bezüglich der
IR-Marke Nr. 1044805 oder die weiteren, von der Beschwerdeführerin
aufgeführten Verfahren einzugehen, da sie sich in der angefochtenen
Verfügung unabhängig davon zu allen relevanten Fragen äusserte.
2.4 Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe
die angefochtene Verfügung in mehreren Punkten ungenügend begründet.
So habe sie die angebliche Gleichartigkeit der Waren der Klasse 9 zu
wenig begründet, den unterschiedlichen Wortanfang der angefochtenen
Marke nicht in ihre Erwägungen einbezogen und nicht begründet, wieso
das Zeichen „König“ der Widerspruchsmarke auch als Nachname
verstanden werde.
Diese Vorbringen vermögen keine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör in der Ausprägung des Anspruchs auf eine Begründung
darzulegen. Die Vorinstanz hat sich in der angefochtenen Verfügung mit
allen drei von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Punkten genügend
auseinandergesetzt (Ziff. III.B, III.C.3 f. und III.C.6). Die Beschwerde-
führerin war angesichts dieser Ausführungen ohne Weiteres in der Lage,
die Verfügung angemessen anzufechten. Im Übrigen beziehen sich die
Vorbringen der Beschwerdeführerin auf die materielle Beurteilung der
Rechtslage.
2.5 Die Vorinstanz hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf
rechtliches Gehör damit nicht verletzt.
3.
3.1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die einer älteren
Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder
Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungs-
gefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom
28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]).
3.2 Ob sich zwei Marken hinreichend deutlich unterscheiden oder im
Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht auf Grund eines abstrakten
Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund aller relevanten
Umstände zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit
anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab,
dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, und
andererseits von den Waren und Dienstleistungen, für welche die sich
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gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1
„Kamillosan/Kamillan“).
3.3 Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die
Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen
und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben,
um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab
ist anzulegen, wenn beide Marken für weitgehend identische Waren oder
Dienstleistungen bestimmt sind. Im Weiteren ist für die Verwechselbarkeit
von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und
unter welchen Umständen sie üblicherweise gehandelt werden. Bei
Massenartikeln des täglichen Bedarfs ist mit einer geringeren
Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der
Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf
einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten
beschränkt bleibt (BGE 126 III 315 E. 6b/bb „Apiella“ m.w.H.).
3.4 Gleichartigkeit der Waren liegt vor, wenn die angesprochenen
Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen könnten, die unter
Verwendung identischer oder ähnlicher Marken angepriesenen Waren und
Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und
Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch
wenigstens unter Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von
verbundenen Unternehmen hergestellt werden (Urteil des BVGer
B-2269/2011 vom 9. März 2012 E. 6.1 „[fig.]/Bonewelding [fig.]“). Für das
Bestehen gleichartiger Waren sprechen Übereinstimmungen zwischen den
Herstellungsstätten, dem fabrikationsspezifisch erforderlichen Know-How,
den Vertriebskanälen, den Abnehmerkreisen und dem Verwendungszweck
der Waren, deren Substituierbarkeit, verwandte oder gleiche
technologische Indikationsbereiche sowie das Verhältnis von Hauptware
und Zubehör (Urteil des BVGer B-7934/2007 vom 26. August 2009 E. 5.1
„Fructa/Fructaid“ m.w.H.). Für eine Gleichartigkeit sprechen mitunter auch
ein aus Sicht des Abnehmers sinnvolles Leistungspaket der zu
vergleichenden Waren (Urteile des BVGer B-758/2007 vom 26. Juli 2007
E. 5.2 „G-mode/Gmode“). Gegen das Vorliegen von Gleichartigkeit
sprechen getrennte Vertriebskanäle innerhalb derselben Käuferschicht
sowie das Verhältnis von Hilfsware oder Rohstoff zu Haupt-, Zwischen-
oder Fertigware (Urteil des BVGer B-7447/2006 vom 17. April 2007 E. 5
“Martini Baby/martini [fig.]”).
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3.5 Die Markenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den
die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise
hinterlassen (BGE 121 III 377 E. 2a „Boss / Boks“).
3.6 Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt auch von der
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ab, da kennzeichnungs-
kräftige Marken einen grösseren Schutzumfang verdienen (Urteil des
BVGer B-7017/2008 vom 11. Februar 2010 E. 2.4 „Plus/PlusPlus [fig.]“
m.w.H.). Der geschützte Ähnlichkeitsbereich für schwache Marken ist
kleiner als jener für starke Marken. Stark sind insbesondere jene Marken,
die das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langer Aufbauarbeit
sind (BGE 122 III 382 E. 2a „Kamillosan/Kamillan“).
3.7 Bei aus Wort- und Bildelementen kombinierten Marken sind die
einzelnen Bestandteile nach ihrer Unterscheidungskraft zu gewichten.
Entscheidend sind die prägenden Wort- oder Bildelemente, während
unterscheidungsschwache Wort- und Bildelemente den Gesamteindruck
weniger beeinflussen. Enthält eine Marke sowohl charakteristische Wort-
als auch Bildelemente, können diese den Erinnerungseindruck
gleichermassen prägen (Urteil des BVGer B-4159/2009 vom
25. November 2009 E. 2.4 „Efe [fig.]/Eve“ m.w.H.).
3.8 Bei reinen Wortmarken ist der Wortklang, das Schriftbild und
gegebenenfalls der Sinngehalt massgebend (BGE 127 III 160 E. 2b/cc
„Securitas“; BGE 121 III 377 E. 2b „Boss/Boks“). Dabei genügt es für die
Annahme der Ähnlichkeit, wenn diese in Bezug auf eines dieser Kriterien
bejaht wird (Urteil des BVGer B-2635/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.1
„Monari/Anna Molinari“). Der Wortklang wird im Wesentlichen durch die
Silbenzahl, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale
bestimmt, das Erscheinungsbild durch die Wortlänge und die optische
Wirkung der Buchstaben. Schliesslich ist zu beachten, dass der
Wortanfang respektive Wortstamm und die Endung in der Regel grössere
Beachtung finden als dazwischen geschobene, unbetonte weitere
Buchstaben oder Silben (BGE 127 III 160 E. 2b/cc „Securitas“;
BGE 122 III 382 E. 5a „Kamillosan/Kamillan“).
4.
4.1 Erstens ist zu prüfen, ob die beanspruchten Waren der sich
gegenüberstehenden Marken aus Sicht der Abnehmerkreise gleich oder
gleichartig sind. Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung
davon aus, dass die Waren teilweise gleich und teilweise gleichartig sind.
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4.2 Dass zwischen den registrierten Waren der Klasse 11 der beiden
Zeichen Gleichheit besteht, ist unbestritten. Gleichheit besteht zudem
zwischen den angefochtenen Waren „appareils et instruments pour la
conduite, la distribution, la transformation, l'accumulation, le réglage ou la
commande du courant électrique; appareils pour l'enregistrement, la
transmission, la reproduction du son ou des images; équipements pour le
traitement d'informations, ordinateurs" der Klasse 9 und den für die Wider-
spruchsmarke registrierten Waren „appareils et instruments pour conduire,
distribuer, transformer, accumuler, régler ou commander le courant
électrique; appareils pour enregistrer, transmettre ou reproduire du son ou
des images; équipements de traitement de données et ordinateurs“ der
Klasse 9, was von der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht bestritten wird.
4.3 Die Vorinstanz geht zudem von der Gleichartigkeit der angefochtenen
Waren „appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques,
photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage, de
mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection), de secours
(sauvetage) et d'enseignement; mécanismes pour appareils à
prépaiement; caisses enregistreuses, machines à calculer“ der Klasse 9
mit den für die Wider-spruchsmarke registrierten Waren „appareils,
équipements et instruments électriques et électroniques, ainsi que leurs
parties (compris dans cette classe)“ der Klasse 9 aus. Sie führt dazu aus,
die genannten Waren der angefochtenen Marke könnten alle elektrischer
respektive elektronischer Natur sein. Die Beschwerdeführerin wendet
dagegen ein, es seien nicht alle Waren, die elektrischer oder elektronischer
Natur sein könnten, gleichartig im Sinne des Markenschutzgesetzes. Dies
behauptet die Vorinstanz jedoch nicht. Entscheidend ist einzig, dass die
genannten, für die angefochtene Marke eingetragenen Waren elektrischer
oder elektronischer Natur sein können, womit sie insoweit mit den für die
Widerspruchsmarke eingetragenen Waren („elektrische und elektronische
Apparate, Geräte und Instrumente sowie deren Teile, die in diese Klasse
[9] gehören“) gleich sind. Soweit diese Waren nicht elektronischer Natur
sind, besteht zumindest Warengleichartigkeit.
Gemäss der durch die Vorinstanz korrekt wiedergegebenen
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind zudem „logiciel“ der
Klasse 9 mit „ordinateurs“ der Klasse 9 gleichartig (Urteil des BVGer
B-758/2007 vom 26. Juli 2007 E. 5.1 „G-mode/GMODE“).
Schliesslich geht die Vorinstanz auch von der Gleichartigkeit von „supports
d'enregistrement magnétiques, disques acoustiques; disques compacts,
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DVD et autres supports d'enregistrement numériques“ der Klasse 9
(angefochtene Marke) mit „appareils pour enregistrer, transmettre ou
reproduire du son ou des images“ der Klasse 9 (Widerspruchsmarke) aus,
da diese wie Computer und Software ein Ganzes bilden würden, das nur
zusammen funktioniere und folglich auf dem Markt üblicherweise
gemeinsam angeboten werde. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin
vor, es müsse zwischen bespielten und unbespielten Datenträgern
unterschieden werden, da nur unbespielte Datenträger zusammen mit den
entsprechenden Aufzeichnungsapparaten ein Ganzes bilden würden. Dem
ist jedoch nicht zu folgen. Wird im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis
ein Oberbegriff beansprucht, beurteilt sich die Gleichartigkeit auf dieser
Ebene (Urteil des BVGer B-4260/2010 vom 21. Dezember 2011 E. 6.2.3
„Bally/Balù [fig.]“). Der für die angefochtene Marke eingetragene
Oberbegriff enthält zumindest auch unbespielte Datenträger, womit
Gleichartigkeit zu bejahen ist. Ob auch eine Warenähnlichkeit zwischen
den genannten Datenträgern der Klasse 9 und „ordinateurs“ der Klasse 9
besteht, wie von der Vorinstanz ausgeführt und von der
Beschwerdeführerin bestritten, kann damit offenbleiben.
4.4 Damit liegt zusammenfassend für alle Waren der angefochtenen Marke
mit den Waren der Widerspruchsmarke Gleichartigkeit respektive teilweise
sogar Gleichheit vor.
5.
Zweitens ist die Zeichenähnlichkeit der beiden Marken zu prüfen. Sowohl
die Widerspruchsmarke „König (fig.)“ als auch die angefochtene Marke
„H.koenig (fig.)“ sind kombinierte Wort-/Bildmarken.
5.1 Die Widerspruchsmarke, eine kombinierte Wort-/Bildmarke ohne
Farbanspruch, besteht aus dem Wort „KÖNIG“ in Grossbuchstaben mit
abgerundeten Ecken, wobei die Umlautpunkte als drei schräge Striche die
obere Schriftlinie des Buchstabens O durchbrechen. Die Schrift besteht
aus weissen Buchstabenlinien vor einem schwarzen, rechteckigen
Hintergrund. Es besteht kein Farbanspruch. Das Wort „König“ ist auf den
ersten Blick erkennbar. Die bildlichen Elemente sind für das
Erscheinungsbild der Marke nicht charakteristisch oder prägend, sondern
lediglich figuratives Beiwerk. Das Zeichen wird entsprechend durch das
Wortelement „KÖNIG“ dominiert.
Die angefochtene kombinierte Wort-/Bildmarke mit Farbanspruch beginnt
mit dem Grossbuchstaben H, gefolgt von einem quadratischen Punkt auf
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der Grundlinie, beide in grau. Darauf folgt das Wort „koenig“ in roten
Kleinbuchstaben, wobei deren Mittellänge der Versalhöhe des initialen
Buchstabens H entspricht. Es bestehen keine (weiteren) Bildelemente.
Das Wort „koenig“ dominiert mit Blick auf den Farbanspruch und seiner
Grösse das Zeichen; der Buchstabe H und der Punkt treten in den
Hintergrund.
5.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung ergibt sich aus der Übernahme des
wesentlichen, charakteristischen Elements einer älteren Marke in einer
jüngeren Marke eine Verwechslungsgefahr. Das gilt auch, wenn dem
übernommenen Element weitere Kennzeichen hinzugefügt werden, ausser
es entstehe dadurch ein neuer Gesamteindruck der Marke im Sinne einer
neuen Einheit mit einer eigenen Individualität (Urteile des BVGer
B-4772/2012 E. 5.2 "Mc [fig.]/MC2 [fig.]" m.w.H.; B-8468/2010 vom 6. Juli
2012 E. 6.2 „Torres/Torre Saracena“; RKGE in sic! 1999 S. 418 E. 5
„Koenig/Sonnenkönig“).
6.
6.1 Es ist zu prüfen, ob das prägende Wortelement „König“ für die
registrierten Waren beschreibend (oder anpreisend) ist und welche
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke entsprechend zukommt.
Dabei ist vor allem auf den Sinngehalt der Marke abzustellen.
6.2 Hat das prägende Wort einer Marke verschiedene Bedeutungen, ist
diejenige Bedeutung zu ermitteln, die den relevanten Verkehrskreisen
unter Berücksichtigung der für die Marke registrierten Waren am
selbstverständlichsten in den Sinn kommt (BGE 135 III 416 E. 2.3 „Calvi“).
Dabei ist der Gesamteindruck der Marke unter Einbezug aller Umstände
des Einzelfalles zu beurteilen. Im Gegensatz zum Vorbringen der
Beschwerdeführerin existiert kein Grundsatz, wonach eine beschreibende
Bedeutung bei mehrdeutigen Zeichen gegenüber der Bedeutung als
Namen grundsätzlich im Vordergrund stehen würde.
6.3 Gemäss dem Wörterbuch Duden online (
/node/747456/revisions/1335377/view; zuletzt abgerufen am
31. Oktober 2017) kann das Wort „König“ als Titel eines weltlichen
Herrschers, als wichtige Figur im Schachspiel, als Spielkarte oder als Kegel
beim Kegelspiel verstanden werden. Zudem ist „König“ ein im
deutschsprachigen Raum der Schweiz verbreiteter Nachname (das online
Telefonverzeichnis listet etwas über 1'400 private Einträge).
B-7801/2015
Seite 15
6.4 Die relevanten Verkehrskreise der für die Widerspruchsmarke
registrierten Waren sind nicht ausschliesslich Fachleute, sondern auch das
allgemeine Publikum. Es ist deshalb von einem eher geringen Grad der
Aufmerksamkeit bei deren Kauf auszugehen.
6.5
6.5.1 In der republikanisch geprägten Schweiz ist nicht davon auszugehen,
dass das Zeichen „König“ im Zusammenhang mit Waren und
Dienstleistungen in erster Linie als Verweis auf ein Königshaus
wahrgenommen wird. Weder königliche bzw. königlich lizenzierte
Unternehmen noch für königliche Abnehmer hergestellte Produkte stehen
in der Schweiz bei den relevanten Verkehrskreisen im Vordergrund (vgl.
zum Ganzen den Entscheid des BVGer B-7426/2006 vom 30. September
2008 E. 3.2 “THE ROYAL BANK OF SCOTLAND“). Daran ändert auch der
Umstand nichts, dass sich wie die Beschwerdeführerin geltend macht,
auch Schweizerinnen und Schweizer, und insbesondere die Schweizer
Presse, für ausländische Königshäuser interessieren. Im Übrigen enthalten
beide Zeichen auch keine weiteren, auf einen König hindeutenden
Elemente wie zum Beispiel eine Krone.
6.5.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dem Wort „König“ komme im
Zusammenhang mit elektronischen Unterhaltungsgeräten, Computern und
Software ein den Inhalt beschreibender Charakter zu.
Waren oder Dienstleistungen können ihren wirtschaftlichen Wert anstatt in
ihren materiellen Bestandteile in ihrem immateriellen Inhalt haben. So
werden zum Beispiel bespielte DVDs vor allem wegen der darauf
gespeicherten Werke gekauft. Liegt die Aufmerksamkeit der
Abnehmerkreise auf dem immateriellen Inhalt, kann es für sie naheliegen,
auch den Sinngehalt des Kennzeichens als Hinweis auf den Inhalt anstatt
auf materielle, äussere Merkmale zu verstehen. In solchen Fällen ist ein
beschreibender Sinngehalt der Marke auch in Bezug auf den Inhalt und
gegebenenfalls auf ein aktuelles Freihaltebedürfnis des Marktes zu prüfen
(Urteile des BVGer B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3 "Pirates of the
Caribbean" und B-3815/2014 vom 18. Februar 2016 E. 4.2 f. "Rapunzel").
An die konkrete Unterscheidungskraft von Marken für inhaltsbezogene
Waren und Dienstleistungen dürfen jedoch keine übertriebenen
Anforderungen gestellt werden (Urteil des BVGer B-1759/2007 vom
26. Februar 2008 E. 3.6 "Pirates of the Caribbean").
B-7801/2015
Seite 16
Vorliegend werden von den für die Widerspruchsmarke registrierten Waren
– im Gegensatz zu denjenigen der angefochtenen Marke – nur einige
wenige in diesem Sinne durch ihren immateriellen Inhalt definiert (so
hingegen vidéos in Klasse 9 und jeux de poche électroniques in Klasse
28). Insbesondere ist die Widerspruchsmarke weder für Software noch für
DVDs oder sonstige (digitale) Aufzeichnungsträger registriert, sondern
hauptsächlich für elektronische Geräte, die durch ihre materiellen
Bestandteile und nicht ihren immateriellen Inhalt definiert werden. Zudem
ist der Begriff „König“ in Alleinstellung – möglicherweise im Unterschied zu
„Unser König“ oder „König Franz“ – so abstrakt und allgemein gehalten,
dass nicht davon auszugehen ist, dass die relevanten Verkehrskreise
daraus auf einen konkreten Inhalt schliessen, weshalb die
Unterscheidungskraft der Marke nicht beeinträchtigt wird. Schliesslich ist
auch kein aktuelles besonderes Freihaltebedürfnis des Marktes zu
erkennen.
6.5.3 Die Beschwerdeführerin behauptet, der Markenbestandteil „König“
sei anpreisend.
Wortkombinationen mit „König“ respektive „königlich“ werden grundsätzlich
als anpreisend wahrgenommen, da sie eine superiore, Königen würdige
Qualität behaupten oder insinuieren, dass es sich um die hierarchisch aus
anderen Gründen am höchsten einzustufenden Produkte einer Kategorie
handle (vgl. RGKE in sic! 2003 S. 495 E. 3 „Royal Comfort“). Daraus leitet
sich auch die (neue) Praxis der Vorinstanz ab, Kombinationen einer
Sachbezeichnung mit dem Bestandteil „König“ aufgrund ihres
üblicherweise anpreisenden Charakters zurückzuweisen (vgl. Newsletter
IGE 2015/6 MARKEN vom 30. Juni 2015). Das Bundesverwaltungsgericht
hat diese Praxisänderung der Vorinstanz als haltbar akzeptiert. Es führte
dabei aus, die Kombination einer Sachbezeichnung mit dem
Markenbestandteil „König“ oder „King“ wirke anpreisend, wenn die im
Zeichen verwendete Sachbezeichnung mit den beanspruchten Waren oder
Dienstleistungen im Zusammenhang stehe. Gleichzeitig stellte es fest,
dass die Praxis der Vorinstanz Raum lasse, anders zu entscheiden, falls
das Zeichen ausnahmsweise nicht anpreisend verwendet werde (Urteil des
BVGer B-528/2016 vom 17. Mai 2017 E. 5.2 f. „MUFFIN KING“). Daran ist
festzuhalten.
Im vorliegenden Fall liegen zwei Gründe vor, die zusammengenommen
dazu führen, dass dem Wortelement „König“ in der Widerspruchsmarke
ausnahmsweise keine anpreisende Wirkung zukommt: Erstens wird das
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Seite 17
Wort weder adjektivisch noch zusammen mit einem anderen, auf die
beanspruchten Waren und Dienstleistungen verweisenden Begriff
verwendet. Das Wortelement steht im Gegenteil allein, was seine
anpreisende Wirkung weniger in den Vordergrund treten lässt als der
Begriff in Kombination (vgl. zur Bedeutung des beigefügen Elements für
den beschreibenden Gesamteindruck RGKE in sic! 2003 S. 495 E. 7
„Royal Comfort“). Diese Auffassung teilt im Ergebnis auch die Vorinstanz,
wenn sie diesbezüglich ausführt, das in Frage stehende Element sei „nicht
als rein qualitativ einzustufen“ (angefochtene Verfügung, S. 6). Dass
Marken – wie die Beschwerdeführerin anführt – immer im Zusammenhang
mit Waren oder Dienstleistungen stehen, ändert nichts daran, dass ein
Zeichen alleine betrachtet mehr oder weniger beschreibend respektive
anpreisend wirken kann. Zweitens hat das Wort „König“ eine weitere
Bedeutung im Sinne eines in der Schweiz durchaus nicht seltenen
Nachnamens; diese Bedeutung rückt unter den gegebenen Umständen in
den Vordergrund. Auch dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall
vom zitierten Urteil „MUFFIN KING“, mit welchem die Mehrdeutigkeit des
in Frage stehenden Zeichens verneint wurde (B-528/2016 E. 4.1).
Schliesslich unterscheidet sich der vorliegende Fall auch vom Urteil
„couronné“ (Urteil des BVGer B-4848/2013 vom 15. August 2014
E. 4.21 f.) – in dem das Gericht festhielt, der Begriff „couronné“ werde auch
alleinstehend als anpreisend verstanden –, da es sich beim Begriff
„couronné“ um ein Adjektiv handelt, welches eher als anpreisend
empfunden wird.
Es ist deshalb davon auszugehen, dass die relevanten Verkehrskreise im
Wort „König“ im Zusammenhang mit den registrierten Waren in erster Linie
einen Nachnamen sehen. Dies gilt sowohl für die Widerspruchsmarke als
auch für die angefochtene Marke. Im Gegensatz zum Vorbringen der
Beschwerdeführerin ergibt sich nämlich die Bedeutung des Zeichens
„König“ als Nachname nicht erst aus dem der angefochtenen Marke
hinzugefügten Element „H.“, sondern bereits aus dem alleinstehenden
Element „König“. Das der angefochtenen Marke hinzugefügte Element „H.“
vermag an deren Bedeutung nichts zu ändern, da es für die Marke wie
ausgeführt nicht prägend ist (vgl. Urteil des BVGer B-1618/2011 vom
25. September 2012 E. 4.2 und 5.3.2 „Eiffel/Gustav Eiffel [fig.]“). Der
Sinngehalt der beiden Zeichen ist damit der gleiche.
6.5.4 Es liegen schliesslich auch keine Hinweise dafür vor, dass es sich
beim Begriff „König“ um eine für die eingetragenen Waren naheliegende
und in dieser Branche typische Bezeichnung handelt, welche die
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Seite 18
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke schwächen könnte. Eine
solche Verwässerung setzt voraus, dass eine erhebliche Anzahl von
Drittzeichen in der Schweiz für gleiche oder ähnliche Waren gebraucht
werden (Urteil des BVGer B-4728/2014 E. 6.5.2 „Winston“/“Wilson“
m.w.H.). Abzustellen ist dabei ausschliesslich auf Marken, die wie die
Widerspruchsmarke das Element „König“ in Alleinstellung verwenden
(vgl. E. 6.5.3). Solche Marken sind weder im Schweizer Markenregister
noch im internationalen Markenregister des Madrid-Verbandes zahlreich
registriert. So enthält das Schweizer Markenregister swissreg insgesamt
29 Marken, die das Wort „König“ (in irgendeiner Schreibweise) enthalten,
und für die Waren der Klasse 9 und/oder 11 registriert sind. Davon stellt in
lediglich fünf Marken das Element „König“ das alleine prägende Element
dar (Nr. 3P-290715, 572055, 618330, 693540 und 708034), wobei drei
dieser Marken der gleichen Inhaberin gehören. International ist neben den
Marken der beiden Beschwerdeparteien und denjenigen mit Office of
Origin in der Schweiz lediglich eine weitere Marke für Waren der Klasse 9
und/oder 11 registriert, bei der das Wortelement „König“ als prägend
bezeichnet werden könnte (Nr. 1306633). Damit liegt bereits – unabhängig
von deren Gebrauch – keine erhebliche Anzahl ähnlicher Marken vor. Es
ist zudem alleine auf den Gebrauch von Marken abzustellen (Urteil des
BVGer B-1077/2008 E. 6.2.4 „Sky/SkySIM“). Insgesamt ist damit nicht von
einem für die einschlägigen Waren weit verbreiteten und typischen
Markenelement auszugehen und es liegt keine Verwässerung der
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke vor.
6.6 Das alleinstehende Wortelement „König“ wird damit im
Zusammenhang mit den registrierten Waren in erster Linie als
Familiennamen wahrgenommen und ist als solcher weder beschreibend
noch anpreisend. Demnach ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz
festzustellen, dass der Widerspruchsmarke eine normale
Kennzeichnungskraft zukommt. Zudem stimmen die Widerspruchsmarke
und angefochtene Marke in ihrem prägenden Sinngehalt überein, wobei
die angefochtene Marke aufgrund des vorangestellten Elements „H.“ noch
deutlicher auf den Familiennamen hinweist.
7.
7.1 Bezüglich Schriftbild unterscheidet sich die angefochtene Marke von
der Widerspruchsmarke durch die unterschiedliche Schreibweise des
Wortes „König“ (oe anstatt ö), die Verwendung von Kleinbuchstaben und
das dem Wort vorangestellte Element „H.“. Aufgrund der farblichen
Hervorhebung des Wortes „koenig“ und dessen relativer Grösse hebt sich
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Seite 19
die angefochtene Marke durch die Hinzufügung jedoch bildlich nicht
entscheidend von der Widerspruchsmarke ab. Daran vermag auch das
Argument der Beschwerdeführerin, es handle sich bei der verwendeten
Gross-/Kleinschreibung um eine ungewöhnliche Schreibweise eines
Namens, die entsprechend im Erinnerungsbild haften bleibe, nichts zu
ändern. Nicht zu beanstanden ist damit auch, dass die Vorinstanz nicht
davon ausging, die beiden Marken würden sich in den besonders
prägenden Wortanfängen unterscheiden. Die unterschiedliche Schreib-
weise des Umlautes in der Mitte des Wortes vermag das Schriftbild
ebenfalls nicht wesentlich zu ändern, zumal es sich lediglich um eine
andere Schreibweise des gleichen Lautes handelt, die – unabhängig
davon, ob es sich wie von der Beschwerdeführerin behauptet um ein
Kurzwort (BGE 121 III 377 E. 3b „BOSS/BOKS“) handelt – nicht stark
auffällt. Damit ist die angefochtenen Marke der Widerspruchsmarke
bezüglich Schriftbild ähnlich.
7.2 Bezüglich des Wortklanges stimmt das prägende Element „koenig“ der
angefochtenen Marke vollständig mit dem Wortklang der Widerspruchs-
marke überein. Dass die relevanten Verkehrskreise die angefochtene
Marke als „Ha-könig“ oder als „Ha-punkt-könig“ aussprechen könnten,
erscheint angesichts der starken Hervorhebung des Elementes „koenig“
und dessen dominantem Sinngehalt abwegig, insbesondere da auf das
Erinnerungsbild der relevanten Verkehrskreise abzustellen ist. Damit ist
bezüglich Wortklang das prägende Element der angefochtenen Marke
dasselbe wie bei der Widerspruchsmarke.
7.3 Im Gesamteindruck kann der angefochtenen Marke, die das
wesentliche, charakteristische Wortelement „König“ der Widerspruchs-
marke vollständig übernimmt, trotz den im Vergleich zur
Widerspruchsmarke vorgenommenen Änderungen keine eigene
Individualität zugestanden werden; es entsteht kein gegenüber der
Widerspruchsmarke neuer Gesamteindruck. Bei beiden Marken ist das
Wortelement „König“ prägend. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung davon ausging, das
Element „H.“ beeinflusse das Gesamtbild der Marke nicht wesentlich
(Ziff. III.D.5). Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ist die
Vorinstanz damit nicht vom Grundsatz abgewichen, wonach die Marken als
Ganzes verglichen werden müssen (BGE 90 II 48 E. 5a).
Die angefochtene Marke ist der Widerspruchsmarke damit ähnlich.
Insbesondere angesichts der starken Gleichartigkeit und teilweise sogar
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Seite 20
Gleichheit der registrierten Waren und der unbestrittenen geringen
Aufmerksamkeit der relevanten Verkehrskreise ist deshalb eine
Verwechslungsgefahr der beiden Marken zu bejahen. Angesichts dieses
Ergebnisses kann darauf verzichtet werden, zu prüfen, ob der von der
Beschwerdegegnerin eingereichte, die gleiche Streitsache betreffende
Entscheid des EUIPO vom 22. Juli 2016 im vorliegenden Verfahren zu
berücksichtigen ist.
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde unbegründet
und deshalb abzuweisen ist.
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdeführerin
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 und
Art. 64 Abs. 1 VwVG).
9.2 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeitsgrad der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerde-
verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu
veranschlagen (Art. 4 VGKE). Dessen Schätzung hat sich nach Lehre und
Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei
bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich von einem Streitwert
zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– auszugehen ist (BGE 133 III 492
E. 3.3 „Turbinenfuss [3D]“ m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 4A_161/2007
vom 18. Juli 2007 E. 1 „we make ideas work“ m.w.H.). Von diesem
Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es
sprechen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder
niedrigeren Wert der strittigen Marke. Aufgrund des Streitwerts werden die
Verfahrenskosten auf Fr. 4‘500.– festgelegt. Der einbezahlte Kosten-
vorschuss in gleicher Höhe ist für die Bezahlung der Verfahrenskosten zu
verwenden.
9.3 Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine
angemessene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten
der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei
(Art. 8 VGKE). Wird – wie vorliegend – keine Kostennote eingereicht, hat
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das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14
Abs. 2 VGKE). Angesichts des doppelten Schriftenwechsels erscheint eine
Parteientschädigung von Fr. 5‘000.– angemessen.
10.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen
(Art. 73 BGG). Das Urteil ist daher mit Eröffnung rechtskräftig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4‘500.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem von ihr in derselben Höhe geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Für das Beschwerdeverfahren wird der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 5‘000.– zu Lasten der Beschwerdeführerin
zugesprochen.

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4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen zurück)
– die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilagen zurück)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. W13440; Einschreiben; Vorakten zurück)


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Marc Steiner Tobias Grasdorf



Versand: 27. Dezember 2017