B-7821/2006 - Abteilung II - Assurance-chômage - comptes annuels et indemnisation des frais d'exécu...

Cour II
B-7821/2006
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 8 d é c e m b r e 2 0 0 8
Claude Morvant (président du collège),
Jean-Luc Baechler, Maria Amgwerd, juges,
Nadia Mangiullo, greffière.
B-7821/2006 et
B-7910/2007
Etat de X._______,
recourant,
contre
Secrétariat d'Etat à l'économie SECO,
Marché du travail et assurance-chômage,
Effingerstrasse 31, 3003 Berne
autorité inférieure.
Comptes annuels et indemnisation des frais d'exécution.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-7821/2006
Faits :
A.
Dès l'année 2004, A._______, collaborateur travaillant dans un office
régional de placement (ORP) du canton de X._______, a été mis au
bénéfice de prestations de retraite anticipée octroyées sur la base de
dispositions législatives cantonales (ponts AVS).
Par décision du 25 août 2005, le Secrétariat d'Etat à l'économie
(SECO) a donné son agrément aux comptes 2004 des autorités du
canton de X._______ (ORP/LMMT/ACt), lesquels incluaient les ponts
AVS alloués à A._______ pour l'année 2004.
B.
Procédure B-7821/2006
B.a La société fiduciaire Z._______ SA a procédé à la vérification des
comptes 2005 des autorités du canton de X._______
(ORP/LMMT/ACt). Le 29 juin 2006, dite fiduciaire a remis son rapport
de révision au SECO.
B.b Par décision du 17 août 2006, le SECO a donné son agrément au
compte annuel (bilan et compte d'exploitation) et au compte annuel
des frais d'exécution de l'exercice 2005 concernant l'indemnisation des
frais d'exécution de la loi sur l'assurance-chômage dans le canton de
X._______, à l'exception d'un montant de Fr. 25'800.- correspondant
au financement des ponts AVS alloués à A._______ durant l'année
2005. En outre, le SECO a révoqué son agrément pour les ponts AVS
versés en 2004 pour le prénommé à raison de Fr. 25'320.-.
Le SECO motiva cette décision en relevant que la principale condition
nécessaire pour admettre la retraite anticipée d'un employé ORP
résidait dans la situation économique en ce sens que, si le
développement du marché du travail devait s'améliorer et qu'une
administration doive se séparer d'une partie du personnel qui ne serait
pas remplacé, la prise en compte d'un pont AVS serait acceptée.
Considérant que tel n'était pas le cas en l'espèce, le SECO conclut
que le financement des ponts AVS ne pouvait être pris en compte et
se référa à une décision de l'ancienne Commission de recours DFE du
27 avril 2005 (MC/2003-11) statuant sur un cas similaire qui
confirmait, selon lui, sa décision.
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B-7821/2006
B.c Par mémoire du 18 septembre 2006, l'Etat de X._______ (ci-
après : le recourant) a recouru contre la décision du SECO du 17 août
2006 auprès de la Commission de recours DFE en concluant, sans
frais, à son annulation et à l'agrément de la totalité des frais
d'exécution. A l'appui de ses conclusions, le recourant fait d'abord
valoir qu'il n'a pu obtenir de la part du SECO qu'un extrait de la
décision du 27 avril 2005 de la Commission de recours DFE sur
laquelle s'appuie ce dernier et que le refus d'en produire l'intégralité
relève du défaut de motivation, de sorte que la décision attaquée doit
déjà être annulée pour ce motif. Relevant sur le fond que A._______ a
pu bénéficier de l'octroi d'un pont AVS en application des règles
cantonales en matière de personnel, le recourant soutient qu'il est
abusif de déclarer non imputables des montants n'ayant fait l'objet
d'aucune remarque lors des révisions des exercices précédents et
que, selon le principe de continuité et de permanence des méthodes, il
ne saurait lui être reproché de perdurer dans une pratique jugée
conforme et précédemment agréée. Il ajoute qu'il pourrait se retrouver
dans une situation délicate si la décision attaquée devait être
maintenue. Dès lors qu'il a admis un droit à constituer un pont AVS à
ses collaborateurs et que ce droit a été admis par le SECO en 2004
par une décision d'agrément, il ne lui revient pas de supporter les
conséquences du revirement opéré par le SECO et la situation
acquise des collaborateurs concernés devrait au moins être
maintenue. Il ajoute que la décision sur laquelle s'appuie le SECO
date d'avril 2005 et qu'on ne peut lui faire grief de ne pas avoir tenu
compte, pour l'année 2004, d'un précédent qui n'existait pas. Enfin, le
recourant conteste l'interprétation faite par la Commission de recours
DFE dans sa décision du 27 avril 2005, en relevant que cette décision
s'inspire de règles applicables aux demandeurs d'emploi pour en tirer
des parallèles en matière de traitement du personnel des ORP et que
ladite commission tend ainsi à confondre la question du régime des
prestations avec celui des frais d'exploitation selon la LACI. Le
recourant considère que l'interprétation par analogie opérée par la
Commission de recours DFE entraîne un abus du pouvoir
d'appréciation au détriment des cantons puisqu'elle remet en question
la délégation fédérale accordée à ces derniers en matière de gestion
du personnel et ajoute que dite interprétation constitue un changement
de pratique qui va à l'encontre des règles de la bonne foi.
B.d Invité à se prononcer sur le recours, le SECO en a proposé le
rejet au terme de sa réponse du 1er novembre 2006 en soutenant que
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le recours ne contenait aucun élément susceptible de modifier sa
décision d'autant plus que cette dernière se fondait essentiellement
sur la décision de la Commission de recours DFE.
B.e Dans le courant du mois de décembre 2006, la Commission de
recours DFE a transmis l'affaire au Tribunal administratif fédéral
comme objet de sa compétence depuis le 1er janvier 2007. Par
ordonnance du 21 mars 2007, la Cour III du Tribunal administratif
fédéral a informé les parties qu'elle reprenait le traitement du recours
du 18 septembre 2006.
B.f Par ordonnance du 23 mai 2007, faisant droit à une demande du
recourant, le Tribunal administratif fédéral a transmis à ce dernier un
exemplaire complet et anonymisé de la décision de la Commission de
recours DFE du 27 avril 2005 en lui impartissant un délai pour
produire d'éventuelles observations complémentaires.
B.g Par réplique du 5 juillet 2007, le recourant a pour l'essentiel repris
les motifs déjà invoqués dans son recours. Ajoutant que la principale
condition émise par le SECO pour que les frais de la mise à la retraite
anticipée soient imputables était la raison économique déclinée en dix
critères cumulatifs, selon les informations qu'il avait pu se procurer, le
recourant releva qu'aucune procédure formelle adéquate d'étude ou
de soumission des cas n'était clairement définie et qu'il convenait
d'être clair et de garantir une cohérence dans le traitement des cas.
B.h Par duplique du 15 août 2007, le SECO a confirmé ses
conclusions.
B.i Le 10 décembre 2007, la Cour de céans a informé le recourant et
le SECO que, dans le cadre des mesures de décharge de la Cour III,
la Cour plénière du Tribunal administratif fédéral avait notamment
décidé, lors de la séance du 15 novembre 2007, de transférer à la
Cour II le domaine de compétences relevant de l'assurance-chômage.
C.
Procédure B-7910/2007
C.a Z._______ SA a procédé à la vérification des comptes 2006 des
autorités du canton de X._______ (ORP/LMMT/ACt). Le 19 juin 2007,
elle a remis son rapport de révision au SECO.
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C.b Par décision du 16 août 2007, le SECO a donné son agrément au
compte annuel (bilan et compte d'exploitation) et au compte annuel
des frais d'exécution de l'exercice 2006 concernant l'indemnisation des
frais de la loi sur l'assurance-chômage dans le canton de X._______,
à l'exception d'un montant de Fr. 25'800.- correspondant au
financement des ponts AVS alloués à A._______ durant l'année 2006,
en reprenant l'argumentation déjà développée dans sa décision du
17 août 2006 (voir supra let. B.b).
C.c Par mémoire du 17 septembre 2007, l'Etat de X._______ a
recouru contre la décision du SECO du 16 août 2007 auprès du
Tribunal administratif fédéral en concluant, sans frais, à son annulation
et à l'agrément de la totalité des frais d'exécution. Il relève en premier
lieu qu'il ne verrait aucune objection à ce que le recours du 18
septembre 2006, ayant trait au même objet pour l'année 2005 et
actuellement pendant devant le Tribunal administratif fédéral, et le
présent recours fassent l'objet d'une seule procédure. Reprenant pour
l'essentiel les motifs déjà invoqués dans son recours du 18 septembre
2006 et dans sa réplique du 5 juillet 2007, il conteste le raisonnement
du SECO qui fait une distinction entre l'ensemble des charges
salariales et les ponts AVS et qui exclut la prise en charge de ces
derniers dans le compte d'exécution du canton. S'agissant de la
décision du 27 avril 2005 de la Commission de recours DFE, le
recourant relève qu'il n'y a pas lieu de penser que l'absence de
disposition légale concernant la préretraite du personnel des ORP
constitue un silence qualifié de la loi. Ce serait de manière générale
que la loi sur l'assurance-chômage parle de l'exploitation des ORP,
formulation qui permettrait d'inclure l'ensemble des charges dévolues
à ce poste et notamment les prestations sociales dont font partie les
ponts AVS. Il relève enfin que les directives financières du SECO ne
sauraient constituer une base légale suffisante pour refuser un
avantage expressément prévu et accordé par un droit cantonal et en
conformité avec la délégation de compétences conclue par la
Confédération sur ces questions.
C.d Invité à se prononcer sur le recours, le SECO en a proposé le
rejet au terme de sa réponse du 14 novembre 2007 en rappelant ses
prises de position dans le dossier relatif au même objet pour l'année
2005. Il ajoute que le recours ne contient aucun élément nouveau
susceptible de modifier sa décision, d'autant que celle-ci se fondait
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B-7821/2006
essentiellement sur la décision de la Commission de recours DFE
précitée.
C.e Par ordonnance du 10 décembre 2007, la Cour de céans a
informé le recourant et le SECO qu'elle reprenait le traitement du
recours suite à la décision du 15 novembre 2007 de la Cour plénière
du Tribunal administratif fédéral et a procédé à la jonction des causes
B-7821/2006 et B-7910/2007.
C.f Le recourant n'ayant pas déposé de demande pour des débats
publics, il est réputé qu'il y a renoncé tacitement.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 A teneur de l'art. 53 al. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), en vigueur depuis le
1er janvier 2007, les recours pendants devant les commissions
fédérales de recours à l'entrée en vigueur de la présente loi sont
traités par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure où celui-ci
est compétent. Ils sont jugés sur la base du nouveau droit de
procédure.
En vertu de l'art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît des
recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021),
prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.
Demeurent réservées les exceptions – non réalisées en l'espèce –
prévues à l'art. 32 LTAF.
Les actes attaqués sont des décisions au sens de l'art. 5 al. 1 PA. Ils
peuvent être déférés au Tribunal administratif fédéral en application de
l'art. 101 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage
(LACI, RS 837.0).
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Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître
des présents recours.
1.2 Le recourant, qui a pris part aux procédures devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteint par les décisions attaquées et a un
intérêt digne de protection à leur annulation ou à leur modification. La
qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 PA).
1.3 Les dispositions relatives aux délais de recours, à la forme et au
contenu des mémoires de recours (art. 50 et 52 al. 1 PA), ainsi que les
autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont
respectées.
Les recours sont ainsi recevables.
2.
Par ordonnance du 10 décembre 2007, les causes B-7821/2006 et
B-7910/2007 ont été jointes. Cette jonction se justifie dans la mesure
où les recours concernent les mêmes parties, des faits de même
nature et portent sur des questions matérielles semblables (voir en ce
sens : ATF 131 V 461 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal administratif
fédéral A-1476/2006 du 26 avril 2007 consid. 1.3 ; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 114 s. n° 3.17 ; ANDRÉ MOSER,
in Moser/Übersax, Prozessieren vor eidgenössischen
Rekurskommissionen, Bâle 1998, p. 89 n° 3.12).
3.
Dans les deux décisions attaquées du 17 août 2006 et du 16 août
2007, le SECO a donné son agrément aux comptes 2005 et 2006
concernant l'indemnisation des frais d'exécution de la LACI dans le
canton de X._______, à l'exception des montants correspondant au
financement des ponts AVS alloués à A._______ pour les années
2005, respectivement 2006. En outre, dans sa décision du 17 août
2006, le SECO a révoqué son agrément s'agissant des comptes 2004
en tant qu'ils portent sur le financement des ponts AVS versés durant
l'année 2004.
L'objet du litige consiste donc à déterminer si les ponts AVS
constituent des frais d'exécution au sens de l'art. 92 al. 7 LACI et si le
SECO peut revenir sur son agrément des comptes pour l'année 2004
en tant qu'ils portent sur les ponts AVS.
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4.
Dans son recours du 18 septembre 2006, le recourant invoque en
premier lieu des motifs de nature formelle. Il fait valoir qu'il n'a pu
obtenir qu'un extrait de la décision de la Commission de recours DFE
du 27 avril 2005 sur laquelle se fonde le SECO, soit uniquement les
consid. 6 à 6.2.4, et qu'en dépit de plusieurs demandes insistantes, le
SECO a refusé de fournir l'intégralité du document en prétextant que
les données non transmises relevaient de la confidentialité. Selon le
recourant, une simple anonymisation des données aurait suffi à
protéger les intérêts en cause et il aurait ainsi pu connaître les
éléments essentiels de la décision de manière à pouvoir en estimer la
portée par rapport au cas d'espèce. Considérant que le refus par le
SECO de produire l'intégralité de cette décision relève du défaut de
motivation, il conclut à l'annulation de la décision du 17 août 2006. A
tout le moins, il ne saurait lui être reproché de former le présent
recours pour sauvegarder ses droits.
4.1 Aux termes de l'art. 35 PA, même si l'autorité les notifie sous
forme de lettre, les décisions écrites sont désignées comme telles,
motivées, et indiquent les voies de droit (al. 1). L'autorité peut
renoncer à motiver la décision et à indiquer les moyens de droit, si elle
fait entièrement droit aux conclusions des parties et si aucune partie
ne réclame une motivation (al. 3). La jurisprudence a déduit du droit
d'être entendu celui d'obtenir une décision motivée. Il suffit cependant
que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont
guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que
l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et
l'attaquer en connaissance de cause (ATF 129 I 232 consid. 3.2). La
doctrine et la jurisprudence admettent, en relation avec l'art. 35 PA,
que la motivation d'une décision peut résulter de correspondances
antérieures ou de documents séparés à condition qu'il soit clair que le
renvoi fait office de motivation et que les bases juridiques soient
évoquées (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3343/2007 du
5 décembre 2007 consid. 5.2 et les réf. cit.). Par exception au principe
de la nature formelle du droit d'être entendu, une violation de ce
dernier est considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit de la
possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours
disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure et qui
peut ainsi contrôler librement l'état de fait et les considérations
juridiques de la décision attaquée (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa).
Toutefois, la réparation de la violation du droit d'être entendu doit
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rester l'exception et n'est admissible que dans l'hypothèse d'une
atteinte qui n'est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de
la partie lésée. Si, par contre, l'atteinte est importante, il n'est pas
possible de remédier à la violation (ATF 124 V 180 consid. 4a et 4b).
4.2 En l'espèce, le SECO s'appuie notamment sur la décision de la
Commission de recours DFE du 27 avril 2005 pour justifier ses
décisions. L'examen du dossier montre que par courrier du 25 janvier
2006, soit avant même que la première décision attaquée ne soit
rendue, le SECO a donné suite à une requête du 17 janvier 2006 du
service public de l'emploi du canton de X._______ relative au pont
AVS en lui transmettant un extrait de ladite décision. A aucun moment
cependant, le SECO n'a communiqué un exemplaire complet de ladite
décision.
Dans la mesure où le SECO entendait se prévaloir de la décision du
27 avril 2005 pour fonder sa position, il lui revenait d'en communiquer
un exemplaire complet au recourant, à tout le moins avec la décision
attaquée, de manière à ce qu'il puisse s'exprimer sur les éléments
qu'elle contenait. La seule communication d'une sélection de
considérants ne permet en effet pas d'apprécier l'état de fait dans son
intégralité et de connaître l'ensemble de la réflexion opérée par la
Commission de recours DFE et les motifs ayant dicté la décision. Du
reste, l'anonymisation des données sensibles contenues dans cette
décision n'aurait pas requis une charge de travail trop importante vu
leur nombre limité. Dans ces circonstances, force est d'admettre que
le SECO a violé le droit d'être entendu du recourant en ne lui
communiquant pas un exemplaire complet et anonymisé de la décision
du 27 avril 2005. Point n'est cependant besoin de s'attarder sur ce
grief dès lors que cette atteinte a été réparée au cours de la présente
procédure de recours. En effet, un exemplaire complet et anonymisé
de la décision du 27 avril 2005 a été transmis au recourant par le
Tribunal administratif fédéral en date du 23 mai 2007. Le recourant a
eu la possibilité de s'exprimer dans le cadre d'une réplique et il n'en
résulte pour lui aucun préjudice (ATF 125 I 209 consid. 9a).
5.
5.1 A teneur de l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la loi fédérale du
6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales
(LPGA, RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à
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l'indemnité en cas d'insolvabilité, à moins que la LACI ne déroge
expressément à la LPGA. En l'espèce, la LPGA n'est pas applicable
du fait que son champ d'application ne s'étend pas au rapport entre la
Confédération et les cantons dans le cadre de l'exécution de la LACI
(arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7913/2007 du 13 mars 2008
consid. 3.1 et la réf. cit.).
5.2 Le titre 5 de la LACI consacré au financement distingue les
sources de financement (art. 90 à 91 LACI) et les règles relatives au
remboursement des frais liés à l'exécution de l'assurance-chômage
aux divers organes d'exécution (art. 92 et 93 LACI). Selon l'art. 92
al. 7 LACI, le fonds de compensation rembourse aux cantons les frais
à prendre en compte qui leur incombent dans le cadre du service de
l'emploi, pour l'exécution des tâches prévues aux art. 83 al. 1 let. nbis
et 85 al. 1 let. d, e et g à k, l'exploitation des offices régionaux de
placement conformément à l'art. 85b et l'exploitation des services de
logistique des mesures relatives au marché du travail (LMMT)
conformément à l'art. 85c. Sur proposition de la commission de
surveillance, le Conseil fédéral fixe les frais à prendre en compte. Il
prend en compte, de façon équitable, les frais fixes permettant de faire
face aux fluctuations du marché du travail, le risque de responsabilité
(art. 85g) et les frais additionnels temporaires générés par la
collaboration intercantonale (art. 85e) et interinstitutionnelle (art. 85f).
Les frais à prendre en compte sont remboursés en fonction des
résultats des prestations fournies. Le Département fédéral de
l'économie (DFE) peut conclure des accords de prestations avec les
cantons. Les autorités cantonales présentent périodiquement à
l'organe de compensation, conformément aux directives de celui-ci et
à l'intention de la commission de surveillance, le compte des frais
d'administration de l'autorité cantonale, des ORP et du service
(LMMT) (art. 85 al. 1 let. k LACI).
5.3 Se fondant sur l'art. 109 LACI, le Conseil fédéral a édicté
l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage (OACI,
RS 837.02). Selon l'art. 122a OACI, relatif aux frais à prendre en
compte pour la gestion des ORP, du service LMMT et de l'autorité
cantonale, les frais d'exploitation et les frais d'investissement sont pris
en compte (al. 1). Le DFE peut fixer une indemnité forfaitaire ou des
montants plafonds pour certaines dépenses. En cas de doutes,
l'organe de compensation décide au cas par cas des frais pris en
compte (al. 2). Le canton présente à l'organe de compensation un
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budget général des dépenses prévues pour les ORP, le service LMMT
et l'autorité cantonale. L'organe de compensation fixe dans quel délai
et sous quelle forme le budget doit être présenté (al. 4). Après examen
du budget, l'organe de compensation prononce une décision de
principe (décision d'octroi) (al. 5). A la fin janvier au plus tard, le
canton présente à l'organe de compensation un décompte détaillé des
frais effectifs de l'année précédente (al. 7). L'organe de compensation
examine le décompte conformément à l'ordonnance du 29 juin 2001
sur l'indemnisation des cantons pour l'exécution de la loi sur
l'assurance-chômage (RS 837.023.3 ; ci-après : l'ordonnance sur
l'indemnisation des cantons) (al. 8).
L'art. 1 de l'ordonnance sur l'indemnisation des cantons prévoit que
des indemnités pour frais d'exécution au sens de l'art. 92 al. 7 LACI
sont allouées aux cantons notamment pour l'accomplissement des
tâches visées à l'art. 85 al. 1 let. d, e et g à k LACI (let. a) et pour la
gestion des offices régionaux de placement ORP (art. 85b LACI)
(let. b). L'indemnité versée pour l'exécution des tâches visées à l'art. 1
est calculée d'après les frais d'exploitation pris en compte et les frais
d'investissements pris en compte, déduction faite des recettes (art. 2
de l'ordonnance sur l'indemnisation des cantons). L'art. 3 de ladite
ordonnance détermine la base de calcul du montant des frais
d'exécution pris en compte. L'indemnité versée pour les frais
d'exploitation est obtenue en multipliant la base de calcul par le tarif
des frais d'exploitation (art. 4 de l'ordonnance sur l'indemnisation des
cantons). Les cantons tiennent une comptabilité en bonne et due
forme des frais engagés. L'organe de compensation contrôle si les
comptes et le décompte sont corrects et complets. Il peut confier cette
tâche à une société de révision externe (art. 8 al. 1 et 2 de
l'ordonnance sur l'indemnisation des cantons). L'organe de
compensation peut édicter des directives sur la prise en compte des
frais (art. 9 let. b de l'ordonnance sur l'indemnisation des cantons).
6.
L'art. 92 al. 7 LACI prévoit que le fonds de compensation rembourse
aux cantons les frais à prendre en compte pour l'exécution des tâches
qui leur incombent en vertu de la LACI. Mais la loi ne précise pas ce
qu'il faut entendre par frais imputables. Quant à l'art. 122a OACI, il
distingue à l'al. 1er les frais d'exploitation des frais d'investissement
sans définir ces notions. Il en va de même dans l'ordonnance sur
l'indemnisation des cantons. Celle-ci se borne à mentionner que
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l'indemnité versée pour l'exécution des tâches visées dans la loi est
calculée d'après les frais d'exploitation pris en compte (art. 2) et
détermine la base et la période de calcul (art. 3), ainsi que le mode de
calcul de l'indemnité versée pour les frais d'exploitation (art. 4).
Dans un arrêt du 3 septembre 2007, le Tribunal fédéral a précisé que
le fait que la loi parle de frais à prendre en compte ("anrechenbare
Kosten") indique que la prise en charge des frais ne s'étend pas à
n'importe quelle dépense en lien avec l'exécution des tâches
incombant aux cantons. Au contraire, en recourant à cette formulation,
le législateur entend limiter les frais. C'est donc le remboursement des
frais usuels d'exécution ("übliche Vollzugsaufwand") qui est ainsi visé ;
par quoi, il faut entendre les frais qui découlent de ce qui relève
normalement de l'exécution des tâches conférées. La concrétisation
des frais à prendre en compte relève en définitive de l'application du
droit. Pour le Tribunal fédéral, cette interprétation restrictive est
justifiée au regard de la genèse de l'art. 92 al. 7 LACI, de l'égalité de
traitement entre les cantons, ainsi que de la procédure mise en place
à l'art. 122a al. 4 à 8 OACI (voir arrêt du TF C 263/06 consid. 4.3 et les
réf. cit., 4.4 et 4.5).
7.
7.1 Le recourant fait valoir que, selon l'accord de base passé entre la
Confédération suisse et le canton de X._______ pour l'exécution de la
LACI, l'autorité fédérale délègue au canton la gestion du personnel,
que tout le personnel financé par le compte ORP/LMMT/ACt est
soumis à la loi sur le personnel de l'Etat de X._______ et que les
ponts AVS sont régis par un arrêté du Conseil d'Etat auquel est
soumis ce personnel. Il ne peut suivre le raisonnement du SECO qui
fait une distinction entre l'ensemble des charges salariales et les ponts
AVS et qui exclut la prise en charge de ces derniers dans le compte
d'exécution de la LACI du canton. S'agissant de la décision du 27 avril
2005 de la Commission de recours DFE, le recourant relève que ladite
décision s'inspire de règles applicables aux demandeurs d'emploi pour
en tirer des parallèles en matière de traitement du personnel des ORP
et qu'elle entraîne un abus du pouvoir d'appréciation au détriment des
cantons puisqu'elle remet en cause la délégation fédérale accordée à
ces derniers en matière de gestion du personnel. Selon le recourant, il
n'y a pas lieu de penser que l'absence de disposition légale
concernant la préretraite du personnel des ORP constitue un silence
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qualifié de la loi et ce serait de manière générale que la LACI parle de
l'exploitation des ORP, ce qui permettrait d'inclure l'ensemble des
charges dévolues à ce poste et notamment les ponts AVS. Il se réfère
ensuite aux Directives financières du SECO, selon lesquelles "les
prescriptions figurant dans la législation fédérale et les impératifs fixés
par le SECO sont également applicables en matière d'imputation. Les
directives cantonales peuvent être appliquées si aucune disposition
n'a été prévue au sujet d'un genre de frais ou de l'une ou l'autre
rubrique", et soutient que les règles cantonales existantes doivent
ainsi s'appliquer.
Le recourant ajoute que le résultat de l'interprétation faite par la
Commission de recours DFE dans sa décision du 27 avril 2005 prête à
confusion. Dès lors que dite commission prétend que la liste des
prestations sociales est exhaustive et que le législateur n'a pas réglé
la retraite anticipée, il est toutefois piquant de constater que, dans les
directives 2006 et 2007, apparaît une nouvelle mention de frais
imputables sous conditions dans le compte des prestations sociales :
"les rentes transitoires liées aux institutions de caisse de retraite sont
imputables dans la mesure où les exigences du SECO relatives à la
retraite anticipée sont remplies". On ne saurait ainsi, d'une part, arguer
que la liste est exhaustive et, d'autre part, la compléter
subséquemment en prévoyant une prise en charge des frais relatifs à
la retraite anticipée soumise à conditions, alors que la base légale
d'une telle prise en charge a été précédemment niée et qu'aucune
modification n'est survenue. Le recourant soutient encore que
l'argument du SECO selon lequel le paiement des frais de la retraite
anticipée d'un employé ORP n'est admis que pour raison économique
ne repose sur aucune base légale et qu'aucune procédure formelle
adéquate d'étude ou de soumission des cas n'est clairement définie. Il
termine en relevant que les directives financières du SECO ne
sauraient constituer une base légale suffisante pour refuser un
avantage expressément prévu et accordé de bonne foi par un droit
cantonal.
De son côté, le SECO relève que la mise en retraite anticipée d'un
employé d'un ORP doit être liée à une raison économique. Or, cette
condition n'est, selon lui, pas remplie en l'espèce. Il s'appuie sur la
décision de l'ancienne Commission de recours DFE du 27 avril 2005
selon laquelle les frais liés aux retraites anticipées ne peuvent pas être
pris en compte faute de base légale.
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7.2 Les Directives financières 01/2004 et 01/2005 sur le Budget,
Indemnisation des cantons (ORP/LMMT/ACt) pour les frais d'exécution
de la LACI édictées par le SECO mentionnent sous la rubrique a2
"Prestations sociales" en sus des cotisations sociales AVS/AI/APG/AC,
"les autres charges sociales dans la mesure, toutefois, où elles se
situent dans les limites des réglementations cantonales comparables y
relatives". La première mention restrictive concernant les retraites
apparaît dans la Directive financière 01/2006 sous chiffre 2 "Genres
de frais", rubrique a2 "Prestations sociales" : "Frais imputables sous
certaines conditions : (...) Les rentes transitoires liées aux institutions
de caisse de retraite sont imputables dans la mesure où les exigences
du SECO relatives à la retraite anticipée sont remplies". Les Directives
financières 01/2007 et 01/2008 contiennent les mêmes remarques,
avec toutefois pour l'édition 2008 une note de bas de page qui renvoie
à une communication du SECO du 21 mars 2007 adressée notamment
aux ORP ("Communication ORP/LMMT/ACt 2007/01 Adaptation des
structures d'exécution"). Dans cette communication, le SECO, qui se
réfère à une série de documents joints en annexe, relève en particulier
que la plupart des cantons doivent réduire leurs structures en raison
de la situation sur le marché de l'emploi. Parmi les documents
annexés, on trouve une note interne sur la "Retraite anticipée du
personnel des organes d'exécution de la LACI et des organisateurs de
MMT" datée du 12 février 2001 et adressée à M. Babey. Il y est
indiqué ce qui suit :
"Le financement des projets de retraite anticipée est soumis aux conditions
suivantes :
1. L'évolution positive du marché du travail ayant entraîné une baisse du
nombre des chômeurs et des demandeurs d'emploi, le poste concerné est
supprimé jusqu'à nouvel avis.
2. Il est manifeste que les efforts en vue de continuer à employer la personne
concernée auprès du fondateur de la caisse, du canton ou de
l'organisateur de la MMT ont échoué.
3. Au moment prévu de la réalisation du projet, la personne concernée aura
atteint l'âge minimum de 62 ans pour les hommes et 60 ans pour les
femmes.
4. Au moment de prendre sa retraite anticipée, la personne concernée aura
travaillé au minimum pendant cinq ans pour un organe d'exécution de la
LACI ou un organisateur de MMT.
5. Le revenu provenant de la mesure, d'éventuelles prestations de la caisse
de pension et d'un quelconque revenu annexe, ne doit pas excéder 80% du
gain assuré de la personne concernée. Si cette limite est dépassée, les
subventions sont réduites en conséquence. Les fondateurs des caisses, les
cantons ou les organisateurs de MMT sont chargés de contrôler que ces
dispositions sont bien respectées.
6. La personne concernée ne peut pas toucher d'indemnités de chômage
pendant toute la durée de ce projet.
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7. Le fondateur de la caisse, resp. le canton, prend en charge au moins 50
pour cent des coûts de la mesure.
8. Les coûts de la mesure engendrés pour l'assurance-chômage sont à
reporter sur le compte de l'organe d'exécution AC et sont imputés aux
montants maximaux applicables.
9. Les organes d'exécution qui déduisent leurs frais de personnel par forfait
(par ex. caisses soumises au régime forfaitaire) sont exclus de ce projet.
10. Les organisateurs de MMT doivent de plus remplir les conditions
suivantes : (...)."
7.3 Afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions
légales, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur
donne dans des ordonnances administratives (directives, circulaires,
instructions ; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e éd., Berne 1994,
ch. 3.3.5.1 et 3.3.5.2, p. 264 s. ; ATF 121 II 473 consid. 2b). La fonction
principale de ces ordonnances est de garantir l'unification et la
rationalisation de la pratique ; ce faisant, elles permettent aussi
d'assurer l'égalité de traitement et la prévisibilité administrative et
facilite aussi le contrôle juridictionnel (MOOR, op. cit., vol. I, ch. 3.3.5.3,
p. 268 ; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, n° 124 ; GIOVANNI
BIAGGINI, Die vollzugslenkende Verwaltungsverordnung: Rechtsnorm
oder Faktum ?, in ZBL 1997 p. 4). Les ordonnances administratives
n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni
même l'administration. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre
fixé par la norme supérieure ni restreindre ou étendre son champ
d'application. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent
prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la
jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1, 123 II 16 consid. 7, 121 II
473 consid. 2b ; MOOR, op. cit., vol. I, ch. 3.3.5.2 et 3.3.5.3,
p. 266-271).
S'il est vrai que les ordonnances administratives interprétatives ne
lient en principe ni les tribunaux ni les administrés, il n'en reste pas
moins que les uns et les autres en tiennent largement compte. Dans la
mesure où ces directives assurent une interprétation correcte et
équitable des règles de droit, le juge les prendra en considération
(ATF 132 V 121 consid. 4.4 ; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif,
4e éd., Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, n° 371). Ne contenant aucune
règle de droit "stricto sensu", les ordonnances administratives sont en
principe applicables dans le temps de la même manière que les
dispositions qu'elles interprètent, notamment en ce qui concerne un
éventuel effet rétroactif (arrêt du TF 2A.555/1999 du 15 mai 2000).
Elles ne sont toutefois pas immuables et des motifs sérieux et
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objectifs, soit une connaissance plus approfondie de l'intention du
législateur, un changement de circonstances extérieures ou l'évolution
des conceptions juridiques, permettent à l'autorité de les modifier sans
violer les principes de l'égalité de traitement et de la sécurité du droit
(arrêt précité et les réf. aux ATF 125 II 152 consid. 4c/aa et 102 Ib 45
consid. 1).
8.
Entre 2004 et 2005, les directives financières se référaient de manière
générale aux réglementations cantonales pour la prise en charge des
ponts AVS. Le SECO a par la suite adapté ses directives financières
en précisant dans celles de 2006 et 2007 que les rentes transitoires
liées aux institutions de caisse de retraite étaient imputables "dans la
mesure où les exigences du SECO relatives à la retraite anticipée sont
remplies".
Par décision du 25 août 2005, le SECO a agréé sans réserve les
comptes annuels et l'indemnisation des frais d'exécution pour
l'exercice 2004. Ces comptes englobaient les ponts AVS préretraite
prévus par le statut du personnel cantonal et versés à A._______ pour
un montant de Fr. 25'320.- (cf. rapport de révision du 29 juin 2006,
ch. 3.5 "Autres frais"). Par décision du 17 août 2006, le SECO a refusé
d'agréer les frais d'exécution pour l'exercice 2005 en ce qui concerne
les ponts AVS 2005 pour un montant de Fr. 25'800.- et, avec effet
rétroactif, les ponts AVS 2004 (Fr. 25'320.-), motif pris qu'ils ne
répondaient pas à une raison économique.
Il convient d'examiner dans un premier temps si la nouvelle pratique
du SECO repose sur une application correcte du droit et, dans un
deuxième temps, si elle peut être appliquée avec effet rétroactif.
9.
9.1 L'exécution de la LACI poursuit quatre objectifs : la prévention du
chômage, la réinsertion rapide et durable des demandeurs d'emploi
inscrits, la prévention du chômage de longue durée et de l'arrivée en
fin de droits et, enfin, l'exécution efficace de la LACI et de la loi
fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de
services (LSE, RS 823.11) (BORIS RUBIN, Assurance-chômage, Droit
fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2e éd., Zurich
2006, p. 710). Ces objectifs impliquent l'engagement d'un personnel
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qui dispose non seulement de connaissances spéciales, mais
également et surtout d'une certaine expérience. Or, la gestion des
ressources humaines ne peut pas, dans le secteur de l'assurance-
chômage, être planifiée à long terme (Message du Conseil fédéral du
29 novembre 1993 à l'appui de la deuxième révision partielle de la
LACI, FF 1994 I 340, 366). Les organes d'exécution doivent s'adapter
lorsque le chômage décroît fortement. Ce faisant, ils doivent
également éviter le démantèlement des structures mises en place
pour l'exécution de l'assurance-chômage ainsi que la perte des
compétences existantes afin d'éviter de devoir tout reconstruire en cas
de recrudescence du chômage (voir dans ce sens l'annexe à la
Communication ORP/LMMT/ACt 2007/01 "Adaptation des structures
d'exécution en cas de baisse du nombre de demandeurs d'emploi").
Lorsque les mesures prises (p. ex. optimisation des structures
d'exécution, collaboration intercantonale, fluctuations naturelles de
personnel, placement du personnel dans d'autres services) ne
suffisent pas, d'autres moyens peuvent être envisagés comme par
exemple la mise à la retraite anticipée de certains employés. Dans le
document précité, le SECO soumet cette solution aux conditions
suivantes : le poste est supprimé en raison de l'évolution positive du
marché du travail et de la baisse du nombre de demandeurs d'emploi ;
le placement de la personne dans une structure d'exécution de la LACI
ou dans le canton a échoué ; la personne concernée a atteint l'âge de
la retraite anticipée, soit 62 ans pour les hommes, respectivement
60 ans pour les femmes ; la personne a travaillé au moins durant cinq
ans dans une structure d'exécution de la LACI.
9.2 Conformément à l'art. 92 al. 7 LACI, le fonds de compensation
rembourse aux cantons les frais à prendre en compte pour les tâches
qui leur incombent dans le cadre du service public de l'emploi, pour
l'exécution des tâches prévues dans la loi (art. 83 al. 1 let. nbis et
85 al. 1 let. d, e et g à k), l'exploitation des ORP (art. 85b) et
l'exploitation des services LMMT (art. 85c). Lors de la révision de la loi
sur l'assurance-chômage du 23 juin 2000, l'art. 92 al. 7 LACI a été
complété afin de permettre la prise en compte des frais fixes générés
par les fluctuations du marché du travail ainsi que le risque de
responsabilité (Message du Conseil fédéral du 23 février 2000 à
l'appui d'une révision de la LACI, FF 2000 1588, 1600). Ce
complément a été adopté par le législateur sans modification
(RO 2000 3093) et sans donner lieu à une discussion lors des débats
parlementaires (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale [BO] 2000 N
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681 ss et 854, BO 2000 E 258 et 479). L'art. 92 al. 7 LACI a par la
suite subi diverses modifications sans incidence sur la présente
procédure (RO 2003 1728 : adjonction de l'art. 85c LACI et des frais
additionnels temporaires générés par la collaboration intercantonale
[art. 85e] et interinstitutionnelle [art. 85f] ; RO 2006 979 : adjonction de
l'art. 83 al. 1 let. nbis ; RO 2007 5779 : al. 7bis 2e phrase).
Il appert ainsi de ce qui précède que les coûts administratifs à prendre
en compte comprennent non seulement ceux qui sont induits par
l'exécution des tâches prévues par la loi, mais aussi ceux engendrés
par les fluctuations du marché du travail, soit en cas de décrue du
chômage. L'art. 92 al. 7 LACI ne mentionne toutefois pas à quelles
conditions ces coûts supplémentaires sont soumis pour être pris en
compte, mais laisse au Conseil fédéral le soin de régler cette question.
Dans son ordonnance, le Conseil fédéral prévoit que sont pris en
compte les frais d'exploitation et les frais d'investissement (art. 122a
al. 1 OACI). Le DFE peut fixer une indemnité forfaitaire ou des
montants plafonds pour certaines dépenses. En cas de doutes,
l'organe de compensation décide au cas par cas des frais pris en
compte (art. 122a al. 2 OACI). L'art. 122a al. 3 laisse au DFE le soin
de définir la structure minimale propre à garantir le service minimal
des ORP, du service LMMT et de l'autorité cantonale et de fixer le coût
de ce service minimal compte tenu de la nécessité de préserver le
niveau de qualification du personnel et de garantir un agrandissement
rapide des structures en cas d'augmentation du nombre de
demandeurs d'emploi. Quant aux al. 4 et 5, ils décrivent la procédure :
le canton soumet un budget général des dépenses prévues pour les
ORP, le service LMMT et l'autorité cantonale à l'organe de
compensation qui prononce une décision de principe (décision
d'octroi).
Ces dispositions énoncent des critères généraux ; elles visent à
donner à l'administration les lignes générales pour assurer une gestion
qui répond aux exigences de l'art. 92 al. 7 LACI qui prescrit au Conseil
fédéral de prendre en compte de façon équitable les frais fixes
permettant de faire face aux fluctuations du marché du travail. Ces
critères font appel à des concepts juridiques indéterminés qui laissent
par essence à l'autorité comme au juge une très large latitude
d'appréciation (MOOR, op. cit., vol. I, ch. 2.1.1.3, p. 37 et 4.3.3.1, p.379 ;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n° 428 ss). Cette latitude
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d'appréciation apparaît également à l'art. 122a al. 2 OACI qui prévoit
que l'organe de compensation décide pour certaines dépenses au cas
par cas des frais pris en compte lorsqu'il y a des doutes. Cela dit, la
procédure mise en place aux al. 4 et 5 (présentation d'un budget
général et décision d'octroi) permet à l'organe de compensation
d'indiquer, déjà lors de l'examen du budget, les dépenses qui ne
seront pas prises en compte, voire les conditions auxquelles elles
seront soumises pour être prises en compte afin d'assurer la
prévisibilité administrative et l'égalité de traitement. L'unification de la
pratique et la sécurité du droit peuvent en outre être assurées par le
truchement des directives portant en particulier sur la prise en compte
des frais ; l'art. 9 let. b de l'ordonnance sur l'indemnisation des cantons
autorise précisément l'organe de compensation à édicter des
directives en ce sens.
En résumé, il ressort de ce qui précède qu'il existe une base légale
formelle suffisante autorisant la prise en compte des frais fixes
découlant des fluctuations du marché du travail ; que les dispositions
consacrées à ce sujet dans l'ordonnance du Conseil fédéral
respectent le cadre légal ; qu'en l'espèce, la nature des règles de droit
à appliquer implique de laisser aux autorités d'application une certaine
marge de manoeuvre lors de la concrétisation de ces normes
(ATF 123 I 112 consid. 7a, 122 I 360 consid. 5b/bb, 109 Ia 273
consid. 4d) ; qu'enfin, la procédure mise en place permet de garantir la
prévisibilité administrative, et donc la sécurité du droit, ainsi que
l'égalité de traitement.
Force est dès lors de constater que la nouvelle pratique du SECO qui
soumet la prise en compte des frais générés par la mise en retraite
anticipée, soit les ponts AVS, à la condition qu'elle soit due à des
raisons économiques repose sur une base légale suffisante. Par
ailleurs, les conditions émises dans la note interne (cf. supra
consid. 7.2) ne paraissent pas sortir du cadre fixé par la loi ni
restreindre ou étendre son champ d'application.
9.3 En revanche, les frais générés par les ponts AVS qui découlent,
comme en l'espèce, de la mise à la retraite anticipée sur une base
volontaire ne peuvent pas être pris en compte dès lors qu'ils sortent
du cadre fixé par la loi.
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L'art. 2 al. 1 du règlement du canton de X._______ du 6 juillet 1999
sur l'emploi et l'aide aux chômeurs (REAC) précise que le Service
public de l'emploi est organisé de façon à exécuter les tâches
découlant de la LSE et de la LACI. Le personnel du Service est
engagé conformément à la législation relative au personnel de l'Etat,
sous réserve de suppression de poste consécutive à une diminution
du nombre de demandeurs d'emploi (art. 3 REAC). La loi du
17 octobre 2001 sur le personnel de l'Etat de X._______ (LPers)
s'applique aux personnes qui exercent une activité au service de l'Etat
et qui sont rémunérées pour cette activité. A teneur de l'art. 55 LPers,
le Conseil d'Etat peut prendre des mesures temporaires ou définitives
d'encouragement à la prise volontaire de la retraite avant l'âge limite
(al. 1). Lorsque ces mesures consistent en un apport financier au
personnel ou à la Caisse de prévoyance du personnel de l'Etat, cet
apport doit être compensé par une économie globale au moins
équivalente (al. 2). Le règlement du 17 décembre 2002 du personnel
de l'Etat de X._______ (RPers) prévoit que l'âge minimal de la retraite
est fixé à 60 ans. L'âge limite de la retraite est fixé à 65 ans (art. 37
al. 1 et 2 RPers). La catégorie de personnel soumise à l'abaissement
de l'âge limite de la retraite bénéficie de l'octroi d'un pont pré-AVS égal
au maximum de la rente AVS (art. 37 al. 4 RPers). La mesure
d'encouragement à la retraite peut être introduite pour tout le
personnel ou pour des catégories spécifiques (art. 39 al. 1 RPers). La
mesure consiste dans l'octroi, jusqu'à l'âge donnant droit à l'AVS, d'un
pont pré-AVS égal au maximum de la rente AVS (art. 39 al. 2 RPers).
Selon l'art. 39 al. 4 RPers, le pont pré-AVS est octroyé aux conditions
suivantes : le collaborateur ou la collaboratrice compte au moins
quinze ans d'activité (let. a) ; un défaut de comportement ne justifie
pas une mise à la retraite en application de l'art. 38 (let. b).
Les motifs développés par l'ancienne Commission de recours DFE
dans sa décision du 27 avril 2005 (MC/2003-11) doivent être précisés.
Dans cette cause, le SECO avait refusé d'agréer un montant de
Fr. 20'600.- relatif au pont AVS d'un employé d'un ORP motif pris que
la mise à la retraite anticipée ne résultait ni du développement du
marché du travail ni d'une suppression de poste. L'ancienne
Commission de recours DFE s'était, quant à elle, notamment appuyée
sur le fait que le législateur avait abrogé, après un cours laps de
temps, l'art. 65a LACI (RO 1996 283) qui permettait au Conseil fédéral
d'introduire, pour une durée limitée, une réglementation en matière de
préretraite si un chômage important et persistant, frappant une région,
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un secteur économique ou l'ensemble du pays, rendait cette mesure
nécessaire. Il s'agissait en substance, par le biais d'une allocation
versée par l'assurance-chômage, de favoriser le départ en retraite
anticipée de travailleurs âgés à la condition, notamment, que le poste
libéré par ce collaborateur soit repourvu par un chômeur (RO 1996
283 ; BO 1994 E 316, BO 1994 N 1638, BO 1995 E 110, BO 1995 N
1135, BO 1995 E 628 s. ; RO 1996 3085).
Dans ses considérants, l'ancienne Commission de recours DFE
semble avoir perdu de vue que cette mesure, conçue comme un
moyen de réinsertion des chômeurs, était étrangère à la problématique
de l'indemnisation des frais d'exécution visée par l'art. 92 al. 7 LACI
dont il a été établi plus haut qu'il permet la prise en charge de retraites
anticipées des collaborateurs des ORP pour autant qu'elles soient
liées à une amélioration du marché du travail (consid. 9.2).
10.
Dans la décision du 17 août 2006 (procédure B-7821/2006), le SECO
a révoqué la décision du 25 août 2005 en tant qu'elle portait sur les
ponts AVS agréés sans réserve pour l'exercice 2004. Ainsi, il convient
d'examiner, d'une part, si l'autorité inférieure pouvait changer sa
pratique en matière d'agrément des ponts AVS (consid. 10.2) et,
d'autre part, si c'est à bon droit qu'elle a révoqué son agrément pour
les ponts AVS versés en 2004 (consid. 10.3). Par ailleurs, le SECO a
refusé dans cette même décision d'agréer les frais d'exécution portant
sur les ponts AVS versés en 2005, Il sied également d'examiner si
c'est à bon droit qu'il a procédé de la sorte (consid. 10.4).
10.1 Pour être compatible avec le principe de l'égalité de traitement
prévu à l'art. 8 al. 1 de la Constitution fédérale de la Constitution
suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), un changement de pratique
doit – de la même manière qu'un revirement de jurisprudence décidé
par une autorité judiciaire (MOOR, op. cit., vol. I, p. 76) – reposer sur
des motifs sérieux et objectifs, à savoir une connaissance plus
approfondie de l'intention du législateur, un changement des
circonstances extérieures ou l'évolution des conceptions juridiques.
Une mauvaise application du droit peut également motiver un tel
changement. Les raisons qui militent en faveur d'un nouveau point de
vue doivent être plus importantes que les effets négatifs pour la
sécurité du droit résultant d'un changement de pratique
(THOMAS PROBST, Änderung der Rechtsprechung, St-Gall 1992, p. 66 ;
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MOOR, op. cit., vol. I, p. 463 ; ATF 126 V 36 consid. 5a, 125 II 152
consid. 4c/aa, 125 III 312 consid. 7 ; Jurisprudence des autorités
administratives de la Confédération [JAAC] 64.57 consid. 4).
Lorsqu'une décision est entrée en force de chose jugée, elle ne peut
en principe pas être modifiée (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n° 822
et 992). Toutefois, une décision matériellement d'emblée erronée ou
qui l'est devenue suite à une modification de la situation de fait ou de
droit peut, à certaines conditions, être annulée par l'autorité qui l'a
rendue après son entrée en force. A cet égard, il convient de mettre en
balance l'intérêt à l'application correcte du droit objectif et celui à la
sauvegarde de la sécurité juridique (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit.,
n° 823 ; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002,
p. 327 ss ; ATF 121 II 276 consid. 1a/aa, 119 Ia 305 consid. 4c). Selon
la doctrine et la jurisprudence, le postulat de la sécurité du droit
l'emporte en général lorsque la décision précédente a fondé un droit
subjectif, lorsque le particulier a déjà fait usage de la faculté octroyée
de manière irrévocable ou encore lorsque dite décision a été prise
dans une procédure au cours de laquelle tous les intérêts
antagonistes devaient être examinés sous tous leurs aspects. Cette
règle n'est toutefois pas absolue. Une révocation peut en effet aussi
intervenir dans l'un des trois cas évoqués ci-dessus lorsqu'elle est
imposée par un intérêt public particulièrement important (ATF 121 II
276 consid. 1a/aa, 119 Ia 305 consid. 4c, 115 Ib 155 consid. 3a, 109
Ib 252 consid. 4b ; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I,
Neuchâtel 1984, p. 431 ss ; MOOR, op. cit., vol. II, p. 330 ss).
10.2 A la lumière de ce qui précède, on doit bien reconnaître que le
changement de pratique du SECO repose sur des motifs objectifs et
sérieux. L'évolution des concepts juridiques a en effet permis, d'une
part, de mieux comprendre ce qu'il fallait entendre par frais
d'exécution de la LACI à prendre en compte. D'autre part, les
considérants qui précèdent mettent également en évidence que
l'ancienne pratique qui consistait à prendre en charge dans leur
intégralité tous les ponts AVS – départs à la retraite dus à des raisons
économiques et départs à la retraite volontaires – constituait une
mauvaise application du droit. C'est donc à bon droit que l'autorité
inférieure a changé sa pratique.
10.3 Se fondant sur cette nouvelle pratique, le SECO a révoqué une
précédente décision d'agrément en tant qu'elle portait sur les ponts
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AVS versés en 2004. Le SECO justifie cette révocation en se basant
sur la décision de l'ancienne Commission de recours DFE du 27 avril
2005 précitée. Il ne prétend toutefois à aucun moment qu'un intérêt
public prépondérant imposait la révocation de cette décision, que ce
soit dans la décision querellée ou dans sa réponse au recours.
D'ailleurs, l'attitude du SECO ne permet pas d'admettre l'existence
d'un tel intérêt public. En effet, malgré la décision de l'ancienne
Commission de recours DFE du 27 avril 2005, le SECO n'a changé sa
pratique que durant l'année 2006, lors de l'agrément des comptes de
l'année 2005. En outre, les autorités cantonales d'exécution de la LACI
n'ont pas été informées de cette nouvelle pratique. Et ce n'est que lors
de l'édition de la Directive financière 01/2006 relative au budget de
l'année 2006 qu'une réserve a été expressément faite s'agissant de la
prise en charge des ponts AVS.
Force est donc d'admettre que, dans la situation du cas d'espèce, le
postulat de la sécurité du droit et le principe de la prévisibilité de
l'activité administrative l'emportent sur l'intérêt public à la révocation
de la décision du 25 août 2005 en tant qu'elle porte sur les ponts AVS
agréés sans réserve pour l'exercice 2004. C'est dès lors à tort que
cette décision a été révoquée.
Le recours est donc bien fondé sur ce point.
10.4 S'agissant de l'agrément des comptes de l'exercice 2005, il
convient de constater que, comme rappelé ci-dessus, la Directive
financière 01/2005 ne faisait mention d'aucune réserve s'agissant des
ponts AVS. Le recourant était ainsi fondé à croire que la pratique déjà
suivie en 2004 perdurait dès lors qu'elle n'avait donné lieu à aucune
contestation de la part du SECO lorsqu'il a approuvé les comptes le
25 août 2005. A cela s'ajoute que le changement de pratique n'a été
porté à la connaissance du recourant que le 30 septembre 2005
lorsque le SECO a publié sa Directive financière 01/2006. Applicable
pour l'année 2006, cette directive n'a au surplus aucun effet rétroactif
pour l'année 2005. Aussi est-ce à tort que, en réponse à une question
que lui avait oralement posée le Service public de l'emploi du canton
de X._______, le SECO a, par courrier du 19 décembre 2005, invité
ledit service à mettre à la charge du fondateur les frais liés au pont
AVS pour l'année 2005. Il résulte de ce qui précède qu'en refusant de
prendre en compte les frais liés aux ponts AVS dans la décision
attaquée du 17 août 2006, le SECO a modifié les règles de prise en
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B-7821/2006
charge des frais d'exécution de la LACI au mépris de la prévisibilité de
l'activité administrative. Dès lors, ce qui a été dit au consid. 10.3 vaut,
mutatis mutandis, également dans ce contexte.
Le recours se révèle dès lors également bien fondé sur ce point.
11.
S'agissant de l'approbation des comptes de l'exercice 2006, qui fait
l'objet de la décision du 16 août 2007 (procédure B-7910/2007), le
SECO a déclaré non imputables les ponts AVS versés à A._______
pour des motifs identiques à ceux déjà invoqués dans sa décision du
17 août 2006.
Comme relevé plus haut, la Directive financière 01/2006 "Budget
2006", éditée en septembre 2005, indique clairement que les rentes
transitoires sont imputables dans la mesure où les exigences du
SECO relatives à la retraite anticipée sont remplies. Le recourant ne
pouvait donc pas ignorer l'existence de la nouvelle pratique du SECO
en matière de ponts AVS lorsqu'il a établi son budget. On peut
également exiger du recourant qu'il ait pris connaissance des
exigences du SECO en matière de retraite anticipée, dès lors que la
directive précitée y fait expressément référence (voir en ce sens l'arrêt
du TF 2D_136/2007 du 19 juin 2008 consid. 3.1 s. et les réf. cit.). En
outre, la Directive financière 02/2006 "Règles de tenue des comptes
2006", éditée en octobre 2005, mentionne les mêmes réserves. C'est
dire que le recourant savait que seuls les ponts AVS qui respectaient
les conditions du SECO en matière de retraite anticipée allaient être
pris en charge lors de l'agrément des comptes annuels de l'exercice
2006.
Il est vrai que le droit cantonal prévoit à certaines conditions l'octroi
d'un pont pré-AVS (voir consid. 9.3 ci-dessus). Mais comme établi plus
haut (voir consid. 9.2), le droit fédéral ne permet d'en mettre les coûts
à la charge du fonds de compensation de l'assurance-chômage que
dans des limites étroites, liées aux fluctuations du marché du travail.
Or, il est en l'espèce admis et non contesté que les ponts AVS 2006
n'ont pas été versés dans le cadre d'un départ à la retraite anticipée
pour des raisons économiques. Ainsi donc, l'autorité inférieure a
refusé avec raison de prendre en charge ces rentes transitoires au
regard de sa nouvelle pratique, ce départ n'entrant pas dans le cadre
des fluctuations du marché du travail de l'art. 92 al. 7 LACI (cf. supra
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consid. 9.2). Le fait que les ponts AVS soient des prestations qui
s'inscrivent dans la durée de par leur nature et que certains ont été
octroyés avant le changement de pratique n'est pas pertinent. En effet,
le SECO serait amené, dans le cas contraire, à tenir compte des
spécificités de la législation du canton de X._______ sur le personnel
au risque de violer l'égalité de traitement entre cantons.
Le recours est donc mal fondé sur ce point.
12.
Il suit de ce qui précède que le recours du 18 septembre 2006
(procédure B-7821/2006) doit être admis et le chiffre 2 de la décision
du SECO du 17 août 2006 annulé. Le recours du 17 septembre 2007
(procédure B-7910/2007) est quant à lui rejeté.
13.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci
n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4
FITAF). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités
inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées
(art. 63 al. 2 PA). Le recourant ayant obtenu gain de cause dans la
procédure B-7821/2006, l'avance de frais de Fr. 1'200.- qu'il a versée
le 28 septembre 2006 lui sera restituée dès l'entrée en force du
présent arrêt. Dans la procédure B-7910/2007, le recourant succombe.
En conséquence, les frais de procédure d'un montant de Fr. 700.- sont
mis à sa charge et imputés sur l'avance de frais de Fr. 1'200.- versée
le 8 octobre 2007. Le solde de Fr. 500.- sera restitué au recourant dès
l'entrée en force du présent arrêt.
La procédure n'ayant pas occasionné de frais relativement élevés au
recourant, il n'y a en conséquence pas lieu de lui allouer de dépens
(art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 al. 2 FITAF).
Page 25
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours du 18 septembre 2006 (procédure B-7821/2006) est admis.
Le chiffre 2 de la décision du Secrétariat d'Etat à l'économie du
17 août 2006 est annulé.
2.
Le recours du 17 septembre 2007 (procédure B-7910/2007) est rejeté.
3.
L'avance de frais de Fr. 1'200.- versée dans la procédure B-7821/2006
sera restituée au recourant dès l'entrée en force du présent arrêt.
Les frais de procédure concernant la procédure B-7910/2007, d'un
montant de Fr. 700.-, sont mis à la charge du recourant et imputés sur
l'avance de frais déjà versée de Fr. 1'200.-. Le solde de Fr. 500.- sera
restitué au recourant dès l'entrée en force du présent arrêt.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Acte judiciaire ; annexes : formulaires "Adresse de
paiement")
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 2006-07-28/7 / kim ; Acte judiciaire)
- au Département fédéral de l'économie (Acte judiciaire)
- au Service public de l'emploi du canton de X._______ (Courrier A)
- au Département des finances du canton de X._______ (Courrier A)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le Président du collège : La Greffière :
Claude Morvant Nadia Mangiullo
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant
(voir art. 42 LTF).
Expédition : 13 janvier 2009
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