B-7861/2008 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - Effektenhändlertätigkeit / kollektive Kapitalanlag...

Abtei lung II
B-7861/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 4 . S e p t e m b e r 2 0 0 9
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Philippe Weissenberger, Richter Jean-
Luc Baechler,
Gerichtsschreiber Kaspar Luginbühl.
G._______,
X._______ AG,
beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Speck,
Beschwerdeführende,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Effektenhändlertätigkeit / kollektive Kapitalanlagen /
Konkurseröffnung bzw. Liquidation / Werbeverbot.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-7861/2008
Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK, seit dem 1. Januar
2009 Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz) wurde
im Juni 2008 auf die Y._______AG aufmerksam und verlangte mit
Schreiben vom 18. Juni 2008 Auskünfte über deren Geschäftstätigkeit,
welche ihr am 10. Juli 2008 erteilt wurden. Im Zuge ihrer Ermittlungen
wurde zudem die X._______AG (Beschwerdeführerin) in die Unter-
suchung einbezogen.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 25. August 2008 setzte die
Vorinstanz A._______ und B._______ (...) als Untersuchungsbe-
auftragte für die Y._______AG und die Beschwerdeführerin ein und
erteilte ihnen den Auftrag, die Geschäftstätigkeit und die finanzielle
Lage der Gesellschaften und der damit verbundenen Personen und
Gesellschaften abzuklären. Am 27. August 2008 befragten die Unter-
suchungsbeauftragten C._______, D._______, G._______ (Beschwer-
deführer) und E._______ zur Y._______AG sowie zur Beschwer-
deführerin. Am 1. Oktober 2008 reichten die Untersuchungsbeauftrag-
ten ihren Untersuchungsbericht bei der Vorinstanz ein. Mit Stellung-
nahmen vom 12. bzw. 13. Oktober 2008 äusserten sich D._______,
E._______ und der Beschwerdeführer zum Untersuchungsbericht.
D._______ teilte der Vorinstanz mit Schreiben vom 12. Oktober 2008
ausserdem mit, dass er seine Verwaltungsratsmandate in beiden
Firmen zwischenzeitlich niedergelegt habe. Aus dem Handels-
registereintrag der Beschwerdeführerin geht hervor, dass D._______
deren einziger Verwaltungsrat war.
B.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2008 schloss die Vorinstanz die Unter-
suchung ab, verfügte die Liquidation der Y._______AG, die Kon-
kurseröffnung über die Beschwerdeführerin und gegenüber dem Be-
schwerdeführer ein Werbeverbot. Diese Massnahmen begründete sie
damit, dass es sich bei der Y._______AG um eine Investment-
gesellschaft mit festem Kapital (Société d'Investissement à Capital
Fixe, SICAF) gemäss Gesetzgebung über die kollektiven Kapitalan-
lagen handle. Im April 2008 seien 75% der Aktien der Y._______AG
(nominal à Fr. 0.01.–; 10'000'000 Aktien bei einem zu pari liberierten
Aktienkapital von Fr. 100'000.–) für Fr. 106'000.– auf die Beschwerde-
führerin übertragen worden. Am 9. Mai 2008 habe die Y._______AG
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eine ordentliche Kapitalerhöhung um Fr. 400'000.– auf insgesamt
Fr. 500'000.– vorgenommen. Es seien 40'000'000 Aktien mit einem
Nennwert von Fr. 0.01.– ausgegeben worden. Diese seien allesamt
von der Beschwerdeführerin gezeichnet und vom Beschwerdeführer
mittels Zahlung von Fr. 400'000.– liberiert worden. In der Folge habe
sich die Beschwerdeführerin fast ausschliesslich dem Verkauf dieser
Aktien gewidmet. Als Verkäuferin sei formell die Y._______AG aufge-
treten, wobei ihr die Beschwerdeführerin die zu verkaufenden Aktien
jeweils "zur Verfügung gestellt" habe. Der Kaufpreis von
EUR 0,65.– bis 1,60.– habe grundsätzlich der Beschwerdeführerin
zugestanden, wobei diese aber nur 25% als Kommission einge-
nommen und die restlichen 75% der Y._______AG als Darlehen zur
Verfügung gestellt habe. In Deutschland sei der Vertrieb der Aktien für
die Beschwerdeführerin über die Z._______GmbH erfolgt. Die Be-
schwerdeführerin habe ohne Bewilligung gewerbsmässigen Effekten-
handel betrieben. Die Y._______AG und die Beschwerdeführerin seien
wirtschaftlich, organisatorisch und personell eng verflochten, weshalb
sie aufsichtsrechtlich als Gruppe zu qualifizieren seien. Bei der Be-
schwerdeführerin falle die nachträgliche Erteilung einer Effektenhänd-
lerbewilligung mangels Mindestkapital und adäquater Organisation au-
sser Betracht. Zudem sei sie überschuldet, weshalb nur die Konkurser-
öffnung in Frage komme. Die Y._______AG müsse liquidiert werden.
Da für die illegalen Tätigkeiten der Beschwerdeführerin und der
Y._______AG v.a. der Beschwerdeführer verantwortlich sei, werde ihm
ein Werbeverbot auferlegt. Die Verfahrenskosten für die Verfügung in
der Höhe von Fr. 20'000.– sowie die bisher entstandenen Kosten für
die Arbeit der Untersuchungsbeauftragten in der Höhe von
Fr. 64'067.30.– auferlegte die Vorinstanz der Y._______AG, der Be-
schwerdeführerin sowie dem Beschwerdeführer solidarisch.
C.
Gegen diese Verfügung führen die Beschwerdeführerin und der Be-
schwerdeführer mit Eingabe vom 8. Dezember 2008 Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht. Sie stellen den Antrag, die Ziffern I
(unterstellungspflichtige Tätigkeit in Bezug auf die Beschwerdeführe-
rin), II (Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin), IV (Werbever-
bot für den Beschwerdeführer) und V (Kostenauferlage) der angefoch-
tenen Verfügung aufzuheben. Eventualiter beantragen sie, die Rechts-
sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Be-
gründung bringen sie vor, dass der Beschwerdeführer sowohl im eige-
nen Namen als auch in jenem der Beschwerdeführerin Beschwerde
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führe, weil die Beschwerdeführerin keine Organe mehr habe. Da der
Beschwerdeführer bis zum Erlass der superprovisorischen Verfügung
Geschäftsführer und faktisches Organ der Beschwerdeführerin gewe-
sen sei, habe er ein Interesse daran, deren Konkurs abzuwenden. Ma-
teriell bringen sie vor, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig
festgestellt. So sei die Vorinstanz zum Schluss gekommen, der Be-
schwerdeführer habe bei der Geschäftstätigkeit der Y._______AG und
der Beschwerdeführerin eine zentrale Rolle gespielt und die wichtigen
Entscheide für diese Gesellschaften getroffen. Dies sei nicht bewiesen.
Der Beschwerdeführer habe weder die Erlöse aus den Aktienkäufen
eingenommen noch habe er etwas mit dem Vertrieb in Deutschland
und somit mit der Z._______GmbH zu tun gehabt. Vielmehr sei davon
auszugehen, dass die Y._______AG mehrheitlich an der
Z._______GmbH berechtigt sei. Die Z._______GmbH wiederum werde
von den Herren F._______ und H._______ beherrscht, weshalb die
Gelder von den Aktienverkäufen der Y._______AG mehrheitlich diesen
Personen zugeflossen seien. Der Beschwerdeführer habe weder eine
Zeichnungsberechtigung noch Zugang zu den Konten gehabt. Es sei
daher davon auszugehen, dass die Herren F._______ und H._______
bei der Y._______AG die Geschäftsführung innegehabt und die
massgeblichen Entscheidungen gefällt hätten. Ohne den Sachverhalt
weiter abzuklären könne dem Beschwerdeführer nicht unterstellt wer-
den, die treibende Kraft hinter den Geschäftstätigkeiten der Gesell-
schaften zu sein. Die Beschwerdeführerin habe nie Provisionen aus
den Aktienverkäufen erhalten. Vielmehr habe die Y._______AG 25%
des Kaufpreises als Provision erhalten. Zudem seien Aufwendungen
der Y._______AG, welche durch die Provision nicht gedeckt gewesen
seien, als Darlehen mit Rangrücktritt angesehen worden. Die Be-
schwerdeführerin sei nie Eigentümerin der Y._______-Aktien gewesen,
sondern habe diese nur treuhänderisch gehalten. Die Beschwerde-
führerin habe demnach mit dem Aktienverkauf nichts zu tun gehabt.
Weiter sei nicht abgeklärt worden, inwiefern die Beteiligung der
Y._______AG an der V._______AG nicht werthaltig sei. Dasselbe gelte
für die Beteiligung der Beschwerdeführerin an der W._______SA. Die
Beschwerdeführerin habe die Liegenschaft in [...] treuhänderisch für
die T._______AG ersteigert, weshalb das Gebäude nicht ihr gehöre
und nicht mit der Y._______AG in Zusammenhang stehe. Schliesslich
habe die Vorinstanz zu Unrecht eine Unterbilanz der Beschwerdefüh-
rerin festgestellt. Dies habe nur passieren können, weil sie unzulässi-
gerweise die Beteiligungen der Beschwerdeführerin als nicht werthal-
tig angesehen habe.
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Des Weitern habe die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 1. Oktober
2008 an den Beschwerdeführer nicht bekannt gegeben, dass sie ge-
denke, über die Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen. Der Be-
schwerdeführer habe sich deshalb nicht zu diesem Ansinnen äussern
können, weshalb die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Ge-
hör verletzt habe. Die Behandlung der Y._______AG und der Be-
schwerdeführerin als Gruppe sei nicht gerechtfertigt. Die Y._______AG
und die Beschwerdeführerin seien zu keinem Zeitpunkt als Einheit auf-
getreten und seien beim Aktienverkauf auch nicht gemeinsam vorge-
gangen. Da die Vorinstanz in Bezug auf die Tätigkeit der Beschwerde-
führerin im Zusammenhang mit der Y._______AG den Sachverhalt
falsch festgestellt habe, sei offensichtlich, dass die Beschwerde-
führerin nicht als Effektenhändlerin zu qualifizieren sei. Vielmehr habe
die Z._______GmbH die Aktien für die Y._______AG vertrieben. Die
von der Vorinstanz eingesetzten Konkursliquidatoren seien befangen
und keineswegs mit der Sache vertraut. Die Vorinstanz habe mit deren
Einsetzung eindeutig ihr Ermessen überschritten.
Da der Beschwerdeführer nie eine Tätigkeit als Effektenhändler ausge-
übt und somit auch keine Werbung dafür betrieben habe, verstosse die
Vorinstanz mit der Auferlegung des Werbeverbots gegen Bundesrecht.
Dasselbe gelte für die solidarische Auferlegung der Kosten.
D.
Mit Vernehmlassung vom 9. Februar 2009 beantragt die Vorinstanz,
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
könne. Zur Begründung bringt sie vor, auf die Beschwerde der Be-
schwerdeführerin sei deshalb nicht einzutreten, weil die angefochtene
Verfügung dem ehemaligen Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin,
D._______, schon am 29. Oktober 2008 zugestellt worden sei und die
Beschwerde für die Beschwerdeführerin somit verspätet erfolgt sei.
Die Zustellung an ein ehemaliges Organ habe sich gerechtfertigt, weil
die Beschwerdeführerin nach dem Rücktritt D._______s zur Unzeit
keine vertretungsbefugten Organe mehr gehabt habe. Der Beschwer-
deführer als faktisches Organ müsse sich deshalb diese Zustellung
entgegenhalten lassen. Es sei demnach nur auf die Begehren bezüg-
lich Werbeverbot und Kostentragung einzutreten.
Materiell bringt die Vorinstanz vor, dass sie das rechtliche Gehör des
Beschwerdeführers und der Beschwerdeführerin nicht verletzt habe.
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Vielmehr habe sie dem Beschwerdeführer den Untersuchungsbericht
zugestellt und ihm die Gelegenheit gegeben, sich im eigenen Namen
sowie im Namen der Beschwerdeführerin dazu zu äussern. Ferner sei
sie nicht generell verpflichtet, den Beschwerdeführer zu den mögli-
chen Massnahmen anzuhören. Diese ergäben sich schon aus Gesetz
und Praxis. Die Y._______AG und die Beschwerdeführerin seien als
Gruppe zu qualifizieren. So sei der Beschwerdeführer der Geschäfts-
führer der Beschwerdeführerin gewesen. D._______ sei sowohl Ver-
waltungsrat der Beschwerdeführerin als auch der Y._______AG
gewesen. Ferner sei die Tochter des Beschwerdeführers Verwaltungs-
rätin der Y._______AG gewesen. Zudem habe sich die Beschwerde-
führerin als Effektenhändlerin betätigt, indem sie die zuvor übernom-
menen 75% der Gründeraktien der Y._______AG dieser zwecks
Verkauf zur Verfügung gestellt habe. Ferner habe sie insgesamt
40'000'000 Aktien anlässlich der Kapitalerhöhung gezeichnet. Da die
Y._______AG und die Beschwerdeführerin als Gruppe anzusehen
seien, spiele es keine Rolle, welche dieser Aktien an die Anleger
verkauft worden seien. Weiter stimme das Vorbringen, wonach je
20'000'000 Aktien an Herrn F._______ und Herrn H._______ verkauft
worden seien nicht, zumal die entsprechenden Zertifikate wegen un-
gültiger Unterzeichnung wertlos seien. Ebenso unerheblich sei, dass
zwischen der Beschwerdeführerin und der Y._______AG keine Geld-
flüsse festgestellt worden seien. Die Aktien seien innerhalb der Grup-
pe verschoben und anschliessend öffentlich vertrieben worden. Dies
stelle eine bewilligungspflichtige Emmissionstätigkeit auf dem Primär-
markt dar. In diesem Zusammenhang sei unbedeutend, in welchem
Verhältnis die Z._______GmbH zur Beschwerdeführerin gestanden
sei. Die Z._______GmbH habe Aktien der Y._______AG vertrieben.
Dabei handle es sich um öffentliche Werbung. Die Beschwerdeführerin
müsse sich dies anrechnen lassen, da sie mit der Y._______AG als
Gruppe behandelt werde. Die Beschwerdeführerin sei überschuldet,
was sich daran zeige, dass sie lediglich Barmittel im Umfang von
Fr. 870.– und eine Liegenschaft zu einem Verkehrswert von
Fr. 1'050'000.– besitze, diesen Werten jedoch Verbindlichkeiten in der
Höhe von Fr. 1'170'000.– gegenüberstünden. Die Beteiligungen an der
W._______SA und der V._______AG seien nicht werthaltig und auch
nirgends bilanziert oder belegt. Dass ein Kredit von Fr. 100'000.– ge-
tilgt worden sei, hätten die Beschwerdeführer nicht mit Bankauszügen
belegt, weshalb diese Behauptung nicht massgeblich sei.
Das Werbeverbot betreffend, sei dieses verhältnismässig und nicht
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weiter zu prüfen, da es der Beschwerdeführer unterlassen habe, die
Verfügung in Bezug auf die Y._______AG anzufechten. Da es sich bei
der Y._______AG um eine SICAF ohne Bewilligung handle, sei das
Werbeverbot eine logische Reflexwirkung. Auch für die illegalen Tätig-
keiten der Beschwerdeführerin sei hauptsächlich der Beschwerde-
führer verantwortlich gewesen. Es sei daher widersprüchlich, wenn der
Beschwerdeführer seine zentrale Rolle bestreite, gleichzeitig aber
versuche, seine Beschwerdelegitimation für die Beschwerdeführerin zu
begründen.
E.
In ihrer Replik vom 2. April 2009 stellen die Beschwerdeführenden neu
den Subeventualantrag, dass bei Abweisung der übrigen Anträge die
Einsetzung der Konkursliquidatoren aufzuheben sei. Vorsorglich bean-
tragen sie, dass die derzeitigen Bewohner der Liegenschaft in [...]
nicht ausgewiesen werden dürfen und dass die U._______Bank dem
Beschwerdeführer die Zinsausstände mitzuteilen und diesbezügliche
Zahlungen anzunehmen habe. Der Beschwerdeführer sei zur Be-
schwerdeführung im Namen der Beschwerdeführerin legitimiert. Er sei
faktisches Organ der Beschwerdeführerin gewesen. Zudem hätte die
Vorinstanz die Verfügung nicht an D._______ eröffnen dürfen, welcher
zum Eröffnungszeitpunkt schon als Verwaltungsrat zurückgetreten sei.
Ferner habe die Vorinstanz den Beschwerdeführer am 1. Oktober 2008
aufgefordert, sich in seinem eigenen Namen sowie im Namen der
Y._______AG und der Beschwerdeführerin zur Frage einer allfälligen
Unterstellungspflicht zu äussern. In diesem Zusammenhang halte der
Beschwerdeführer daran fest, dass ihm die Vorinstanz hätte mitteilen
müssen, welche Massnahmen sie ins Auge fasse, was nicht ge-
schehen sei. Das Darlehen bei der U._______Bank sei durch eine
Bankgarantie getilgt worden. Der Beschwerdeführer habe dies aber
nicht belegen können, da ihm die Bank seit der superprovisorischen
Verfügung keine Auskunft mehr gebe. Die Vorinstanz habe es weiter
unterlassen, in Bezug auf die Beteiligungen der Beschwerdeführerin
ein Gutachten einzuholen. Zudem sei der Wert der Liegenschaft nicht
richtig berechnet worden, denn eine konkursamtliche Schatzung habe
einen Wert von Fr. 1'150'000.– ergeben.
Weiter sei befremdlich, dass die Konkursliquidatoren abwechslungs-
weise auf Briefpapier [Angabe der Briefköpfe] unter Nennung von
RA I._______ schrieben. Die Konkursliquidatoren seien mit dem Fall
nicht vertraut und verfolgten überdies eine eigene Forderung im
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Verfahren. Insgesamt könnte das Verfahren auch vergleichsweise er-
ledigt werden. Die Beschwerdeführerin habe weder Aktien der
Y._______AG verkauft noch entsprechende Zahlungen entgegen
genommen. Sie habe lediglich treuhänderisch Aktien der Y._______AG
gehalten, Aktienzertifikate gedruckt und im Namen der Y._______AG
an die Käufer versandt.
Hinsichtlich des Werbeverbots sei festzuhalten, dass dieses den Be-
schwerdeführer zwar nicht belaste, jedoch nicht gerechtfertigt sei, weil
der Beschwerdeführerin keine Gruppenstellung zukomme und der Be-
schwerdeführer nicht Organ der Y._______AG gewesen sei.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Mai 2009 wies das Bundesverwaltungs-
gericht das Begehren, wonach die Ausweisung der aktuellen Benutzer
aus der Liegenschaft in [...] zu untersagen sei, ab und schrieb das
Begehren, wonach die U._______Bank dem Beschwerdeführer die
Zinsausstände bekanntzugeben und entsprechende Zahlungen anzu-
nehmen habe, als gegenstandslos geworden ab.
G.
In ihrer Duplik vom 8. Mai 2009 bringt die Vorinstanz vor, dass die Be-
schwerde hinsichtlich der Beschwerdeführerin verspätet eingegangen
sei. Es stimme zwar, dass D._______ zum Zeitpunkt der Zustellung
der angefochtenen Verfügung nicht mehr Verwaltungsrat der Be-
schwerdeführerin gewesen sei. Da diese jedoch keine Organe mehr
gehabt habe, spreche nichts dagegen, die Verfügung dem ehemaligen
Verwaltungsrat zuzustellen. Ansonsten hält die Vorinstanz an ihren in
der Vernehmlassung vom 9. Februar 2009 gemachten Ausführungen
weitgehend fest. Die Gruppentätigkeit der Y._______AG mit der Be-
schwerdeführerin sei klar belegt. Die Y._______AG sei vom Sitz der
Beschwerdeführerin aus faktisch geführt worden. In Bezug auf den Ef-
fektenhandel gäben die Beschwerdeführer selber zu, eng mit der
Y._______AG zusammengearbeitet zu haben. Weiter sei der Wert der
Liegenschaft in [...] mit Fr. 1'050'000.– korrekt beziffert worden. Auch
wenn die konkursamtliche Schatzung einen Wert von Fr. 1'150'000.–
ergeben habe, so habe die Beschwerdeführerin die Liegenschaft doch
für Fr. 100'000.– weniger ersteigert. Innerhalb eines Jahres werde der
Wert daher gleich geblieben sein. Die angeblich in der Zwischenzeit
getilgte Forderung der U._______Bank habe zum Zeitpunkt der super-
provisorischen Verfügung noch bestanden. Auch wenn sich die
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U._______Bank nach der Konkurseröffnung mittels Bankgarantie der
S._______ in der Zwischenzeit befriedigt habe, ändere dies nichts an
der Sache: Derselbe Betrag sei jetzt einfach der S._______
geschuldet. Der Beschwerdeführer sei intensiv in die Geschäftstätig-
keit der Y._______AG und der Beschwerdeführerin involviert gewesen,
weshalb sich das Werbeverbot rechtfertige.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2009 trat das Finanzmarktaufsichtsgesetz (FINMAG,
SR 956.1; vgl. AS 2008 5205) in Kraft, welches Änderungen des Ban-
kengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), des Kollektiv-
anlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31) sowie verschie-
dener weiterer finanzmarktrechtlicher Erlasse zur Folge hatte. Zudem
trat die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) an die Stelle der
Eidgenössischen Bankenkommission EBK (vgl. Art. 58 Abs. 1 FIN-
MAG).
1.1 Ändert das anwendbare Recht während eines hängigen Be-
schwerdeverfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbe-
stimmungen – wie vorliegend – die von der Rechtsprechung entwickel-
ten Prinzipien heranzuziehen (vgl. BGE 107 Ib 133 E. 2b). Nach einer
erfolgten Rechtsänderung sind in materieller Hinsicht diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ord-
nenden Tatbestandes Geltung haben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
gelangen jedoch die neuen Regeln grundsätzlich sofort zur Anwen-
dung. Insoweit ist in Beschwerdeverfahren, welche im Zeitpunkt der
Rechtsänderung bereits hängig sind, regelmässig auf das alte Recht
abzustellen (vgl. BGE 126 III 431 E. 2a f., BGE 119 Ib 103 E. 5; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern
2005, § 24 Rz. 21, MICHAEL DAUM, in: Christoph Auer/Markus Müller/
Benjamin Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, Zürich 2008, N 11 zu Art. 7).
1.2 Bezüglich der Prozessvoraussetzungen ist somit jenes Recht
massgebend, welches im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung in Kraft
war. Dasselbe gilt für die materiellrechtliche Frage, ob die Vorinstanz
zu Recht eine Verletzung finanzmarktaufsichtsrechtlicher Normen fest-
gestellt hat. Die per 1. Januar 2009 geänderten Erlasse finden darauf
ebensowenig Anwendung wie das FINMAG; vielmehr sind die Normen
in der bis Ende 2008 gültigen Fassung anwendbar (in der Folge wird
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mit Bezug auf das BankG die zugehörige Fundstelle in der Amtlichen
Sammlung des Bundesrechts [AS] zitiert, sofern die Bestimmungen
per 1. Januar 2009 geändert wurden, ansonsten die [unveränderte]
Fassung der Systematischen Sammlung des Bundesrechts [SR]).
2.
Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz stellt eine Verfügung im
Sinn von Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) dar. Verfü-
gungen der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) unterlie-
gen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 und
Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 23bis Abs. 1 BankG [AS 1971 815]). Da-
runter fällt die angefochtene, von der Eidgenössischen Bankenkom-
mission EBK als Vorgängerorganisation der FINMA erlassene Verfü-
gung (Art. 24 Abs. 1 BankG [AS 2006 2287]). Das Bundesverwaltungs-
gericht ist somit zur Behandlung der Streitsache zuständig, zumal
keine Ausnahme i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt.
2.1 Es stellt sich vorab die Frage, ob sich der Beschwerdeführer die
Eröffnung der Verfügung an den ehemaligen Verwaltungsrat der Be-
schwerdeführerin im Rahmen von Art. 50 Abs. 1 VwVG entgegenhal-
ten lassen muss.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Organe einer durch
die Vorinstanz in Liquidation oder Konkurs versetzten Gesellschaft
trotz Entzugs oder Dahinfallens der Vertretungsbefugnis berechtigt, die
entsprechende Verfügung in deren Namen anzufechten (BGE 132 II
382 E. 1.1 e contrario; BGE 131 II 306 E. 1.2, mit weiteren Hinweisen).
Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn sie vor Erlass der Verfügung auf ei-
genes Begehren zurückgetreten sind (Entscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts B-6837/2007 vom 17. September 2008 E. 1.1).
Die angefochtene Verfügung wurde D._______ am 31. Oktober 2008
eröffnet, folglich nachdem er am 12. Oktober 2008 seinen Rücktritt
erklärt hatte. Wie aus den Vorakten und den Rechtsschriften her-
vorgeht, hat die Vorinstanz den Rücktritt D._______s vor der Eröffnung
der angefochtenen Verfügung zur Kenntnis genommen. Unter diesen
Umständen kann folglich nicht von einer rechtsgültigen Eröffnung an
die Beschwerdeführerin gesprochen werden. Dies ist selbst dann nicht
der Fall, wenn der Rücktritt D._______s zur Unzeit erfolgt sein sollte.
D._______ war zum Eröffnungszeitpunkt nicht mehr Verwaltungsrat
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und fällt daher als Beschwerdeberechtigter bzw. Vertretungsbefugter in
Bezug auf die Beschwerdeführerin ausser Betracht (JÜRG STADELWIESER,
Die Eröffnung von Verfügungen, Diss., St. Gallen 1994, S. 35). Dies im
Gegensatz zu dem von der Vorinstanz zitierten Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-701/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 1.3, wonach
die angefochtene Verfügung einer zum Zustellungszeitpunkt nicht zu-
rückgetretenen Verwaltungsrätin zugestellt, von dieser aber nicht ab-
geholt wurde. Wenn der Geschäftsführer in einem solchen Fall Be-
schwerde als faktisches Organ führen will, muss er sich den Zu-
stellungszeitpunkt bzw. die Zustellungsfiktion an die Verwaltungsrätin
entgegenhalten lassen. Im vorliegenden Fall war D._______ zum Zu-
stellungszeitpunkt jedoch nicht mehr Verwaltungsrat, weshalb die Ver-
fügungseröffnung vom 31. Oktober 2008 an diesen dem Beschwerde-
führer nicht zugerechnet werden kann.
Dem Beschwerdeführer wurde die Verfügung gemäss Vorakten am
7. November 2008 eröffnet. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2008 ist die
Beschwerde demnach sowohl für den Beschwerdeführer als auch für
die Beschwerdeführerin gemäss Art. 22 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 50
Abs. 1 VwVG rechtzeitig eingereicht worden.
2.2 Vorliegend führt der Beschwerdeführer sowohl im Namen der Be-
schwerdeführerin als auch im eigenen Namen Beschwerde. Er begrün-
det seine Beschwerde im Namen der Beschwerdeführerin damit, dass
der einzige Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin am 12. Oktober
2008 zurückgetreten sei. Es rechtfertige sich deshalb, ihn als fakti-
sches Organ und Beteiligten an der Beschwerdeführerin zur Be-
schwerde zuzulassen. Als Beleg für seine Beteiligung an der Be-
schwerdeführerin legt er ein Aktienzertifikat vor, welches den recht-
mässigen Inhaber als Beteiligten im Umfang von 200 Aktien der Be-
schwerdeführerin à je Fr. 10'000.– bezeichnet. Es handelt sich hierbei
gemäss Handelsregisterauszug um die Aktien über das gesamte Akti-
enkapital der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 2'000'000.–. In
seiner Replik vom 2. April 2009 präzisiert der Beschwerdeführer, dass
die Aktien der Beschwerdeführerin von der R._______ in [...] gehalten
würden, und er zu 50% an letzterer beteiligt sei.
Die Vorinstanz stellt diese Vorbringen nicht in Abrede, sondern scheint
davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als faktisches Organ
im Namen der Beschwerdeführerin zur Beschwerdeführung legitimiert
ist.
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2.2.1 Grundsätzlich sind Allein- oder Mehrheitsaktionäre sowie wirt-
schaftlich Berechtigte nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht
beschwerdelegitimiert, sofern sie über die beherrschte Firma eine ge-
richtliche Beurteilung verlangen können (vgl. unveröffentlichter Ent-
scheid des Bundesgerichts 2A.575/2004 vom 13. April 2005 E. 1.2.1
mit Hinweisen). Denn im Unterschied zu Kleinaktionären haben sie die
Möglichkeit, die Gesellschaft zur Beschwerdeführung zu bewegen und
im Rahmen des so eingeleiteten Verfahrens ihre Argumente einflies-
sen zu lassen (vgl. BGE 116 Ib 331 E. 1c). Vorliegend ist die Sachlage
jedoch dergestalt, dass die Beschwerdeführerin keine vertretungsbe-
fugten Organe mehr hat, weshalb dem Beschwerdeführer der Ge-
richtszugang über die Beschwerdeführerin gemäss soeben zitierter
Rechtsprechung verschlossen wäre. Es stellt sich daher die Frage, ob
er ausnahmsweise als an der Beschwerdeführerin Beteiligter und als
deren faktisches Organ zur Beschwerde in deren Namen legitimiert ist.
2.2.2 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich bis heute nicht
abschliessend zu dieser Konstellation geäussert. In einem Urteil kam
das Bundesgericht in einem obiter dictum zwar zum Schluss, dass ein
Alleinaktionär unter bestimmten Umständen beschwerdelegitimiert sei
(vgl. BGE 110 Ib 105 E. 1d). Diese Rechtsprechung wurde in nachfol-
genden Entscheiden hingegen relativiert (vgl. insbesondere BGE 116
Ib 331 E. 1c) und die Rechtsfrage später explizit offen gelassen (vgl.
unveröffentlichte Entscheide des Bundesgerichts 2A.332/2006 vom
6. März 2007 E. 2.3.2 sowie 2A.575/2004 vom 13. April 2005 E. 1.2.2).
Immerhin verwies das Bundesgericht auf ein Urteil des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), welches einem ehemaligen
Bankpräsidenten und Mehrheitsaktionär im Rahmen des Anspruchs
auf einen effektiven Gerichtszugang gemäss Art. 6 Abs. 1 der Konven-
tion vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) die Beschwerdelegitimation zu-
sprach (EGMR-Urteil vom 21. Oktober 2003, Credit and Industrial
Bank gegen Tschechien [29010/95], Rz. 48-52 und 64-73).
2.2.3 Unbestritten ist, dass es sich bei einer Auseinandersetzung um
die Liquidation bzw. den Konkurs einer juristischen Person um eine zi-
vilrechtliche Streitigkeit i.S.v. Art. 6 Abs. 1 EMRK handelt (unveröffent-
lichter Entscheid des Bundesgerichts 2A.575/2004 vom 13. April 2005
E. 2.1). Gemäss Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK muss bei zivilrechtlichen
Streitigkeiten das Recht auf einen effektiven Zugang zu einem Gericht
gewährt werden. Dabei kann der Gerichtszugang durchaus durch
Seite 12
B-7861/2008
nationale Rechtsnormen wie beispielsweise Vorgaben bezüglich
Kostenvorschüssen oder Beschwerdefristen beschränkt werden. Je-
doch dürfen die Beschränkungen nicht so weit gehen, dass die Ga-
rantie in ihrem Wesensgehalt angetastet wird (JENS MEYER-LADEWIG,
EMRK-Handkommentar, Baden-Baden 2003, N 21 zu Art. 6). Die Ga-
rantie auf einen effektiven Gerichtszugang wurde in Art. 29a der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) unter dem Titel der Rechtsweggarantie
übernommen (ANDREAS KLEY, in: Ehrenzeller/Mastronardi/ Schweizer/
Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, Komm., 2. Aufl.,
St. Gallen 2008, N 4 zu Art. 29a). Demnach hat jede Person bei
Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche
Behörde, sofern die richterliche Beurteilung nicht im Ausnahmefall
gesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. dazu: ANDREAS KLEY, in: Ehrenzeller/
Mastronardi/Schweizer/Vallender, a.a.O., N 16 ff. zu Art. 29a).
2.2.4 Vorliegend besteht keine Gesetzesnorm, welche eine gerichtli-
che Beurteilung einer aufsichtsrechtlichen Konkurseröffnung aus-
schliessen würde. Vielmehr ist – wie in E. 2 erwähnt – die Beurteilung
entsprechender Verfügungen durch das Bundesverwaltungsgericht
vorgesehen. Im konkreten Fall ist der Beschwerdeführer durch die
Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin mehr als jedermann
betroffen: Als (behaupteter) indirekter Aktionär bzw. wirtschaftlich Be-
rechtigter hat er erhebliche wirtschaftliche Interessen am Schicksal der
Beschwerdeführerin (vgl. hierzu: EGMR-Urteil vom 21. Oktober 2003,
a.a.O., Rz. 51). Dass der Beschwerdeführer an der Beschwerdeführe-
rin wirtschaftlich berechtigt war, ergibt sich ferner auch aus den Vorak-
ten: Gemäss Formular "A" war der Beschwerdeführer der einzige wirt-
schaftlich Berechtigte an den Konten der Beschwerdeführerin bei der
[...] (Vorakten, p. 321). Als ehemaliges faktisches Organ und
Geschäftsführer der Beschwerdeführerin machte ihn die Vorinstanz zu-
dem für die Geschäftstätigkeit und die strategischen Entscheide der
Beschwerdeführerin verantwortlich, auferlegte ihm Verfahrenskosten
und sprach ein Werbeverbot aus. Wäre es dem Beschwerdeführer auf-
grund der Organlosigkeit der Beschwerdeführerin verwehrt, auch in
deren Namen Beschwerde zu führen und seine Argumente vorzutra-
gen, käme dies einer Verweigerung des effektiven Gerichtszugangs
i.S.v. Art. 6 Abs. 1 EMRK bzw. einer Verletzung der Rechtsweggarantie
gemäss Art. 29a BV gleich. Unter diesen aussergewöhnlichen Um-
ständen ist der Beschwerdeführer daher sowohl zur Beschwerde im ei-
genen Namen bezüglich die ihn betreffenden Dispositiv-Ziffern IV
Seite 13
B-7861/2008
(Werbeverbot) und V (Verfahrenskosten) als auch im Namen der Be-
schwerdeführerin legitimiert (zur Beschwerde im eigenen Namen: vgl.
Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2007 vom 17. Sep-
tember 2008 E. 1.2).
2.3 Der Beschwerdeführer und die Beschwerdeführerin waren im vor-
instanzlichen Verfahren Partei, sind Adressaten der angefochtenen
Verfügung und haben somit grundsätzlich ein schutzwürdiges Interes-
se an deren Änderung oder Aufhebung (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die
weiteren Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift
sind gewahrt (Art. 50 sowie 52 Abs. 1 VwVG), und die übrigen Sachur-
teilsvoraussetzungen liegen vor, weshalb auf die Beschwerde einzutre-
ten ist.
3.
Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über das Banken-, Börsen- und
Effektenhandelswesen trifft die zum Vollzug der Banken- und Börsen-
gesetzgebung bzw. von deren Ausführungsvorschriften notwendigen
Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reg-
lementarischen Vorschriften (vgl. Art. 23bis Abs. 1 BankG [AS 1971
815] sowie Art. 35 Abs. 1 BEHG [AS 1997 78]).
Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze oder von sonstigen Miss-
ständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederher-
stellung des ordnungsgemässen Zustands (vgl. Art. 23ter Abs. 1 BankG
[AS 1997 82], Art. 35 Abs. 3 BEHG [AS 1997 78]). Da die Aufsichtsbe-
hörde allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu
wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstellten Be-
triebe (insbesondere Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen
bzw. Börsen und Effektenhändler) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbe-
reich gehört ebenso die Abklärung der in Frage stehenden banken-
bzw. börsenrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft oder Per-
son (vgl. Art. 1 und 3 ff. BankG sowie Art. 3 und 10 BEHG). Praxisge-
mäss kann sie daher die in den Gesetzen vorgesehenen Mittel auch
gegenüber Instituten bzw. Personen einsetzen, deren Unterstellungs-
oder Bewilligungspflicht umstritten ist (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.1). Lie-
gen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilli-
gungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vor-
instanz von Gesetzes wegen verpflichtet, die zur Abklärung erforderli-
chen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu tref-
fen. Erweist sich, dass die in Frage stehende natürliche oder juristi-
Seite 14
B-7861/2008
sche Person unbewilligt als Bank, Börse oder Effektenhändler unter-
stellungspflichtige Aktivitäten ausgeübt hat und ihre Tätigkeit nicht be-
willigungsfähig ist, so können diese Anordnungen bis zum Verbot der
betreffenden Tätigkeit bzw. zur Liquidation und – bei Überschuldung –
zur Konkurseröffnung reichen (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.2).
4.
Die Beschwerdeführer bringen vor, die Vorinstanz habe ihnen das
rechtliche Gehör verweigert, indem sie sie nicht vorgängig darüber in-
formiert habe, welche Massnahmen sie hinsichtlich der Beschwerde-
führerin zu ergreifen gedenke. Sie hätten sich aus diesem Grund nicht
vorgängig dazu äussern können.
4.1 Nach Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtli-
ches Gehör. Dieser Globalanspruch wird von den Art. 26 bis 35 VwVG
konkretisiert. Teilgehalt des rechtlichen Gehörs ist gemäss Art. 30
Abs. 1 VwVG das Recht der Parteien, vor Erlass einer Verfügung an-
gehört zu werden. Dieser Anspruch steht den Betroffenen primär in
Bezug auf die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu
(BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger, VwVG,
Komm., Bern 2009, N 18 zu Art. 30). Dabei ist den Parteien aber eine
gewisse Freiheit zu belassen, mit welchen Sachvorbringen sie ihren
Anliegen Geltung verschaffen wollen (zur deckungsgleichen Anwen-
dung von Art. 6 Abs. 1 EMRK, vgl. nicht veröffentlichter Entscheid des
Bundesgerichts 1P.784/2005vom 28. Dezember 2005). Jedenfalls sind
die Parteien zu sämtlichen bestrittenen Tatsachen anzuhören (MICHELE
ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im
Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss., Bern 2000,
S. 268). Nach konstanter bundesgerichtlicher Praxis haben die Par-
teien hingegen grundsätzlich keinen Anspruch darauf, auch zu Fragen
der Rechtsanwendung vorgängig angehört zu werden (BGE 114 Ia 97
E. 2.a). Nebst der Frage der Rechtsanwendung ist vom Anhörungs-
anspruch auch die Frage der Beweiswürdigung ausgenommen
(BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger, a.a.O.,
N 19 zu Art. 30). Eine vorgängige Orientierung und Äusserung in
Bezug auf die rechtliche Würdigung ist allerdings dann geboten, wenn
diese für die Parteien völlig überraschend ist (PATRICK SUTTER, in: Auer/
Müller/Schindler, a.a.O., N 1 zu Art. 30). Zu denken wäre etwa an
Konstellationen, in denen ein Entscheid auf eine Rechtsnorm gestützt
werden soll, welche im bisherigen Verfahren nicht herangezogen
worden ist (vgl. BGE 128 V 272 E. 5b/bb), oder wenn sich die Rechts-
Seite 15
B-7861/2008
lage im Verlauf des Verfahrens geändert hat (vgl. BGE 129 II 497
E. 2.2).
4.2 Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz das Recht
des Beschwerdeführers bzw. der Beschwerdeführerin auf vorgängige
Äusserung verletzt haben soll. Der Untersuchungsbericht vom 1. Okto-
ber 2008 wurde dem Beschwerdeführer im Anhang zum Schreiben der
Vorinstanz vom selben Tag zugestellt. Im Schreiben wurde dem Be-
schwerdeführer Gelegenheit gegeben, bis am 13. Oktober 2008 im ei-
genen Namen sowie namens der Beschwerdeführerin und der
Y._______AG zum Untersuchungsbericht Stellung zu nehmen. Im
letzten Abschnitt des Briefs führte die Vorinstanz aus, dass sich der
Beschwerdeführer insbesondere zu einer allfälligen Unterstellungs-
pflicht der Y._______AG und der Beschwerdeführerin sowie zu
etwaigen Massnahmen gegenüber diesen Gesellschaften und den ver-
antwortlichen Personen äussern könne. Abgesehen davon, dass die
Vorinstanz dem Beschwerdeführer Gelegenheit gab, zum Unter-
suchungsbericht Stellung zu nehmen und damit sein Anhörungsrecht
wahrte, kann der letzte Absatz nicht anders verstanden werden, als
dass ihn die Vorinstanz mit dem Ausdruck "Massnahme" auf ihre
aufsichtsrechtlichen Möglichkeiten – wozu u.a. die Konkurseröffnung
gehört – aufmerksam machen wollte. Die Vorinstanz war daher nicht
gehalten, in Bezug auf die Rechtsfolge konkreter zu werden. Nachdem
aus dem Untersuchungsbericht hervorgeht, dass die Beschwerde-
führerin nach Ansicht der Untersuchungsbeauftragten überschuldet ist
(vgl. Punkt 7.2), ist die Konkurseröffnung nicht eine Rechtsfolge, die
völlig überraschend wäre und mit der unter keinen Umständen hätte
gerechnet werden müssen.
Das Vorbringen, der Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt wor-
den, erweist sich somit als unbegründet.
5.
Die Beschwerdeführer bestreiten, dass die Beschwerdeführerin und
die Y._______AG in einer Gruppenstruktur tätig gewesen seien. Die
beiden Gesellschaften seien zu keinem Zeitpunkt als Einheit aufge-
treten und seien beim Aktienverkauf auch nicht gemeinsam vorge-
gangen.
Die Vorinstanz bringt vor, eine Gruppenstruktur bestehe deshalb, weil
die Gesellschaften in personeller und organisatorischer Hinsicht eng
Seite 16
B-7861/2008
verflochten gewesen seien. D._______ sei Verwaltungsrat der
Beschwerdeführerin und der Y._______AG gewesen. Die Tochter des
Beschwerdeführers sei Verwaltungsrätin der Y._______AG gewesen
und beide Firmen hätten ihre Büros an derselben Adresse gehabt. Die
Beschwerdeführerin habe Aktienzertifikate für die Y._______AG
ausgestellt und anlässlich der Kapitalerhöhung sämtliche Aktien der
Y._______AG gezeichnet.
5.1 Gemäss der bundesverwaltungsgerichtlichen und der vorinstanzli-
chen Praxis sind verschiedene natürliche und juristische Personen be-
züglich Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann als Ge-
samtheit zu betrachten, wenn eine derart enge wirtschaftliche Verflech-
tung besteht, dass die Gruppe als eine wirtschaftliche Einheit behandelt
werden muss. Das Bundesgericht hat diese Praxis bisher im Zusam-
menhang mit der unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen
nach BankG bestätigt (vgl. unveröffentlichte Entscheide des Bundesge-
richts 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.4 sowie 2A.442/1999 vom
21. Februar 2000 E. 3b/dd). Diese Grundsätze kommen gemäss bun-
desverwaltungs- und bundesgerichtlicher Rechtsprechung in Bezug auf
die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit als Effektenhändler
analog zur Anwendung (vgl. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts
B-6715/2007 E. 4.2, B-6608/2007 E. 3.2 und B-6501/2007 E. 4.2, je
vom 3. September 2008, bestätigt im unveröffentlichten Entscheid des
Bundesgerichts 2C.749/2008 vom 16. Juni 2009).
5.1.1 Von einer Gruppe ist demnach auszugehen, wenn die finanziellen
und personellen Verflechtungen zwischen zwei oder mehreren Gesell-
schaften oder natürlichen Personen derart intensiv sind, dass nur eine
gesamthafte Betrachtungsweise den faktischen Gegebenheiten gerecht
wird und Gesetzesumgehungen verhindern kann. Dies kann bei einem
einheitlichen Auftritt gegen Aussen gegeben sein (vgl. Entscheid des
Bundesgerichts 2A.442/1999 vom 21. Februar 2000 E. 2e sowie
E. 3b/dd), wobei aber auch intensive interne personelle, wirtschaftliche
und organisatorische Verflechtungen den Gruppenbegriff erfüllen kön-
nen (vgl. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-1645/2007 vom
17. Januar 2008 E. 5.4 sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007
E. 3.2). Selbst bei einer sauberen wirtschaftlichen und organisatori-
schen Trennung der verschiedenen Gesellschaften kann eine Grup-
penstruktur bestehen, sofern die verschiedenen Akteure im Hinblick auf
die bewilligungspflichtige Tätigkeit koordiniert und arbeitsteilig zusam-
Seite 17
B-7861/2008
menwirken (vgl. Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6715/2007
vom 3. September 2008 E. 4.2.2).
5.1.2 Die Applikation des Gruppenbegriffs auf verschiedene Unterneh-
men hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle
Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon – isoliert be-
trachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst
überhaupt keine finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt
haben (vgl. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-6715/2007
vom 3. September 2008 E. 6.2 sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember
2007 E. 3.2).
5.2 Im konkreten Fall fällt auf, dass die Y._______AG und die Be-
schwerdeführerin sowohl in formeller als auch in faktischer Hinsicht von
weitgehend denselben Personen geleitet wurden. So war D._______
gleichzeitig bei der Y._______AG und der Beschwerdeführerin Verwal-
tungsrat. Der Beschwerdeführer wiederum war gemäss eigenen Anga-
ben Geschäftsführer und massgeblich Beteiligter an der Beschwerde-
führerin. Gleichzeitig war er Berater der Y._______AG und führte auch
deren Buchhaltung. In seiner Funktion als Berater führte er über die Be-
schwerdeführerin gemäss unwidersprochen gebliebener Aussage seiner
Tochter die Kapitalerhöhung für die Y._______AG durch (Befragungs-
protokoll Y._______AG, S. 4). Danach war er für den Ausdruck und den
Versand der Aktienzertifikate für die Y._______AG zuständig.
E._______ war ihrerseits Verwaltungsrätin der Y._______AG. Die Ehe-
frau des Beschwerdeführers, K._______, war für das Sekretariat in [...]
zuständig. Die Y._______AG und die Beschwerdeführerin wurden ge-
mäss übereinstimmenden Aussagen von denselben Büroräumlichkeiten
in [...] aus geführt und hatten laut Swisscom Directories dieselben Tele-
fonanschlüsse (Befragungsprotokoll Y._______AG, S. 4; Befragungspro-
tokoll X._______AG, S. 3); Zugang zu diesen Räumlichkeiten hatte aus-
schliesslich die Familie G._______ (Befragungsprotokoll Y._______AG,
S. 4; Befragungsprotokoll X._______AG, S. 3). Somit ist unbestritten,
dass die Beschwerdeführerin und die Y._______AG personell eng ver-
flochten waren. Dies ist selbst dann der Fall, wenn die Y._______AG
teilweise von [...] aus verwaltet worden sein sollte und die Geschäfts-
idee für die Y._______AG von den Herren F._______ und H._______
stammte. Denn auch wenn bei den einzelnen Gesellschaften noch wei-
tere Personen Führungsfunktionen innegehabt haben sollten, ändert
dies nichts an der Tatsache, dass die in der Schweiz entfaltete Ge-
Seite 18
B-7861/2008
schäftstätigkeit der beiden Gesellschaften durch dieselben Personen zu
verantworten ist.
5.3 Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin und der Beschwerde-
führer mit der Y._______AG in finanzieller Hinsicht eng verflochten wa-
ren. So war die Beschwerdeführerin Eigentümerin von 75% der Grün-
dungsaktien der Y._______AG (vgl. Aktienkaufverträge mit den Herren
F._______, H._______ und C._______ vom 18. April 2008, Beilage zum
Untersuchungsbericht 12.01 ff.). Weiter hat der Beschwerdeführer für
die Beschwerdeführerin den Betrag in der Höhe von Fr. 400'000.– für
die Kapitalerhöhung der Y._______AG einbezahlt (vgl. Vorakten,
S. 39 f., E-Mail vom 29. September 2008, Beilage zum Untersuchungs-
bericht 3.04; Befragungsprotokoll Y._______AG, S. 5). Die Y._______AG
gewährte der Beschwerdeführerin am 18. April 2008 ein Darlehen in der
Höhe von Eur. 50'000.– (Befragungsprotokoll Y._______AG, S. 6; Belas-
tungsanzeige der Q._______Bank vom 23. April 2008). Schliesslich hat
der Beschwerdeführer von der Y._______AG Bezahlungen für seine Be-
ratertätigkeit entgegen genommen (Befragungsprotokoll Y._______AG,
S. 4).
5.4 Die beiden Gesellschaften waren somit personell und finanziell der-
massen eng verknüpft, dass die eine Gesellschaft ohne die andere
kaum ihrer Tätigkeit hätte nachgehen können. Die Gesellschaften nah-
men füreinander Handlungen vor, welche die Grenzen zwischen den
beiden juristischen Personen verwischten. Unter den gegebenen Um-
ständen war der Entscheid der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin und
die Y._______AG als Gruppe anzusehen, rechtmässig und ist nicht zu
beanstanden.
6.
Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin, als Emmissionshaus tätig
gewesen zu sein.
6.1 Die Aktivität als Emissionshaus fällt unter den Oberbegriff der Tätig-
keit als Effektenhändler i.S.v. Art. 2 Bst. d BEHG. Demnach sind Effek-
tenhändler natürliche oder juristische Personen, die gewerbsmässig für
eigene Rechnung zum kurzfristigen Wiederverkauf oder auf Rechnung
Dritter Effekten auf dem Sekundärmarkt kaufen und verkaufen, auf dem
Primärmarkt öffentlich anbieten oder selbst Derivate schaffen und öf-
fentlich anbieten. Der Begriff des Effektenhändlers wird in der Börsen-
verordnung in verschiedene Händlerkategorien unterteilt, wozu u.a.
Emissionshäuser gehören (Art. 3 BEHV).
Seite 19
B-7861/2008
6.1.1 Eine Gesellschaft gilt als Emissionshaus, wenn sie gewerbsmä-
ssig handelt, hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist und von Dritten
emittierte Effekten öffentlich auf dem Primärmarkt anbietet, die sie fest
oder in Kommission übernommen hat (vgl. Art. 2 Bst. d BEHG i.V.m.
Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 BEHV). Vom Terminus Emissionshaus
nicht erfasst sind die Emittenten selbst, die lediglich der Prospektpflicht
nach Obligationenrecht unterstehen (vgl. DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER,
Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, N 1072).
Als Emissionshaus sind hingegen Underwriter anzusehen. Diese ver-
pflichten sich gegenüber dem Emittenten, die im Rahmen der Emission
nicht verkauften Titel im Falle eines Platzierungsmisserfolges fest zu
übernehmen. Sie tragen somit das Platzierungsrisiko (vgl. MAX BOEMLE/
MAX GSELL/JEAN-PIERRE JETZER/PAUL NYFFELER/ CHRISTIAN THALMANN, Geld-,
Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 1051 f.).
6.1.2 Nicht im BEHG geregelt ist der Begriff des Primärmarkts. Indirekt
erfolgt über das Bewilligungserfordernis der auf diesem Markt auftreten-
den Akteure gleichwohl eine partielle Regulierung (vgl. ROLF WATTER,
Basler Kommentar zum Börsen- und Effektenhandelsgesetz, Basel
2007, N 41 zu Art. 1). Primärmarkt ist der Emissionsmarkt, d.h. das An-
bieten und Platzieren von neu emittierten Effekten. Dies im Unterschied
zum Sekundärmarkt, wo der Emittent typischerweise nicht mehr invol-
viert ist und die verschiedenen Anleger untereinander (bereits emittier-
te) Effekten handeln.
6.1.3 Öffentlich ist ein Anbieten von Effekten, wenn das Angebot sich
an unbestimmt viele potentielle Kunden richtet, es etwa durch Inserate,
Prospekte, Rundschreiben oder elektronische Medien (z.B. online über
Websites, sämtliche Formen von E-Commerce oder Kontakte via E-
Mail) verbreitet wird (vgl. BGE 132 II 382 E. 6.3.1, BGE 131 II 306
E. 3.2.1) oder auch, wenn es mittels Pressekonferenzen, Telefonmarke-
ting („cold calling“), Präsentationen („road shows“), Finanzmessen oder
Hausbesuchen erfolgt. Ob das Angebot wahrgenommen wird, d.h. ob
eine Platzierung tatsächlich erfolgt, ist nicht massgebend. Nicht als öf-
fentlich gilt das Angebot gemäss Art. 3 Abs. 7 BEHV, wenn es sich aus-
schliesslich an die in Art. 3 Abs. 6 BEHV genannten Personengruppen
richtet.
6.1.4 Gewerbsmässigkeit liegt vor, wenn das Emissionsgeschäft eine
selbständige und unabhängige wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, die dar-
auf ausgerichtet ist, regelmässig Einkünfte zu erzielen (vgl. EBK-RS
Seite 20
B-7861/2008
98/2 N 12 mit Verweis auf Art. 52 Abs. 3 der Handelsregisterverordnung
vom 7. Juni 1937 [HRegV, SR 221.411]). Die Anzahl der Kunden ist
nicht relevant: Werden Effekten auf dem Primärmarkt öffentlich angebo-
ten, was bei Emissionshäusern definitionsgemäss immer der Fall ist, ist
die Kundenanzahl kein zusätzliches Erfordernis für die Annahme der
Gewerbsmässigkeit (vgl. Art. 4 BEHV; MATTHIAS KUSTER, Zum Begriff der
Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit im Kapitalmarktrecht, SZW 1997
S. 13 f.).
6.1.5 Die Hauptsächlichkeit besteht darin, dass die Tätigkeit im Finanz-
bereich gegenüber allfälligen anderen Aktivitäten industrieller und ge-
werblicher Natur deutlich überwiegt, was aufgrund der Würdigung sämt-
licher Umstände zu ermitteln ist (vgl. PHILIPPE A. HUBER, Basler Kommen-
tar zum Börsen- und Effektenhandelsgesetz, Basel 2007, N 27 zu Art. 2
Bst. d). Das Erfordernis der hauptsächlichen Tätigkeit soll im Wesentli-
chen vermeiden, dass Industrie- oder Gewerbeunternehmen aufgrund
der Tätigkeit ihrer Finanzabteilungen unter das BEHG fallen. Der Begriff
ist konsolidiert zu betrachten: Konzerngesellschaften, die Tresorerieauf-
gaben von Industrie- und Handelskonzernen oder -gruppen wahrneh-
men, sind dem BEHG nicht unterstellt, wenn ihre Finanztätigkeit eng mit
den Handelsgeschäften des Konzerns oder der Gruppe verbunden sind
(zum Ganzen EBK-RS 98/2 N 8 und 9).
6.2 In der Bundesverwaltungsrechtspflege gilt der Grundsatz der freien
Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes
über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]).
Frei ist die Beweiswürdigung vor allem darin, dass sie nicht an bestimm-
te starre Beweisregeln gebunden ist, die dem Richter genau vorschrei-
ben, wie ein gültiger Beweis zustande kommt und welchen Beweiswert
die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben (vgl.
CHRISTOPH AUER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler,
a.a.O., N 17 zu Art. 12; BGE 130 II 482 E. 3.2). Der Grundsatz der frei-
en Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfäl-
tig, gewissenhaft und unvoreingenommen ihre Meinung darüber bildet,
ob der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten hat oder nicht.
Veranschlagt wird dabei das beigebrachte Beweismaterial wie auch das
Beweisverhalten der Parteien. Als bewiesen gilt eine Tatsache, wenn
der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt,
dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat. Eine über-
wiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, falls ein
strikter Beweis der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zu-
Seite 21
B-7861/2008
mutbar ist und insofern eine Beweisnot besteht (vgl. BGE 130 III 321
E. 3.2). Der Beweis gilt als erbracht, wenn für die Richtigkeit einer Sach-
behauptung derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare
Möglichkeiten vernünftigerweise nicht in Betracht fallen (vgl. BGE 132 II
715 E. 3.1).
6.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie sei nicht als Effektenhändle-
rin tätig gewesen. Sie habe mit dem Angebot der Aktien an Dritte, der
Akquisition von Aktienkäufern, dem Abschluss der Aktienkaufverträge
sowie der Vereinnahmung der Kaufpreise nichts zu tun gehabt. Vielmehr
seien die Aktien der Y._______AG von der Z._______GmbH Dritten an-
geboten worden. Die Aktienkaufverträge seien zwischen der
Y._______AG und dem jeweiligen Käufer geschlossen worden. Die Be-
schwerdeführerin falle somit nicht unter den Begriff des Emmis-
sionshauses gemäss Art. 3 Abs. 2 BEHV. Weiter bringt sie vor, dass sie
zwar Eigentümerin von 75% der 10'000'000 Gründungsaktien der
Y._______AG gewesen sei, nicht aber der 40'000'000 Neuaktien, wel-
che nach der Kapitalerhöhung der Y._______AG ausgegeben worden
seien. Diese habe sie treuhänderisch für die Herren F._______ und
H._______ der Z._______GmbH gehalten. Da sie 7'500'000 Grün-
dungsaktien den Herren F._______, H._______ und C._______ abge-
kauft habe, sei ein späterer Verkauf an Dritte durch die Y._______AG
aufsichtsrechtlich nicht relevant. Wie aus den Verkaufszahlen ersichtlich
sei, hätten alle Aktien aus dem Bestand der Gründungsaktien an die
Käufer geliefert werden können, weshalb nicht massgeblich sei, was mit
den Neuaktien geschehen sei.
Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerdeführerin und die Y._______AG
hätten die Y._______-Aktien innerhalb der Gruppe verschoben und öf-
fentlich vertrieben. Dies stelle eine bewilligungspflichtige Emmissionstä-
tigkeit auf dem Primärmarkt dar. Die Geschäftstätigkeit der
Z._______GmbH müsse sich die Beschwerdeführerin anrechnen las-
sen, da sie zusammen mit der Y._______AG als Gruppe behandelt wer-
de. Zudem habe die Beschwerdeführerin 75% der Gründungsaktien so-
wie fast sämtliche Neuaktien zu Eigentum übernommen, um diese der
Y._______AG später zwecks Verkauf an Dritte zur Verfügung zu stellen.
Ob Gründungs- oder Neuaktien an Dritte verkauft worden seien, sei
nicht massgeblich, da die Verkäufe ohnehin auf dem Primärmarkt statt-
gefunden hätten.
Seite 22
B-7861/2008
6.3.1 Es ist vorerst zu klären, wie sich die Eigentumsverhältnisse an
den Y._______-Aktien gestalteten.
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, sie habe die Neuaktien treu-
händerisch für Dritte erworben, ist dies weder nachvollziehbar noch be-
legt. Massgeblich für die Definition einer aufsichtsrechtlich nicht relevan-
ten treuhänderischen Tätigkeit wäre nämlich, dass der Vermögensver-
walter bzw. der Anlageberater die ihm anvertrauten Werte allein auf-
grund von Vollmachten betreut oder allenfalls umschichtet und durch
Zukäufe ergänzt. Dies hätte u.a. zur Folge, dass er für die Kunden indi-
viduelle Konten und Portfolios einrichtet, welche er in deren Namen
führt (vgl. EBK-RS 98/2 N 52). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Weder
bestehen Vollmachten mit Treugebern noch ist ersichtlich, dass die Be-
schwerdeführerin Konten für Dritte führte. Durch die Zeichnung des
Neuaktienpakets verlieh sie vielmehr unmissverständlich ihrem Willen
Ausdruck, diese Aktien zu Eigentum übernehmen zu wollen. Dies be-
deutet, dass sich die Beschwerdeführerin das Eigentum an den Aktien
selbst dann anrechnen lassen muss, wenn sie die Aktien zwecks späte-
rer Übertragung an Dritte gekauft hat. In diesem Zusammenhang gelingt
es der Beschwerdeführerin ferner auch nicht, den späteren Verkauf der
Neuaktien an die Herren F._______ und H._______ zu belegen: Nebst
der Tatsache, dass die letztgenannten ausführen, die ihnen übergebe-
nen Zertifikate seien ungültig gewesen, reichte die Beschwerdeführerin
weder Aktienkaufverträge noch ein Aktionärsbuch ein, aus welchen her-
vorgehen würde, an wen die Aktien verkauft worden sein sollen. Zudem
sind den Bankauszügen der Beschwerdeführerin keine Zahlungen der
Herren F._______ und H._______ (oder einer ihrer Firmen wie bspw.
der Z._______GmbH oder der Y._______AG Deutschland) in entspre-
chender Höhe zu entnehmen. Im Gegensatz zu den Ausführungen des
Beschwerdeführers muss er sich diese Umstände entgegenhalten las-
sen: Auch wenn er formell nicht Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin
war, so betätigte er sich – wie oben ausgeführt – doch als deren fakti-
sches Organ. Da er gemäss eigenen Aussagen in dieser Funktion fast
alle Aktienzertifikate ausstellte, konnte nur er den Überblick über die Ak-
tionärsstruktur haben und wäre deshalb auch gehalten gewesen, die
einzelnen Aktionäre mit der Zahl der gekauften Aktien zu verzeichnen.
Eine Gesamtbetrachtung ergibt, dass die Beschwerdeführerin von ins-
gesamt 50'000'000 von der Y._______AG ausgegebenen Aktien
(10'000'000 Gründungsaktien und 40'000'000 Neuaktien nach Kapitaler-
Seite 23
B-7861/2008
höhung) mindestens deren 47'500'000 (7'500'000 Gründungsaktien und
40'000'000 Neuaktien) zu Eigentum hielt.
6.3.2 Es stellt sich weiter die Frage, ob die Aktien der Y._______AG von
der Gruppe, welcher die Beschwerdeführerin angehörte, auf dem Pri-
märmarkt angeboten worden sind oder nicht.
Wie der Beschwerdeführer an sich korrekt vorbringt, hätten die erfolgten
Verkäufe mit Aktien aus dem Paket der Gründungsaktien gedeckt wer-
den können. Denn belegt ist, dass die Y._______AG aus Aktienverkäu-
fen ca. 1,4 Mio. Franken einnahm (Vorakten, p. 26 ff., 102-188, 408). Bei
einem angenommenen Verkaufspreis von Eur. 0,80.– pro Aktie (ent-
sprechend ca. Fr. 1,30.– zum Interbank-Wechselkurs in der ersten Hälf-
te des Jahres 2008 [1 Eur. = 1,62 Fr.; vgl. > FX
History]) wären demnach ca. 1'077'000 Aktien verkauft worden. Neuakti-
en hätten bei diesen Zahlen folglich nicht verkauft werden müssen.
Doch selbst wenn ausschliesslich Gründungsaktien verkauft worden
wären, ist dieses Vorbringen unbehelflich, denn als relevanter Zeitpunkt
des Effektenhandels gilt gemäss konstanter bundesverwaltungsgerichtli-
cher Rechtsprechung das erstmalige Angebot an die Öffentlichkeit auf
dem Primärmarkt. Vorgängigen Erwerbsgeschäften zwischen eng ver-
bundenen Personen und Gesellschaften kommt hingegen keine reale,
wirtschaftliche Bedeutung zu (Entscheide des Bundesver-
waltungsgerichts B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.7 sowie
B-6715/2007 E. 6.2, B-6608/2007 E. 5.1, B-6501/2007 E. 6.1.3, jeweils
vom 3. September 2008). Da die Beschwerdeführerin die Gründungsak-
tien direkt von den Herren F._______, H._______ und C._______ kauf-
te, sind diese nach der soeben erwähnten Praxis zum Zeitpunkt des
Verkaufs an Dritte noch nie auf dem Primärmarkt gehandelt worden.
Vielmehr handelte es sich bei diesen Aktienkäufen durch die Beschwer-
deführerin um Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf das später er-
folgende öffentliche Angebot an gutgläubige, mit den Gesellschaften
nicht verbundene Dritte. Dies zeigt sich u.a. auch daran, dass die von
der Beschwerdeführerin an die Herren F._______, H._______ und
C._______ bezahlten Preise für die Aktien keineswegs den später von
Drittpersonen verlangten erheblich höheren Preisen entsprechen: Für
die 7'500'000 übernommenen Aktien zahlte die Beschwerdeführerin ins-
gesamt Fr. 106'000.–, folglich Fr. 0,014.– pro Aktie (vgl. Aktienkaufver-
träge, Beilagen 12.01 ff. zum Untersuchungsbericht). Die Aktien wurden
später zu ca. Eur. 0,80.– an die von den Gesellschaften unabhängigen
Anleger verkauft (vgl. Order [Kaufvertrag] vom 4. März 2008, Beilage
Seite 24
B-7861/2008
25.01 zum Untersuchungsbericht). Da somit weder die Gründungs-
aktien noch die Neuaktien vor dem Verkauf an Dritte je auf dem Primär-
markt gehandelt worden sind, ist für dieses Verfahren unwesentlich, von
welchem Aktienpaket Aktien verkauft worden sind. Vielmehr ist erstellt,
dass jeglicher Aktienverkauf durch die Y._______AG an Dritte auf dem
Primärmarkt erfolgte.
6.3.3 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, sie habe keine Werbung
für den Verkauf von Y._______-Aktien betrieben, kann ihr nicht gefolgt
werden.
Aus den Vorakten ergibt sich, dass die Y._______AG die Aktienkaufver-
träge selbst mit den Aktionären abgeschlossen hat und diese den Kauf-
preis jeweils auf Konten der Y._______AG überwiesen haben (vgl. Order
[Kaufvertrag] vom 4. März 2008, Beilage 25.01 zum Untersuchungsbe-
richt sowie Gutschriftenanzeigen der Q._______Bank, p. 102-137 Vor-
akten). Ebenso ist als erstellt zu erachten, dass es die Y._______AG
war, die Werbung für den Aktienkauf betrieben hat. So schrieb sie au-
ssenstehende Dritte an (Brief vom 30. Juni 2008, Beilage 41 zum Unter-
suchungsbericht), warb über ihre Internetplattform für den Verkauf von
Aktien (Vorakten, p. 230-241) und vertrieb einen "Newsticker", welcher
auf die Möglichkeit hinwies, dass potenzielle Anleger "mit wenigen
Mausklicks" Aktionär werden könnten (Vorakten, p. 228 ff.). Daraus er-
gibt sich, dass die Beschwerdeführerin, welche zweifelsfrei Eigentüme-
rin der Aktien war, diese der Y._______AG zwecks Vertragsabschluss
vorgängig ausleihen musste. Aufgrund des gruppenmässigen Vorge-
hens der Beschwerdeführerin und der Y._______AG muss sich die Be-
schwerdeführerin die Werbung, welche die Y._______AG für den Aktien-
kauf auf ihrer Internetseite und in Prospekten betrieb, sowie die darauf
folgenden Aktienverkäufe als eigene Tätigkeit anrechnen lassen. Indem
die Beschwerdeführerin über die Y._______AG für den Aktienverkauf
Werbung betrieb, erfüllte sie das Erfordernis der Öffentlichkeit. Insbe-
sondere die Werbung per Internetauftritt und "Newsticker" richtete sich
an eine unbestimmte Vielzahl von Personen.
Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Mehrzahl der verkauf-
ten Aktien durch die Z._______GmbH vermittelt und zahlreiche Kunden-
kontakte durch diese hergestellt wurden. Die Z._______GmbH betätigte
sich als Vermittlerin, was bedeutet, dass sie ausschliesslich Werbung für
Aktienkäufe betrieb. Sie wurde demnach in Bezug auf die Y._______-
Aktien nicht als Emmissionshaus i.S.v. Art. 3 Abs. 2 BEHV tätig, da sie
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B-7861/2008
diese weder fest noch in Kommission übernahm. Soweit die Beschwer-
deführerin aber geltend macht, die Tätigkeit der Z._______GmbH sei ihr
nicht zuzurechnen, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Ge-
mäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung ist der Tatbe-
stand der öffentlichen Werbung nämlich schon dadurch erfüllt, dass
überhaupt ein Dritter als Vermittler eingesetzt wird (vgl. Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-1645/2007 vom 17. Januar 2008
E. 4.1.4). Da die von der Z._______GmbH an das Publikum vermittelten
Aktien bis zum jeweiligen Verkauf im Eigentum der Beschwerdeführerin
standen, muss diese sich deren Werbetätigkeit in der Öffentlichkeit folg-
lich ohne Weiteres zurechnen lassen. Denn ursprünglich war es die Be-
schwerdeführerin, die die Y._______-Aktien an das Publikum bringen
wollte. Dabei ist unmassgeblich, wenn die Dienstleistungen der
Z._______GmbH von Konten der Y._______AG beglichen wurden und
nicht von jenen der Beschwerdeführerin. Da die Beschwerdeführerin
derselben Gruppe angehörte wie die Y._______AG, muss sie sich auch
deren Handlungen entgegenhalten lassen.
6.3.4 Ebensowenig kann der Darstellung der Beschwerdeführerin ge-
folgt werden, wonach zwischen ihr und der Y._______AG keine Geld-
flüsse stattgefunden hätten, und sie folglich mit gewerbsmässigen Akti-
enverkäufen nichts zu tun gehabt haben könne.
Die angefochtene Verfügung und der Untersuchungsbericht beschrän-
ken sich in diesem Zusammenhang auf den Hinweis, dass die Be-
schwerdeführerin für die im Namen der Y._______AG erfolgten Aktien-
verkäufe 25% Kommission beziehe und der Y._______AG die restlichen
75% der Kaufpreise als Darlehen mit Rangrücktritt gewähre, ohne dass
diese Vorgehensweise durch die Vorakten belegt wäre. Das beschwer-
deführerische Vorbringen, wonach abgesehen von einem Darlehen über
Eur. 50'000.– keine Überweisungen von der Y._______AG an sie vorge-
nommen worden sind, trifft zu. Jedenfalls ergibt sich aus den Vorakten
nichts anderes (Belastungsanzeige, p. 152). Dies erklärt sich damit,
dass – wie die Beschwerdeführerin glaubhaft vorbringt – die
Y._______AG (und nicht die Beschwerdeführerin) 25% Kommission auf
die Aktienverkäufe einnahm und auch die restlichen 75% der Einnah-
men für sich behielt. Dieser Sachverhalt ist im Gegensatz zu den Aus-
führungen auf S. 11 des Untersuchungsberichts und Rz. 25 der ange-
fochtenen Verfügung auch den Antworten des Beschwerdeführers an-
lässlich einer (telefonischen) Nachbefragung vom 29. September 2008
durch die Untersuchungsbeauftragten zu entnehmen (Beilage 03.04
Seite 26
B-7861/2008
zum Untersuchungsbericht). Demnach erhielt die Y._______AG 25% der
Kaufpreise als Kommission. Zudem gewährte die Beschwerdeführerin
die die 25% Kommission übersteigenden Beträge der Y._______AG als
Darlehen.
Doch trotz dieses von den Darstellungen in der angefochtenen Verfü-
gung abweichenden Sachverhalts kann die Beschwerdeführerin daraus
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wie in E. 6.3.1 ausgeführt, standen
die Y._______-Aktien bis zu deren Verkauf im ausschliesslichen Eigen-
tum der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin hatte aufgrund
der gewährten Darlehen Forderungen gegenüber der Y._______AG.
Auch wenn die Y._______AG der Beschwerdeführerin (abgesehen von
einem Darlehen über Eur. 50'000.–) kein Geld überwies, so floss indi-
rekt trotzdem ein Teil des durch die Verkäufe der Aktien erzielten Gel-
des zurück: So übernahm die Y._______AG 50'000 Aktien der
V._______AG, welche im Eigentum der Beschwerdeführerin standen.
Für diesen Kauf überwies sie Fr. 330'000.– an den Beschwerdeführer.
Gleichentags überwies sie zudem Fr. 70'000.– an den Beschwerdefüh-
rer (Schreiben Beschwerdeführer an die Q._______Bank, Beilage 20
zum Untersuchungsbericht; Kontoauszug, Beilage 21 zum Untersu-
chungsbericht). Es handelt sich hierbei somit um einen Gesamtbetrag
von Fr. 400'000.–, welcher dem selbentags vom Beschwerdeführer für
die Beschwerdeführerin an die Y._______AG einbezahlten Betrag für
die Kapitalerhöhung der Y._______AG entspricht. In diesem Zusam-
menhang kann als erstellt erachtet werden, dass der Beschwerdeführer
die Zahlungen der Y._______AG, welche rechtlich der Beschwerdefüh-
rerin zugestanden hätten, mit dem von ihm geleisteten Betrag für die
Kapitalerhöhung verrechnete. Ferner löste die Y._______AG verschiede-
ne Überweisungen an weitere Gesellschaften, an welchen der Be-
schwerdeführer wirtschaftlich berechtigt war, aus (Rechnung der
O._______AG über Fr. 26'800.– an die Y._______AG mit Vermerk einer
Akontozahlung, Beilage 59 zum Untersuchungsbericht; Überweisung
der Y._______AG an die P._______AG über Fr. 55'000.–, Beilage 51
zum Untersuchungsbericht; Formular "A", [...], bzgl. wirtschaftliche Be-
rechtigung des Beschwerdeführers am Konto der P._______AG).
Schliesslich bezog der Beschwerdeführer von der Y._______AG monat-
lich Fr. 5'500.– aus Beratungsvertrag plus Spesenvergütungen sowie
Sitzungsgelder (Vorakten, p. 403).
Daraus erhellt, dass die Y._______AG zwar kaum direkte Überweisun-
gen an die Beschwerdeführerin veranlasste, jedoch zahlreiche an den
Seite 27
B-7861/2008
Beschwerdeführer bzw. an Gesellschaften, an welchen der Beschwer-
deführer wirtschaftlich berechtigt war. Da der Beschwerdeführer auch
an der Beschwerdeführerin wirtschaftlich berechtigt war, ist vorliegend
nicht wesentlich, dass Überweisungen, welche rechtlich gesehen der
Beschwerdeführerin zugestanden hätten, direkt an ihn gingen. Vielmehr
belegen diese Überweisungen, dass dem Beschwerdeführer – bzw. indi-
rekt der Beschwerdeführerin – für die Aktien, welche im Eigentum der
Beschwerdeführerin standen, durchaus grössere Beträge zuflossen,
welche von der Y._______AG ohne die Aktienverkäufe nicht hätten reali-
siert werden können. Die Gewerbsmässigkeit des Vorgehens ist somit
erstellt.
6.3.5 Schliesslich kann auch als erstellt betrachtet werden, dass der
Aktienverkauf durch die Beschwerdeführerin bzw. der mit ihr zusam-
menarbeitenden Y._______AG das Hauptgeschäft der Beschwerdefüh-
rerin bildete.
Die Beschwerdeführerin bestreitet denn auch nicht, dass sie über den
Aktienverkauf – sei es direkt oder indirekt für die Y._______AG – regel-
mässige Einkünfte erzielen wollte. Vielmehr bestätigte der Beschwerde-
führer anlässlich der Befragung vom 28. August 2008, dass die
Y._______AG ihr Geld mit dem Verkauf der eigenen Aktien verdiene
(Befragungsprotokoll Y._______AG, S. 3). Ebenso führte er aus, dass
die Kapitalerhöhung von Fr. 400'000.– stattgefunden habe, um mittels
der dadurch herausgegebenen Aktien Kapital zu beschaffen (Befra-
gungsprotokoll Y._______AG, S. 7). In Bezug auf die Beschwerdeführe-
rin sagte der Beschwerdeführer aus, dass diese keine operative Tätig-
keit ausübe und insoweit auch kein Geld verdiene (Befragungsprotokoll
X._______AG, S. 2). Da keine Geldflüsse zwischen der Y._______AG
und der Beschwerdeführerin hätten festgestellt werden können, beweise
dies, dass die Beschwerdeführerin mit den Aktienverkäufen nichts zu
tun gehabt habe.
Wie in E. 6.3.4 dargelegt, überwies die Y._______AG der Beschwerde-
führerin auf indirekte Art und Weise sehr wohl Geld für die von ihr ge-
haltenen Aktien. Abgesehen davon wäre nicht ersichtlich, dass die Be-
schwerdeführerin irgendeiner anderen Tätigkeit nachging. Somit ist
nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz das Kriterium der Haupt-
sächlichkeit als erfüllt ansah.
Seite 28
B-7861/2008
6.4 Angesichts des oben Ausgeführten ist erstellt, dass die Beschwer-
deführerin ohne Bewilligung als Emmissionshaus i.S.v. Art. 2 Bst. d
BEHG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 BEHV tätig war. Die entsprechende Feststel-
lung der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden und die Beschwerde ist in
diesem Punkt abzuweisen.
7.
Weiter beantragt die Beschwerdeführerin, der Konkurs über sie sei auf-
zuheben. Es sei nicht belegt, dass sie überschuldet sei. Die Konkursli-
quidatoren hätten den Verkehrswert der Liegenschaft in [...] mit
Fr. 1'050'000.– unzulässigerweise zu tief veranschlagt. Ebenso hätten
sie die Beteiligung der Beschwerdeführerin an der V._______AG und
der W._______SA faktenwidrig und ohne ein Gutachten einzuholen als
Nonvaleur bilanziert. Ferner sei auch der Kredit der U._______Bank in
der Höhe von Fr. 100'000.– getilgt worden. Schliesslich sei die Möglich-
keit einer Rangrücktrittserklärung nicht geprüft worden.
Die Vorinstanz führt aus, der Konkurs sei die einzig mögliche Rechtsfol-
ge für die Beschwerdeführerin gewesen. Es sei nicht ersichtlich, inwie-
fern die Liegenschaft in [...] einen höheren Verkehrswert haben sollte.
Zudem habe sich der Beschwerdeführer geweigert, den Konkurs-
liquidatoren die von ihnen verlangten Informationen über die
V._______AG zu geben. Die V._______AG sei in einer finanziellen
Lage, welche die Werthaltigkeit der Beteiligungen ausschliesse. Dass
der Kredit bei der U._______Bank getilgt worden sei, stimme so nicht.
Vielmehr habe sich die Bank bei der S._______ befriedigt. Die Schuld
sei demnach nur umgelagert worden. Unter diesen Umständen habe
auch die Möglichkeit einer Rangrücktrittserklärung nicht geprüft werden
müssen.
7.1 Bei grober Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen entzieht
die Vorinstanz in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde über den Finanz-
markt einem Effektenhändler die Bewilligung. Der Bewilligungsentzug
bewirkt bei juristischen Personen die Auflösung (vgl. Art. 36 Abs. 1 und
2 Satz 1 BEHG [AS 1997 79]). Diese Folge gilt – wie hier – analog,
wenn jemand eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübt, ohne über
eine Bewilligung zu verfügen. Demzufolge wird ein unbewilligt tätiges
Emissionshaus aufgelöst bzw. liquidiert, wobei die Vorinstanz den Liqui-
dator bezeichnet und überwacht (vgl. Art. 36 Abs. 2 Satz 2 BEHG
[AS 1997 79]). Erweist sich die Gesellschaft als überschuldet oder dau-
ernd zahlungsunfähig, ist analog den Art. 33 ff. BankG (AS 2004 2771)
Seite 29
B-7861/2008
der Bankenkonkurs durchzuführen; das allgemeine Schuldbetreibungs-
und Konkursrecht kommt bloss in entsprechend modifiziertem Umfang
zur Anwendung (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.1). Die Bestimmungen über
die Bankeninsolvenz gelten dabei gemäss Art. 36a BEHG [AS 2004
2775] sinngemäss auch für die unbewilligt tätigen Effektenhändler (Ver-
weis auf die Art. 25-39 BankG [AS 2004 2768 ff.]). Im Wesentlichen geht
es dabei darum, die Aktiven festzustellen, zusammenzuführen, zu ver-
werten sowie die Schulden zu liquidieren.
Wie bei jeder von einer staatlichen Behörde erlassenen Massnahme hat
sich auch die Vorinstanz bei der Wahl der geeigneten Mittel zur Durch-
setzung ihrer Aufsichtsaufgabe am Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu
orientieren. Ein Unternehmen, das unbewilligt einer aufsichts- und be-
willigungspflichtigen Tätigkeit am Finanzmarkt nachgeht, ist in analoger
Anwendung der Art. 33 ff. BankG zu liquidieren, soweit dies verhältnis-
mässig erscheint (vgl. BGE 132 II 382 E. 7.2). Die Sanierungsfähigkeit
der betroffenen Unternehmung muss dabei in der Regel nicht mehr ge-
sondert geprüft werden, wenn eine Fortführung der Geschäftstätigkeit
als bewilligter Betrieb bzw. eine nachträgliche Bewilligungserteilung
ausgeschlossen ist (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.1.3; siehe auch BBl 2002
8085).
7.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin zum Zeit-
punkt der Konkurseröffnung lediglich über Fr. 870.– in bar verfügte
(Fr. 151.– auf den Konti der [...]; Fr. 719.– auf dem Konto der
U._______Bank; Vorakten p. 394). Bestritten sind hingegen insbesonde-
re der Verkehrswert der Liegenschaft in [...] und die Werthaltigkeit der
Beteiligungen an der V._______AG und der W._______SA.
7.2.1 Das Vorbringen der Beschwerdeführenden, wonach der Wert der
Liegenschaft vom Konkursamt des Kantons [...] auf Fr. 1'150'000.– (Be-
schwerdebeilage 11) geschätzt worden sei, stimmt zwar, vermag aber
an der Ausgangslage nichts zu ändern. Die Beschwerdeführerin hat für
die Liegenschaft anlässlich der Steigerung vom 22. Oktober 2007 ledig-
lich Fr. 1'050'000.– bezahlt. Dabei handelte es sich zum Zeitpunkt der
Steigerung offensichtlich um den Verkehrswert der Liegenschaft, zumal
kein anderer Steigerer bereit war, mehr dafür zu bieten. Hinzu kommt,
dass die Liegenschaft zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung über die Be-
schwerdeführerin lediglich ca. elf Monate in deren Eigentum war. Die
Beschwerdeführenden bringen in diesem Zusammenhang nicht vor, in-
wiefern und weshalb sich der Wert der Liegenschaft in dieser relativ kur-
Seite 30
B-7861/2008
zen Zeitspanne erhöht haben sollte. So machen sie weder geltend, an
der Liegenschaft seien wertsteigernde Renovationen oder Änderungen
vorgenommen worden, noch legen sie dar, die Immobilienpreise in der
Gegend hätten sich seit dem Kauf generell erhöht.
Dass die Vorinstanz die Bewertung der Liegenschaft durch die Kon-
kursliquidatoren zum Steigerungspreis übernommen hat, ist deshalb
nicht zu beanstanden.
7.2.2 Dasselbe gilt für die Bewertung der Beteiligungen der Beschwer-
deführerin an der V._______AG und der W._______SA. Es handelt sich
hierbei um Gesellschaften, welche sich gemäss Handelsregisterauszug
im Einflussbereich der Familie G._______ befinden. Verwaltungsrätin
der V._______AG ist die Ehefrau des Beschwerdeführers, K._______.
Die V._______AG wurde in den vergangenen Jahren insgesamt fünf mal
von Amtes wegen aufgelöst, da sie laut Handelsregisterauszug den ge-
setzmässigen Zustand nicht mehr erfüllte. Der gesetzmässige Zustand
wurde dann jeweils wieder hergestellt. Als Verwaltungsrätin der
W._______SA ist im Handelsregister die Tochter des Beschwerdefüh-
rers, E._______, eingetragen. Es ist völlig unklar, welchen Aktivitäten
die beiden Gesellschaften auf dem Markt nachgehen. Der Beschwerde-
führer macht hierzu auch keine Ausführungen. Weiter bringt der Be-
schwerdeführer nicht vor, inwiefern die Aktien dieser Gesellschaften
werthaltig sein sollten und belegt nicht, dass diese über liquide Mittel
oder sonstige Werte verfügen. Hinzu kommt, dass er den damaligen Un-
tersuchungsbeauftragten mehrere Male versprochen hat, über die Tätig-
keiten und die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaften Aufschluss
zu geben, diesbezügliche Informationen und Dokumente aber schuldig
blieb. Wenn die Konkursliquidatoren und die Vorinstanz deshalb zum
Schluss kamen, dass die Beteiligungen an diesen Gesellschaften wert-
los und deshalb nur pro Memoria in die Konkursbilanz aufzunehmen
sind, so ist dies nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Unter diesen
Umständen ein Gutachten über den Wert der Beteiligungen anfertigen
zu lassen, hätte bei liquiden Mitteln der Beschwerdeführerin in der Höhe
von Fr. 870.– einen unverhältnismässigen und nicht zu rechtfertigenden
Aufwand dargestellt.
7.2.3 Hinsichtlich des angeblich getilgten Kredits der U._______Bank in
der Höhe von Fr. 100'000.– kann vollumfänglich auf die Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden. Abgesehen davon, dass der Kredit
zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung Bestand hatte, fand auch durch die
Seite 31
B-7861/2008
Inanspruchnahme der Bankgarantie der S._______ durch die
U._______Bank lediglich eine Umschuldung statt. Dies bedeutet, dass
die Konkursmasse der Beschwerdeführerin den Betrag von
Fr. 100'000.– anstelle der U._______Bank jetzt der S._______ schuldet
und die Schulden demnach gleich hoch geblieben sind.
7.3 Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, die Konkurseröffnung sei
deshalb nicht verhältnismässig, weil die Angelegenheit vergleichsweise
hätte erledigt werden können, indem der Beschwerdeführerin zur De-
ckung der Kosten ein Darlehen der T._______AG mit allfälligem Ran-
grücktritt zu gewähren gewesen wäre, verkennen sie, dass gemäss
Art. 25 und 33 BankG i.V.m. Art. 36a BEHG und Art. 2 der Verordnung
zum Konkurs von Banken und Effektenhändlern vom 30. Juni 2005
(BKV, SR 952.812.32) der Konkurs über eine Gesellschaft zwingend an-
zuordnen ist, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen nicht gegeben
sind und keine Aussicht auf eine Sanierung besteht. Das Ziel einer Sa-
nierung bestünde darin, dass die Gesellschaft die bewilligungspflichtige
Tätigkeit weiterführen könnte. Wie oben aufgezeigt wurde, übte die Be-
schwerdeführerin keine Tätigkeit aus, welche nachträglich bewilligt wer-
den kann. Neben dem Verkauf von Aktien der Y._______AG sind auch
keine andere (allenfalls bewilligungsfähige) Tätigkeiten ersichtlich. Unter
diesen Umständen muss nicht gesondert darüber befunden werden, ob
überhaupt Aussicht auf eine Sanierung besteht, denn selbst wenn die
Beschwerdeführerin mittels Darlehen ihre Schulden tilgen könnte und
über Liquidität verfügte, könnte sie ihre angestammte Tätigkeit nicht
wieder aufnehmen, da diese nicht bewilligungsfähig ist (BBl 2002 8085;
BGE 131 II 306 E. 4.1.3) Die Konkurseröffnung über die Beschwerde-
führerin erweist sich somit als rechtens, weshalb das Begehren, die Er-
öffnung des Konkurses über die Beschwerdeführerin aufzuheben, abzu-
weisen ist.
8.
Weiter beantragen die Beschwerdeführenden, die Einsetzung der
RA A._______ und B._______ als Konkursliquidatoren sei aufzuheben.
Die Konkursliquidatoren seien mit der Sache nicht vertraut und verfolg-
ten zudem eine eigene Forderung im Verfahren. Ausserdem sei nicht
klar, ob die Konkursliquidatoren persönlich, die Anwaltskanzlei [...], die
[...] oder allenfalls RA I._______ das Konkursverfahren durchführten.
8.1 Inwiefern es sich rechtfertigen würde, die Einsetzung der Konkursli-
quidatoren aufzuheben, ist nicht ersichtlich. Wie in den vorgehenden Er-
Seite 32
B-7861/2008
wägungen festgestellt, sind die Arbeit sowie die Bewertungen und
Schlussfolgerungen der Konkursliquidatoren, auf welche sich die ange-
fochtene Verfügung weitgehend stützt, nachvollziehbar und vollständig.
Auch ist nicht ersichtlich, dass die Konkursliquidatoren eine Pflichtver-
letzung irgendwelcher Art begangen hätten. Dass die Konkursliquidato-
ren ihre Arbeit der zu liquidierenden Gesellschaft in Rechnung zu stel-
len haben, ergibt sich schon aus Art. 13 Abs. 1 Bst. a der [damals gel-
tenden] Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Erhebung von Ab-
gaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission
(EBK-GebV; SR 611.014) und muss nicht weiter erörtert werden.
8.2 Soweit unklar sein soll, wer als Konkursliquidator eingesetzt worden
ist, kann auf die angefochtene Verfügung und den Handelsregisterein-
trag der Beschwerdeführerin verwiesen werden. Die Konkursliquidato-
ren haben sich – wenn auch, wie in solchen Verfahren durchaus üblich,
auf dem Briefpapier ihrer Kanzlei – immer als solche zu erkennen gege-
ben und die Angestellte der Konkursliquidatoren, RA I._______, hat nie
an ihrer Stelle Handlungen für die Beschwerdeführerin vorgenommen.
Auf dieses an Mutwilligkeit grenzende Vorbringen ist somit nicht weiter
einzugehen.
Wie ausgeführt, ist nicht ersichtlich, weshalb den Konkursliquidatoren
das Mandat entzogen werden sollte, womit dieses Begehren abzuwei-
sen ist.
9.
Der Beschwerdeführer beantragt, das gegen ihn ausgesprochene Wer-
beverbot sei aufzuheben. Zwar werde er dadurch nicht belastet, jedoch
gehe es nicht an, ihm ein Verbot für Handlungen aufzuerlegen, die er
nicht begangen habe.
9.1 Gemäss konstanter Rechtsprechung überprüft das Bundesverwal-
tungsgericht, ob die Auferlegung eines Tätigkeits- und Werbeverbots im
Einzelfall gerechtfertigt und verhältnismässig war (Entscheid des Bun-
desverwaltungsgerichts B-6837/2007 vom 17. September 2008 E. 1.2).
Vorliegend wurde gegen den Beschwerdeführer im Rahmen von Art. 35
Abs. 1 und 3 BEHG sowie Art. 133 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG, SR 951.31) das
Verbot ausgesprochen, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über
Dritte eine bewilligungspflichtige Effektenhändlertätigkeit oder eine Tä-
tigkeit, die nach KAG bewilligungspflichtig ist, auszuüben oder dafür
Seite 33
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Werbung zu betreiben. Für die Widerhandlung gegen das Verbot wurden
ihm Konsequenzen gemäss Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetz-
buches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) sowie nach Art. 40
Bst. b BEHG und Art. 148 Abs. 1 Bst. a und b i.V.m. Art. 149 Abs. 4
KAG angedroht.
9.2 Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern und weshalb das Werbe-
verbot gegen den Beschwerdeführer aufgehoben werden sollte. Im Ge-
gensatz zu seinen Vorbringen war der Beschwerdeführer stark in den
Verkauf der Y._______-Aktien involviert. Über die Beschwerdeführerin
hat er nicht nur die Kapitalerhöhung für die Y._______AG vorbereitet
und durchgeführt, sondern die neu herausgegebenen Aktien auch ge-
zeichnet und zu Eigentum übernommen. Nach erfolgtem Verkauf hat er
die Aktienzertifikate ausgestellt und unterzeichnet. Überdies bezog er
von der Y._______AG regelmässig Geld, welches aus Aktienverkäufen
stammte. Diese Zahlungen erfolgten ausschliesslich für Tätigkeiten, wel-
che im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Y._______-Aktien standen
(vgl. auch die Ausführungen in E. 2.2 ff. und 6.3 ff.). Die Befürchtungen
der Vorinstanz, der Beschwerdeführer könnte aufgrund der an den Tag
gelegten entschlossenen Vorgehensweise in Zukunft wieder auf ähnli-
che Art und Weise tätig werden, sind gerechtfertigt. Da der Beschwer-
deführer keinerlei Konsequenzen zu befürchten hat, wenn er sich in Zu-
kunft gesetzeskonform verhält, sind die Anforderungen an die Erteilung
eines derartigen Verbots nicht hoch. Unter den gegebenen Umständen
ist die Erteilung des Verbots daher ohne Weiteres verhältnismässig.
10.
Schliesslich beantragen die Beschwerdeführenden, die angefochtene
Verfügung sei in Bezug auf die Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 20'000.– sowie die Kosten für die Untersuchung in der Höhe von
Fr. 64'067.30.– aufzuheben. Zur Begründung bringen sie vor, sie hätten
keine aufsichtsrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt, weshalb sie
auch nicht zu den Verfahrens- und Untersuchungskosten verurteilt wer-
den könnten. Zudem sei erstaunlich, dass die Herren F._______ und
H._______ nicht kostentragungspflichtig geworden seien.
10.1 Die Beschwerdeführer rügen nicht, die ihnen auferlegten Kosten
für die Untersuchung bzw. die superprovisorische Verfügung sowie für
die angefochtene Verfügung seien zu hoch. Sie bestreiten auch nicht,
dass sie die Untersuchungs- und Verfahrenskosten zu tragen haben,
wenn sich die angefochtene Verfügung als rechtmässig erweisen sollte.
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Soweit sie vorbringen, den Herren F._______ und H._______ hätten
auch Kosten auferlegt werden müssen, so ist dem entgegenzuhalten,
dass diese Personen bzw. die Z._______GmbH nicht Subjekte dieses
Verfahrens sind, weshalb auf entsprechende Ausführungen nicht weiter
einzugehen ist.
10.2 Wie ausgeführt, ist die angefochtene Verfügung nicht zu beanstan-
den. Die Vorinstanz hat weder durch die solidarische Auferlegung der
Kosten an die Beschwerdeführenden, noch durch die Festsetzung der
Höhe (Fr. 20'000.– Verfahrenskosten, Fr. 64'067.30.– Untersuchungs-
kosten) Bundesrecht verletzt. Vielmehr hat sie bei der Festlegung der
Kosten das ihr zustehende Ermessen im Rahmen von Art. 13 Abs. 1
Bst. a und Art. 12 Abs. 1 sowie Art. 11 EBK-GebV i.V.m. Art. 7 der Ver-
ordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren
vom 10. September 1969 (SR 172.041.0) korrekt ausgeübt.
11.
Die Beschwerde erweist sich demnach in allen Teilen als unbegründet,
weshalb sie vollumfänglich abzuweisen ist.
12.
Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführenden nach
Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten zu tragen und es wird ihnen
gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) keine Parteientschädi-
gung ausgerichtet. Die Verfahrenskosten werden im Rahmen von Art. 4
VGKE und unter Berücksichtigung der durch die Beschwerdeführenden
veranlassten Zwischenverfügung vom 8. Mai 2009 auf Fr. 4'000.– für die
Beschwerdeführerin und Fr. 4'000.– für den Beschwerdeführer, somit
gesamthaft auf Fr. 8'000.–, festgelegt. Die Verfahrenskosten werden mit
den am 30. Dezember 2008 bzw. am 9. Januar 2009 geleisteten Kosten-
vorschüssen in der Höhe von je Fr. 3'000.– (insgesamt Fr. 6'000.–) ver-
rechnet. Den die Kostenvorschüsse übersteigenden Betrag von
Fr. 2'000.– haben die Beschwerdeführer binnen 30 Tagen nach dem
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils unter solidarischer Haft-
barkeit der Gerichtskasse zu überweisen. Einzahlungsscheine werden
mit separater Post zugestellt.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 8'000.– werden den Be-
schwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit im Umfang von je
Fr. 4'000.– auferlegt. Sie werden mit den geleisteten Kostenvor-
schüssen von je Fr. 3'000.– verrechnet. Der Restbetrag von insgesamt
Fr. 2'000.– haben die Beschwerdeführenden innert 30 Tagen nach Ein-
tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichts-
kasse zu überweisen. Die Zustellung der Einzahlungsscheine erfolgt
mit separater Post.
3.
Parteientschädigung wird keine ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Kaspar Luginbühl
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
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B-7861/2008
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 5. Oktober 2009
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