B-7863/2008 - Abteilung II - Assurance-chômage - Responsabilité des fondateurs - Libération de l'ob...

Cour II
B-7863/2008
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 4 o c t o b r e 2 0 0 9
Claude Morvant (président du collège),
Frank Seethaler, Ronald Flury, juges,
Nadia Mangiullo, greffière.
Etat du Valais,
agissant par le Directeur de la Caisse publique
cantonale valaisanne de chômage,
place du Midi 40, case postale, 1951 Sion,
recourant,
contre
Secrétariat d'Etat à l'économie SECO,
Marché du travail et assurance-chômage,
Effingerstrasse 31, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Responsabilité des fondateurs - libération de l'obligation
de réparer.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-7863/2008
Faits :
A.
A.a Ayant été licenciée à fin avril 2004 pour le 30 juin 2004,
X._______ (ci-après : l'assurée) a déposé le 9 juillet 2004 une
demande auprès de l'Office du travail de la commune de Y._______
visant à l'obtention d'indemnités de l'assurance-chômage. Elle y a
indiqué avoir travaillé à plein temps du 1er septembre 2002 au 30 juin
2004 dans l'entreprise de maçonnerie de son conjoint en qualité de
secrétaire, sans droit de signature ; il s'agissait d'une raison
individuelle dans laquelle l'époux disposait des pleins pouvoirs et
bénéficiait d'un statut AVS d'indépendant.
L'assurée a été reçue par la Caisse publique cantonale valaisanne de
chômage (ci-après : la caisse) le 3 août 2004. A cette occasion, elle a
déclaré que l'entreprise de son conjoint cesserait définitivement ses
activités à fin septembre 2004 pour des raisons économiques et que
tous liens étaient définitivement rompus avec celle-ci.
Sur cette base, la caisse a reconnu à l'assurée un droit à l'indemnité
de chômage dès le 9 juillet 2004.
A.b Par décision du 30 mai 2005, la caisse a nié avec effet rétroactif
le droit de l'assurée aux indemnités dès le 9 juillet 2004 et l'a enjointe
de lui restituer le montant de Fr. 28'355.- correspondant aux
indemnités payées à tort du 9 juillet 2004 au 31 janvier 2005. Elle fit
valoir que l'instruction complémentaire suite à un contrôle interne de
février 2005 lui avait permis de constater que la réquisition au registre
du commerce tendant à la radiation de la raison individuelle de l'époux
n'avait pas été effectuée, la société demeurant «en veilleuse» et
pouvant être réactivée à tout moment, ce qui excluait l'assurée,
conjointe de l'employeur, du droit à l'indemnité. D'autre part, les
documents remis tendant à prouver le versement effectif du salaire à
l'assurée ne correspondaient pas, sauf concernant l'AVS, aux
déclarations faites aux assurances sociales et aux autorités fiscales.
L'assurée s'est opposée à cette décision le 20 juin 2005 en relevant en
particulier que son conjoint avait oublié de faire procéder à la radiation
de la raison individuelle dès le mois de septembre, mais que cela avait
été fait depuis. Elle ajouta que les collaborateurs de l'entreprise
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avaient été libérés pour le 10 septembre 2004 et que son conjoint
travaillait comme salarié dans une autre entreprise depuis septembre
2004. La caisse a rejeté l'opposition par décision du 13 juillet 2005.
Par décision du 25 novembre 2005, le Service de l'industrie, du
commerce et du travail (SICT) a refusé la demande de remise de
l'obligation de restituer déposée par l'assurée le 4 octobre 2005. Le
31 août 2006, le SICT a rejeté l'opposition du 4 janvier 2006 formée
par l'assurée contre sa décision.
Le 15 mai 2007, la commission cantonale de recours en matière de
chômage (CCR) a admis le recours formé le 29 septembre 2006 par
l'assurée et annulé les décisions du SICT. Elle conclut que, si tant est
que l'assurée n'avait pas droit à l'indemnité, il fallait constater qu'elle
avait décrit la situation de manière complète et conforme à la réalité et
que la caisse pouvait ainsi examiner librement et en connaissance de
cause si elle remplissait les conditions ; on ne voyait pas en quoi
l'assurée aurait failli à son obligation de renseigner ou fait preuve
d'une négligence assez grave qui pourrait exclure sa bonne foi.
Consécutivement à une requête d'interprétation déposée par le SICT,
la CCR a indiqué dans une décision du 11 octobre 2007 que seule la
question de la bonne foi de l'assurée avait été examinée dans le
jugement du 15 mai 2007 et qu'il appartenait encore au SICT
d'examiner la question de savoir si la restitution mettait ladite assurée
dans une situation difficile avant de rendre une nouvelle décision.
Par décision du 18 juillet 2008, le SICT a dispensé l'assurée de
restituer à la caisse le montant de Fr. 28'355.- au motif qu'elle n'était
pas en mesure de rembourser ce montant.
A.c Le 14 octobre 2008, la caisse a adressé au SECO une demande
de libération de l'obligation de réparer pour un montant de Fr. 28'355.-.
Elle y fit valoir que s'il était exact que la raison individuelle «mise en
veilleuse» pouvait être réactivée, les faits postérieurs à l'ouverture du
droit démontraient que cela n'avait pas été le cas durant la période
précédant sa radiation le 17 mai 2005. Ainsi, l'époux avait travaillé au
service de Z._______ SA en qualité de maçon du 13 septembre 2004
jusqu'à fin mai 2005 au moins, de sorte que l'assurée aurait pu se voir
reconnaître le droit à l'indemnité, le risque d'abus étant pratiquement
exclu. La caisse releva avoir été convaincue que l'assurée procéderait,
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comme elle l'avait déclaré lors de l'audition, à la radiation de la raison
sociale pour la fin septembre 2004. Constatant que cela n'avait pas
été fait, la caisse avait immédiatement réagi. Elle conclut ainsi que
cette erreur, constatée lors d'un contrôle interne imposé par l'autorité
de surveillance et due en grande part à une certaine complexité dans
l'application du droit en présence d'assurés dont le statut peut être
assimilé à celui d'un employeur, ne devrait pas porter à conséquence.
B.
Par décision du 11 novembre 2008, le SECO a refusé la demande de
la caisse et a mis à sa charge un montant de Fr. 10'000.-, une somme
de Fr. 18'355.- étant supportée par le fonds de compensation. Il soutint
que la caisse s'était fiée aux déclarations de l'assurée et avait omis de
vérifier les faits, notamment la radiation au registre du commerce qui
n'avait en définitive pas été faite. Le SECO considéra qu'en
n'entreprenant pas tout pour établir l'état de fait exact avec un soin
propre à éviter une erreur, en particulier lors de l'étude du droit à
l'indemnité, la caisse avait commis une faute ne pouvant être
considérée comme légère.
C.
Par mémoire du 5 décembre 2008, l'Etat du Valais, agissant par le
directeur de la caisse (ci-après : le recourant), a recouru contre cette
décision auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant à
l'admission de la demande de libération de l'obligation de réparer.
Retenant que la caisse avait connaissance de la mauvaise situation
financière de l'entreprise, dans laquelle l'assurée n'avait aucun
pouvoir, le recourant allègue que la caisse était fondée à lui faire
confiance et à se forger une conviction positive. Il ajoute que, s'il est
vrai que l'époux n'a pas immédiatement fait radier la société, le SECO
oublie que cela est impossible pour une société ayant des dettes ou
essuyant des pertes dès lors qu'il existe des créanciers qui
refuseraient cette radiation pour des raisons de poursuites, que des
problèmes pourraient survenir avec p. ex. l'AVS ou les autorités
fiscales et qu'il faut en outre laisser le temps au titulaire de liquider la
société avant de la faire radier. Par ailleurs, le risque que l'assurée,
coiffeuse, activât elle-même l'entreprise de maçonnerie de son
conjoint était nul. Le recourant soutient que la caisse a exigé toutes
les pièces pertinentes au moment de l'ouverture du droit et a
correctement instruit le dossier en convoquant l'assurée et que le fait
de refuser le droit à une personne au motif que son conjoint n'a pas
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fait radier son entreprise au jour de l'inscription de son épouse au
chômage, qui a promis qu'il allait le faire, équivaut à du formalisme
excessif. Il ajoute que l'appréciation de la caisse et la confiance mise
dans les propos de l'assurée se sont a posteriori révélés exacts dès
lors que l'époux a travaillé pour un tiers et que l'épouse n'a pas
travaillé. Les faits prouvent ainsi que l'assurée n'a maintenu aucun lien
avec la société puisque le couple n'a pas poursuivi le but social et que
la société a finalement été radiée.
Considérant que la caisse pouvait se forger une opinion sur le vu des
éléments à sa disposition, même sans radiation, le recourant fait grief
au SECO de passer sous silence le pouvoir d'appréciation de la caisse
et de substituer son jugement sans expliquer en quoi cette pièce eût
évité l'appréciation discutable, commettant par là un abus de son
pouvoir d'appréciation. Il poursuit en indiquant que le principe selon
lequel l'administration peut reconsidérer une décision signifie que la
caisse a le droit de corriger ses erreurs ; le SECO devait ainsi tenir
compte, d'une part, du fait que la caisse avait spontanément corrigé
son appréciation de la situation initiale lors d'un contrôle interne et,
d'autre part, du nombre de cas traités par une caisse et de la
proportion d'erreur. Le recourant fait encore valoir que le SECO ne
pouvait conclure à la faute non légère sans tomber dans l'arbitraire
dès lors que l'instruction avait été correctement menée et que le
défaut de radiation ne changeait rien à l'appréciation des faits. Enfin,
le recourant reproche au SECO de ne pas avoir expliqué en quoi il
estimait que la caisse avait commis une faute ne pouvant être
considérée comme légère et conteste une faute de la caisse dans
l'instruction et dans ses conclusions de départ à l'ouverture du droit à
l'indemnité. Retenant qu'il ne peut être reproché à la caisse aucune
négligence ni faute intentionnelle, le recourant considère que
l'appréciation contestable, constatée a posteriori par la caisse elle-
même, correspond au plus à une faute légère, raison pour laquelle la
libération doit être accordée.
D.
Invité à se prononcer sur le recours, le SECO en a proposé le rejet au
terme de sa réponse du 9 mars 2009. Il y relève que sur le vu de la
demande d'indemnité et de l'audition du 3 août 2004, la caisse avait
connaissance du fait que c'était le conjoint de l'assurée qui dirigeait
l'entreprise et décidait de l'engagement du personnel et de sa
rétribution. En pareille situation, la caisse aurait dû, lors de l'examen
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du droit à l'indemnité, et non à posteriori dans le cadre d'un contrôle
interne, exiger un extrait du registre du commerce ainsi que des
relevés de comptes bancaires ou postaux, des documents comptables
et fiscaux permettant d'attester de l'exercice effectif d'une activité
salariée et du versement d'un salaire. Par ailleurs, le SECO considère
que la caisse ne pouvait se fier à la déclaration de l'assurée selon
laquelle l'entreprise cesserait définitivement ses activités à fin
septembre 2004. Relevant que la position comparable à celle d'un
employeur prend fin lorsque le salarié quitte définitivement cette
position et que le droit à l'indemnité naît à ce moment-là, le SECO
argue du fait que, nonobstant son licenciement, l'assurée restait au
moment de la demande d'indemnité l'épouse du dirigeant et
propriétaire de l'entreprise ; cette dernière n'ayant pas cessé ses
activités, ni n'étant radiée au moment de la demande d'indemnité, la
perte de travail subie par l'assurée, du fait de son statut de conjointe,
était incontrôlable. Subsistait en outre le risque que l'assurée décide
de poursuivre le but social de l'entreprise. Le SECO conclut que la
caisse n'aurait ainsi pas dû ouvrir le droit à l'indemnité de chômage à
compter du 9 juillet 2004.
E.
Par réplique du 16 avril 2009, le recourant allègue que le SECO
méconnaît les problèmes pratiques rencontrés par les sociétés au
moment de leur liquidation et, de ce fait, les problèmes des caisses à
obtenir les pièces en lien avec la liquidation qui n'existent pas encore.
Il soutient que les divers documents fournis à la caisse par l'assurée
ont contribué à forger son opinion selon laquelle cette dernière avait
reçu son salaire et son mari allait mettre un terme à l'existence de sa
raison individuelle. Partant, aucun reproche d'ordre procédural ne peut
lui être adressé. Le recourant poursuit en indiquant que, lorsque le
SECO soutient que la caisse ne pouvait se fier à la déclaration de
l'assurée, ce dernier contredit son propre raisonnement basé en
grande partie sur les affirmations de l'assurée et viole le principe de la
confiance. La caisse n'avait pas de raison de mettre en doute les
affirmations de l'assurée qui avait collaboré à l'instruction de son
dossier. Le SECO ne tient de surcroît pas compte du fait que le
conjoint a accompli une mission temporaire, ce qui confirme qu'il ne
voulait pas poursuivre l'activité de sa société ; en effet, s'il n'avait pas
cessé toute activité en lien avec cette dernière, il n'aurait pas travaillé
pour un tiers. Le recourant considère enfin que c'est sans base légale
ni considération de la réalité économique liée à la liquidation d'une
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raison individuelle que le SECO impose l'exigence visant à détenir
l'attestation de radiation d'une société au registre du commerce pour
ouvrir le droit à l'épouse de l'ancien dirigeant.
F.
Dans sa duplique du 25 mai 2009, le SECO relève que le document
annexé par le recourant à sa réplique montre que la caisse a exigé, au
moment de la demande d'indemnité, un certain nombre de documents
permettant d'attester de l'exercice effectif d'une activité salariée et du
versement du salaire, de sorte qu'il retire ses griefs sur ce point. Il
reproche cependant toujours à la caisse de s'être fiée à la déclaration
de l'assurée en relevant que l'entreprise n'avait ni cessé ses activités
ni été radiée au moment du dépôt de la demande d'indemnité et en
ajoutant que même la cessation des activités ne suffit pas, dans un tel
cas, à faire perdre à l'assurée sa position assimilable à celle d'un
employeur. Au moment de la demande d'indemnité, l'assurée était bien
la conjointe du propriétaire et dirigeant de cette entreprise et
l'inscription de la dissolution et l'entrée en liquidation n'avait pas été
requise au registre du commerce.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
(PA, RS 172.021), prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et
34 LTAF. Les décisions et les décisions sur recours du seco ainsi que
les décisions de l'organe de compensation peuvent faire l'objet d'un
recours devant le Tribunal administratif fédéral (art. 101 de la loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0]).
En l'espèce, la décision attaquée revêt la qualité d'une décision au
sens de l'art. 5 al. 1 let. c PA émanant d'une autorité au sens de
l'art. 33 let. d LTAF. Aucune des clauses d'exception de l'art. 32 LTAF
n'étant par ailleurs réalisée, le Tribunal administratif fédéral est donc
compétent pour statuer sur le présent recours.
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Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure,
est spécialement atteint par cette décision et a un intérêt digne de
protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour
recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). Aux
termes de l'art. 8 al. 2 du règlement du 17 janvier 1996 fixant
l'organisation de la Caisse publique cantonale valaisanne de chômage
(RSV 837.101), le directeur de la caisse défend les intérêts du
fondateur. Le recourant est dès lors valablement représenté. Les
dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du
mémoire de recours (art. 50 et 52 al. 1 PA), ainsi que les autres
conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
Chaque canton dispose d'une caisse publique accessible à tous les
assurés domiciliés dans le canton ainsi qu'aux frontaliers assurés qui
travaillent dans le canton. Elle est seule compétente pour verser les
indemnités en cas d'insolvabilité. Le canton est le fondateur de la
caisse (art. 77 al. 1 et 2 LACI). Les caisses de chômage déterminent
notamment le droit aux prestations, suspendent l'exercice du droit à
l'indemnité dans certains cas et fournissent les prestations (art. 81
al. 1 let. a à c LACI). Le fondateur répond envers la Confédération des
dommages que sa caisse a causés intentionnellement ou par
négligence dans l'exécution de ses tâches (art. 82 al. 1 LACI).
L'organe de compensation, administré par le SECO en vertu de
l'art. 83 al. 3 LACI, fixe par décision les dommages-intérêts qui sont
dus. Il peut renoncer à faire valoir ses droits en cas de faute légère
(art. 82 al. 3 LACI). Lorsqu'il n'est pas possible d'obtenir le
remboursement d'un versement erroné, le fondateur est tenu de
réparer le dommage (art. 114 al. 1 de l'ordonnance du 31 août 1983
sur l'assurance-chômage [OACI, RS 837.02]). A la demande du
fondateur, l'organe de compensation peut le libérer de son obligation
de réparer le dommage lorsqu'il rend plausible que la caisse n'a
commis qu'une faute légère en effectuant le versement des prestations
indues (art. 115 al. 1 OACI).
Le règlement sur la bonification pour risque de responsabilité selon
l'art. 82 al. 5 LACI élaboré par le seco en collaboration avec les
caisses de chômage reconnues prévoit, dans sa version en vigueur au
29 mai 2008, que la caisse répond du dommage jusqu'à Fr. 10'000.-
par cas (arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] B-7908/2007 du
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21 août 2008 consid. 4.2.3 ; voir également l'arrêt du TF C 282/06 du 3
juillet 2007 consid. 2.4).
On entend par dommage la différence entre la valeur d'un patrimoine
à un moment de référence et la valeur qu'il aurait eu si l'acte illicite
n'avait pas été commis (ATF 132 III 359 consid. 4 ; GERHARD GERHARDS,
Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Berne 1988, Vol. II,
n° 14 ad 82).
3.
L'objet du litige consiste en premier lieu à examiner si la caisse a
imparfaitement exécuté ses tâches, soit si elle a commis une faute en
accordant à tort des indemnités de chômage à l'assurée. Dans
l'affirmative, il conviendra dans un second temps d'établir si cette faute
éventuelle peut être considérée comme légère et s'il en est résulté
pour la Confédération un dommage dont la réparation peut être
imputée au recourant.
4.
Le chapitre 3 de la LACI traite de l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail (ci-après : indemnité RHT). N'ont pas droit à
l'indemnité RHT au sens de l'art. 31 al. 3 LACI : les travailleurs dont la
réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont
l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable (let. a) ; le
conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci (let. b) ;
les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou
peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de
membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur
d'une participation financière à l'entreprise ; il en va de même des
conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (let. c).
Dans l'ATF 123 V 234, le Tribunal fédéral des assurances a explicité
les motifs fondant l'application analogique de cette règle à l'octroi de
l'indemnité de chômage. Les conjoints peuvent en effet exercer une
influence sur la perte de travail qu'ils subissent, ce qui rend leur
chômage difficilement contrôlable. En outre, aussi longtemps que
subsiste cette influence, il existe une possibilité de réengagement ;
dans ce cas également, il s'agit de ne pas détourner la réglementation
en matière d'indemnité RHT par le biais d'une disposition sur
l'indemnité de chômage (arrêt du TF C 156/06 du 7 décembre 2006
consid. 2 ; Revue du droit du travail et assurance-chômage [DTA] 2005
p. 131 ; arrêt du TAF B-7820/2006 du 19 juin 2008 consid. 3.2 ; BORIS
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RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures
cantonales, procédure, 2e éd., Zurich 2006, p. 122).
La jurisprudence présume qu'un conjoint ou une conjointe partage la
capacité de disposition, ce qui lui confère une position comparable à
celle d'un employeur et l'exclut de manière absolue du droit à
l'indemnité (arrêt du TF C 199/00 du 30 avril 2001 consid. 2). Aussi,
l'art. 31 al. 3 let. b LACI exclut du droit à l'indemnité le conjoint de
l'employeur occupé dans l'entreprise, même si celui-ci ne jouit pas
d'une position assimilable à l'employeur ou même s'il n'a pas pris part
à la décision ayant introduit la réduction de l'horaire de travail (THOMAS
NUSSBAUMER in : Ulrich Meyer, Schweizerisches Bundesverwaltungs-
recht, Tome XIV, Soziale Sicherheit, 2e éd., Bâle 2007, p. 2315). Cette
capacité d'influence est censée perdurer tant que les conjoints restent
mariés aux yeux de la loi (bulletin du SECO MT/AC 2003/4 [ci-après :
bulletin 2003/4], fiche 4 ch. 2). Cette règle vaut tant pour les
personnes morales que pour les sociétés de personnes et les
entreprises individuelles (bulletin 2003/4, ibidem ; voir s'agissant de
l'art. 31 al. 3 let. c LACI GERHARDS, op. cit., Vol. I, n° 39 ad art. 31).
Lorsqu'elle statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un
chômeur, l'administration émet un pronostic quant à la réalisation des
conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne
occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société,
non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable mais la
possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social. Dans
un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les
conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a
posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est
contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il
est statué sur les droits de l'assuré (arrêt du TF C 163/04 du 29 août
2005 consid. 2.2). Ce n'est ainsi pas l'abus avéré comme tel que la loi
et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus
que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant
d'une situation comparable à celle d'un employeur (arrêt du TF précité
C.163/04 consid. 2.2 ; DTA 2003 240 consid. 4 ; RUBIN, op. cit., p. 121).
Lorsque le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle
d'un employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la
fermeture de celle-ci, il n'y a pas de risque que les conditions posées
par l'art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées. Il en va de même si
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l'entreprise continue d'exister mais que l'assuré rompt définitivement
tout lien avec elle après la résiliation des rapports de travail. Dans un
cas comme dans l'autre, il peut en principe prétendre à des indemnités
de chômage (arrêts du TF 8C_478/2008 du 2 février 2009 consid. 2.2
et 8C_492/2008 du 21 janvier 2009 consid. 3.2 ; ATF 123 V 234
consid. 7b/bb ; RUBIN, op. cit., p. 128). La jurisprudence est cependant
stricte ; elle exclut de considérer qu'un assuré a définitivement quitté
son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant
qu'elle n'est pas entrée en liquidation, voire, selon les circonstances,
pendant la durée de la procédure de liquidation (arrêts du TF précités
8C_478/2008 consid. 4 et 8C_492/2008 consid. 3.2).
RUBIN relève qu'une raison individuelle est considérée comme fermée
lorsqu'elle est radiée du registre du commerce (op. cit., p. 130).
5.
En l'espèce, il est constant que l'assurée a travaillé au service de son
époux, titulaire d'une entreprise exploitée en raison individuelle, du
1er septembre 2002 au 30 juin 2004 et qu'elle appartient, par principe,
au cercle des personnes exclues du droit à l'indemnité de chômage au
sens de l'art. 31 al. 3 let. b LACI. Lors de l'entretien du 3 août 2004,
l'assurée a indiqué que l'entreprise cesserait définitivement ses
activités à fin septembre 2004 pour raisons économiques et que tous
liens étaient définitivement rompus avec celle-ci. Ce n'est que
consécutivement à un contrôle interne de février 2005 que la caisse a
pu constater que la raison individuelle n'avait pas encore été radiée,
contrairement aux allégations de l'assurée. Cette radiation a
finalement été prononcée le 17 mai 2005 et publiée dans la Feuille
officielle suisse du commerce (FOSC) le 23 mai 2005.
La question se pose dès lors de savoir si le fait d'avoir octroyé des
indemnités de chômage à l'assurée dès le 9 juillet 2004 constitue une
faute emportant l'obligation de réparer le dommage causé ou s'il s'agit,
au contraire, d'une faute légère n'impliquant pas la responsabilité du
fondateur.
6.
L'art. 82 al. 3 LACI prévoit que l'organe de compensation peut
renoncer à faire valoir ses droits en cas de faute légère. Dans son
message du 23 février 2000 à l'appui d'une révision de la loi sur
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l'assurance-chômage (FF 2000 1588, 1598), le Conseil fédéral a
relevé ce qui suit à propos de cette disposition :
«Comme autrefois, la teneur de l'al. 3, deuxième phrase, permettra de libérer les
caisses et les cantons de leur responsabilité en cas de faute relativement légère et
excusable. Cette disposition potestative laisse toutefois la possibilité de rendre le
fondateur de la caisse ou le canton responsable des fautes légères si elles sont
répétées, fréquentes ou régulières.»
La doctrine définit la faute comme un manquement de la volonté aux
devoirs imposés par l'ordre juridique. Le responsable n'a pas agi
conformément à ce que l'on était en droit d'attendre de lui, soit qu'il ait
intentionnellement violé un devoir (faute intentionnelle), soit qu'il ait agi
par négligence en ne faisant pas preuve de la diligence requise (PIERRE
TERCIER, Le droit des obligations, 3e éd., Genève-Zurich-Bâle 2004,
n° 1740 p. 337 ; arrêt du TAF B-7916/2007 du 26 juin 2008
consid. 4.1). En l'occurrence, il est admis et non contesté que la caisse
a agi par négligence.
La faute grave ne s'oppose pas seulement à la faute légère, mais
aussi à la faute intermédiaire ou moyenne (arrêt du TF 5C.175/2003
du 24 février 2004 consid. 5.1 ; ATF 100 II 332 consid. 3a). Commet
une faute grave celui qui viole les règles les plus élémentaires de la
prudence, négligeant les précautions qui se seraient imposées à
l'évidence à toute personne raisonnable placée dans les mêmes
circonstances (ATF 128 III 76 consid. 1b, 119 II 443 consid. 2a ; arrêt
du TAF précité B-7908/2007 consid. 4.2.1 ; RUBIN, op. cit., p. 691). Il est
question de faute moyenne lorsque l'on ne satisfait pas aux exigences
moyennes (arrêt du TAF précité B-7820/2006 consid. 4.2 ; DTA 2004
203 consid. 4.1). Enfin, l'on parle de faute légère lorsque la violation
de la norme de comportement apparaît comme une inadvertance, un
manque de diligence peu important («un homme raisonnable placé
dans les mêmes circonstances ne l'aurait pas commise, mais il aurait
pu lui arriver, une fois, de la commettre») (LUC THÉVENOZ in : LUC
THÉVENOZ/FRANZ WERRO, Commentaire romand du Code des obligations
I, Genève-Bâle-Munich 2003, n° 15 ad art. 100 ; arrêt du TAF précité
B-7916/2007 consid. 4.1).
Il n'existe aucun critère strict permettant de distinguer entre faute
grave et faute légère. La détermination du degré de la faute doit
reposer sur une appréciation objective («la faute est objectivée»)
(arrêt du TAF précité B-7916/2007 consid. 4.1 ; PIERRE ENGEL, Traité des
obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 457). Partant, il ne
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faut pas se demander si l'auteur du dommage aurait pu agir autrement
in concreto, mais plutôt s'il aurait pu éviter un manquement à son
devoir légal en adoptant un comportement qui correspond à un degré
de diligence moyen (arrêt du TAF précité B-7820/2006 consid. 4.2 et
les réf. citées ; DTA 2004 203 consid. 4.1). Dans ce sens, le Tribunal
fédéral a jugé qu'il faut se fonder sur une notion objective de la
négligence et, s'agissant du devoir d'attention requis, d'adopter une
mesure moyenne qui soit applicable à tous les fonctionnaires occupant
une fonction semblable (ATF 105 V 119 consid. 2c). A cet égard, la
responsabilité pour dommages causés par négligence grave
présuppose que les organes ou les fonctionnaires de la caisse de
compensation n'aient pas fait preuve de la prudence élémentaire
requise dans l'accomplissement de leurs tâches. Nonobstant, le
comportement en cause doit être si grave qu'un fonctionnaire
consciencieux placé dans la même situation et dans les mêmes
circonstances n'aurait en aucun cas pu agir de la même manière.
7.
En l'espèce, dans sa demande d'indemnités du 9 juillet 2004, à la
question n° 29 «Avez-vous, vous ou votre conjoint(e), une participation
financière à l'entreprise ou une fonction dirigeante (par ex. actionnaire,
membre du conseil d'administration d'une SA ou associé, gérant d'une
Sàrl, etc)?», l'assurée a répondu par l'affirmative. Forte de ces
informations, la caisse se savait en présence d'une assurée en
principe exclue du droit à l'indemnité en vertu de l'art. 31 al. 3 let. b
LACI. Lors de l'entretien du 3 août 2004, elle a alors expressément
demandé à l'assurée si l'entreprise poursuivait encore une activité
(question n° 8 du procès-verbal), ce à quoi elle a répondu «elle
cessera définitivement à la fin septembre 2004, pour des raisons
économiques».
Il ressort de ce qui précède que la caisse était consciente du fait que
des indemnités ne pouvaient être accordées à l'assurée qu'à la
condition que l'entreprise du conjoint cesse définitivement ses
activités. Or, au 3 août 2004, aucune inscription concernant une
éventuelle radiation de celle-ci n'avait encore été portée au registre du
commerce. Ce constat aurait dû amener la caisse à refuser d'ouvrir le
droit aux indemnités de chômage à l'assurée dès le 9 juillet 2004. Si la
caisse voulait se fier aux déclarations de l'assurée, elle aurait à tout le
moins dû attendre le mois de septembre 2004 pour verser les
premières indemnités, en vérifiant au préalable si, comme l'avait
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allégué l'assurée, la raison individuelle avait effectivement été radiée.
On peut se référer, à titre exemplatif, à un arrêt du Tribunal cantonal
genevois des assurances sociales du 15 mai 2008 (ATAS/571/2008)
dans lequel ce dernier avait considéré que l'assuré qui travaillait dans
l'épicerie exploitée par la société X. Sàrl, dans laquelle son épouse
était associée-gérante, avait droit à des indemnités de chômage bien
que l'épouse soit encore inscrite au registre du commerce. Retenant
que le magasin avait fermé ses portes et que le bail avait été résilié, il
avait conclu que, dès lors que l'activité antérieure nécessitait un stock
et des locaux, ce qui ne saurait se constituer du jour au lendemain et
être dissimulé aux autorités, il n'existait pas de difficulté particulière à
contrôler le chômage de l'assuré et donc pas de risque d'abus
particulier.
Par arrêt du 21 janvier 2009 (8C_492/2008), le Tribunal fédéral a
admis le recours interjeté par le SECO contre cette décision en
considérant que, si l'entreprise X. Sàrl avait certes cessé d'exploiter
l'épicerie, elle n'était toutefois pas inscrite «en liquidation» au registre
du commerce ; une reprise de ses activités dans des délais
relativement brefs n'était donc pas exclue et ne serait pas aisée à
vérifier par la caisse, malgré la nécessité de reconstituer un stock et
de trouver de nouveaux locaux ou de reprendre une épicerie existante.
L'intéressé ne pouvait ainsi pas être assimilé à un assuré qui aurait
définitivement quitté l'entreprise qui l'employait en raison de sa
fermeture.
A la lumière de ce qui précède, force est d'admettre qu'en dépit de la
mauvaise santé financière de l'entreprise du conjoint de l'assurée, une
poursuite ou une reprise d'exploitation à bref délai ne pouvait d'emblée
être exclue, ceci écartant l'assurée du droit à l'indemnité. Il convient à
cet égard de relever que cinq collaborateurs de la raison individuelle
se sont vus signifier leur congé le 30 juillet 2004 pour le 10 septembre
2004 et que le conjoint de l'assurée n'a commencé sa mission
temporaire en qualité de maçon que le 13 septembre 2004. C'est le
lieu de rappeler que ce n'est pas l'abus avéré que l'on entend
sanctionner, mais le risque d'abus que représente le versement
d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à
celle d'un employeur (supra consid. 4). Il y a lieu de conclure que la
caisse ne pouvait sans autre se fier aux déclarations de l'assurée et
partir du principe que l'activité de la raison individuelle avait cessé et
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que le conjoint avait rompu tous liens avec celle-ci.

Rien ne semble indiquer, et le recourant ne le prétend du reste pas,
que la caisse aurait procédé au moindre contrôle ou se soit
renseignée plus avant dans la période courant du 3 août 2004 à fin
septembre 2004 sur l'état effectif de la raison individuelle au registre
du commerce. Le fait qu'il n'est peut-être pas aisé dans la réalité de
produire des documents relatifs à une radiation, comme l'allègue le
recourant, ne dispensait en tous les cas pas la caisse de suivre et de
porter une attention particulière à ce dossier. Or, ce n'est même
finalement qu'à l'occasion d'un contrôle interne en février 2005 qu'elle
a constaté que la raison individuelle existait toujours et qu'elle a alors
pris des mesures pour tenter de pallier aux conséquences de sa
propre négligence.
Il y a ainsi lieu d'admettre qu'en se fiant aux allégations de l'assurée et
en n'attendant pas de se voir confirmer la radiation effective de la
raison individuelle du conjoint de l'assurée pour ouvrir à cette dernière
le droit aux indemnités de chômage, la caisse n'a pas fait preuve de
l'attention moyenne que l'on est en droit d'attendre d'elle et peut se
voir reprocher un manquement à son devoir de diligence, sans qu'il
soit question de formalisme excessif ou d'arbitraire. N'ayant pas pris
les dispositions nécessaires à une bonne exécution de la loi, elle s'est
rendue coupable d'une faute qui ne peut être considérée comme
légère et qui, partant, doit donner lieu à réparation du dommage causé
au sens de l'art. 82 LACI.
8.
Il s'ensuit que la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral et ne
traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne
relève pas non plus d'une constatation incomplète ou inexacte des
faits et n'est pas innopportune (art. 49 PA). Mal fondé, le recours doit
en conséquence être rejeté.
9.
Vu l'issue de la procédure, les frais de procédure comprenant
l'émolument judiciaire et les débours doivent être mis à la charge du
recourant qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du
21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le
Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument
judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et
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de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de
leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF). En l'espèce, les frais
de procédure doivent être fixés à Fr. 1'000.- et sont intégralement
compensés par l'avance de frais de Fr. 1'000.- déjà versée par le
recourant le 18 décembre 2008.
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens au recourant qui succombe
(art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
10.
A teneur de l'art. 85 al. 1 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral (LTF, RS 173.110), le recours en matière de droit public
s'agissant de contestations pécuniaires est irrecevable en matière de
responsabilité étatique si la valeur litigieuse est inférieure à
30'000 francs. L'al. 2 de cette même disposition prévoit que, même
lorsque la valeur litigieuse n'atteint pas le montant déterminant, le
recours est recevable si la contestation soulève une question juridique
de principe. Dans l'ATF 135 V 98, le Tribunal fédéral a relevé que la
responsabilité instituée par l'art. 82 LACI constitue un cas de
responsabilité au sens de l'art 85 al. 1 let. a LTF ; le Tribunal fédéral
n'entre donc en matière sur de tels recours que si la valeur litigieuse
de Fr. 30'000.- est atteinte (art. 85 al. 1 let. a LTF) ou si la contestation
soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2 LTF). A cet
égard, il incombe au recourant d'exposer en quoi l'affaire remplit la
condition exigée à l'art. 85 al. 2 LTF (art. 42 al. 2 2ème phrase LTF).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'000.-, sont mis à la
charge du recourant et compensés par l'avance de frais déjà versée
de Fr. 1'000.-.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
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4.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n°de réf. V-BEG.E-2008-1026 ; Acte judiciaire)
- au Département fédéral de l'économie (Acte judiciaire)
Le Président du collège : La Greffière :
Claude Morvant Nadia Mangiullo
Indication des voies de droit :
Pour autant que la valeur litigieuse au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF
soit atteinte ou que la contestation soulève une question juridique de
principe au sens de l'art. 85 al. 2 LTF, la présente décision peut être
attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les
trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et
les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant
qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition : 19 octobre 2009
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