B-789/2007 - Abteilung II - Widerspruchssachen - Widerspruchsverfahren Nr. 8157; Verfügung des IGE ...

Abtei lung II
B-789/2007/mav/bik
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 7 . N o v e m b e r 2 0 0 7
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Hans Urech,
Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler.
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Patrick Troller,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y._______,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Vorinstanz.
Widerspruchsverfahren Nr. 8157; Verfügung des IGE vom
13. Dezember 2006  Bildmarke "Pfotenabdruck" / Tuc
Tuc (fig.)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-789/2007
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der internationalen Marke Nr.
643'935 (fig)., welche am 1. Juni 1995 in das internationale Register
eingetragen worden war. Sie geniesst für folgende Waren Schutz:
Klasse 18: Cuir et imitations du cuir; produits en cuir et en imitations
du cuir, y compris récipients non adaptés aux produits qu'ils sont
destinés à contenir (compris dans cette classe); malles, sacs, notamment
valises, sacs de voyage, sacs de bicyclette, sacs de sport non adaptés
aux produits qu'ils sont destinés à contenir, sacs à porter, sacoches, sacs
à dos, sacs de campeur; petits articles en cuir, notamment bourses,
portefeuilles, étuis à clefs, courroies.
Klasse 22: Cordes, filets, tentes, bâches, voiles, sacs compris dans
cette classe.
Klasse 25: Vêtements, chaussures, chapellerie.
Klasse 28: Jeux, jouets; articles de gymnastique et de sport, y
compris sacs de sport, à savoir sacs de tennis, sacs de badminton, sacs
de squash, sacs de hockey, sacs de cricket, sacs de golf, sacs de ski.
Die Marke hat folgendes Aussehen:
B.
Gestützt auf diese Marke erhob die Beschwerdeführerin am 31. März
2006 Widerspruch gegen die internationale Marke Nr. 867'867 "Tuc
Tuc" (fig.), welche am 26. November 2004 für zahlreiche Waren und
Dienstleistungen der Klassen 16, 20, 24, 25, 28 und 35 in das
internationale Register eingetragen und am 22. Dezember 2005 in der
"Gazette OMPI des marques internationales" Nr. 46/2005 veröffentlicht
worden war. In der Schweiz geniesst sie, nach einer im Laufe des
Widerspruchverfahrens erfolgten Einschränkung (vgl. "Gazette OMPI
des marques internationales" Nr. 15/2006, S. 507 f.), Schutz für
folgende Waren:
Klasse 25: Vêtements, chaussures, chapellerie pour enfants;
Klasse 28: Jeux, jouets; articles de gymnastique et de sport non
compris dans d'autres classes, cartes à jouer.
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Die Marke hat folgendes Aussehen:
Der Widerspruch bezieht sich auf sämtliche von der Beschwerdegeg-
nerin in den Klassen 25 und 28 beanspruchten Waren, sowie auf die
im vorliegenden Fall nicht mehr interessierenden Waren der Klasse 24
(Tissus et produits textiles non compris dans d'autres classes; linge de
lit et de table). Zur Begründung machte die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen geltend, die Widerspruchsmarke geniesse in der
Schweiz einen sehr hohen Bekanntheitsgrad und verfüge deshalb über
einen deutlich erweiterten Schutzumfang. Im Weiteren seien die von
der Widerspruchsgegnerin in den Klassen 25 und 28 beanspruchten
Waren offensichtlich identisch mit denjenigen, für welche die Wider-
spruchsmarke geschützt sei. Zudem seien sich die gegenüberstehen-
den Zeichen klarerweise ähnlich: Der Gesamteindruck beider Zeichen
werde geprägt durch das jeweilige Bildelement, das einen Abdruck ei-
ner Tatze oder Pfote darstelle. Die stilisierte, leicht verfremdete Tatze
oder Pfote der angefochtenen Marke stelle dabei nichts anderes als
eine stilisierte Variation oder Bearbeitung der Widerspruchsmarke dar.
Die zusätzliche Umrandung der angefochtenen Marke, die leicht unter-
schiedliche Ausrichtung des Abdrucks und der Umstand, dass bei der
angefochtenen Marke drei (und nicht vier) Zehen und keine Krallen
sichtbar seien, vermöchten an der Bildähnlichkeit nichts zu ändern, da
solche gestalterischen Details im Erinnerungsbild regelmässig ver-
blassten. Die Widerspruchsgegnerin übernehme für ihre Marke die Wi-
derspruchsmarke in einer stilisierten und vereinfachten Form und ma-
che diese zum prägenden Hauptelement ihrer Marke. Daran vermöge
auch die Einfügung der Wortfolge "Tuc Tuc" im Hinterballen der Tatze
nichts zu ändern. Es bestehe daher offensichtlich eine Verwechslungs-
gefahr. Auch die mittelbare Verwechslungsgefahr sei akut, da die Wi-
derspruchsmarke als Marke mit hohem Bekanntheitsgrad beim Konsu-
menten starke Erinnerungsvorstellungen hinterlasse, die unzutreffende
Assoziationen geradezu provoziere.
C.
Auf Grund des Widerspruchs erliess das Institut für Geistiges Eigen-
tum (IGE) mit Verfügung vom 5. Mai 2006 eine vollumfängliche provi-
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sorische Schutzverweigerung gegenüber der angefochtenen Marke
(notification de refus provisoire [sur motifs relatifs]). Zudem forderte es
die Inhaberin der angefochtenen Marke auf, bis 5. August 2006 einen
Vertreter in der Schweiz anzugeben. Bei Nichteinhaltung dieser Frist
werde die Inhaberin vom Widerspruchsverfahren ausgeschlossen, und
dieses werde von Amtes wegen weitergeführt.
D.
Mit Eingabe vom 16. Mai 2006 reichte die Beschwerdeführerin ergän-
zende Belege zum Nachweis der Bekanntheit der Widerspruchsmarke
ein.
E.
Am 8. September 2006 teilte das IGE der Beschwerdeführerin mit,
dass die Beschwerdegegnerin innert gesetzter Frist keinen Vertreter in
der Schweiz bestellt habe. Das Verfahren werde daher  wie in der
provisorischen Schutzverweigerung vom 5. Mai 2006 erwähnt  von
Amtes wegen weitergeführt.
F.
Mit Entscheid vom 13. Dezember 2006 schloss das IGE die Wider-
spruchsgegnerin vom Verfahren aus (Ziff. 1), wies den Widerspruch Nr.
8157 ab (Ziff. 2), liess die internationale Registrierung Nr. 867'867 "Tuc
Tuc" (fig.) nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung zum Schutz in
der Schweiz zu (Ziff. 3) und verfügte schliesslich in Ziffer 5, keine Par-
teikosten zu sprechen. Zur Begründung führte es aus, entgegen der
Auffassung der Widersprechenden erscheine es als äusserst fraglich,
ob das Publikum in der Grafik der angefochtenen Marke überhaupt die
stilisierte Darstellung einer Tatze erkennen werde. Die Bildelemente
könnten geradeso gut als Kombination mehrerer kreisrunder
(Farb-)Flecken wahrgenommen werden. Die widerspruchsgegnerische
Marke könne nicht auf Anhieb, sondern höchstens auf Grund einge-
hender Interpretation als Darstellung einer Pfote wahrgenommen wer-
den. Unter Zuhilfenahme der Fantasie würde sich damit eine (grund-
sätzlich) zulässige Übereinstimmung respektive Ähnlichkeit im Bildmo-
tiv ergeben. Im Weiteren handle es sich bei "Tuc" um einen Fantasie-
begriff ohne erkennbaren Sinngehalt; der Wortfolge "Tuc Tuc" eigne so-
mit ein normaler Schutzumfang. Demgegenüber handle es sich bei
den im angefochtenen Zeichen weiter enthaltenen Kreisflächen um
eine Kombination geometrischer Figuren, welche, einzeln betrachtet,
als sog. einfache Zeichen auf Grund ihrer Banalität nicht schutzfähig
wären. Es sei deshalb davon auszugehen, dass sich das Publikum be-
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züglich der angefochtenen Marke im Geschäftsverkehr vorwiegend an
den Wortelementen "Tuc Tuc" orientieren werde. In Anbetracht dieser
Umstände und weil im Übrigen auch die Rechtsprechung dazu tendie-
re, dem Wort grössere Bedeutung zuzumessen als dem Bildbestand-
teil, sei die Ähnlichkeit der Vergleichszeichen vorliegend zu verneinen.
Soweit sich die Widersprechende zur Begründung der Verwechslungs-
gefahr auf eine (angeblich) ausserordentliche Bekanntheit ihrer Marke
berufe, bleibe zu beachten, dass auch die zwischen Markenähnlichkeit
und Produktegleichartigkeit bestehende Wechselwirkung nicht dazu
führen könne, dass eine (gegebenenfalls) erhöhte Kennzeichnungs-
kraft die fehlende Zeichenähnlichkeit kompensieren könnte. Die nach
Art. 15 MSchG aus der Berühmtheit einer Marke fliessenden Rechte
könnten im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nicht geltend ge-
macht werden. Bei diesem Ergebnis erübrige sich schliesslich die Prü-
fung der Warengleichartigkeit.
G.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 29. Januar
2007 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte,
die Ziffern 2, 3 und 5 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben
und es sei der Widerspruch Nr. 8157 gutzuheissen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge auch im erstinstanzlichen Verfahren zu Lasten
der Beschwerdegegnerin, eventualiter zu Lasten der Bundeskasse.
Zur Begründung erklärte sie, die Annahme der Vorinstanz, wonach
sich das Publikum vorwiegend am Wortelement "Tuc Tuc" des jüngeren
Zeichens orientieren werde, sei falsch. Denn dem Bildelement des jün-
geren Zeichens komme  abgesehen vom abgegriffenen Element
"Umrahmung"  keinesfalls nur untergeordnete Bedeutung zu. Viel-
mehr dominiere es die grafische Gestaltung der Marke. Da für den Er-
innerungseindruck die grossen Züge einer Form massgebend seien
und nicht die Einzelheiten, seien sich die gegenüberstehenden Zei-
chen bereits grafisch klarerweise ähnlich: Der Gesamteindruck beider
Zeichen werde geprägt durch das jeweilige Bildelement, das einen Ab-
druck einer Tatze oder Pfote darstelle respektive einem solchen Ab-
druck ähnlich sei. Miteintscheidend für eine solche Wahrnehmung des
Bildelementes der angefochtenen Marke sei, dass die oberen drei Ze-
henballen eben nicht "kreisrunde (Farb-)Flecken", wie die Vorinstanz
meine, sondern typische, ovale Zehenballen seien, wie sie auch in der
Widerspruchsmarke zu finden seien. Die stilisierte, leicht verfremdete
Tatze oder Pfote der angefochtenen Marke stelle dabei nichts anderes
als eine kindlich stilisierte Variation oder Bearbeitung der Wider-
spruchsmarke dar. Daran änderten die zusätzliche Umrandung, die
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leicht unterschiedliche Ausrichtung des Abdrucks, die unterschiedliche
Anzahl Zehen, die fehlenden Krallen sowie die Einfügung der Wortfol-
ge "Tuc Tuc" nichts. Die angefochtene Marke bleibe in der Erinnerung
genau so sehr ein Tatzen-/Pfotenbild, das in seinem Gesamteindruck
als Bearbeitung der Widerspruchsmarke für eine neue Kindermodeli-
nie erscheine. Deshalb stimmten die Bildelemente auch im Sinngehalt
überein. Da die Widerspruchsmarke einen deutlich erweiterten Schutz-
bereich geniesse, die von beiden Marken beanspruchten Waren iden-
tisch seien und sich die verglichenen Zeichen in ihrem Hauptelement
offensichtlich ähnlich seien, sie die Verwechslungsgefahr manifest. Es
bestehe auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr, da die Wider-
spruchsmarke als Marke mit hohem Bekanntheitsgrad beim Konsu-
menten starke Erinnerungsvorstellungen hinterlasse, die unzutreffende
Assoziationen geradezu provoziere. Hinzu komme, dass sie ein breites
Kindersortiment im Angebot führe. Unter diesen Umständen sei es
mehr als nur nahe liegend, dass das Publikum (wozu auch Kinder ge-
hörten), wenn es mit der Marke der Beschwerdegegnerin versehene
Kinderbekleidungsstücke antreffen würde, unwillkürlich Waren der Be-
schwerdeführerin oder zumindest eines mit ihr verbundenen Unterneh-
mens vermuten würde. Es möge sein, dass der Wortbestandteil "Tuc
Tuc" unmittelbare Verwechslungen verhindere, doch werde das Publi-
kum durch das klar ähnliche Bildelement der angefochtenen Marke
umso mehr an die Widerspruchsmarke erinnert werden, als es sich bei
dieser um ein auf dem betreffenden Warensegment sehr bekanntes
Zeichen handle. Es liege deshalb auf der Hand, dass das Publikum
vorliegend zumindest mit einer "gewissen Wahrscheinlichkeit" die bei-
den gegenständlichen Marken mittelbar oder im weiteren Sinne ver-
wechseln werde.
H.
Mit Eingabe vom 5. April 2007 verzichtete die Vorinstanz auf die
Einreichung einer Stellungnahme und beantragte, unter Hinweis auf
die Begründung der angefochtenen Verfügung, die Beschwerde sei
unter Kostenfolge abzuweisen.
I.
Auf die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung hat die
Beschwerdeführerin stillschweigend verzichtet.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über
das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR
173.32]).
Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes
Interesse an deren Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur
Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20.
Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]).
Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), und
der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
Vom Markenschutz sind Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren
Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleis-
tungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr
ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 28. August 1992
über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben [Markenschutzge-
setz, MSchG, SR 232.11]).
Die Widerspruchsmarke wurde am 1. Juni 1995 in das internationale
Register eingetragen, die angefochtene Marke am 26. November 2004.
2.1 Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. c
MSchG besteht, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer
Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung
ist gegeben, sobald zu befürchten ist, dass die massgeblichen
Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeiten der Zeichen irreführen
lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem
falschen Markeninhaber zurechnen, oder falls das Publikum die
Zeichen zwar auseinander zu halten vermag, aufgrund ihrer
Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an
Serienmarken denkt, die verschiedene Produktelinien des gleichen
Unternehmens oder von mehreren, wirtschaftlich miteinander
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verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 128 III 441 E. 3.1 
Appenzeller, BGE 122 III 382 E. 1  Kamillosan; Urteil des
Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.1  Yello).
Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im
Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten
Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten
Umstände zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit
anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs
ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann,
und anderseits von den Waren und Dienstleistungen, für welche die
sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1
 Kamillosan).
2.2 Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer
Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte
Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken
genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine
hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten
insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an
Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen. Stark sind
demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres fantasiehaften
Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (BGE
122 III 382 E. 2a  Kamillosan, mit Hinweisen; Urteil des
Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.2  Yello).
2.3 Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die
Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von
Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen
vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein
besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für
weitgehend identische Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind
(BGE 122 III 382 E. 3a  Kamillosan, BGE 119 II 473 E. 2c 
Radion/Radomat). Im Weiteren ist von Bedeutung, an welche
Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen
sie gehandelt zu werden pflegen. Bei Massenartikeln des täglichen
Bedarfs, wie beispielsweise Lebensmitteln, ist mit einer geringeren
Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der
Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren
Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von
Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 122 III 382 E. 3a - Kamillosan;
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Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 
Yello).
2.4 Die Markenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck,
den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise
hinterlassen (BGE 121 III 377 E. 2a; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in:
Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgü-
ter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III Kennzeichenrecht, Basel 1996 [hier-
nach: Marbach, SIWR III], S. 116; LUCAS DAVID, Kommentar zum Mar-
kenschutzgesetz, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Markenschutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, Basel 1999 [hiernach:
David, Kommentar MSchG], Art. 3 N. 11 und 15; CHRISTOPH WILLI, Mar-
kenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter
Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts,
Zürich 2002, Art. 3 N. 63 und 67).
Bei Bildmarken ist die Gestaltung und, sofern es sich nicht um abstrak-
te Darstellungen handelt, der begriffliche Inhalt der Marken massge-
bend (MARBACH, SIWR III, S. 121; DAVID, Kommentar MSchG, Art. 3 N.
23; WILLI, a.a.O., Art. 3 N. 91).
Bei aus Wort- und Bildelementen kombinierten Marken sind die einzel-
nen Bestandteile nach ihrer Unterscheidungskraft zu gewichten. Ent-
scheidend sind die prägenden Wort- oder Bildelemente, während un-
terscheidungsschwache Wort- oder Bildelemente den Gesamteindruck
weniger beeinflussen. Enthält eine Marke sowohl charakteristische
Wort- wie auch Bildelemente, so können diese den Erinnerungsein-
druck gleichermassen prägen (unveröffentlichter Entscheid der Eidge-
nössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 4.
Oktober 2006 [MA-WI 04/06] E. 4, mit Verweisen; MARBACH, SIWR III, S.
122 f.; WILLI, a.a.O., Art. 3 N. 143).
3.
In einem ersten Schritt ist zu überprüfen, ob die beanspruchten Waren
der sich gegenüberstehenden Marken aus Sicht der Abnehmerkreise
gleichartig sind.
Insofern, als die angefochtene Marke für "vêtements, chaussures, cha-
pellerie pour enfants" (Klasse 25) beansprucht wird, liegt Warenidenti-
tät, zumindest aber hochgradige Gleichartigkeit vor, da das Wider-
spruchszeichen für die nahezu identischen Begriffe "vêtements,
chaussures, chapellerie" registriert wurde. Warenidentität respektive
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-gleichartigkeit liegt auch bei "jeux, jouets; articles de gymnastique et
de sport" (Klasse 28) vor, sowie auch bei den ebenfalls in Klasse 28
aufgeführten "cartes à jouer", welche für das angefochtene Zeichen
beansprucht werden und unter den Begriff "jeux, jouets" subsumiert
werden können.
Dieser Umstand legt in Bezug auf den Zeichenabstand einen beson-
ders strengen Massstab nahe (BGE 122 III 382 E. 3a  Kamillosan).
4.
Die Widerspruchsmarke ist eine reine Bildmarke. Es handelt sich um
den Abdruck einer Pfote, bestehend aus einem grossen Pfotenballen,
vier Zehenballen und vier Krallen. Das massgebliche Massenpublikum
wird in diesem Pfotenabdruck der Widerspruchsmarke den Abdruck
eines Wildtieres, vielleicht eines Wolfes, erkennen.
Die angefochtene Marke ist eine kombinierte Wort-/Bildmarke, welche
von einem ungleichmässig gezeichneten Viereck begrenzt wird. Das
Wortelement besteht aus der Wortfolge "Tuc Tuc". Diese ist in weisser
Schrift auf einem schwarzen Kreis angebracht. Über diesem Kreis
befinden sich drei wesentlich kleinere, schwarze, ovalförmige Flecken.
4.1 Bei der Frage, wie das angesprochene (Massen-)Publikum das
Bildelement der angefochtenen Marke wahrnimmt, sind sich die
Vorinstanz und die Beschwerdeführerin nicht einig: Während die
Beschwerdeführerin der Ansicht ist, der Bildbestandteil werde als
stilisierte Tatze respektive Pfote interpretiert, erachtet die Vorinstanz
diese Interpretation als äusserst fraglich; die Bildelemente könnten
gerade so gut als Kombination mehrerer kreisrunder (Farb-)Flecken
wahrgenommen werden. Dieser Auffassung kann sich das
Bundesverwaltungsgericht ebenso wenig wie die Beschwerdeführerin
anschliessen. In der Art und Weise, wie die drei kleinen Flecken über
dem grossen Kreis angebracht sind, kann das Bildmotiv von den
angesprochenen Verkehrskreisen kaum anders als ein stark stilisierter
Pfotenabdruck, beispielsweise eines Plüschtieres, interpretiert werden.
Die zu vergleichenden Zeichen stimmen daher im abstrakten Bildmotiv
"Pfotenabdruck" und insofern im Sinngehalt (DAVID, Kommentar
MSchG, Art. 3 N. 26) überein.
5.
Bei Bildmarken darf die Verwechslungsgefahr nicht allein auf Grund
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der Gefahr bejaht werden, dass die Bildzeichen auf Grund des
übereinstimmenden Bildmotivs gedanklich miteinander in Verbindung
gebracht werden könnten (WILLI, a.a.O., Art. 3 N. 95). Eine
Übereinstimmung im abstrakten Bildmotiv ist zulässig, weil eine Marke
das konkrete Kennzeichen, jedoch nie die dahinter steckende
konzeptionelle Idee respektive das Gestaltungsmotiv monopolisiert
(MARBACH, SIWR III, S. 118; WILLI, a.a.O., Art. 3 N. 94; DAVID, Kommentar
MSchG, Art. 3 N. 31; RKGE in: Zeitschrift für Immaterialgüter-,
Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 1997 S. 478 E. 4  ATP Tour
[fig.]/MTA [fig.]). Sobald sich die angefochtene Marke als
eigenständige Gestaltung des gleichen Motivs und nicht bloss als
Variation oder Bearbeitung der Widerspruchsmarke präsentiert,
besteht keine Verwechslungsgefahr (MARBACH, SIWR III, S. 122; DAVID,
Kommentar MSchG, Art. 3 N. 31).
Alleine die Tatsachen, dass die zu vergleichenden Marken im abstrak-
ten Bildmotiv "Pfotenabdruck" übereinstimmen und für identische res-
pektive hochgradig gleichartige Waren beansprucht werden, führen
daher noch nicht zu einer Verwechslungsgefahr.
5.1 Bevor die grafische Ausgestaltung der sich gegenüberstehenden
Marken verglichen wird, ist zu prüfen, wie in der angefochtenen Marke
der Wortbestandteil im Verhältnis zum Bildbestandteil zu werten ist.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ändert die Einfügung der
Wortfolge "Tuc Tuc" im Hinter-/Sohlenballen des Pfotens nichts daran,
dass die Beschwerdegegnerin für ihre Marke die Widerspruchsmarke
in einer stilisierten und vereinfachten Form übernehme und diese zu
einem prägenden Hauptelement ihrer Marke mache. Die Vorinstanz
hält dafür, die grafische Ausgestaltung verleihe der angefochtenen
Marke ein eigenes Gepräge und könne bei der Beurteilung des
Gesamteindrucks nicht einfach ausser Acht gelassen werden.
Letzterer werde indessen ebenso stark durch die Begriffsfolge "Tuc
Tuc" geprägt. Es sei gar davon auszugehen, dass sich das Publikum
im Geschäftsverkehr vorwiegend an diesen Wortelementen orientieren
werde.
Im Verhältnis zu den von der angefochtenen Marke beanspruchten Wa-
ren in den Klassen 25 und 28 handelt es sich bei der Wortfolge "Tuc
Tuc" um eine Fantasiebezeichnung respektive um der Kindersprache
entnommene Wörter, wie sowohl die Vorinstanz als auch die Be-
schwerdeführerin zutreffend festhalten. Das Wortelement der ange-
fochtenen Marke hat daher normale Kennzeichnungskraft. Hinsichtlich
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der beanspruchten "jouets" (Spielzeuge) ist das Bildelement  der Ab-
druck eines Plüschtieres - beschreibend, weshalb ihm nur schwache
Kennzeichnungskraft zukommt, während hinsichtlich der übrigen bean-
spruchten Waren von einer normalen Kennzeichnungskraft auszuge-
hen ist.
Bei diesem Ergebnis ist das Wortelement "Tuc Tuc" der angefochtenen
Marke, das im Hinterballen der Pfote zudem einen relativ grossen
Raum einnimmt, mindestens gleich stark, wenn nicht sogar stärker zu
werten als das Bildelement. Dem Wortelement "Tuc Tuc" ist daher
keineswegs eine untergeordnete Bedeutung zuzumessen, wie die
Beschwerdeführerin geltend macht.
5.2 Hinsichtlich der grafischen Ausgestaltung des Bildmotivs hält die
Beschwerdeführerin fest, die sich gegenüberstehenden Zeichen seien
ähnlich: Die stilisierte, leicht verfremdete Tatze oder Pfote der
angefochtenen Marke stelle nichts anderes als eine kindlich stilisierte
Variation oder Bearbeitung der Widerspruchsmarke dar. An der
grafischen Bildähnlichkeit änderten die zusätzliche Umrandung, die
leicht unterschiedliche Ausrichtung des Abdrucks, die unterschiedliche
Anzahl Zehen sowie die fehlenden Krallen nichts, da solche
gestalterischen Details im Erinnerungsbild regelmässig verblassten.
Zwischen der Widerspruchsmarke und dem Bildelement der angefoch-
tenen Marke sind, wie die Beschwerdeführerin selbst festgestellt hat,
einige Unterschiede festzustellen: So ist die Widerspruchsmarke
schräg, die angefochtene Marke dagegen senkrecht ausgerichtet und
zusätzlich umrandet. Im Weiteren weist sie vier Zehenballen und somit
einen Zehenballen mehr als das Bildelement der angefochtenen Marke
auf. Krallenabdrücke wie bei der Widerspruchsmarke sind in der ange-
fochtenen Marke nicht zu finden. Im Weiteren ist der in der Wider-
spruchsmarke enthaltene Hinterballen ausgeprägter geformt als der
beinahe kreisrunde Hinterballen in der angefochtenen Marke. Insge-
samt wirkt der Pfotenabdruck der Widerspruchsmarke naturgetreu,
während der Pfotenabdruck in der angefochtenen Marke derart stark
vereinfacht respektive verniedlicht dargestellt wird, dass darin  wie
bereits angetönt (vgl. E. 5.1) - kein Abdruck eines real existierenden
Tieres mehr, sondern eher eines Plüschtieres, gesehen werden kann.
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass das Bildelement der
angefochtenen Marke einen völlig anderen Eindruck als die
Widerspruchsmarke hinterlässt. Der Eindruck, dass es sich bei der
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angefochtenen Marke um eine eigenständige Bearbeitung des Motivs
"Abdruck einer Tierpfote" handelt, wird noch verstärkt durch die
zusätzlich in der angefochtenen Marke angebrachten Wortfolge "Tuc
Tuc".
Auf Grund der ausgeprägten Unterschiede ist ausgeschlossen, dass
die angefochtene Marke lediglich als Variation oder Bearbeitung der
Widerspruchsmarke  zum Beispiel zur Kennzeichnung einer
Kinderlinie der Beschwerdeführerin oder eines mit ihr verbundenen
Unternehmens, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht wird -
angesehen wird.
Da die Vergleichsmarken in grafischer Hinsicht nicht übereinstimmen,
unterscheidet sich der vorliegende Fall vom Fall Eichenblatt (fig.) /
Acorn (fig.), welcher von der Beschwerdeführerin zitiert wurde (vgl.
Entscheid der RKGE vom 13. November 2006, publiziert in sic! 2007
S. 829). Dort wurde insofern eine grafische Übereinstimmung festge-
stellt, als sowohl die angefochtene Marke als auch die Widerspruchs-
marke schwarze Eichenblätter mit einer weissen Mittelrippe und damit
das Muster der schwarz-weiss Negativdarstellung verwendeten. Auch
im vom Bundesverwaltungsgericht beurteilten Fall Salamander (fig.) /
Salamander (fig.) wurden erhebliche Übereinstimmungen in der Dar-
stellung festgestellt (Urteil B-4536/2007 vom 27. November 2007 E.
7.1), weshalb auch dieser Fall mit dem zu beurteilenden Fall nicht di-
rekt vergleichbar ist.
5.3 Schliesslich ist zu prüfen, ob die Widerspruchsmarke kennzeich-
nungsstark ist und aus diesem Grunde eine Verwechslungsgefahr zu
bejahen ist (vgl. unveröffentlichte Entscheide der RKGE vom 4. Okto-
ber 2006 [MA-WI 04/06] E. 8 betreffend "Nike"-Logo, und vom 13. Juli
2006 [MA-WI 43/05] E. 7 betreffend "Puma"-Logo; WILLI, a.a.O., Art. 3
N. 95; MARBACH, SIWR III, S. 122).
5.3.1 Die Beschwerdeführerin hält dafür, der Widerspruchsmarke kom-
me bereits originär mindestens durchschnittliche Kennzeichnungskraft
zu. Der Tatzen-/Pfotenabdruck sei weder produktbeschreibend noch
ein häufig verwendetes, abgegriffenes Bildsymbol im Zusammenhang
mit den beanspruchten Waren der Klassen 18, 22, 25 und 28. Vielmehr
handle es sich um eine einprägsame Marke mit hohem Wiedererken-
nungswert.
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5.3.2 Beim Widerspruchszeichen handelt es sich um den Abdruck ei-
ner Pfote. Insofern, als die Marke für Leder und Lederprodukte (Klasse
18) beansprucht wird, weist das Zeichen andeutungsweise auf die Be-
schaffenheit des Produkts hin. Hinsichtlich der ebenfalls in Klasse 18
aufgeführten Taschen (insbesondere Rucksäcke), Seile, Netze und
Zelte (Klasse 22) sowie der Kleider, Schuhe und Hutwaren (Klasse 25)
weist es auf einen möglichen Verwendungszweck dieser Waren, näm-
lich die Verwendung in der freien Natur respektive die Verwendung als
Outdoor-Ausrüstung, hin. Die Hinweise auf die Beschaffenheit und den
Verwendungszweck sind jedoch nicht offensichtlich, weshalb es zu
weit ginge, das Widerspruchszeichen als direkt produktbeschreibend
zu qualifizieren.
Indessen ist festzustellen, dass es sich beim Widerspruchszeichen um
die naturgetreue Wiedergabe eines Pfotenabdrucks handelt, weshalb
es entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ursprünglich wenig
kennzeichnungskräftig ist (WILLI, a.a.O., Art. 3 N. 94).
5.3.3 Weiter ist zu prüfen, ob die Widerspruchsmarke ihre Kennzeich-
nungskraft zufolge langjähriger und intensiver Benutzung in der
Schweiz gesteigert hat und so zu einer sehr bekannten Marke mit
deutlich erweitertem Schutzbereich geworden ist, wie die Beschwerde-
führerin geltend macht. Zur Begründung führt sie aus, die Wider-
spruchsmarke werde von ihr seit vielen Jahren in Europa, so insbe-
sondere auch in der Schweiz, und in Asien in sehr erheblichem Um-
fang benutzt. Der hohe Bekanntheitsgrad der JACK WOLFSKIN Tat-
zen-/Pfotenmarke dürfte in der Schweiz notorisch sein.
Dass die Marke "Jack Wolfskin" dem in der Schweiz angesprochenen
Massenpublikum bekannt ist, ist anzunehmen. Ob dies auch für das
Widerspruchzeichen selbst gilt, mithin ein Kennzeichnungskraft-Trans-
fer von der Wort-/Bildmarke "Jack Wolfskin" auf die Widerspruchsmar-
ke anzunehmen ist, ist indessen fraglich: Wie beispielsweise dem von
der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Jack Wolfskin-Katalog
"Winter 2006" zu entnehmen ist, tritt auf den abgebildeten Kleidungs-
stücken primär das Wort-/Bildzeichen "Jack Wolfskin" (mit Pfotenab-
druck) in Erscheinung. Und soweit aus den übrigen Belegen ersichtlich
ist, setzt die Beschwerdeführerin in der Werbung nicht die Wider-
spruchsmarke selbst ein, sondern die erwähnte Wort-/Bildmarke sowie
andere, dem Widerspruchszeichen ähnelnde Marken. Die Wider-
spruchsmarke scheint dagegen, wenn überhaupt, eher als dekoratives
Element, zum Beispiel auf Jackenreversen, gebraucht zu werden. Un-
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ter diesen Umständen ist nicht davon auszugehen, dass die Wider-
spruchsmarke, losgelöst von der Wort-/Bildmarke "Jack Wolfskin", bei
den angesprochenen Verkehrskreisen derart bekannt ist, dass ihr er-
höhte Kennzeichnungskraft zugeschrieben werden kann.
Die Beschwerdeführerin kann sich daher nicht auf eine erhöhte
Kennzeichnungskraft des Widerspruchzeichens zur Begründung einer
(mittelbaren) Verwechslungsgefahr berufen.
6.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuwei-
sen. Der Entscheid der Vorinstanz ist demnach zu bestätigen. Bei die-
sem Ausgang des Verfahrens ist die Gerichtsgebühr der Beschwerde-
führerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist
nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessfüh-
rung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG, Art. 2 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Im Wi-
derspruchsverfahren besteht dieser Streitwert vor allem im Schaden
der beschwerdeführenden Partei im Fall einer Markenverletzung durch
die angefochtene Marke. Es würde aber zu weit führen und könnte im
Verhältnis zu den relativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfah-
rens abschreckend wirken, wenn dafür stets konkrete Aufwandsnach-
weise im Einzelfall verlangt würden. Mangels anderer streitwertrele-
vanter Angaben ist der Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf
einen Betrag zwischen Fr. 50'000.-- und Fr. 100'000.-- festzulegen
(JOHANN ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbs-
rechtsprozess, sic! 2002 S. 493 ff., S. 505; LEONZ MEYER, Der Streitwert
in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, sic! 2001 S. 559
ff.; LUCAS DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: Roland
von Büren / Lucas David (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, 2. Aufl., Basel 1998, S. 29 f.).
Eine Parteientschädigung wird der unterliegenden Beschwerdeführerin
nicht zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
7.
Die Beschwerdegegnerin mit Wohnsitz in Spanien hat für das vorlie-
gende Verfahren keinen Vertreter in der Schweiz bezeichnet (Art. 42
Abs. 1 MSchG). Die gerichtlichen Akten des Bundesverwaltungsge-
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richts konnten der Beschwerdegegnerin auch nicht persönlich, d.h. an
ihre im Markenregister vermerkte Adresse in Spanien, zugestellt wer-
den: Die spanische Post retournierte ein an die Beschwerdegegnerin
versandtes Schreiben mit der Bemerkung "Desconocido" (dt.: "unbe-
kannt"). Sollte eine Zustellung des Entscheids über den diplomati-
schen Weg scheitern, wird der Entscheid daher im Bundesblatt publi-
ziert werden.
8.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde am Bundesgericht offen
(Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Es ist rechtskräftig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 4'500.- verrechnet, womit der Beschwerdeführerin Fr. 500.- aus der
Gerichtskasse zurückzuerstatten sind.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (eingeschrieben; Beschwerdebeilagen zu-
rück)
- die Beschwerdegegnerin (mit Rückschein auf diplomatischem Weg,
bei Scheitern Publikation im Bundesblatt)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. Widerspruchsverfahren Nr. 8157; einge-
schrieben; Vernehmlassungsbeilagen zurück)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Vera Marantelli Kathrin Bigler
Versand: 11. Dezember 2007
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