B-789/2011 - Abteilung II - Assurances privées - assurances privées ; garantie d'une activité irrép...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour II
B-789/2011


A r r ê t d u 2 s e p t e m b r e 2 0 1 3

Composition

Jean-Luc Baechler (président du collège),
Frank Seethaler et Ronald Flury, juges ;
Fabienne Masson, greffière.



Parties

X._______,
représentée par Maître Pierre Savoy, avocat,
recourante,



contre


Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Objet

Assurances privées ; garantie d'une activité irréprochable.


B-789/2011
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Faits :
A.
Y._______ (ci-après : Y._______) est une société anonyme sise à
D._______ dont le but statutaire consiste en l'exploitation d'une
compagnie d'assurance, participations et création d'entreprises s'y
rapportant. Elle exploite en Suisse une succursale inscrite au registre du
commerce de K._______ depuis (…) 1984 sous le nom de « Z._______ »
(ci-après : Z._______). Les but et objet particulier de la succursale
consistent, selon son inscription au registre du commerce, à exploiter les
diverses branches d'assurance (…). Dès son inscription et jusqu'au (…)
2008, le mandataire général et directeur de Z._______ était A._______,
représentant Y._______ pour toutes les affaires de sa succursale.
Y._______ a entretenu, par le biais de Z._______, diverses relations
contractuelles avec des intermédiaires d'assurance jusqu'à fin 2007.
Plusieurs conventions de collaboration portant sur la commercialisation
de contrats d'assurance ont notamment été conclues entre le 5 décembre
2003 et le 16 août 2007 avec B._______ SA devenue C._______ SA (ci-
après : C._______).
Le 15 novembre 2007, A._______, alors toujours mandataire général de
Y._______, a été licencié avec effet immédiat. Ce licenciement faisait
suite à la constatation de la souscription − par un intermédiaire auquel le
prénommé avait donné une délégation de souscription et de gestion − de
risques d'assurances pour lesquels il savait que Y._______ n'était pas
habilitée, ces souscriptions ayant dès lors été effectuées en violation de
la règlementation et duré plusieurs mois avant qu'il n'intervienne pour les
faire cesser.
Depuis le 12 décembre 2007, X._______ (ci-après : la recourante) a
repris la responsabilité de la succursale en qualité de directrice générale
de Z._______ et de mandataire générale de Y._______, disposant dès
(…) 2008 d'un pouvoir de signature individuelle limité aux affaires de la
succursale. Elle a alors notamment dû gérer le départ de plusieurs
collaborateurs clés liés à l'ancien mandataire général.
Par courrier du 11 décembre 2009, C._______ a fait part à Z._______ de
sa volonté de résilier la convention de collaboration signée le 5 décembre
2003 avec effet au 15 mars 2010. À la suite de cette annonce, Z._______
a requis de C._______ qu'elle lui fournisse toute la documentation
d'assurance dont elle était la seule à disposer.
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Le 4 février 2010, il a été prévu que le contrat de la recourante devait
prendre fin le 31 janvier 2011.
En date du 4 mars 2010, la FINMA a annoncé l'ouverture d'une procédure
à l'encontre de Y._______ respectivement Z._______ ainsi que la
nomination de chargés d'enquête.
Par courrier du 11 mars 2010, Y._______, agissant par sa succursale de
K._______, a résilié avec effet immédiat les conventions la liant à
C._______, en particulier celles signées les 12 janvier 2005 et 16 août
2007.
Par pli du 26 avril 2010, la FINMA a transmis à Y._______ ainsi qu'à la
recourante une copie du rapport des chargés d'enquête du 21 avril 2010,
les engageant à se déterminer. Le 30 juin 2010, elle les a invitées à se
prononcer sur l'état de fait qu'elle entendait retenir en vue de
l'établissement d'une décision, informant par ailleurs la recourante de
l'ouverture d'une procédure à son encontre personnellement.
Le 30 juillet 2010, Y._______ a saisi la justice civile par requête de
mesures provisionnelles urgentes afin notamment d'obtenir de C._______
l'ensemble des documents et pièces de gestion des polices d'assurance
qui concernent Y._______.
Par courrier du 15 novembre 2010 adressé à la FINMA, Y._______ a
indiqué confirmer directement et par écrit que la recourante allait quitter
ses fonctions de mandataire générale de Z._______ pour assumer
d'autres fonctions au sein du groupe E._______. Elle y a également
précisé que l'identité du nouveau mandataire et les documents à l'appui
de sa nomination seraient soumis en temps utiles dès que la date du
départ de la recourante aurait été arrêtée.
B.
B.a Par décision du 20 décembre 2010, la FINMA a constaté que
respectivement Y._______ et sa succursale de K._______, avaient
gravement violé leur obligation d'annoncer à l'autorité de surveillance les
contrats et autres ententes par lesquels l'entreprise d'assurance déléguait
des fonctions importantes à des tiers ; que Y._______, par sa succursale
de K._______, et X._______ avaient gravement violé l'obligation de
conservation des documents, cette dernière n'offrant ainsi plus la garantie
d'une activité irréprochable ; que Z._______ avait violé ses obligations en
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matière de rapport à l'autorité de surveillance ; que Z._______ avait violé
par le passé et ne remplissait actuellement pas les conditions pour
exercer une activité d'assurance en Suisse, faute d'une organisation
adéquate et d'offrir la garantie d'une activité irréprochable en ce qui
concerne l'organisation et le contrôle des activités d'assurance déléguées
à des tiers, en l'occurrence ce qui relevait du portefeuille d'assurances
conclues par le biais de C._______. La FINMA a interdit à Z._______ de
conclure de nouveaux contrats d'assurance pour lesquels une des
fonctions importantes et faisant partie des fonctions clés était déléguée à
des intermédiaires d'assurance. En outre, elle a donné ordre à Z._______
de se départir, dans le respect des modalités prévues par le droit privé
des assurances, de l'ensemble des contrats d'assurance qu'elle avait
conclus par le biais de C._______ ainsi que des éventuels contrats avec
des assurés pour lesquels elle continuerait de déléguer à des
intermédiaires d'assurance une des fonctions importantes et faisant partie
des fonctions clés. Elle a également donné ordre respectivement à
Z._______ et à ses organes, sous la menace d'une peine d'amende de
Fr. 100'000.- au plus, de s'acquitter immédiatement de l'ensemble de ses
obligations envers les bénéficiaires des polices C._______ dont elle,
respectivement Y._______, était l'assureur jusqu'à ce que ces polices
aient valablement pris fin à son égard. De plus, elle a enjoint à Y._______
de proposer, dans un délai de trente jours dès notification de sa décision,
un nouveau mandataire général pouvant entrer en fonction
immédiatement et offrant la garantie d'une activité irréprochable en
remplacement de X._______. La FINMA a retiré l'effet suspensif aux
ordres donnés dans sa décision.
B.b Dans sa motivation, l'autorité inférieure n'est en premier lieu pas
entrée en matière sur les requêtes conservatoires urgentes de Z._______
et autres demandes de sanctions à l'encontre de C._______, faute de
remplir les conditions de recevabilité et de disposer d'un droit à une telle
intervention. Ensuite, la FINMA a constaté que Z._______ ne bénéficiait
pas, pour un secteur important de son activité en Suisse, d'une
documentation lui permettant de connaître de façon exhaustive le cercle
de ses assurés, de délivrer ses prestations, d'encaisser ses primes ainsi
que de satisfaire à ses obligations prudentielles ; elle a jugé que
Z._______ ne remplissait ainsi pas les conditions d'exercice d'une activité
d'assurance.
Par ailleurs, rappelant les obligations des entreprises d'assurance quant à
la soumission, à la FINMA, de leur plan d'exploitation consistant en un jeu
de formulaires complet en fonction des branches d'assurance exploitées,
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elle a relevé que le formulaire J du plan d'exploitation que Y._______ a
transmis par le biais de Z._______, le 8 janvier 2008, à la FINMA ne
mentionnait aucun contrat de délégation à un intermédiaire d'assurance.
Elle a estimé qu'ainsi Z._______ s'était abstenue de communiquer les
modalités d'organisation d'une activité présentant 30% de son chiffre
d'affaires à la FINMA en lui soumettant un plan d'exploitation inexact. De
ce fait, elle a retenu, de la part de Z._______ et Y._______, une violation
de l'art. 4 al. 2 let. j de la loi sur la surveillance des assurances du
17 décembre 2004 (LSA, RS 961.01) prévoyant que le plan d'exploitation
doit indiquer les contrats et autres ententes par lesquels l'entreprise
d'assurance veut déléguer des fonctions importantes à des tiers ; elle a
estimé que, compte tenu de l'importance de cette norme constituant l'une
des conditions d'exercice de l'activité d'assurance au sens de l'art. 6 LSA
et un instrument essentiel de la surveillance des assurances ainsi que de
l'importance de l'activité déléguée non annoncée, la violation en question
devait être qualifiée de grave.
En outre, renvoyant aux explications sur le plan d'exploitation des
entreprises d'assurance de l'Office fédéral des assurances privées
(OFAP) reprises par la FINMA afférentes au formulaire J, elle a indiqué
que les fonctions importantes au sens de l'art. 4 al. 2 let. j LSA y sont
définies comme celles qui appartiennent impérativement à l'entreprise
d'assurance et qu'un maximum de deux fonctions peuvent être
déléguées, pour autant que cela soit justifié et ne mette pas en péril les
intérêts des assurés. Dans ce contexte, la FINMA a constaté que
Z._______ avait délégué à C._______ toutes les activités clés
d'assurance pour le portefeuille « C._______ (…) » ; Z._______ s'était de
la sorte rendue complètement dépendante de C._______ pour une partie
importante de ses activités en Suisse. Elle a ajouté que Z._______ n'avait
pas non plus désigné une personne en charge du suivi de même que du
contrôle des activités de C._______ et n'avait pas réglementé en interne
les relations avec les intermédiaires d'assurance. Elle a également noté
que Z._______ ne disposait pas des connaissances et capacités pour
reprendre en main la gestion du portefeuille. Elle a souligné que, jusqu'au
30 juillet 2010, Z._______ n'a pas invoqué ces conventions devant le juge
civil compétent à l'encontre de C._______. La FINMA a encore rappelé
que toutes les relations que Z._______ avait entretenues avec des
intermédiaires d'assurance durant les trois derniers exercices avaient
nécessité des interventions de l'autorité de surveillance et que les
activités déléguées n'avaient fait l'objet ni d'une surveillance ni d'une
documentation adéquate. À ses yeux, même si Z._______ a affirmé
vouloir remédier à la trop importante liberté laissée à ses intermédiaires
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d'assurance, aucune mesure garantissant l'organisation ou l'exécution de
contrôles réguliers des activités déléguées n'a été mise en place de
manière documentée. En conséquence, l'autorité inférieure a retenu que
Z._______ avait violé la pratique définie par l'autorité de surveillance
concernant les modalités de délégation d'activités d'assurance et n'avait
pas mis en place une organisation interne au sein de sa succursale
permettant de surveiller ses délégataires, en l'occurrence C._______.
Au demeurant, se référant à la résiliation par Z._______ de l'ensemble
des conventions la liant à C._______ avec effet immédiat le 11 mars
2010, la FINMA a considéré que, par ce biais, Z._______ ne pouvait
aucunement améliorer la situation des assurés. Elle a ajouté que la
résiliation immédiate de la collaboration n'était nullement nécessaire ou
même utile à l'obtention de la documentation, ce but ne pouvant être
atteint que par un accord avec C._______ ou une décision du juge civil
compétent. Selon la FINMA, même si les parties étaient en litige et leur
collaboration imparfaite, Z._______ ne pouvait se passer de C._______
sans mettre en danger les intérêts des assurés dans l'attente d'une issue
sur le sort du portefeuille. Aussi, la FINMA a estimé que la résiliation
immédiate n'avait pour effet que d'aggraver la situation des assurés et de
provoquer son intervention. Elle a également reproché à Z._______ son
refus d'alimenter le fonds de roulement et ses protestations contre les
retenues opérées par C._______ sur l'encaissement des primes pour
alimenter lesdits fonds − Z._______ ayant néanmoins précisé qu'elle
s'acquittait malgré tout de ses obligations envers les assurés – ainsi que
le fait qu'elle ait prétendu n'être plus tenue d'aucune indemnisation des
assurés dès lors que C._______ aurait effectué un transfert de
portefeuille « sauvage » ou « de fait ». La FINMA en a conclu que
Z._______ ne pouvait ignorer que, par son comportement consistant à
interrompre brusquement les relations contractuelles et bloquer le
système de règlement des sinistres, elle mettait en danger les intérêts
des assurés ; qu'il était manifeste que Z._______ avait cherché à
provoquer l'intervention de la FINMA en invoquant la mise en danger des
intérêts des assurés qu'elle avait clairement contribué à aggraver pour
obtenir des documents dont elle aurait dû s'assurer la maîtrise par un
moyen ressortissant au droit civil. En conséquence, elle a considéré que
l'ensemble de ces éléments dénotait un manque de connaissance du
cadre réglementaire suisse, un manque d'organisation dans la gestion
des relations avec les intermédiaires d'assurance ainsi qu'une violation
des obligations du mandataire général ainsi que de Z._______ d'offrir la
garantie d'une activité irréprochable.
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La FINMA a en outre imputé à Z._______ ainsi qu'à la mandataire
générale une violation de l'obligation de conservation de la
documentation d'assurance, ayant constaté que les propositions
d'assurance, les copies des polices et les décomptes de primes se
trouvaient exclusivement en main de C._______ alors que ni l'OFAP ni la
FINMA n'avaient jamais autorisé la conservation de documents dans un
autre lieu que le siège des affaires suisses de Y._______, aucune
demande en ce sens ne leur ayant d'ailleurs été adressée. La FINMA a
condamné le fait que Y._______ ne se fasse pas remettre régulièrement
la documentation nécessaire à l'exercice de son activité d'assurance et
ne la conserve pas. Elle en a inféré qu'en raison de son caractère
systématique, ce manquement devait être qualifié de grave, cette
violation grave d'une obligation du mandataire général remettant
également en cause sa garantie d'une activité irréprochable.
La FINMA a encore critiqué l'absence de données fiables et exhaustives
quant au portefeuille représentant 30% des activités de Z._______, celle-
ci n'ayant été en mesure de fournir des rapports à l'autorité de
surveillance que sur une base estimative et en formulant toutes les
réserves sur les données en provenance de C._______ dans la
déclaration d'intégralité accompagnant son rapport concernant l'exercice
2009. Aussi, elle a estimé que Z._______ avait, de la sorte, violé son
obligation de rapport envers la FINMA au sens de l'art. 25 LSA.
B.c Sur la base de ces éléments, la FINMA a pris diverses mesures à
l'encontre de Z._______ ; elle lui a notamment enjoint de remplacer la
mandataire générale. À cet égard, elle a considéré que cette dernière
n'avait pas pris à temps les mesures adéquates en vue d'organiser les
relations de Z._______ avec C._______ conformément à la loi, n'avait
pas suffisamment tenu compte des intérêts des assurés dans la gestion
de la fin de cette relation et n'avait pas assuré les exigences de l'art. 19
OS en matière de documentation d'assurance. Elle a ajouté que, même
s'il était probable que cette situation ait été en partie héritée du précédent
mandataire général, force était de constater que l'actuelle mandataire
générale n'avait pas pris les mesures adéquates pour y remédier, raison
pour laquelle elle n'offrait plus la garantie d'une activité irréprochable.
Mentionnant l'annonce par Y._______ du remplacement prochain du
mandataire général, l'autorité inférieure a considéré qu'aucune date
n'avait été arrêtée pour ce faire et que la situation ne saurait durer ; elle a
ainsi ordonné à Y._______ de proposer un nouveau mandataire général
dans un délai de 30 jours dès notification de sa décision.
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C.
Par écritures datées du 31 janvier 2011, mises à la poste le même jour,
Y._______, pour elle-même ainsi que pour sa succursale, et X._______
ont formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif
fédéral. Elles concluaient préalablement à l'octroi de l'effet suspensif à
leur recours. Quant au fond, elles demandaient, sous suite de frais et
dépens, que leur recours soit déclaré recevable et la décision de la
FINMA du 20 décembre 2010 soit annulée.
À l'appui de leurs conclusions et concernant en particulier la recourante,
les intéressées se sont tout d'abord prévalues d'une double violation de
leur droit d'être entendues. S'agissant de la déclaration de la FINMA
selon laquelle la recourante n'offrirait plus la garantie d'une activité
irréprochable à la base de l'ordre donné à Y._______ de la remplacer,
elles ont souligné les graves conséquences d'une telle affirmation portant
atteinte à l'honneur de la recourante ainsi qu'un grave préjudice
économique puisqu'elle excluait en quelque sorte tout exercice d'un poste
de dirigeant d'assurance en Suisse et à l'étranger. Elles ont ensuite
reproché à la FINMA de faire porter à la recourante toutes les erreurs de
son prédécesseur, l'ancien mandataire général A._______ alors que,
depuis son engagement à la tête de la succursale de K._______, elle
avait tout fait pour rétablir une situation conforme au droit dans un
contexte particulièrement difficile de fraude. Elles ont relevé que la FINMA
avait été informée par courrier du 15 novembre 2010 que la recourante
allait quitter ses fonctions de mandataire générale de Z._______ ; dès
lors, elles estimaient que la décision de la FINMA à l'encontre de la
recourante ne satisfaisait en rien les objectifs de la FINMA, soit d'assurer
la sécurité des assurés ; qui plus est, une simple demande d'information
de la FINMA sur la date de son départ lui aurait suffi pour résoudre la
question de la recourante sans nécessairement devoir la sanctionner. Au
demeurant, à leurs yeux, cette décision et, surtout, les termes employés
mettaient gravement en péril la carrière de la recourante se voyant
aujourd'hui stigmatisée pour des actes accomplis par un autre et ce sans
que cela n'apporte plus de sécurité aux assurés. Les intéressées notaient
enfin que la sanction infligée était disproportionnée et correspondait plutôt
à des sanctions infligées à des mandataires généraux ayant commis des
actes criminels. Elles en concluaient que la décision devait également
être annulée au motif qu'elle était inopportune et disproportionnée par
rapport au résultat recherché.
D.
Par décision incidente du 24 février 2011, le Tribunal administratif fédéral
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a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif formulée par
Y._______ et la recourante.
E.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu, sous
suite de frais, à son rejet au terme de ses remarques responsives du
2 mai 2011. Pour ce qui est de l'ordre de remplacer la mandataire
générale, la FINMA explique que sa décision ne reconnaissant plus à la
recourante la garantie d'une activité irréprochable a uniquement une
fonction préventive liée aux établissements soumis à la surveillance de la
FINMA, les autorités de surveillance étrangères n'étant pas liées par ses
décisions ou ses constatations. En outre, elle expose avoir tenu compte
du fait que la situation de la succursale a été probablement en partie
héritée du précédent mandataire général et n'avoir reproché à la
recourante que les faits relevant de sa responsabilité. La FINMA conteste
que l'indication de l'absence de garantie d'une activité irréprochable
laisserait entendre que les agissements de la recourante pourraient être
délictueux, rappelant que le contrôle des exigences professionnelles et
personnelles imposées par la loi constitue une mesure administrative et
non pénale poursuivant ainsi un but exclusivement préventif et non
répressif. Par ailleurs, elle rappelle que Z._______ ainsi que la
recourante n'ont pas été en mesure de fournir de documentation
susceptible d'établir l'organisation ou l'exécution effective de contrôles
réguliers des intermédiaires d'assurance et de C._______ en particulier.
Quant à son reproche selon lequel la recourante n'aurait pas
suffisamment tenu compte des intérêts des assurés, elle se réfère au
refus de Z._______ de procéder à l'indemnisation des sinistres signifiée
par courrier du 16 avril 2010 à C._______ ainsi qu'au comportement
adopté par Z._______ et la recourante dans la première partie de la
procédure. Par ailleurs, en ce qui concerne l'obligation de conservation
de la documentation d'assurance, la FINMA explique que le mandataire
général est également responsable de conserver les documents relatifs
au portefeuille suisse d'assurance au siège de l'ensemble des affaires
suisses de l'entreprise d'assurance et de tenir les livres et registres qui s'y
rapportent ; que cette responsabilité existe en tout temps sauf
autorisation contraire de la FINMA ; qu'elle est indépendante des actes ou
des conventions passées par un prédécesseur ; qu'en outre, après avoir
constaté que C._______ conservait seule la documentation d'assurance
contrairement aux exigences légales et au plan d'assurance de
Z._______, la mandataire générale n'a pas pris de mesures suffisantes
afin de régulariser cette situation et n'en a pas immédiatement informé la
FINMA ; qu'en qualité d'organe assurant la direction de Z._______, elle a
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ainsi violé son obligation de renseigner ; qu'elle aurait dû immédiatement
annoncer le problème généralisé d'archivage à la FINMA ainsi qu'aux
chargés d'enquête ; que, quand bien même ces problèmes trouveraient
leur origine dans les actes de son prédécesseur, la mandataire générale
assume une responsabilité personnelle en matière de conservation des
documents et un devoir de renseignements envers la FINMA. De plus,
s'agissant de la violation de l'obligation d'annonce des contrats de
délégation, la FINMA rappelle que la remise du formulaire J annonçant
les fonctions importantes d'assurance que l'entreprise d'assurance veut
déléguer constitue un élément du plan d'exploitation, soit une condition
de son agrément à laquelle Z._______ doit conformer son activité en tout
temps, ainsi qu'un instrument essentiel de son activité ; or, la recourante,
en tant que mandataire générale, était légalement tenue d'assumer la
direction effective de Z._______ et par conséquent de s'assurer que son
activité se limitait au cadre prévu par son plan d'exploitation. La FINMA
note également que le fait que la violation par Z._______ de son
obligation de rapport serait due au refus de C._______ de lui transmettre
les informations demandées ne fait pas obstacle à la violation du droit de
la surveillance constatée dans la décision querellée ; elle illustre l'état de
dépendance dans lequel Z._______ s'est placée par rapport à C._______
pour l'exécution de ses obligations vis-à-vis des autorités de surveillance.
Enfin, quant au grief selon lequel la décision serait inopportune et
disproportionnée parce que la FINMA était déjà informée le 15 novembre
2010 que la recourante allait quitter ses fonctions de mandataire
générale, l'autorité inférieure rappelle qu'elle n'avait pas été informée de
la date à laquelle la fonction de mandataire général allait être repourvue ;
qu'au vu des graves violations du droit de la surveillance, elle considère
qu'il y avait lieu de craindre que des violations similaires surviennent à
l'avenir et que la mandataire générale ne soit pas à même de remédier
aux problèmes d'organisation existant au sein de Z._______ à brève
échéance ; à ses yeux, l'intérêt à assurer, à brève échéance, le
remplacement du mandataire général en place apparaissait prépondérant
par rapport à l'intérêt de la recourante et de Y._______ au maintien de
cette fonction. La FINMA en conclut que l'ordre de remplacement du
mandataire général se fondant sur son défaut de garantie d'activité
irréprochable s'avérait la seule mesure adéquate en vue d'assurer son
remplacement à brève échéance au sein de Z._______.
F.
Par courrier du 5 septembre 2011, Y._______ a déclaré retirer son
recours contre la décision de la FINMA du 20 décembre 2010.
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G.
Par décision incidente du 3 octobre 2011, le Tribunal administratif fédéral
a prononcé la disjonction des causes – dans un premier temps traitées
dans la même procédure – relatives, d'une part, à la recourante et,
d'autre part, à Y._______. Cette seconde procédure a été radiée par
décision séparée du 10 novembre 2011 (B-5470/2011).
H.
La recourante a répliqué le 9 septembre 2011. Elle a, dans ses écritures,
reformulé ses conclusions, requérant à titre préalable d'ordonner à la
FINMA la production de copies des procès-verbaux établis à l'occasion de
la séance tenue le 21 décembre 2007 ainsi que d'une visite effectuée
chez Z._______ le 22 mars 2010, de constater que le rapport d'enquête
émis par F._______ SA en date du 21 avril 2010 n'est pas revêtu de
l'impartialité requise et ordonner qu'il soit écarté de la procédure,
d'ordonner son audition ainsi que celle de divers autres témoins et, cela
fait, d'impartir un bref délai aux parties afin de se déterminer par écrit au
sujet des divers témoignages. À titre principal, elle conclut à l'annulation
de la décision entreprise en tant qu'elle la concerne, à dire et constater en
particulier qu'elle offre toujours la garantie d'une activité irréprochable, à
dire et constater que la décision attaquée s'inscrit en violation de ses
droits de l'homme, soit en particulier de sa liberté économique et du droit
à la protection de sa vie privée et de sa réputation, de débouter la FINMA
ainsi que tout opposant de toute autre ou contraire conclusion et de
condamner l'autorité inférieure en tous les frais et dépens de la présente
cause. Enfin, à titre subsidiaire, elle sollicite de dire et constater que la
décision attaquée s'inscrit en violation de ses droits de l'homme, soit en
particulier sa liberté économique, et du droit à la protection de sa vie
privée et de sa réputation, de débouter la FINMA ainsi que tout opposant
de toute autre ou contraire conclusion, de condamner la FINMA en tous
les frais et dépens de la présente cause.
Sous l'angle de la qualité pour recourir, plus spécialement en relation
avec l'existence d'un intérêt actuel à son recours nonobstant le retrait de
celui déposé par Y._______, la recourante déclare que le constat négatif
opéré par la FINMA implique une restriction conséquente de ses
opportunités professionnelles futures en tant qu'il consacre une atteinte
conséquente à sa réputation personnelle et professionnelle ; selon elle,
elle dispose toujours d'un intérêt actuel à agir. Elle ajoute que sa qualité
pour recourir se trouve au surplus corroborée par l'art. 29a de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 décembre 1999
(Cst., RS 101) ainsi que par les dispositions de la Convention du 4
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novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales (CEDH, RS 0.101) et la jurisprudence rendue par la Cour
européenne des droits de l'homme (ci-après : la Cour EDH ou Cour
européenne).
À l'appui de ses conclusions, elle invoque en premier lieu une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Ensuite, elle
reproche à l'autorité inférieure une violation du droit fédéral sous la forme
d'une violation de son droit d'être entendue, de la loi sur la surveillance
des marchés financiers du 22 juin 2007 (LFINMA, RS 956.1), de la LSA
et, subsidiairement, de l'interdiction de l'arbitraire ainsi qu'une violation du
principe de proportionnalité et de la maxime « à l'impossible, nul n'est
tenu », de l'égalité de traitement, de la bonne foi de l'administration et de
l'interdiction de l'arbitraire, de sa liberté économique, du respect au droit
de sa vie privée. Enfin, elle critique l'inopportunité de la décision
entreprise et une violation du principe de retenue envers les personnes
physiques. Dans ce contexte, elle s'en prend, d'une part, aux faits
contenus dans la décision attaquée ; d'autre part, elle critique les
constatations nouvelles résultant de la réponse de la FINMA du 2 mai
2011 quant à la violation de l'obligation de renseigner, le défaut d'annonce
du problème d'archivage, la violation du cadre prévu par le plan
d'exploitation. Elle qualifie de tardifs ou irrecevables voire infondés les
griefs contenus dans la réponse élargissant le champ matériel de la
décision. Elle estime que l'OFAP était au courant de l'existence des
conventions de délégation, le rapport de J._______ portant sur
l'exercice 2007 mentionnant que C._______ commercialisait des contrats
d'assurance santé émis par Y._______ et qu'elle en assurait
immédiatement la gestion. Elle ajoute que la FINMA oublie également de
dire que les problèmes divers et variés causés de manière récurrente aux
sociétés d'assurance par C._______ étaient déjà largement connus de
l'OFAP puis de la FINMA, à tout le moins dès l'année 2003. Citant
d'autres affaires impliquant C._______, la recourante considère que la
FINMA ne pouvait raisonnablement attendre d'elle qu'elle règle à elle
seule la problématique posée par C._______, connue de longue date de
l'autorité de surveillance dont l'étendue excédait largement le seul cadre
de la succursale Z._______. La recourante déclare notamment que ni
l'actuaire responsable ni le réviseur externe n'ont attiré son attention sur
une quelconque violation de la LSA, soit en particulier sur l'obligation de
notifier à la FINMA pour approbation les conventions de délégation dont
elle souligne qu'elle consiste en une spécificité du droit de la surveillance
suisse qu'elle ne pouvait pas connaître en dépit de son expérience ; que
cette notification est toutefois intervenue peu de temps après son entrée
B-789/2011
Page 13
en fonction ; que les conventions C._______ en vigueur dans la
succursale depuis 2004 n'étaient pas illégales ; que les agréments
nécessaires à la succursale dans le cadre de ces conventions étaient en
place ; que les assurés bénéficiaires des polices concernées n'ont subi
aucun préjudice ; que le contrôle interne de Y._______ SA, spécialement
mis en œuvre au vu de la situation de la succursale à la fin de l'année
2007 et au début de l'année 2008 n'a relevé aucune anomalie ; que la
FINMA connaissait les conventions liant Y._______ SA à C._______ de
même qu'elle avait admis l'immatriculation de cette dernière au registre
des intermédiaires d'assurance. La recourante juge que la mise en cause
de la garantie de l'activité irréprochable se fonde sur une constatation
sélective, lacunaire et arbitraire des faits. Sur le reproche concernant la
fin des relations avec C._______, elle fait grief à la FINMA d'avoir passé
sous silence l'ensemble des démarches entreprises qui, à ses yeux,
échappent à toute critique et s'avéraient manifestement adéquates ; elle
insiste sur l'absence de réaction rapide de la part de l'autorité inférieure
sur ses demandes de mesures urgentes ; elle mentionne encore avoir
mandaté un avocat pour l'assister dans ses démarches, ne disposant pas
d'une formation juridique complète en droit suisse. Par ailleurs, la
recourante juge que l'autorité inférieure s'est rendue coupable d'une
violation de son pouvoir d'appréciation en constatant qu'elle n'offrait plus
la garantie d'une activité irréprochable. Elle note n'avoir jamais causé le
moindre préjudice aux assurés. Elle reproche à la FINMA de ne pas avoir
considéré à sa juste valeur le fait que sa mission au sein de Z._______
s'est déroulée dans des circonstances tout à fait particulières puisqu'elle
a dû gérer toutes les conséquences d'une fraude et de graves
manquements de la direction précédente. Elle souligne qu'il est
hautement invraisemblable qu'elle se retrouve à l'avenir confrontée, dans
le cadre d'un nouveau poste, à une situation préexistante aussi
extraordinaire. Elle déclare que son activité a permis de remplir les
objectifs qui lui avaient été fixés lors de son entrée en fonction puisqu'il
en serait résulté le rétablissement de la situation de droit dans
absolument tous les domaines de la succursale. Elle reproche à la FINMA
de n'avoir en rien démontré que les manquements évoqués se
présenteraient dans un lien de causalité naturelle et adéquate avec son
comportement. De surcroît, la recourante invoque une violation de son
droit d'être entendue au motif que la décision attaquée ne serait pas
suffisamment motivée mais au contraire confuse dans la mesure où il
serait difficile de comprendre si la FINMA entend lui imputer, de manière
inadmissible, une responsabilité personnelle pour l'ensemble des
dysfonctionnements de Z._______. La recourante se plaint d'une violation
du principe de la proportionnalité ; à cet égard, elle souligne la large
B-789/2011
Page 14
marge de manœuvre de la FINMA quant au prononcé d'une mesure,
estimant néanmoins qu'elle n'était pas habilitée à faire l'économie d'une
pesée globale des intérêts permettant de vérifier de manière concrète les
efforts et les démarches effectivement entrepris pour rétablir une situation
conforme ou encore d'examiner si les résultats attendus étaient
atteignables. Elle ajoute que l'autorité inférieure aurait dû lui signifier un
avertissement. Elle note que la décision dont est recours ne démontre
nullement l'existence de risques futurs tels que définis par la
jurisprudence. Enfin, elle argue d'une violation des principes de l'égalité
de traitement, de la bonne foi de l'administration et de l'interdiction de
l'abus de droit ainsi que de sa liberté économique, du droit au respect de
sa vie privée et de l'inopportunité de la décision entreprise.
I.
Dans sa duplique du 25 novembre 2011, l'autorité inférieure considère
qu'il convient de ne pas entrer en matière sur les nouvelles conclusions
formulées par la recourante au stade du second échange d'écritures dans
sa réplique. En outre, elle conclut à ce que le recours soit déclaré
irrecevable, la recourante ne disposant plus – à la suite du retrait de son
recours par Y._______ – d'un intérêt actuel à la poursuite de sa propre
procédure.
J.
Dans ses observations du 9 janvier 2012, la recourante a persisté dans
les conclusions prises à l'occasion de son recours du 31 janvier 2011 et
de sa réplique du 9 septembre 2011.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) en relation avec l'art. 54
LFINMA, il est du ressort du Tribunal administratif fédéral de juger des
recours contre les décisions rendues par la FINMA. Or, l'acte attaqué
constitue précisément une décision au sens de l'art. 5 de la loi fédérale
du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021).
B-789/2011
Page 15
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître de la
présente affaire.
1.2 Avant d'examiner si la recourante dispose de la qualité pour recourir
(cf. infra consid. 1.3), il convient de délimiter l'objet du litige.
En procédure contentieuse, l'objet du litige (Streitgegenstand) est défini
par trois éléments : l'objet du recours (Anfechtungsobjekt), les
conclusions du recours et les motifs de celui-ci (cf. aussi infra
consid. 1.5.1). En outre, l'objet du litige correspond à celui de la décision
attaquée dans la mesure où il est contesté devant l'autorité de recours.
C'est pourquoi, dans ses conclusions, le recourant ne peut en principe
que réduire l'objet du litige ‒ en renonçant à remettre en cause certains
points de la décision entreprise ‒ et non pas l'élargir (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral B-255/2011 du 31 janvier 2012 consid. 2.1).
En l'espèce, la recourante concluait dans son recours à l'annulation de la
décision entreprise. Dans sa réplique, elle conclut essentiellement à
l'annulation de la décision entreprise en tant qu'elle la concerne de sorte
que l'objet du litige a déjà été réduit. De plus, il ressort de la motivation de
ses écritures qu'elle s'en prend à la constatation selon laquelle elle
n'offrirait plus la garantie d'une activité irréprochable mais qu'elle ne
requiert pas sa réintégration à son poste de mandataire générale.
En conséquence, l'objet de la procédure de recours ne porte que sur la
constatation du défaut de garantie d'une activité irréprochable opérée par
l'autorité inférieure. Quant à la recevabilité des différentes conclusions
formulées par la recourante, elle sera examinée ci-après (cf. infra
consid. 1.5).
1.3 Sous l'angle de sa qualité pour recourir, la recourante reconnaît dans
sa réplique que la question de l'intérêt digne de protection à l'annulation
ou la modification de la décision entreprise fait débat puisqu'elle n'exerce
plus aujourd'hui les fonctions de mandataire générale de Y._______ au
sein de sa succursale. Elle s'emploie à démontrer les conséquences de la
constatation négative opérée par l'autorité inférieure sur l'évolution de sa
carrière professionnelle en tant qu'elle consacre une atteinte à sa
réputation personnelle et professionnelle, qui plus est au sein d'un
domaine professionnel circonscrit où les rumeurs et informations circulent
de façon extrêmement rapide. Elle ajoute que le constat brutal et injuste
opéré par la FINMA a également des conséquences d'ordre
psychologique, notamment un sentiment de dévalorisation profond. En
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Page 16
outre, la recourante se fonde sur la jurisprudence rendue par la Cour
EDH déjà suivie par le Tribunal fédéral permettant tout d'abord de faire
abstraction de l'existence d'un intérêt actuel et d'entrer en matière sur le
fond dans la mesure où une violation de la CEDH était démontrée. Elle
souligne que le Tribunal fédéral a par la suite considéré que la simple
invocation d'une violation de la CEDH suffisait à justifier l'examen sur le
fond, ouvrant ainsi le droit à l'octroi d'un recours effectif devant une
instance nationale conformément à l'art. 13 CEDH. Dès lors, la
recourante estime que le Tribunal de céans – qu'il admette ou non
l'existence d'un intérêt actuel – n'aurait d'autre choix que de procéder à
l'examen au fond des griefs soulevés ainsi qu'analyser le bien-fondé des
constatations et mesures prises à son encontre par la FINMA. Dans ses
observations du 9 janvier 2012, la recourante expose par ailleurs que
l'intérêt actuel à la décision entreprise se fonde principalement sur le
constat selon lequel elle n'offrirait plus la garantie d'une activité
irréprochable dont il résulte une violation évidente de ses droits
fondamentaux équivalant concrètement à une interdiction d'exercer toute
activité similaire.
De son côté, l'autorité inférieure note que, par l'entrée en force de la
décision querellée à l'encontre de Y._______ et de Z._______ à la suite
du retrait du recours les concernant, la recourante a perdu tout intérêt
personnel et pratique à l'annulation de la mesure d'écartement. Elle
relève que la recourante se trouverait ainsi dans une situation où elle
tenterait, par son recours, d'obtenir un examen abstrait de sa capacité à
offrir la garantie d'une activité irréprochable. Elle ajoute qu'un intérêt
actuel à la poursuite de la procédure de recours ne saurait exister que si
la recourante exposait qu'elle exerçait à nouveau une fonction visée par
l'art. 14 LSA au sein de Y._______ ou qu'elle s'apprêtait à le faire. Elle
précise que si la recourante envisageait concrètement d'entrer en
fonction dans une position nécessitant d'offrir la garantie d'une activité
irréprochable auprès d'une société tierce soumise à la surveillance de la
FINMA, il s'agirait alors d'examiner la nature concrète des éventuelles
responsabilités dont elle aurait la charge de façon à permettre aux
autorités d'apprécier si elle offre la garantie d'une activité irréprochable à
cet égard ; or, tel n'est pas le cas en l'espèce. Au demeurant, soulignant
les affirmations contradictoires de la recourante, elle met en doute le fait
que celle-ci puisse se prévaloir d'une atteinte à sa vie privée au sens de
l'art. 8 CEDH en relation avec l'art. 13 CEDH pour obtenir un jugement au
fond sur la base de la nouvelle jurisprudence développée par le Tribunal
fédéral.
B-789/2011
Page 17
1.3.1 La qualité pour recourir est reconnue à quiconque a pris part à la
procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le
faire (art. 48 al. 1 let. a PA), est spécialement atteint par la décision
attaquée (let. b), et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à
sa modification (let. c). Selon la jurisprudence, un intérêt n'est digne de
protection que si le recourant possède un intérêt actuel et pratique à
l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, non seulement
au moment du dépôt du recours mais encore lors du prononcé de la
décision sur recours (cf. ATF 128 II 34 consid. 1b, ATF 118 Ib 1 consid. 2,
ATF 118 Ib 356 consid. 1a, ATF 111 Ib 56 consid. 2a ; PIERRE
MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, Les actes administratifs
et leur contrôle, 3e éd., Berne 2011, p. 748 ; VERA MARANTELLI-
SONANINI/SAID HUBER, in : Waldmann/Weissenberger [éd.], VwVG
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Zurich 2009, nos 15 ss ad art. 48). Tel n'est pas le cas lorsque le préjudice
découlant de la décision attaquée ne peut plus être supprimé même en
cas d'admission du recours (cf. ATF 118 Ia 488 consid. 1a ; arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-6955/2008 du 16 octobre 2009
consid. 2.3). En d'autres termes, l'intérêt digne de protection consiste,
sous cet angle, en l'utilité pratique que le succès du recours constituerait
pour le recourant (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne
2000, p. 351). Si l'intérêt actuel existe au moment du dépôt du recours
mais disparaît au cours de la procédure, celle-ci doit être rayée du rôle
car elle est devenue sans objet, à moins qu'il y ait lieu exceptionnellement
de faire abstraction de l'intérêt actuel (cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral B-2896/2007 du 12 juillet 2008 consid. 3.1 ; ALAIN WURZBURGER,
in : Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin, Commentaire de
la LTF, Berne 2009, no 23 ad art. 89).
Dans le domaine particulier de la garantie d'une activité irréprochable, le
Tribunal fédéral a eu l'occasion de se pencher sur le recours déposé
contre une décision de l'ancienne Commission fédérale des banques
(CFB) prononçant la dissolution et la liquidation des sociétés X. SA à
Genève et de X. International succursale de Genève ; il a considéré que
A. ne pouvait faire valoir un intérêt actuel à ce que son recours soit traité
pour obtenir en quelque sorte une réhabilitation dans sa réputation même
si la décision entreprise rapportait que ses connaissances
professionnelles en tant que président du Conseil d'administration de X.
SA et de Chairmann de X. International succursale de
Genève permettaient de douter qu'il remplisse la condition de la garantie
de l'exercice d'une activité irréprochable ; bien que sa gestion fût mise en
cause dans la décision attaquée, la procédure n'était pas dirigée
B-789/2011
Page 18
directement contre lui. Le Tribunal fédéral ajoutait cependant que si
l'intéressé entendait à l'avenir exercer une activité soumise à autorisation,
ses qualifications devraient alors être examinées de manière séparée et
faire l'objet d'une décision (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.573/2003 du
30 juillet 2004 consid. 2.4). Il n'existe pas de droit à un examen abstrait
de la garantie future de l'exercice d'une activité irréprochable (cf. bulletin
CFB 46 p. 21 consid. 2). En effet, selon une jurisprudence constante, les
conditions pour la garantie d'une activité irréprochable ne s'examinent
pas de manière abstraite et générale mais au contraire se définissent au
cas par cas dans chaque situation concrète en tenant compte de la
nature de la fonction à occuper ainsi que de l'ampleur et du genre
d'activités de l'entreprise soumise à autorisation (cf. arrêts du Tribunal
fédéral 2A.261/2004 du 27 mai 2004 consid. 1 et 2A.573/2003 du
30 juillet 2004 consid. 2.4).
De son côté, le Tribunal administratif fédéral a été saisi d'un recours
contre une décision de la FINMA dans laquelle celle-ci n'était pas entrée
en matière sur la demande formulée par un ancien dirigeant tendant à
l'ouverture d'une procédure administrative à son encontre afin qu'il puisse
établir son innocence quant aux griefs qui lui étaient reprochés. Divers
manquements lui avaient en effet été imputés ; expliquant que la question
se posait de savoir s'il présentait toutes les garanties de l'exercice d'une
activité irréprochable auprès d'un établissement soumis à sa surveillance,
la CFB avait néanmoins précisé que, dans la mesure où il n'occupait plus
de position requérant cette garantie, elle n'ouvrait pas de procédure à son
encontre pour l'instant mais elle se réservait la possibilité de revenir sur
ce point et d'en ouvrir une dès qu'il aurait l'intention d'occuper une
position concrète requérant cette condition ou d'acquérir une participation
qualifiée auprès d'un établissement soumis à sa surveillance. Le Tribunal
administratif fédéral a souligné que, dans les rapports entre la banque et
l'autorité de surveillance, il n'existe aucun intérêt à ce que la FINMA se
prononce au sujet de la garantie de l'activité irréprochable dudit ancien
actionnaire, cette question ne s'avérant plus d'actualité dès lors que ce
dernier n'exerçait plus aucune activité au sein de la banque. Ledit
Tribunal a nié au recourant un intérêt actuel, rappelant que les conditions
pour l'exercice d'une activité irréprochable ne s'examinaient pas de
manière abstraite et générale (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-1360/2009 du 11 mai 2010 consid. 3.3.1 et les réf. cit.). Dans une autre
affaire, la CFB avait constaté, dans une décision, qu'une société soumise
à sa surveillance ainsi que son directeur général ne satisfaisaient pas à la
garantie d'une activité irréprochable, retirant les autorisations de banque
et de négociant en valeurs mobilières. Tous deux avaient recouru contre
B-789/2011
Page 19
ladite décision, avant toutefois que la société ne retirât son recours. Le
Tribunal administratif fédéral a relevé que la décision était entrée en force
pour la société en raison du retrait de son recours et qu'il ne paraissait de
la sorte guère envisageable que le recourant puisse obtenir son
annulation ; il a jugé que le recourant n'était pas habilité à faire valoir un
intérêt actuel suffisant à l'annulation de la constatation selon laquelle il ne
présentait pas toutes garanties d'activité irréprochable (cf. arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-2896/2007 du 12 juillet 2008
consid. 3.3.3 ss).
Ainsi, selon la jurisprudence, l'autorité de surveillance doit avoir égard
aux fonctions particulières que l'intéressé est amené à assumer au sein
d'un établissement visé dans la mesure où il se peut qu'il offre les
garanties nécessaires pour un poste donné mais pas pour un autre. Il est
par ailleurs important de connaître le volume et le type d'activités
exercées ainsi que la taille et la structure de l'établissement concerné
(cf. rapport de gestion CFB 2003 p. 50). Enfin, il faut encore tenir compte
des éléments ayant mené au départ ou au licenciement de l'intéressé, de
la portée des manquements constatés sur les nouvelles activités, du
comportement adopté depuis le renvoi ou le départ ainsi que du temps
écoulé depuis les faits reprochés (cf. arrêt du TF 2A.261/2004 du 27 mai
2004 consid. 1). Le Tribunal administratif fédéral a encore ajouté que,
dans le cadre de son activité de surveillance, la FINMA a pour mission de
protéger les créanciers ainsi que de préserver le bon fonctionnement et la
bonne réputation de la place financière suisse (art. 5 LFINMA) ; il ne lui
appartient en revanche pas de veiller à la protection de la réputation des
employés ou membres d'organe démis de leur fonction d'un
établissement soumis à sa surveillance (cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral B-1360/2009 du 11 mai 2010 consid. 5).
Il ressort de ce qui précède que l'intérêt actuel, en matière de garantie
d'une activité irréprochable, s'avère en principe réputé avoir disparu
quand la décision de l'autorité en cause est exécutée − c'est-à-dire
lorsque la fonction n'est plus occupée − pour ne réapparaître qu'au
moment où la personne concernée souhaite concrètement devenir ou est
à nouveau élue à une fonction requérant l'approbation de l'autorité
(cf. GREGOR T. CHATTON, La garantie d'une activité irréprochable et
l'intérêt actuel du dirigeant revisités, in : Pratique juridique actuelle [PJA]
2011 p. 1195 ss, spéc. p. 1221).
1.3.2 Cette jurisprudence part de la prémisse, certes correcte et logique,
que l'examen de la garantie d'une activité irréprochable ne peut intervenir
B-789/2011
Page 20
que dans le contexte spécifique du poste occupé ou visé par la personne
concernée. Il est vrai que les reproches articulés lors d'un tel examen ne
se révèlent axés que sur les tâches particulières liées à la fonction ; dès
lors que cette dernière n'est plus exercée, l'intérêt actuel à un nouvel
examen de la garantie d'une activité irréprochable n'est plus évident. Il
appert toutefois que la jurisprudence citée ne tient pas compte des effets
immédiats et durables qu'une telle appréciation négative de la garantie
d'une activité irréprochable engendrera inévitablement sur la réputation –
en particulier professionnelle – de la personne visée, dans un domaine
pointu où le départ précipité d'un dirigeant ne manquera pas d'être connu
de toutes les entreprises actives dans le même secteur (cf. CHATTON,
op. cit., p. 1216). Il est alors illusoire de considérer que ces acteurs –
parmi lesquels de potentiels futurs employeurs ou des partenaires
commerciaux – ne prennent pas acte d'une appréciation négative de la
garantie d'une activité irréprochable d'un dirigeant au seul motif que ladite
appréciation ne se réfère qu'à l'exercice particulier d'une ancienne
fonction. En effet, l'on ne saurait ignorer l'importance de la réputation,
sous un angle tant privé que professionnel d'une manière générale et du
potentiel néfaste voire destructeur de sa négation ; témoigne d'ailleurs de
cette importance la présence, à plusieurs reprises dans la législation
relative aux marchés financiers, d'exigences expressément formulées en
matière de réputation ou de garantie d'une activité irréprochable (art. 14
al. 1 LSA, art. 3 al. 2 let. c de la loi sur les banques du 8 novembre 1934
[LB, RS 952.0], art. 10 al. 2 let. d de la loi sur les bourses du 24 mars
1995 [LBVM, RS 954.1] et art. 14 al. 2 let. c de la loi sur le blanchiment
d'argent du 10 octobre 1997 [LBA, RS 955.0], art. 14 al. 1 let. a de la loi
sur les placements collectifs du 23 juin 2006 [LPCC, RS 951.31]) ;
exigences que l'on retrouve également en matière de surveillance de la
révision (art. 4 al. 1, 5 al. 1 let. a de la loi sur la surveillance de la révision
du 16 décembre 2005 [LSR, RS 221.302] et art. 4 de l'ordonnance sur la
surveillance de la révision du 22 août 2007 [OSRev, RS 221.302.3]). En
outre, faire dépendre l'admission d'un intérêt actuel de la possibilité
concrète d'un nouveau poste revient à nier les répercussions du constat
négatif sur les chances mêmes à futur de se voir proposer une activité.
De ce point de vue, à tout le moins lorsqu'elle est exprimée de manière
formelle comme in casu, la négation de la garantie d'une activité
irréprochable présente des similitudes indéniables avec une interdiction
d'exercer. Aussi, il faut bien reconnaître que le préjudice subi par une
personne ayant fait l'objet d'un tel constat exprès, de la part de l'autorité
inférieure, prend également la forme d'une atteinte réelle et concrète à sa
réputation. C'est d'ailleurs le lieu de rappeler que l'honneur et la
réputation se trouvent protégés à l'art. 13 Cst. (cf. ATF 137 I 167
B-789/2011
Page 21
consid. 3.2 et les réf. cit. ; STEPHAN BREITENMOSER, in :
Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Die schweizerische
Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd., Zurich 2008, n° 16 ad art. 13
Cst.).
S'agissant du rôle d'une telle atteinte sur la qualité pour recourir, le
Tribunal fédéral, saisi par une société d'une demande tendant au constat
de la non-violation d'une obligation de déclarer ses participations au sens
de l'art. 20 LBVM, a considéré que la société gardait, déjà eu égard à sa
réputation commerciale, un intérêt digne de protection à savoir si elle
s'était comportée d'une manière contraire au droit alors même qu'elle
avait, lors de la procédure devant la Haute Cour, déjà aliéné les
participations dont l'acquisition avait amené la question d'une éventuelle
violation de l'obligation de déclarer (cf. ATF 136 II 304 consid. 2.3.1).
Dans une affaire portant sur une sanction disciplinaire infligée à une
fonctionnaire cantonale, dont les effets étaient déjà terminés, le Tribunal
fédéral a admis le caractère actuel de l'intérêt de la recourante, estimant
que la mesure disciplinaire constituait la sanction formelle d'un
comportement fautif, qu'elle impliquait le constat que la recourante avait
contrevenu aux devoirs de sa charge ; il a ajouté que ce constat pouvait
avoir une influence notamment sur la carrière professionnelle future de la
recourante, en particulier dans l'éventualité d'une nouvelle postulation
pour un emploi dans l'administration cantonale (cf. arrêt du Tribunal
fédéral 8C_983/2009 du 16 novembre 2010 consid. 3.2). Dans un tout
autre domaine, s'agissant d'examiner l'intérêt actuel à recourir d'un élève-
conducteur s'étant vu retirer son permis, la mesure ayant terminé de
déployer son principal effet, mais demeurant inscrite au registre fédéral
des mesures administratives, le Tribunal fédéral a mis en exergue
l'existence d'une atteinte considérable et durable à sa future réputation de
conducteur (cf. arrêt du Tribunal fédéral 6A.61/2006 du 23 novembre
2006 consid. 1.2.2).
Ainsi, s'il est incontestable – et justifié – qu'il n'existe pas un contrôle
abstrait de la garantie d'une activité irréprochable puisqu'un tel contrôle
doit logiquement intervenir en relation avec un poste particulier, il faut
néanmoins admettre, en raison de l'atteinte à la réputation, un droit au
contrôle du caractère pertinent du constat négatif formel, dans une
décision au sens de l'art. 5 PA, quant à la garantie d'une activité
irréprochable en relation avec un poste en particulier, et ce même lorsque
la fonction en cause n'est plus exercée. En fin de compte, il ne s'agit pas
de déterminer d'une façon abstraite si l'individu remplit l'exigence de la
garantie d'une activité irréprochable mais bien d'examiner, de manière
B-789/2011
Page 22
concrète en lien avec l'ancien poste, si la constatation opérée
précédemment l'a été d'une manière conforme au droit justifiant l'atteinte
à la réputation qui s'en est suivie.
Il découle de ces considérations que, nonobstant la cessation de la
fonction en cause, une personne ayant fait, dans une décision, l'objet
d'un constat négatif de sa réputation et de la garantie d'une activité
irréprochable conserve un intérêt actuel à recourir contre ledit constat en
raison de l'atteinte à sa réputation.
1.3.3 En l'espèce, la recourante est visée par la décision entreprise, celle-
ci mentionnant expressément qu'elle n'offre plus la garantie d'une activité
irréprochable. Certes, il est constant qu'elle n'exerce plus, depuis le
1er février 2011, l'activité en cause et que l'admission de son recours ne
pourrait de toute façon pas conduire à sa réintégration dans sa fonction,
ladite décision étant d'ailleurs entrée en force à l'encontre de la société.
Néanmoins, en vertu de ce qui a été développé précédemment, il appert
que la mention, dans la décision entreprise, du fait qu'elle n'offre plus la
garantie d'une activité irréprochable de même que l'injonction de la
FINMA tendant à son remplacement engendre manifestement et
inévitablement une atteinte à sa réputation, en particulier sous forme de
répercussions sur la manière dont les acteurs commerciaux ou
employeurs potentiels apprécient la pertinence d'une éventuelle
collaboration avec la recourante. Précisément, au début de l'année 2011,
la recourante s'est vu proposer un poste de directrice générale au sein de
la société L._______ SA ; se référant au retrait de la procuration en tant
que mandataire générale et aux explications de la recourante sur les
tenants et aboutissants de la procédure administrative en cours à son
égard, la société a informé la recourante quelques jours après sa
proposition qu'elle « ne saurait prendre le risque de présenter [sa]
candidature à la FINMA et de s'exposer de ce fait à essuyer un refus
d'approbation ainsi qu'à faire l'objet d'éventuels autres désavantages »,
précisant néanmoins avoir la conviction que les reproches qui lui étaient
adressés se fondaient sur une appréciation erronée de la situation.
1.3.4 Dans ces circonstances, il faut bien reconnaître qu'une telle atteinte
à la réputation constitue un intérêt actuel au contrôle de sa légalité en
relation avec l'activité précédemment exercée.
1.4 Il s'ensuit que la recourante se trouve spécialement atteinte par la
décision et qu'elle dispose encore d'un intérêt digne de protection à son
B-789/2011
Page 23
annulation ou sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui
être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.5 Il convient encore de se pencher sur la recevabilité des conclusions
formulées par la recourante.
En vertu du principe de l'unité de la procédure, l'autorité de recours ne
peut statuer que sur des points que l'autorité inférieure a examinés. Ainsi,
l'objet du litige ne saurait s'étendre à des éléments qui ne sont pas
compris dans l'objet du recours. Il s'ensuit que l'autorité de recours
n'examine et ne juge, en principe, que les rapports juridiques à propos
desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée
préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. En
revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la
contestation n'a pas d'objet et un jugement au fond ne peut pas être
prononcé. C'est pourquoi les conclusions qui vont au-delà de l'objet du
litige sont irrecevables (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_669/2008 du
8 décembre 2008 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-8243/2007 du 20 mai 2008 consid. 1.4 et les réf. cit. ; ULRICH
MEYER/ISABEL VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure administrative,
in : Mélanges Pierre Moor, Berne 2005, p. 439). Par ailleurs, dès lors que
l'objet du litige correspond à celui de la décision attaquée dans la mesure
où il est contesté devant l'autorité de recours (cf. supra consid. 1.2), la
contestation ne saurait excéder l'objet de la décision entreprise, soit les
prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure
s'est prononcée ou aurait dû se prononcer (cf. Jurisprudence des
autorités administratives de la Confédération [JAAC] 63.75 consid. 2).
Dès lors, l'autorité de recours n'examine pas les prétentions et les griefs
qui n'ont pas fait l'objet du prononcé de l'autorité inférieure sous peine de
détourner sa mission de contrôle, de violer la compétence fonctionnelle
de dite autorité, d'enfreindre le principe de l'épuisement des voies
préalables et, en définitive, de priver les parties d'un degré de juridiction
(cf. BOVAY, op. cit., p. 390 s. ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN
BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 3e éd., Zurich 2013, p. 243). En outre, après l'écoulement du
délai de recours, le recourant ne peut plus étendre ni compléter les
conclusions prises dans son recours ; seule une précision desdites
conclusions est encore possible. Aussi, l'ensemble des conclusions
principales et subsidiaires doivent être formulées dans le délai de
recours. En revanche, les requêtes à caractère procédural peuvent être
déposées ultérieurement (cf. FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in :
Waldmann/Weissenberger [éd.], VwVG Praxiskommentar zum
B-789/2011
Page 24
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich 2009, nos 41 s. ad
art. 52 PA ; voir également l'arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-8435/2007 du 4 août 2008 consid. 3.1).
En l'espèce, dans son recours, formé en une seule écriture avec
Y._______ et sa succursale de K._______, la recourante a conclu, sous
suite de frais, à la recevabilité de son recours et à l'annulation de la
décision entreprise. Dans sa réplique, déposée après le retrait de son
recours par Y._______ et la désignation d'un nouveau représentant, elle
requiert tout d'abord, à titre préalable, d'ordonner à la FINMA la
production de copies des procès-verbaux établis à l'occasion de la
séance tenue le 21 décembre 2007 ainsi que d'une visite effectuée chez
Z._______ le 22 mars 2010, de constater que le rapport d'enquête émis
par F._______ SA en date du 21 avril 2010 n'est pas revêtu de
l'impartialité requise et ordonner qu'il soit écarté de la procédure,
d'ordonner son audition ainsi que celle de divers autres témoins et, cela
fait, d'impartir un bref délai aux parties afin de se déterminer par écrit au
sujet des divers témoignages. À titre principal, elle conclut à l'annulation
de la décision entreprise en tant qu'elle la concerne, à dire et constater en
particulier qu'elle offre toujours la garantie d'une activité irréprochable, à
dire et constater que la décision attaquée s'inscrit en violation de ses
droits de l'homme, soit en particulier de sa liberté économique et du droit
à la protection de sa vie privée et de sa réputation, de débouter la FINMA
ainsi que tout opposant de toute autre ou contraire conclusion et de
condamner l'autorité inférieure en tous les frais et dépens de la présente
cause. Enfin, à titre subsidiaire, elle sollicite de dire et constater que la
décision attaquée s'inscrit en violation de ses droits de l'homme, soit en
particulier sa liberté économique et du droit à la protection de sa vie
privée et de sa réputation, de débouter la FINMA ainsi que tout opposant
de toute autre ou contraire conclusion, de condamner la FINMA en tous
les frais et dépens de la présente cause.
La seule conclusion formulée par la recourante dans le délai de recours
tend à l'annulation de la décision. S'agissant de celles formulées au stade
de la réplique portant sur la production de copies des procès-verbaux et
la mise à l'écart du rapport d'enquête, il s'agit de requêtes de nature
procédurale pouvant être articulées également après l'écoulement du
délai de recours. Par ailleurs, demander l'annulation de la décision en
tant qu'elle la concerne revient à réduire l'objet de la contestation dès lors
que les éléments touchant Y._______ ne sont plus contestés ; aussi, il ne
s'agit pas d'une nouvelle conclusion (cf. supra consid. 1.2). Ensuite, la
recourante demande de dire et constater qu'elle offre toujours la garantie
B-789/2011
Page 25
d'une activité irréprochable. La décision entreprise constate que la
recourante n'offre plus ladite garantie ; ainsi qu'il a été exposé
précédemment, cette appréciation résulte d'un examen du comportement
de la recourante en lien direct avec une activité spécifique, soit son
activité au sein de Z._______, tel que cela ressort de la motivation de la
décision entreprise. La conclusion de la recourante, formulée de manière
générale, tend à une constatation abstraite de sa réputation. Or, cela ne
constitue pas l'objet de la procédure. Seule l'annulation de la décision en
tant qu'elle concerne la recourante peut être prononcée en cas
d'admission du recours, ce qui revient, en d'autres termes, à déterminer
si la constatation opérée par l'autorité inférieure à la suite de l'examen de
l'activité de la recourante auprès de Z._______ l'aurait été en violation du
droit. La conclusion de la recourante, en tant qu'elle vise une constatation
abstraite de sa bonne réputation, excède l'objet du litige et se révèle dès
lors irrecevable. Enfin, quant à la conclusion de la recourante demandant
de dire et constater que la décision viole les droits de l'homme, il appert
que ce point n'a pas non plus fait l'objet de la décision entreprise, ni dans
sa motivation, ni dans son dispositif. Aussi, elle s'avère, sous cet angle,
irrecevable. Tout au plus, l'examen d'une éventuelle violation des droits
de l'homme pourrait intervenir, si nécessaire, dans la motivation du
présent arrêt dès lors que ce grief a été invoqué par la recourante.
1.6 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la
forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1 PA),
ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA)
sont en outre respectées.
1.7 Le recours est ainsi recevable, à l'exception de la conclusion portant
sur une constatation abstraite relative à la réputation de la recourante
ainsi que celle relative au constat formel d'une violation des droits de
l'homme.
2.
La recourante critique le choix des chargés d'enquête et conteste leur
impartialité. Elle relève que G._______, qu'elle tient pour l'un des
principaux intervenants de la FINMA dans le cadre de cette affaire, a
accompli son stage d'avocat du mois d'août 2007 au mois d'octobre 2009
au sein de F._______, laquelle s'est vu confier l'enquête. Elle estime que
le choix des enquêteurs, qu'elle qualifie de manifestement inopportun,
mène à douter fortement de l'indépendance de ces derniers, à tout le
moins du point de vue des apparences. Elle en conclut que les constats
défavorables contenus dans ce rapport doivent donc être écartés et, dans
B-789/2011
Page 26
la mesure où ledit rapport fonde la décision querellée, celle-ci doit être
annulée puisqu'elle s'inscrit en violation de l'art. 29 al. 1 Cst.
Sur ce point, l'autorité inférieure souligne que la recourante a été dûment
informée de la nomination des chargés d'enquête en les personnes de
Mes H._______ et I._______, de F._______ et qu'elle a également été
invitée à se déterminer à ce propos par courrier de la FINMA du 4 mars
2010. Elle ajoute que, pour le surplus, la recourante n'expose nullement
en quoi son droit d'être entendu aurait été restreint par F._______ ou en
quoi le fait qu'un employé de la FINMA ait travaillé dans cette étude en
qualité de stagiaire mettrait en péril l'impartialité du rapport. Elle explique
que les chargés d'enquête sont liés à la FINMA par des contrats de
mandat et se doivent d'être indépendants des parties à la procédure. Elle
conclut en disant que l'écartement du rapport des chargés d'enquête de
la procédure n'est nullement justifié.
Dans ce contexte, la recourante se prévaut d'une violation de l'art. 29
al. 1 Cst. prescrivant que toute personne a droit, dans une procédure
judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement
et jugée dans un délai raisonnable.
2.1 La FINMA est tenue, conformément à l'art. 12 PA, de constater les
faits d'office, disposant, pour ce faire, notamment d'expertises de
spécialistes dont font partie les rapports des chargés d'enquête
(cf. ANDRÉ TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als
Instrument des Finanzmarktenforcements, Zurich 2010, p. 139 s. ;
BENEDIKT MAURENBRECHER/ANDRÉ TERLINDEN, in : Watter/Vogt [éd.],
Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz,
2e éd., Bâle 2011, nos 21 ss ad art. 36 LFINMA). Ainsi, la récusation du
chargé d'enquête, en sa qualité d'expert, s'examine au regard de l'art. 29
al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH garantissant l'équité du procès. S'agissant des
exigences d'impartialité et d'indépendance, l'art. 29 al. 1 Cst. assure au
justiciable une protection équivalente à celle de l'art. 30 Cst. relatif aux
garanties dans la procédure judiciaire, à l'égard de laquelle l'art. 6 par. 1
CEDH n'a pas de portée propre. Selon la jurisprudence, les parties à une
procédure ont le droit d'exiger la récusation d'un expert dont la situation
ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur son
impartialité. Cette garantie tend notamment à éviter que des
circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement
en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation
seulement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition
interne de l'expert ne peut guère être prouvée ; il suffit que les
B-789/2011
Page 27
circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter
une activité partiale. Seules des circonstances constatées objectivement
doivent être prises en considération ; les impressions individuelles d'une
des parties au procès ne sont pas décisives (cf. arrêt du Tribunal fédéral
1P.17/2002 du 30 janvier 2002 consid. 3.2 et les réf. cit.).
S'agissant plus particulièrement du chargé d'enquête, son rôle est défini à
l'art. 36 al. 1 LFINMA selon lequel la FINMA peut ainsi charger un
spécialiste indépendant (chargé d'enquête) d'effectuer une enquête dans
l'établissement d'un assujetti pour élucider un fait relevant de la
surveillance ou pour mettre en œuvre les mesures de surveillance qu'elle
a ordonnées. Dans l'exécution de ses tâches d'élucidation des faits, le
chargé d'enquête doit en principe s'en tenir à leur établissement,
l'appréciation juridique incombant à l'autorité ou au juge
(cf. MAURENBRECHER/TERLINDEN, op. cit., n° 18 ad art. 36 LFINMA ;
TERLINDEN, op. cit., p. 140 ; voir également les arrêts du Tribunal fédéral
2A.332/2006 du 6 mars 2007 consid. 3 et 2A.360/2006 du 12 septembre
2006 consid. 3.2). En outre, la loi requiert uniquement de la part des
chargés d'enquête qu'ils disposent de compétences spécifiques et qu'ils
soient indépendants. L'indépendance implique notamment qu'ils doivent
conduire leurs mandats de manière impartiale et objective. Aussi, le
chargé d'enquête doit être dans une certaine mesure indépendant de la
FINMA (cf. MAURENBRECHER/TERLINDEN, op. cit., nos 53 s. ad art. 36
LFINMA ; TERLINDEN, op. cit., p. 221 ss).
Pour ce qui est de la PA, elle ne contient pas de dispositions concrétisant
les exigences constitutionnelles s'agissant de la récusation des
spécialistes et experts indépendants désignés par les autorités
administratives ; les dispositions applicables aux autorités judiciaires
contenues à l'art. 34 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF,
RS 173.110) trouvent application par analogie (art. 19 PA en relation avec
l'art. 58 al. 1 de la loi fédéral du 4 décembre 1947 de procédure civile
fédérale [PCF, RS 273] et l'art. 34 LTF ; cf. STEFAN BREITENMOSER/
MARION SPORI FEDAIL, in : Waldmann/Weissenberger [éd.], VwVG
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Zurich 2009, n° 36 ad art. 10 PA ; RETO FELLER, in : Auer/
Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich/St-Gall 2008, n° 5 ad art. 10 PA).
Constituent des motifs de récusation au sens de la LTF notamment le fait
d'avoir un intérêt personnel dans la cause (let. a) ou celui d'être prévenu
de toute autre manière, notamment en raison d'une amitié étroite ou
d'une inimitié personnelle avec une partie ou son mandataire. S'agissant
B-789/2011
Page 28
d'un expert, le fait qu'il ait une relation personnelle étroite avec un
membre de l'autorité appelée à statuer ne constitue pas une raison
d'admettre sa partialité (cf. BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, op. cit., n° 37 ad
art. 10 PA et la réf. cit.). Il sied enfin de souligner que, selon la
jurisprudence, dans l'intérêt d'une administration efficace de la justice, les
demandes de récusation formées à l'encontre du personnel des tribunaux
à l'exception des juges, c'est-à-dire en particulier les personnes aidant le
juge à décider, doivent être admises avec d'autant plus de retenue que
leur admission peut compliquer ou retarder la procédure (cf. arrêt du
Tribunal fédéral 1B_22/2007 du 29 mai 2007 consid. 3.3).
2.2 À la lecture des pièces versées au dossier, il appert que l'identité des
chargés d'enquête a été communiquée à Y._______ et Z._______ par
l'autorité inférieure par courrier du 4 mars 2010 et qu'elles ont été invitées
à déposer leurs éventuelles déterminations. Le représentant de
Y._______ a expressément indiqué, par pli du 5 mars 2010, ne pas
s'opposer à la nomination d'un chargé d'enquête de sorte qu'il renonçait à
ce qu'une décision soit rendue. Le 8 mars 2010, la FINMA a donc
confirmé la nomination immédiate des deux chargés d'enquête annoncés.
Le point de savoir si la détermination du représentant de Y._______ lie
également la recourante et si le droit de demander la récusation des
chargés d'enquête doit aujourd'hui être considéré comme périmé
(cf. arrêt du Tribunal fédéral 1P.17/2002 du 30 janvier 2002 consid. 3.1 et
les réf. cit.) peut rester indécis dès lors que l'impartialité et l'indépendance
des chargés d'enquête ne sauraient de toute façon être remises en
question en l'espèce (cf. infra consid. 2.3).
2.3 En effet, à la base de sa requête, la recourante invoque uniquement
le fait qu'un collaborateur de l'autorité inférieure a effectué un stage au
sein de l'étude dans laquelle œuvrent les chargés d'enquête. De prime
abord, il y a lieu d'admettre, avec l'autorité, que la recourante n'a pas
expliqué sur quoi reposerait le manque d'impartialité invoqué. Eu égard
aux considérations développées précédemment, il faut bien reconnaître
que le fait qu'un collaborateur de la FINMA connaisse personnellement
les chargés d'enquête ne saurait suffire à faire naître un doute sur leur
impartialité. Au surplus, même l'existence, si elle était démontrée, d'une
relation amicale étroite − que la recourante n'invoque au demeurant pas −
ne constituerait pas à elle seule une telle circonstance.
2.4 Il découle de ce qui précède que rien ne justifie de nier aux chargés
d'enquête l'impartialité requise à leur fonction. Dans ces circonstances, la
conclusion préalable de la recourante tendant à ce que les éléments de
B-789/2011
Page 29
leur rapport qui lui sont défavorables soient écartés doit être rejetée, étant
toutefois encore précisé que l'admission du grief aurait conduit à la mise
à l'écart de l'ensemble du rapport et non des parties défavorables à la
recourante uniquement.
3.
Sous l'angle du droit d'être entendu, la recourante s'en prend à la
motivation de la décision litigieuse qu'elle qualifie de confuse en tant qu'il
serait difficile de comprendre si la FINMA entend lui imputer, de manière
selon elle inadmissible, une responsabilité objective pour l'ensemble des
dysfonctionnements de Z._______ dont on sait qu'ils sont le fait de
l'ancienne direction ou si elle entend au contraire reconnaître une
responsabilité personnelle à son encontre, ce qui serait infondé au vu des
circonstances du cas d'espèce et ce que la FINMA ne démontrerait en
rien. Elle relève également l'absence d'éléments concrets à l'appui de la
sanction prononcée à son encontre alors qu'il serait avéré qu'elle a
accompli tout ce qui était en son pouvoir.
3.1 Le devoir pour l'autorité de motiver sa décision afin que le destinataire
puisse la comprendre, la contester utilement, s'il y a lieu, et que l'autorité
de recours puisse exercer son contrôle a été déduit de la garantie du droit
d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. Cette obligation est
cependant définie avant tout par les dispositions spéciales de procédure
et, en particulier, par l'art. 35 PA. À teneur de cette norme, les autorités
sont tenues de motiver leurs décisions écrites, même lorsqu'elles sont
notifiées sous forme de lettre. Bien que cette norme juridique ne fixe pas
les limites de cette obligation, la doctrine et la jurisprudence admettent
que la motivation doit porter sur tous les points nécessaires et se
prononcer sur tous les arguments pertinents soulevés par les parties ;
sont nécessaires et pertinents non pas tous les arguments soulevés,
mais seuls ceux qui sont de nature à influer de manière déterminante sur
le contenu de la décision de telle sorte que l'intéressé puisse savoir pour
quels motifs elle a été prise – et, dès lors, par quels moyens il peut la
contester – et que l'autorité de recours puisse statuer en connaissance de
cause sur le bien-fondé de la décision attaquée (cf. MOOR/POLTIER,
op. cit., p. 348 et 350 et les réf. cit.). L'étendue de la motivation se définit
selon les circonstances du cas particulier ; ainsi, l'obligation de motiver
est d'autant plus stricte lorsque la décision repose sur un pouvoir de libre
appréciation de l'autorité, lorsqu'elle fait appel à des notions juridiques
indéterminées, lorsqu'elle porte gravement atteinte à des droits
individuels, lorsque l'affaire est particulièrement complexe ou lorsqu'il
s'agit d'une dérogation à une règle légale (cf. arrêts du Tribunal
B-789/2011
Page 30
administratif fédéral B-3538/2010 du 3 février 2011 consid. 5.3.4 et
C-322/2006 du 23 avril 2009 consid. 2.1 et les réf. cit. ; MOOR/POLTIER,
op. cit., p. 351 et les réf. cit. ; FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in :
Waldmann/Weissenberger [éd.], VwVG Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich 2009, nos 18 et
21 ss ad art. 35 PA).
S'agissant en particulier de la motivation des décisions portant sur des
mesures prononcées dans le domaine relevant de la présente cause, il
sied de considérer que la distinction entre les mesures ad personam
prévues à l'art. 51 al. 2 let. f LSA et les sanctions administratives frappant
l'institution (audit effectué par des chargés d'enquête, retrait de
l'agrément, etc.) nécessite que les décisions de la FINMA et des autorités
de recours précisent quel acteur est visé par un reproche déterminé
(cf. CHATTON, op. cit., p. 1204). Aussi, sans établissement préalable d'une
responsabilité individuelle, il ne saurait être question de relever de son
poste un dirigeant ni de prononcer une interdiction d'exercer à l'encontre
d'un employé dirigeant ou d'un responsable subalterne (cf. CHATTON,
op. cit., p. 1208).
3.2 Afin de déterminer l'étendue de l'obligation de l'autorité inférieure de
motiver sa décision in casu (cf. infra consid. 3.3) ainsi que d'examiner si
elle l'a respectée, il convient à ce stade de fixer le contexte légal
applicable.
3.2.1 La LSA est entrée en vigueur le 1er janvier 2006. Elle réglemente la
surveillance des entreprises d'assurance et des intermédiaires
d'assurance par la Confédération et a notamment pour but de protéger
les assurés contre les risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance
et contre les abus (art. 1 al. 1 et 2 LSA). D'une manière plus générale,
elle vise au bon fonctionnement du secteur de l'assurance (cf. arrêt du
Tribunal fédéral 2C_94/2012 du 3 juillet 2012 consid. 2.7 et les réf. cit.) et
à la sauvegarde de la confiance qu'il doit inspirer (cf. message du Conseil
fédéral du 9 mai 2003 concernant une loi sur la surveillance des
entreprises d’assurance [Loi sur la surveillance des assurances, LSA] et
la modification de la loi fédérale sur le contrat d’assurance, FF 2003
3353, spéc. 3372).
Lorsqu'une entreprise étrangère entend exercer une activité d'assurance
en Suisse, elle se trouve tenue de satisfaire un certain nombre
d'exigences spécifiques. Elle doit notamment établir en Suisse une
succursale et désigner un mandataire général pour la diriger (art. 15 al. 1
B-789/2011
Page 31
let. b LSA). Ce dernier doit jouir d'une bonne réputation et offrir la
garantie d'une activité irréprochable (art. 14 al. 1 let. b LSA) et posséder
des qualifications professionnelles spécifiques. Des conditions
supplémentaires quant au mandataire général sont précisées dans
l'ordonnance sur la surveillance du 9 novembre 2005 (OS, RS 961.011).
Le mandataire général d'une entreprise d'assurance étrangère doit ainsi
avoir son domicile en Suisse et assumer la direction effective du siège de
l'ensemble des affaires suisses. Il doit avoir les connaissances
nécessaires à l'exploitation d'affaires d'assurance. Préalablement à la
nomination d'un nouveau mandataire général, son curriculum vitae et la
procuration de la direction sont remis à la FINMA (art. 16 OS). L'art. 17
OS précise les obligations et attributions du mandataire général :
1
Le mandataire général représente l'entreprise d'assurance étrangère vis-à-
vis de la FINMA et des tiers dans toutes les affaires qui concernent
l'exécution de la législation sur la surveillance des assurances. Il a
notamment les obligations et les attributions suivantes:
a. il acquiert ou aliène, pour le compte de l'entreprise d'assurance, des
biens destinés à la constitution ou à la modification du cautionnement ou
de la fortune liée, selon les instructions reçues de l'entreprise
d'assurance ou les décisions de la FINMA ;
b. il conserve les pièces et documents au siège de l'ensemble des affaires
suisses et il tient les livres et registres (art.19) ;
c. il délivre aux autorités préposées à la tenue des registres publics, y
compris les registres fonciers, des déclarations liant l'entreprise
d'assurance et portant exécution des actes juridiques prévus à la lettre
a ;
d. il délivre des déclarations concernant les tarifs et autres documents
destinés à être utilisés en Suisse.
2
Il a qualité pour représenter l'entreprise d'assurance devant les tribunaux
suisses et les autorités de poursuites et de faillite, et pour recevoir
valablement les notifications et communications faites à l'adresse de
l'entreprise d'assurance.
3
Ne sont pas de sa compétence les déclarations portant sur :
a. l'extension de l'agrément ;
b. la renonciation à l'agrément ;
c. les modifications du plan d'exploitation de l'entreprise d'assurance, sous
réserve de l'al. 1, let. d ;
d. le compte annuel concernant l'ensemble des opérations de l'entreprise
d'assurance ;
e. le transfert volontaire du portefeuille d'assurance suisse.
À teneur de l'art. 19 OS, le mandataire général conserve les documents
relatifs au portefeuille suisse d'assurance au siège de l'ensemble des
affaires suisses et tient les livres et registres qui s'y rapportent ; sur
B-789/2011
Page 32
demande motivée, la FINMA peut toutefois autoriser que certains
documents soient conservés dans un autre lieu.
Sous l'angle du droit de la surveillance, le mandataire général au sens de
l'art. 15 LSA se présente comme la personne de contact centrale pour la
majorité des intérêts touchant les activités d'assurance déployées en
Suisse. Ainsi, les tâches dévolues au mandataire général de par la loi
relèvent avant tout du droit de la surveillance. La position de mandataire
général au sens de l'art. 15 LSA ne confère à lui seul aucun pouvoir
étendu de représentation pour les affaires de la succursale découlant du
droit privé. L'art. 17 OS prescrit seulement que le mandataire général
représente l’entreprise d’assurance étrangère vis-à-vis de la FINMA et
des tiers dans toutes les affaires qui concernent l’exécution de la
législation sur la surveillance des assurances. Il semble toutefois que
l'étendue de ce pouvoir de représentation manque d'une certaine clarté
(cf. CHRISTIAN LANG, in : Hsu/Stupp (éd.), Basler Kommentar zum
Versicherungsaufsichtsgesetz, Bâle 2013, nos 21 et 25 ad art. 15 LSA).
3.2.2 Les notions de bonne réputation et de garantie d'une activité
irréprochable se présentent comme des notions juridiques indéterminées
dont la teneur correspond, contrairement à ce qu'affirme la recourante, à
celles contenues à l'art. 3 al. 2 let. c LB, à l'art. 10 al. 2 let. d LBVM ainsi
qu'à l'art. 14 al. 1 let. a LPCC (cf. HANSJÜRG APPENZELLER, in : Hsu/Stupp
(éd.), Basler Kommentar zum Versicherungsaufsichtsgesetz, Bâle 2013,
n° 2 ad art. 14 LSA). Il en va de même de celles figurant aux art. 4 et 5
LSR (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_505/2010 du 7 avril 2011
consid. 4.2 et 2C_834/2010 du 11 mars 2011 consid. 3.2). Il convient
donc de tenir compte de la jurisprudence ainsi que de la doctrine
développées à ce sujet.
Les exigences quant à la réputation ainsi qu'à la garantie d'une activité
irréprochable visent en premier lieu à protéger les créanciers et, par là, à
préserver la crédibilité dont doit bénéficier la place financière suisse. La
garantie d'une activité irréprochable présuppose que les personnes
visées possèdent les compétences professionnelles requises par leur
position, qui dépendent de l'étendue et de la nature de la fonction, de
même que de la taille et de la complexité de l'établissement. Ces
personnes doivent en outre se comporter correctement en affaires et
respecter la législation en vigueur − notamment en matière de droit de la
surveillance des assurances mais également les dispositions civiles et
pénales −, les directives et la pratique des autorités de surveillance ainsi
que les usages de la profession et les directives internes (cf. arrêt du
B-789/2011
Page 33
Tribunal fédéral 2A.261/2004 consid. 1 et les réf. cit. publié in : Bulletin
CFB 46 p. 31 ; ATAF 2008/23 consid. 3.1). Elles sont également tenues
au respect des accords contractuels les liant aux clients et observent les
devoirs de diligence et de loyauté à l'encontre de ces derniers (cf. BEAT
KLEINER/RENATE SCHWOB, in : Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum
schweizerischen BankG, Zurich, nos 191 ss ad art. 3 LB [édition avril
2005] ; CHRISTOPH WINZELER, in : Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Thomas
Bauer/Christoph Winzeler, Basler Kommentar zum Bankengesetz,
Bâle/Genève/Munich 2005, n° 16 et 25 ad art. 3 LB ; PHILIPPE A.
HUBER/PETER HSU, in : Watter/Vogt [éd.], Basler Kommentar zum
Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2e éd., Bâle 2011, n° 60
ad art. 10 LBVM et les réf. cit. ; bulletin CFB 45, p. 164 consid. 1c). La
notion de bonne réputation implique également de l'intégrité, de la
droiture, de la conscience et de la fermeté de caractère ainsi que des
compétences professionnelles (cf. bulletin CFB 3, p. 12 consid. 1).
Le contrôle des exigences professionnelles et personnelles posées par
l'art. 14 LSA poursuit un but exclusivement préventif – que l'on retrouve
dans le terme « garantie » – et non répressif. L'autorité inférieure ne
prononce pas de sanctions pour les comportements répréhensibles ; sa
tâche consiste uniquement à évaluer les risques futurs. Ainsi, la garantie
fait défaut lorsqu'il y a lieu de craindre, pour l'avenir, que les personnes
impliquées constituent un danger pour les intérêts de la société en cause,
de ses clients ainsi que pour la réputation de la place financière suisse
(cf. MARCEL LIVIO AELLEN, Die Gewähr für eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes, Berne
1990, p. 200). En d'autres termes, l'autorité inférieure est tenue de
rechercher si, en raison d'événements passés, les conditions de la
garantie d'une activité irréprochable sont toujours remplies et quel
pronostic peut être fait pour la suite (cf. bulletin CFB 45, p. 164
consid. 1b). Toutefois, pour que la garantie d'une activité irréprochable
soit contestée dans un cas particulier, il faut encore que les faits
reprochés s'avèrent d'une certaine importance de sorte qu'il apparaisse
comme vraisemblable qu'un acte similaire se reproduise à l'avenir. La
simple possibilité ne suffit pas (cf. KLEINER/SCHWOB, op. cit., n° 181 ad
art. 3 [édition avril 2005] ; AELLEN, op. cit., p. 140 et 199 ss).
S'agissant d'appliquer lesdites notions juridiques indéterminées, l'autorité
inférieure dispose d'un certain pouvoir d'appréciation (cf. ATAF 2010/39
consid. 4.1.1 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-5113/2011 du 28 juin 2012 consid. 5.1). Dès lors, dans ce cas
également, l'autorité de recours se doit de faire preuve d'une certaine
B-789/2011
Page 34
retenue. En effet, il serait contraire à l'essence même du contrôle
juridictionnel que le Tribunal rejette une interprétation soutenable de la
notion juridique indéterminée en cause dont il s'écarterait à la faveur d'un
réexamen librement effectué (cf. ATF 108 Ib 196 consid. 3b). Cela ne
signifie toutefois pas que l'autorité de surveillance disposerait de la
compétence, dans ses décisions, de définir l'activité irréprochable avec
une entière liberté de jugement ; au contraire, la liberté d'appréciation
dont elle bénéficie ne doit être admise que dans un cadre aussi délimité
que possible afin que le contrôle juridictionnel ne soit pas restreint de
manière excessive.
Le Tribunal administratif fédéral a constaté qu'il s'imposait de prendre en
considération, à l'occasion de l'examen de la garantie d'une activité
irréprochable, non seulement la gravité, le nombre et le moment des
éventuels manquements mais également toutes les circonstances qui
influent de manière positive sur la réputation ou qui laissent apparaître les
actes négatifs sous un jour plus favorable (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral B-7348/2009 du 3 juin 2010 consid. 12.3).
3.2.3 Enfin, pour ce qui est du choix de la mesure à adopter dans une
situation concrète, l'autorité de surveillance dispose en matière de
surveillance des assurances privées d'un très large pouvoir d'appréciation
puisqu'elle est habilitée, selon l'art. 51 al. 1 LSA, à prendre les mesures
conservatoires qui lui paraissent nécessaires pour sauvegarder les
intérêts des assurés (cf. RENATO DEGLI UOMINI/HANS-PETER GSCHWIND,
in : Hsu/Stupp (éd.), Basler Kommentar zum Versicherungsaufsichts-
gesetz, Bâle 2013, nos 2 et 4 ad art. 51 LSA ; voir aussi KATJA ROTH
PELLANDA in : Watter/Vogt, Basler Kommentar Börsengesetz –
Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2e éd., Bâle 2011, n° 10 ad art. 31 LFINMA ;
ATF 135 II 356 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_565/2010 du
14 avril 2011 consid. 4.1). Les instances de recours n'interviennent qu'en
cas d'excès (cf. ATF 132 II 382 consid. 4.1 et les réf. cit.). L'autorité
inférieure se conformera cependant au but de la loi ainsi qu'aux principes
généraux régissant toute activité administrative (cf. DEGLI
UOMINI/GSCHWIND, op. cit., n° 4 ad art. 51 LSA) ce qui implique
notamment l'interdiction de l'arbitraire, le respect de l'égalité de traitement
ainsi que les principes de la proportionnalité et de la bonne foi (cf. ROTH
PELLANDA, op. cit., n° 11 ad art. 31 LFINMA).

B-789/2011
Page 35
3.3
3.3.1 En l'espèce, un devoir de motivation accru s'impose à plusieurs
titres. Tout d'abord, l'autorité inférieure dispose d'une marge de
manœuvre importante s'agissant d'interpréter les notions juridiques
indéterminées que constituent la bonne réputation ainsi que la garantie
d'une activité irréprochable figurant à l'art. 14 al. 1 LSA (cf. supra 3.2.2) et
dans le choix des mesures à prendre afin de rétablir l'ordre légal et de
protéger les intérêts des assurés. De plus, il convient de tenir compte de
la complexité de l'état de fait de la présente affaire (cf. supra consid. 3.1)
de même que des conséquences néfastes du constat de défaut de
garantie d'une activité irréprochable sur la carrière professionnelle de la
recourante (cf. supra consid. 1.3).
3.3.2 À la lecture de la décision entreprise, il appert que les
manquements relatifs à la violation de l'obligation d'annonce des contrats
de délégation (art. 4 al. 2 let. j LSA), la violation des modalités de
délégation définies par la pratique de l'autorité de surveillance et
l'absence d'une organisation adéquate des relations avec les délégataires
de fonctions importantes d'assurance (art. 4 LSA et explications sur le
plan d'exploitation) de même que
3.3.3 la violation de l'obligation de rapport à la FINMA au sens de l'art. 25
LSA ne sont pas reprochés à la recourante personnellement. Le sont en
revanche le manque d'organisation et la gestion inadéquate de la fin des
relations avec C._______ ainsi que la violation de l'obligation de
conservation de la documentation d'assurance au sens des art. 17 al. 1
let. b et 19 OS.
3.3.4 Sous l'angle de la garantie d'une activité irréprochable, l'autorité
inférieure a brièvement exposé cette notion pour ensuite critiquer le
comportement de Z._______ lors de la résiliation immédiate des
conventions la liant à C._______ ainsi que dans l'invocation d'un transfert
de portefeuille. Elle a conclu de l'ensemble de ces éléments qu'ils
dénotaient un manque de connaissance du cadre réglementaire suisse,
un manque d'organisation dans la gestion des relations avec les
intermédiaires d'assurance ainsi qu'une violation des obligations du
mandataire général et de Z._______ d'offrir la garantie d'une activité
irréprochable. En outre, s'agissant de l'obligation de conservation des
documents, elle a noté que Z._______ ne disposait pas des documents
d'assurance alors que ni la FINMA ni l'OFAG n'ont autorisé leur
conservation dans un autre lieu et qu'aucune demande en ce sens ne
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Page 36
leur a été adressée. Elle a jugé qu'en raison de son caractère
systématique, ce manquement devait être qualifié de grave et qu'il
remettait également en cause la garantie d'une activité irréprochable de
la mandataire générale. Pour ce qui est du choix de la mesure, la FINMA
a indiqué que, même s'il était probable que cette situation avait été en
partie héritée du précédent mandataire général, force était de constater
que l'actuelle mandataire générale n'avait pas pris de mesures adéquates
pour y remédier ; elle a considéré que, par conséquent, celle-ci n'offrait
plus la garantie d'une activité irréprochable. Elle a encore noté que,
indépendamment du courrier annonçant le départ de la recourante, sans
qu'une date n'ait été arrêtée, la situation ne pouvait durer de sorte qu'il
convenait à ses yeux d'ordonner à Y._______ de proposer, dans un délai
de 30 jours dès la notification de la décision, un nouveau mandataire
général pouvant entrer en fonction immédiatement et satisfaire aux
exigences de l'art. 14 LSA ; elle a ajouté que, en raison de la complexité
de la situation, il devrait disposer d'une solide expérience en matière
d'exploitation d'une entreprise d'assurance en Suisse et de la
réglementation y relative.
3.3.5 Sur la base des faits constatés, en considération des principes
jurisprudentiels en la matière ainsi que de l'exigence d'une motivation
détaillée (cf. supra consid. 3.1 ss), il appartenait à l'autorité inférieure
d'exposer et d'apprécier non seulement la gravité, le nombre et le
moment des manquements reprochés à la recourante mais également
toutes les circonstances influant de manière positive sur sa réputation
(cf. supra consid. 3.2.2). Dans ce contexte, elle ne pouvait se dispenser
de présenter clairement et précisément la situation héritée par la
recourante à son entrée en fonction, en particulier les difficultés
rencontrées ainsi que la responsabilité du précédent mandataire ; à cet
égard, il eût également présenté un certain intérêt d'exposer précisément
quelle était la tâche confiée à la recourante, sa marge de manœuvre au
regard des instructions reçues ainsi que ses rapports avec sa hiérarchie.
Sur cette base, il lui incombait ensuite de se pencher sur les efforts
raisonnablement exigibles de la recourante ou encore de mettre en
balance les actes accomplis avec, d'une part, l'ampleur de la tâche en
raison de l'existence d'une crise majeure qu'elle a elle-même reconnue
et, d'autre part, la nécessité de fixer des priorités ou les actes que la
recourante aurait, aux yeux de la FINMA, dû accomplir en expliquant par
ailleurs clairement en quoi les mesures prises ne s'avéraient pas
pertinentes.
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Or, la décision entreprise ne satisfait pas à ces exigences. S'agissant
notamment de la situation antérieure à l'entrée en fonction de la
recourante, la FINMA y a certes noté dans la partie « En fait » que la
succursale se trouvait alors dans une crise majeure puisque la presque
totalité de sa documentation avait disparu et que les collaborateurs clés
avaient quitté leur poste entre janvier 2008 et août 2009 rendant la
reprise de la gestion de la succursale particulièrement difficile ; plus loin,
elle a qualifié de probable le fait que la situation difficile dans laquelle se
trouvait la succursale à l'entrée en fonction de la recourante a été en
partie héritée du précédent mandataire général, soulignant encore la
complexité de la situation lorsqu'il s'agissait de définir les exigences
requises du mandataire général à nommer. Cela étant, à la lecture de
ladite décision, on ignore tout du rôle joué par la situation de la
succursale avant la prise de fonction de la recourante dans l'appréciation
de sa garantie d'une activité irréprochable. La conclusion que la
recourante n'offrirait plus la garantie d'une activité irréprochable découle
d'une appréciation des faits en cause reprochés exclusivement ; on
cherche en vain une évaluation globale des actes au regard de leur
contexte.
En outre, il appartenait encore à l'autorité inférieure de procéder à un
pronostic sur les risques que des actes similaires se reproduisent à
l'avenir (cf. supra consid. 3.2.2). Dans ce contexte et dans le respect de
son obligation accrue de motiver sa décision, elle devait expliquer en quoi
consistaient ces risques et pour quels motifs ils pouvaient être qualifiés
de probables. Or, ces explications font défaut dans la décision. De
surcroît, en lien avec le facteur de la probabilité et sous l'angle de la
proportionnalité, elle était tenue de prendre en compte le départ annoncé
de la recourante. En effet, il sied de rappeler que l'examen de la garantie
d'une activité irréprochable intervient exclusivement en rapport avec une
fonction particulière ; aussi, en toute logique, les risques considérés ne
peuvent manifestement pas se reproduire lorsque l'activité en cause n'est
plus exercée. L'obligation de motiver sa décision imposait à l'autorité
inférieure d'expliquer pour quelles raisons elle estimait que la négation de
la garantie d'une activité irréprochable s'avérait toujours d'actualité et
pourquoi d'autres mesures ne pouvaient être envisagées comme
suffisantes. Certes, il était permis d'attendre de Y._______ qu'elle informe
la FINMA de la date du départ de la recourante dès sa fixation ; il n'en
demeure pas moins qu'il appartient à l'autorité inférieure d'établir les faits
pertinents (art. 12 PA). Aussi, il lui incombait à tout le moins de préciser
pourquoi elle jugeait le départ de la recourante non pertinent au point de
ne pas même s'enquérir de sa date précise. Une telle indication se
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Page 38
justifiait d'autant plus que la proposition d'un nouveau mandataire général
interviendrait par la force des choses à une date très proche du départ
annoncé de la recourante. Dans sa réponse, la FINMA a expliqué que,
sur le vu des graves violations du droit de la surveillance, il y avait lieu de
craindre à l'avenir des violations similaires et des problèmes
d'organisation auxquels le mandataire général ne serait pas à même de
remédier au sein de Z._______ à brève échéance ; elle a ajouté que
l'intérêt à assurer à brève échéance le remplacement du mandataire
général apparaissait prépondérant par rapport à l'intérêt de la recourante
et de Y._______ au maintien de cette fonction, raison pour laquelle l'ordre
de remplacement se révélait la seule mesure adéquate. Un tel constat ne
saurait cependant être qualifié de suffisant : si l'on peut en effet saisir les
raisons justifiant de remplacer la mandataire générale dans un bref délai
dans l'hypothèse où les faits reprochés sont avérés, cela ne donne pas
pour autant les indications indispensables quant à la nécessité de
prononcer encore un avis négatif sur la garantie d'une activité
irréprochable de la recourante.
3.4 Dans ces circonstances et en raison des exigences accrues de
motivation en présence de notions juridiques indéterminées, du pouvoir
d'appréciation de l'autorité inférieure qui en découle, de la marge de
manœuvre qui est la sienne dans le choix de la mesure visant le
rétablissement de l'ordre légal, de la complexité de l'état de fait à
apprécier ou encore des conséquences d'une appréciation négative de la
garantie d'une activité irréprochable, force est de constater que l'autorité
inférieure n'a pas suffisamment respecté ses obligations d'examen et de
motivation s'agissant de la garantie d'une activité irréprochable.
4.
Le droit d'être entendu représente une garantie constitutionnelle de
caractère formel, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la
décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours
sur le fond (cf. ATF 126 V 130 consid. 2b, ATF 125 I 113 consid. 3). Une
telle violation, si elle s'avère de moindre gravité, peut cependant, à titre
exceptionnel (cf. ATF 126 I 68 consid. 2), être considérée comme guérie
au cours de la procédure de recours, en particulier lorsque l'autorité
complète les motifs ayant guidé sa décision et le recourant est invité, par
un second échange d'écritures, à se prononcer à ce sujet (cf. LORENZ
KNEUBÜHLER, in : Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Zurich 2008, nos 19 ss ad art. 35),
lorsque la cognition de l'instance de recours ne se trouve pas limitée par
rapport à celle de l'instance inférieure et qu'il n'en résulte aucun préjudice
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Page 39
pour le recourant (cf. ATF 126 V 130 consid. 2b, ATF 124 II 132
consid. 2d ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-1621/2008 du 3 juillet
2008 consid. 6). En l'espèce, il faut tout d'abord bien reconnaître que la
violation du droit d'être entendu constatée précédemment apparaît
difficilement susceptible d'être qualifiée de mineure de sorte que le
mécanisme de la guérison ne peut trouver application. Quand bien même
il le serait, la violation du droit d'être entendu du recourant précédemment
établie ne saurait être considérée comme guérie dans le cadre de la
présente procédure de recours puisque l'autorité inférieure n'a pas donné
davantage les clés de son appréciation ; ainsi, la recourante n'a pu
convenablement se déterminer à ce sujet. En effet, si la FINMA a défini
avec un peu plus de précision la notion de garantie d'une activité
irréprochable, elle n'a pas pallié l'absence de nombreux éléments
pourtant pertinents et même indispensables à sa motivation. Pour ce
motif déjà, il se justifie d'annuler la décision attaquée dans la mesure où
elle constate que la recourante n'offre plus la garantie d'une activité
irréprochable. Dans ces circonstances, point n'est besoin d'examiner les
autres griefs de la recourante ni les moyens de preuve offerts comme la
production de diverses pièces ou son audition personnelle.
5.
5.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et
art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens
et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judicaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4
FITAF). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités
inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées (art. 63
al. 2 PA).
En l'espèce, la recourante obtenant partiellement gain de cause dans la
mesure où ses conclusions se sont vues en partie déclarées irrecevables
(cf. supra consid. 1.5), les frais de procédure, fixés à Fr. 8'000.-, doivent
être réduits à Fr. 4'000.- (art. 63 al. 1 PA), décision incidente du 24 février
2011 comprise. Ils seront compensés par l'avance de frais de Fr. 4'000.-
déjà versée dès l'entrée en force du présent arrêt.
5.2 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement gain de cause une indemnité pour les frais
B-789/2011
Page 40
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64
al. 1 PA en relation avec l'art. 7 al. 1 FITAF). Lorsqu'ils ne peuvent pas
être mis à la charge de la partie déboutée, les dépens sont supportés par
la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité
inférieure a statué (art. 64 al. 2 PA). Lorsqu'une partie n'obtient que
partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont
réduits en proportion (art. 7 al. 2 FITAF). Selon l'art. 14 al. 1 FITAF, les
parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au Tribunal, avant
le prononcé de la décision, un décompte de leurs prestations. Le Tribunal
fixe les dépens sur la base du décompte. À défaut de décompte, le
Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 2 FITAF).
En l'espèce, la recourante obtenant partiellement gain de cause et
représentée par un mandataire a droit à des dépens. Celui-ci n'ayant pas
produit de note de frais, une indemnité réduite à Fr. 9'500.- (TVA
comprise) lui est ainsi équitablement allouée à titre de dépens (art. 7 al. 2
FITAF).


Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable.
2.
Partant, la décision de la FINMA du 20 décembre 2010 est annulée en
tant qu'elle constate que la recourante n'offre plus la garantie d'une
activité irréprochable.
3.
Les frais de procédure, d'un montant réduit à Fr. 4'000.- sont mis à la
charge de la recourante et seront compensés, dès l'entrée en force du
présent arrêt, par l'avance de frais de Fr. 4'000.- déjà versée.
4.
Un montant réduit à Fr. 9'500.- (TVA comprise) à titre de dépens est
alloué à la recourante et mis à la charge de la FINMA.

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Page 41

5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire) ;
– à l'autorité inférieure (acte judiciaire).

Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson

Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les
trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).

Expédition : 5 septembre 2013