B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-7892/2016
Ur t e i l vom 7 . M a i 2 0 1 9
Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz),
Richter Ronald Flury, Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.
Parteien
1. A._______ in Liquidation,
2. B._______ AG in Liquidation,
3. C._______,
alle vertreten durch MLaw Michèle Binggeli, Rechtsanwältin,
Beschwerdeführende,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Emissionshaustätigkeit, Liquidation, Konkurs,
Unterlassungsanweisung, Publikation.
B-7892/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die Beschwerdeführerin 1 wurde am (…) 2006 im Handelsregister des
Kantons (…) eingetragen und bezweckt gemäss Handelsregistereintrag "in
gemeinsamer Selbsthilfe das Erforschen und Weiterentwickeln von neuen
Antriebsmöglichkeiten sowie alle damit zusammenhängenden Effizienz-
steigerungsmöglichkeiten im Bereich der Antriebstechnik oder ähnlichen
Bereichen, um so den Mitgliedern zu ermöglichen kosteneffizient und unter
optimaler Schonung der natürlichen Ressourcen einen Antrieb für alle
möglichen Geräte zu entwickeln, zu verwenden und zu verwerten; kann
Finanzgeschäfte aller Art vornehmen und durchführen sowie Liegenschaf-
ten erwerben, verwalten und veräussern". Das Genossenschaftskapital be-
steht aus 49 Anteilsscheinen zu Fr. 100.–, welche von vier Genossenschaf-
tern gehalten werden. Den Grossteil der Anteilsscheine, nämlich 32, hält
der Trust der Familie des Beschwerdeführers 3.
A.b Die Beschwerdeführerin 2 wurde am (…) 2012 im Handelsregister des
Kantons (…) eingetragen und verfolgt den Zweck "Erforschen und Weiter-
entwickeln von neuen Antriebsmöglichkeiten sowie alle damit zusammen-
hängenden Effizienzsteigerungsmöglichkeiten im Bereich der Antriebs-
technik oder ähnlichen Bereichen; vollständige Zweckumschreibung ge-
mäss Statuten". Bei der Gründung der Beschwerdeführerin 2 zeichnete die
Beschwerdeführerin 1 sämtliche Aktien. Das Aktienkapital ist aufgeteilt in 1
Mio. Aktien zu Fr. 0.10. Im Zeitpunkt der Einsetzung der Untersuchungsbe-
auftragten verfügten insgesamt 117 Kleinaktionäre über 293‘800 Aktien.
Die restlichen Aktien (706‘200) wurden weiterhin von der Beschwerdefüh-
rerin 1 gehalten.
A.c Der Beschwerdeführer 3 war seit Dezember 2010 Präsident der Ver-
waltung der Beschwerdeführerin 1 sowie Verwaltungsratspräsident der Be-
schwerdeführerin 2. Er verfügte bei beiden Gesellschaften über eine Ein-
zelunterschriftsberechtigung.
A.d D._______ war ab Dezember 2010 Vizepräsident der Verwaltung der
Beschwerdeführerin 1 sowie seit ihrer Gründung Verwaltungsrat der Be-
schwerdeführerin 2. Gemäss dem Beschwerdeführer 3 war D._______ für
die finanziellen Belange der Gesellschaften, insbesondere die Unterzeich-
nung der Aktienkaufverträge im Namen der Beschwerdeführerin 1, zustän-
dig. Im November 2014 trat er aus der Verwaltung der Beschwerdeführerin
1 und als Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 2 zurück. Mit Entscheid
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Seite 3
der ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. Januar 2016 wurde
er beziehungsweise seine Beratungsgesellschaft als Genossenschafterin
der Beschwerdeführerin 1 ausgeschlossen. Zudem reichte der Beschwer-
deführer 3 gegen D._______ Strafanzeige wegen Veruntreuung ein.
D._______ bestritt sämtliche gegen ihn vorgebrachten Vorwürfe.
B.
B.a Ende November 2015 nahm die Vorinstanz aufgrund von Hinweisen
auf eine möglicherweise bewilligungspflichtige Tätigkeit Vorabklärungen
bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 auf.
B.b Mit superprovisorischer Verfügung vom 30. Juni 2016 setzte die Vor-
instanz bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die E._______ AG als Un-
tersuchungsbeauftragte ein.
B.c Mit Beschwerde vom 5. August 2016 beim Bundesverwaltungsgericht
fochten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die superprovisorische Verfü-
gung der Vorinstanz an und beantragten die vollumfängliche Aufhebung
derselben.
Das Bundesverwaltungsgericht fällte am 31. August 2016 einen Nichtein-
tretensentscheid und wies die Vorinstanz an, die von den Beschwerdefüh-
rerinnen 1 und 2 vorgebrachten Einwände zu prüfen und unverzüglich über
die erst superprovisorisch verfügten Massnahmen zu entscheiden.
B.d Am 8. September 2016 erliess die Vorinstanz die provisorische Verfü-
gung und bestätigte die mit superprovisorischer Verfügung getroffenen
Massnahmen.
B.e Am 29. September 2016 zeigte die Vorinstanz dem Beschwerdefüh-
rer 3 und D._______ die Eröffnung eines Enforcementverfahrens gegen
sie persönlich an und stellte den Parteien den Bericht der Untersuchungs-
beauftragten vom 9. September 2016 (im Folgenden: Untersuchungsbe-
richt) zur Stellungnahme zu.
C.
Mit Verfügung vom 15. Dezember 2016 stellte die Vorinstanz fest, dass die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung
gewerbsmässig den Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtli-
che Bestimmungen (Börsengesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv-
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Ziff. 1), sowie dass die Gesellschaften die Voraussetzungen für die Ertei-
lung einer Effektenhändlerbewilligung nicht erfüllten und nachträglich keine
Bewilligung erteilt werde (Dispositiv-Ziff. 2). Aufgrund der massgeblichen
Beiträge an den unerlaubten Tätigkeiten seien auch der Beschwerdeführer
3 und D._______ gewerbsmässig ohne Bewilligung als Effektenhändler tä-
tig gewesen, womit sie aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Börsengesetz)
schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 3).
Gleichzeitig eröffnete die Vorinstanz den Konkurs über die Beschwerde-
führerinnen 1 und 2, setzte eine Konkursliquidatorin ein, entzog den bishe-
rigen Organen die Vertretungsbefugnis, ordnete die Sperrung sämtlicher
Kontoverbindungen und Depots an, veranlasste die Publikation der Kon-
kurseröffnung am 19. Dezember 2016 und wies das zuständige Handels-
registeramt an, die entsprechenden Eintragungen vorzunehmen (Disposi-
tiv-Ziff. 4-11 und 15). Den Beschwerdeführer 3 und D._______ belegte die
Vorinstanz, unter Strafandrohung, mit einer Unterlassungsanweisung (Dis-
positiv-Ziff. 12 und 13). Betreffend den Beschwerdeführer 3 ordnete sie de-
ren Veröffentlichung für die Dauer von vier Jahren nach Eintritt der Rechts-
kraft an (Dispositiv-Ziff. 14). Mit Bezug auf die Konkurseröffnung und die
damit verbundenen Anordnungen verfügte die Vorinstanz deren sofortige
Vollstreckung, wobei Verwertungshandlungen bis zur Rechtskraft der Ver-
fügung auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland
beschränkt wurden (Dispositiv-Ziff. 16). Schliesslich auferlegte die Vo-
rinstanz den Beschwerdeführenden und D._______ solidarisch die bisher
entstandenen Kosten der mit superprovisorischer Verfügung vom 30. Juni
2016 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von Fr. 25'105.70 (inkl.
MwSt) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 29'000.– (Dispositiv-Ziff. 17 und
18).
D.
Gegen die Verfügung vom 15. Dezember 2016 erhoben die Beschwerde-
führenden mit Eingabe vom 21. Dezember 2016 Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht. Sie beantragten, es sei die Verfügung der Vor-
instanz vollumfänglich aufzuheben sowie festzustellen, dass die Be-
schwerdeführenden keine unerlaubte Emissionshaustätigkeit ausgeübt
hätten und nicht als bewilligungspflichtige Händlerinnen tätig gewesen
seien. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen
und die gemäss Ziffer 16 der angefochtenen Verfügung genannten Ziffern
4 bis 11 und 15 bis 16 für nicht sofort vollstreckbar zu erklären. Der Ent-
scheid über die aufschiebende Wirkung sei sofort, jedoch spätestens bis
zum 26. Dezember 2016, zu fällen. Eventualiter sei die nach Ziffer 2 der
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angefochtenen Verfügung ausgesprochene Verweigerung der nachträgli-
chen Bewilligung aufzuheben und den Beschwerdeführenden eine Effek-
tenhändlerbewilligung zu erteilen.
E.
E.a Mit Zwischenverfügung vom 23. Dezember 2016 wies das Bundesver-
waltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführenden um superproviso-
rische Erteilung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde ab.
E.b Mit Zwischenverfügung vom 26. Januar 2017 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführenden um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung ihrer Beschwerde definitiv ab.
F.
Das von den Beschwerdeführenden am 31. Januar 2017 gestellte Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung hiess das Bundesver-
waltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 9. Mai 2017 für den Be-
schwerdeführer 3 und mit Zwischenverfügung vom 26. Juni 2017 für die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gut.
G.
Mit Vernehmlassung vom 14. Juli 2017 beantragte die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde.
H.
Mit Replik vom 4. Oktober 2017 hielten die Beschwerdeführenden an ihren
Ausführungen fest.
I.
I.a Mit Schreiben vom 5. Dezember 2017 gab das Bundesverwaltungsge-
richt den Beschwerdeführenden die Gelegenheit, allfällige Beweisanträge
zu begründen.
I.b Die Beschwerdeführenden reichten am 26. Januar 2018 ihre Beweis-
anträge (Edition von Buchhaltungsunterlagen und Zeichnungsaufträgen)
und deren Begründung ein. Die Vorinstanz teilte mit Eingabe vom 28. Feb-
ruar 2018 mit, dass sich die zur Edition beantragten Dokumente bei der
Staatsanwaltschaft des Kantons (…) befinden und dort eingesehen werden
können. Die Staatsanwaltschaft bestätigte diese Einsichtsmöglichkeit mit
telefonischer Auskunft vom 19. März 2018.
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Seite 6
I.c Mit Instruktionsverfügung vom 22. März 2018 gab das Bundesverwal-
tungsgericht den Beschwerdeführenden Gelegenheit, ihre Replik zu ergän-
zen und allfällige Beweismittel selbst einzureichen.
J.
Am 15. Mai 2018 reichten die Beschwerdeführenden eine Ergänzung zu
ihrer Replik vom 4. Oktober 2017 ein und beantragten, die Akten aus dem
Strafverfahren beizuziehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
VGG).
1.2 Das Beschwerderecht steht den Organen einer Gesellschaft, die in Li-
quidation oder Konkurs versetzt wurde, trotz Entzugs beziehungsweise
Dahinfallens der Vertretungsbefugnis zu (vgl. BGE 132 II 382 E. 1.1; BGE
131 II 306 E. 1.2 m.w.H.; Urteil des BVGer B-1617/2013 vom 3. März 2015
E. 1.2.7 m.w.H.). Der Beschwerdeführer 3 verfügte bei der Beschwerde-
führerin 1 und der Beschwerdeführerin 2 über eine Einzelzeichnungsbe-
rechtigung, die ihm mit der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten
entzogen worden ist. Er ist daher befugt, in deren Namen Beschwerde ge-
gen die entsprechende Verfügung zu führen.
1.3 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen, sind durch die sie betreffenden Feststellungen und Anordnun-
gen besonders berührt und haben als Verfügungsadressaten insoweit ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48
Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1; Urteil des BGer 2A.230/1999
vom 2. Februar 2000 E. 1f; vgl. auch Urteil des BGer 2C_894/2014 vom
18. Februar 2016 E. 3; anders jedoch Urteile des BGer 2C_303/2016 vom
24. November 2016 E. 2.5.1, 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1
und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3).
1.4 Die Beschwerdeführenden haben die Beschwerde frist- und formge-
recht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Insoweit ist auf
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die Beschwerde einzutreten. Auf das Begehren, es sei festzustellen, dass
die Beschwerdeführenden keine unerlaubte Emissionshaustätigkeit aus-
geübt hätten und nicht als bewilligungspflichtige Händlerinnen tätig gewe-
sen seien, ist mangels schutzwürdigen Interesses nicht einzutreten (vgl.
Art. 25 Abs. 2 VwVG).
2.
Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwaltungs-
verfahrens, so richtet sich die Beurteilung der Frage, welches Recht bei
einer derartigen Änderung Anwendung findet, bei Fehlen ausdrücklicher
Übergangsbestimmungen, nach dem Grundsatz, dass in materieller Hin-
sicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des
rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Gel-
tung haben (Urteil des BGer 2C_29/2016 vom 3. November 2016 E. 3.2).
Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt hat sich im We-
sentlichen in den Jahren 2012 bis 2015 ereignet. Da keine übergangsrecht-
lichen Bestimmungen vorliegen, die vom erwähnten Grundsatz abweichen,
sind hier die zwischen 2012 und 2015 geltenden Rechtssätze anwendbar,
insbesondere das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und
den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) und die Verordnung
vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsen-
verordnung, BEHV; SR 954.11) in der damals geltenden Fassung.
3.
Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum
Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen und überwacht
die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften. Erhält
die Vorinstanz von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts
oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung
und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands
(Art. 31 FINMAG). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz
im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze
(Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu
und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen
Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger beziehungsweise Anleger einer-
seits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts anderseits, Rechnung zu tragen
(Anleger- und Funktionsschutz). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion
im Einzelnen erfüllt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheim-
gestellt (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 m.w.H.).
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Seite 8
Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vor-
schriften zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die ihr
bereits unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich ge-
hört auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und
die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzlicher
Bestimmungen tätig sind. Sie ist daher berechtigt, die in den Finanzmarkt-
gesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten und Personen
einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist.
Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilli-
gungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vor-
instanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informati-
onen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können
bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und Liqui-
dation eines Unternehmens reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 135
II 356 E. 3.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2, je m.w.H.).
4.
4.1 Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 hätten gemeinsam als Gruppe ohne Bewilli-
gung gewerbsmässig den Effektenhandel betrieben und damit aufsichts-
rechtliche Bestimmungen (Börsengesetz) schwer verletzt.
Sie führt diesbezüglich aus, die Beschwerdeführerin 1 sei hauptsächlich im
Finanzbereich tätig gewesen. Sie habe in erheblichem Umfang Aktien ihrer
Tochtergesellschaft verkauft, um damit regelmässige Erträge zu erzielen.
Über einen Zeitraum von vier Jahren seien durch den Einsatz von Vermitt-
lern mindestens 109 Investoren angeworben worden. Die Beschwerdefüh-
rerin 1 habe sämtliche Aktien der Beschwerdeführerin 2 übernommen und
anschliessend erstmals öffentlich auf dem Primärmarkt angeboten. Damit
liege eine unterstellungspflichtige, gewerbsmässige Emissionshaustätig-
keit vor. Belege für eine relevante operative Tätigkeit im Forschungsbe-
reich würden nicht vorliegen. Auch sei nicht erstellt, dass die Aktien ledig-
lich einem geschlossenen Personenkreis angeboten worden wären, was
die Beschwerdeführenden durch den Einsatz von Vermittlern selbst bestä-
tigen würden. Damit liege ein öffentliches Angebot vor.
Aus aufsichtsrechtlicher Sicht liege eine koordinierte Emissionshaustätig-
keit im Rahmen einer Gruppe vor. Zwischen den Beschwerdeführerinnen
1 und 2 würden enge organisatorische, personelle und wirtschaftliche Ver-
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flechtungen vorliegen. Es liege auch kein bewilligungsfreier Verkauf eige-
ner Effekten vor. Die Beschwerdeführerin 1 habe von Beginn weg nicht
werthaltige Aktien der Beschwerdeführerin 2 zu überhöhten Preisen ver-
kauft und den Anlegern hohe Renditeaussichten und eine baldige Börsen-
kotierung in Aussicht gestellt. Die Geschäftsidee sei nie über den Projekt-
status hinausgekommen. Sämtliche eingenommenen Gelder seien von der
Beschwerdeführerin 1 an die Beschwerdeführerin 2 geflossen und von dort
vereinzelt an die „F._______ AG“ oder aber an den Beschwerdeführer 3
oder an D._______ selbst. Die Beschwerdeführerin 2 sei gegründet wor-
den, um schnell an Gelder privater Investoren zu kommen. Die Gesell-
schaft sei von der Beschwerdeführerin 1 als Drehscheibe für die Zahlungs-
abwicklungen und zur Weiterleitung der Gelder verwendet worden, ohne
dass sie jemals wirtschaftlich an Projekten beteiligt gewesen wäre, was
das Fehlen jeglicher Immaterialgüterrechte belege.
4.2 Die Beschwerdeführenden wenden dagegen ein, dass sie keine ope-
rative Geschäftstätigkeit im Bereich der Forschung und Entwicklung ausü-
ben würden, entspreche nicht der Wahrheit. Die Untersuchungsbeauftragte
sei ausdrücklich eingeladen worden, die Einrichtungen in Holland und
Deutschland zu besichtigen. Eine aktienbasierte Finanzierung sei in die-
sem Bereich üblich. Die Haupttätigkeit liege klarerweise in der Entwicklung
und Forschung, was auch der eingetragene Zweck bestätige. Ein Beispiel
für eine operative Tätigkeit sei ein Test, der im Jahr 2014 in (…) stattgefun-
den habe.
Die Aktien seien privat platziert und keinesfalls öffentlich angeboten wor-
den. Dass sie Vermittler eingesetzt hätten, sei nicht korrekt. Dies würden
die entsprechenden Personen auch allesamt bestätigen. Die Aktien seien
lediglich an Personen verkauft worden, welche der Beschwerdeführer 3
kenne, oder er habe bekannte Personen angefragt, ob diese die Aktien ei-
nem bestimmten, eingeschränkten, privaten Kreis näher bringen würden.
Zudem sei ein öffentliches Angebot mit anderen Massnahmen ausge-
schlossen worden.
Der Businessplan, welcher von einer angesehenen Unternehmung erstellt
worden sei, bestätige die Werthaltigkeit des Projekts. Diese habe damals
239 Mio. EUR betragen und sich noch gesteigert. Wie die Vorinstanz da-
rauf komme, dass die Aktien überbewertet gewesen seien, sei schleierhaft.
Bei den Zahlungen an den Beschwerdeführer 3 und an D._______ handle
es sich um Darlehen, welche zurückbezahlt werden müssten. Es treffe
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zwar zu, dass die Immaterialgüterrechte grundsätzlich beim Beschwerde-
führer 3 liegen würden, es würden jedoch vertragliche Vereinbarungen be-
stehen, dass diese Rechte übertragen werden müssten. Ausserdem dürfe
die Gesellschaft die Rechte nutzen.
Es werde nicht bestritten, dass gewisse Massnahmen bei Vorliegen von
bestimmten Voraussetzungen von Gesetzes wegen angeordnet werden
müssten. Die Voraussetzungen würden nicht vorliegen. Daher werde die
Aufhebung der verhängten Massnahmen verlangt.
5.
5.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 BEHG bedarf, wer als Effektenhändler tätig wer-
den will, einer Bewilligung der FINMA. Als Effektenhändler im Sinne des
Börsengesetzes gelten gemäss Art. 2 Bst. d BEHG natürliche und juristi-
sche Personen und Personengesellschaften, die gewerbsmässig für ei-
gene Rechnung zum kurzfristigen Wiederverkauf oder für Rechnung Dritter
Effekten auf dem Sekundärmarkt kaufen und verkaufen, auf dem Primär-
markt öffentlich anbieten oder selbst Derivate schaffen und öffentlich an-
bieten. Effektenhändler im Sinne des Gesetzes sind gemäss Art. 2 Abs. 1
BEHV Eigenhändler, Emissionshäuser und Derivathäuser, sofern sie
hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind.
5.2 Emissionshäuser nach Art. 3 Abs. 2 BEHV sind Effektenhändler, die
gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind,
fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt
anbieten. Als Primärmarkt wird dabei der Markt bezeichnet, in dem Kapi-
talmarktpapiere (Aktien, Obligationen usw.) erstmals begeben (emittiert)
werden. Dies im Unterschied zum Sekundärmarkt, wo die (bereits) emit-
tierten Kapitalmarktpapiere börslich oder ausserbörslich gehandelt werden
und wo der Emittent typischerweise nicht mehr involviert ist (vgl. BGE 136
II 43 E. 4.1; Urteil des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.3
m.w.H.). Als relevanter Zeitpunkt für das Effektengeschäft gilt das erstma-
lige Angebot an die Öffentlichkeit. Werden Aktien vorgängig zu diesem zwi-
schen eng verbundenen Personen und Gesellschaften übertragen, so
kommt diesen Vorgängen nach der Rechtsprechung keine reale wirtschaft-
liche Bedeutung zu. Vielmehr handelt es sich dabei um Vorbereitungshand-
lungen im Hinblick auf das spätere öffentliche Angebot (vgl. Urteil des
BVGer B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.3.2 m.w.H.).
B-7892/2016
Seite 11
5.3 Hauptsächlich im Finanzbereich tätig sein nach Art. 2 Abs. 1 BEHV be-
deutet, dass die geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich allfällige Tä-
tigkeiten in anderen Bereichen (industrieller oder gewerblicher Natur) deut-
lich überwiegen (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1). Damit soll vermieden werden,
dass Industrie- oder Gewerbeunternehmen aufgrund der Tätigkeit ihrer Fi-
nanzabteilungen unter das BEHG fallen (FINMA-Rundschreiben 2008/5 –
Erläuterungen zum Begriff Effektenhändler, Rz. 7 f.). Gewerbsmässigkeit
im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV liegt vor, wenn es sich beim Effektenge-
schäft um eine selbstständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaft-
liche Tätigkeit handelt (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil des BVGer
B-1186/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 3.3). Ein Angebot ist öffentlich,
wenn es sich an eine unbestimmte Vielzahl von Personen richtet, das
heisst insbesondere durch Inserate, Prospekte, Rundschreiben oder elekt-
ronische Medien verbreitet wird. Der Einsatz von Vermittlern ist bereits als
öffentliche Werbung zu qualifizieren (Urteil des BVGer B-1645/2007 vom
17. Januar 2008 E. 4.1.4 m.w.H.). Keine Tätigkeit als Emissionshaus übt
aus, wer Effekten ohne öffentliches Angebot bei weniger als 20 Kunden
platziert (FINMA-RS 2008/5, Rz. 28).
5.4 Eine bewilligungspflichtige Aktivität kann praxisgemäss auch im Rah-
men einer Gruppe ausgeübt werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1 m.w.H.;
BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fäl-
len unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, SZW 2010, S. 161 ff.; OLIVIER
HARI, Proportionnalité et surveillance consolidée: le cas de la mise en liqui-
dation par la FINMA de sociétés - membres d'un groupe - déployant sans
droit des activités soumises à autorisation, GesKR 2010, S. 88 ff.). Die Be-
willigungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch
umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bezie-
hungsweise die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Vo-
raussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Resultat aber ge-
meinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der
Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der Anleger rechtfertigt in sol-
chen Fällen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarkt-
rechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwi-
schen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftli-
che (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflech-
tungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung
den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktauf-
sicht gerecht wird. Das Erfassen von bewilligungslos tätigen Intermediären
im Rahmen einer Gruppe mit den entsprechenden aufsichtsrechtlichen
B-7892/2016
Seite 12
Konsequenzen soll verhindern, dass Akteure, die in Umgehung der finanz-
marktrechtlichen Auflagen handeln, besser gestellt sind, als wer sich ge-
setzeskonform der Aufsicht der staatlichen Behörden unterwirft (vgl. BGE
136 II 43 E. 4.3.3). Ein gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtspre-
chung insbesondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Ein-
heit auftreten oder aufgrund der Umstände davon auszugehen ist, dass
koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend – eine gemeinsame Aktivi-
tät im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. Urteil des BGer
2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2; BGE 136 II 43 E. 4.3, je m.w.H.).
Ein blosses Parallelverhalten genügt nicht für die Annahme, es werde grup-
penweise gehandelt. Umgekehrt ist nicht vorausgesetzt, dass eine gemein-
same Umgehungsabsicht besteht, da die von der Gruppe ausgehende Ge-
fahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglieder abhängt
(vgl. Urteil des BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 2.2 m.w.H.).
6.
6.1 Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, dass die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 die bewilligungspflichtige Tätigkeit als
Gruppe ausgeübt hätten. Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht, dass
zwischen den Gesellschaften eine enge personelle, organisatorische und
wirtschaftliche Verflechtung besteht. So ist die Beschwerdeführerin 2 im
Zeitpunkt der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten zu 70,6% im Be-
sitz der Beschwerdeführerin 1 (vgl. Untersuchungsbericht N. 22). Beide
Gesellschaften haben die gleiche Domiziladresse (bei einer Anwaltskanzlei
in […]) und die tatsächliche Verwaltung befindet sich am gleichen Ort (am
Wohnsitz des Beschwerdeführers 3).
Der Beschwerdeführer 3 und D._______ waren bei beiden Gesellschaften
involviert. So ist die Beschwerdeführerin 1 mehrheitlich im Besitz der Fa-
milie des Beschwerdeführers 3 (vgl. Untersuchungsbericht N. 10) und auch
D._______ (via G._______ AG) war bis zu seinem Ausschluss Genossen-
schafter (vgl. Untersuchungsbericht N. 12). Beide wurden in die Verwal-
tung der Beschwerdeführerin 1 gewählt und verfügten über eine Einzelun-
terschrift. Bei der Beschwerdeführerin 2 bestand der Verwaltungsrat seit
der Gründung aus dem Beschwerdeführer 3 und D._______, wobei dieser
im November 2014 zurücktrat. Beide verfügten über eine Einzelunter-
schriftsberechtigung.
Die Beschwerdeführerinnen sind selbständige juristische Personen. Die
Beschwerdeführerin 2 wurde von der Beschwerdeführerin 1 indes zwecks
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Kapitalbeschaffung gegründet (vgl. Untersuchungsbericht N. 37). Deshalb
und aufgrund der engen Verflechtungen sind sie als verbundene Gesell-
schaften im Sinne einer Gruppe zu betrachten.
6.2 Die Beschwerdeführerin 2 wurde am (…) 2012 gegründet und am (…)
2012 ins Handelsregister eingetragen. Das Aktienkapital von Fr. 100‘000.–
war im Gründungszeitpunkt in 100‘000 vinkulierte Namenaktien zu Fr. 1.–
aufgeteilt (vgl. vorinstanzliche Akten Register 4 p. 90 ff.). Im Dezember
2014 wurde die Stückelung der Aktien auf 1 Mio. vinkulierte Namenaktien
zu Fr. 0.10 geändert (vgl. vorinstanzliche Akten Register 4 p. 38 f.). Einzige
Gründerin war die Beschwerdeführerin 1, welche sämtliche Aktien zeich-
nete (vgl. vorinstanzliche Akten Register 4 p. 90 ff.). In der Folge verkaufte
sie einen Teil der Aktien zu einem Preis von Fr. 5.– pro Aktie an Dritte. Das
Aktionariat der Beschwerdeführerin 2 besteht aus 117 Kleinaktionären,
welche 293‘800 Aktien halten sowie der Beschwerdeführerin 1, welche
über 706‘200 Aktien verfügt (vgl. Beilagen 12 und 20 zum Untersuchungs-
bericht). Die mit dem Aktienverkauf generierten Mittel wurden zu einem
Grossteil (Fr. 878‘000.–) als Darlehen von der Beschwerdeführerin 1 an die
Beschwerdeführerin 2 weitergeleitet. Profitiert vom Aktienverkauf haben
auch der Beschwerdeführer 3 und D._______. So bezog der Beschwerde-
führer 3 von den Konten der beiden Gesellschaften über Fr. 500‘000.–, wel-
che er zur Deckung der Lebenshaltungskosten seiner Familie verbrauchte
(vgl. Untersuchungsbericht N. 67 und 73). Dabei handelt es sich gemäss
den Aussagen des Beschwerdeführers 3 um ein Darlehen, welches er je-
doch gegenwärtig nicht zurückzahlen könne (vgl. Beilage 2 zum Untersu-
chungsbericht S. 5). Auch D._______ bezog von den Gesellschaftskonten
über Fr. 178‘000.– (vgl. Untersuchungsbericht N. 67 und 73).
6.3 Die Vorinstanz stellt fest, dass die Beschwerdeführerin 1 die Aktien der
Beschwerdeführerin 2 bei der Gründung gezeichnet, fest übernommen und
anschliessend auf dem Primärmarkt erstmals angeboten hat. Diese Fest-
stellung wird von den Beschwerdeführenden zu Recht nicht bestritten. So
übernahm die Beschwerdeführerin 1 sämtliche Aktien der Beschwerdefüh-
rerin 2 zu einem bestimmten Preis, vorliegend zum damaligen Nennwert
von Fr. 1.– pro Aktie (vgl. vorinstanzliche Akten Register 4 p. 90 ff.), und
veräusserte diese an die Investoren. Sie tat dies in eigenem Namen und
auf eigene Rechnung. Dass die neu ausgegebenen Aktien der Beschwer-
deführerin 2 von der Beschwerdeführerin 1 auf dem Primärmarkt platziert
wurden, stellen die Beschwerdeführenden nicht in Abrede. Ebenfalls unbe-
stritten ist die Gewerbsmässigkeit des Effektengeschäfts der Beschwerde-
führerin 1. Diese verkaufte von 2012 bis Ende 2015 insgesamt 293‘800
B-7892/2016
Seite 14
Aktien zu Fr. 5.– an 117 Kleinaktionäre. Dabei handelt es sich um eine selb-
ständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit im
Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV. Umstritten ist jedoch, ob die Aktien öffentlich
angeboten wurden und ob die Beschwerdeführerin 1 hauptsächlich im Fi-
nanzbereich tätig ist.
6.4
6.4.1 Die Vorinstanz führt aus, es liege ein öffentliches Angebot vor. Die
Beschwerdeführerin habe Vermittler eingesetzt, welche sich an einen qua-
litativ und quantitativ unbeschränkten Investorenkreis gewendet hätten. Es
seien mehrere Vermittler zum Einsatz gekommen, welche das Projekt ihren
bereits bestehenden Kundenstämmen sowie Freunden, Verwandten und
Bekannten vorgestellt hätten. Dabei seien die Investoren durch hohe Ren-
diteversprechen und einen anstehenden IPO zum Kauf bewegt worden.
Die Vermittler hätten eine Gebühr von jeweils 5% der Kaufsumme erhalten,
welche in der Regel durch Aktien, ausnahmsweise auch durch Zahlung der
entsprechenden Beträge, vergütet worden sei. Der Beschwerdeführer 3
habe selbst bestätigt, dass sie Vermittler eingesetzt hätten, was sich mit
den Akten und dem Untersuchungsergebnis der Untersuchungsbeauftrag-
ten decke.
6.4.2 Die Beschwerdeführenden wenden dagegen ein, sie hätten die Ak-
tien stets nur im Bekanntenkreis verkauft und keinesfalls öffentlich ange-
boten. Dass sie Vermittler eingesetzt hätten, sei nicht korrekt. Der Be-
schwerdeführer 3 habe sich zwar an eine Person (H._______) gewandt.
Diese Person habe jedoch stets als Privatperson gehandelt und nie Aktien
an Dritte vermittelt. Auch die anderen beiden Personen (I._______ und
J._______) hätten allesamt eindeutig bestätigt, dass sie nie eine Vermitt-
lung vorgenommen hätten. Dazu gebe es schriftliche Bestätigungen. Teil-
weise hätten persönlich bekannte Personen den Beschwerdeführer 3 an-
gefragt, ob sie das Projekt anderen persönlich bekannten Personen näher
bringen dürften. Es handle sich um reine Privatplatzierungen an naheste-
hende Personen. Selbst wenn der Beschwerdeführer 3 das Wort „Vermitt-
ler“ gebraucht hätte, handle es sich nicht um ein öffentliches Angebot. Die
reine Wortwahl schaffe keine Tatsachen.
6.4.3 Der Einsatz von Vermittlern gilt praxisgemäss als öffentliche Wer-
bung (Urteile des BVGer B-5737/2017 vom 28. November 2018 E. 4.7,
B-1186/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 3.3, B-1024/2013 vom 6. Januar
2014 E. 3.3, B-3902/2013 vom 12. August 2014 E. 3.2.2 und B-1645/2007
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vom 17. Januar 2008 E. 4.1.4). Entscheidend ist, ob der Vermittler in seiner
Eigenschaft als professioneller Vermittler handelt und sich dessen Tätigkeit
nicht auf einige wenige Geschäfte oder eine kleine Anzahl bestimmter Per-
sonen beschränkt. Unerheblich ist, ob er sich an ihm bereits bekannte Per-
sonen richtet (Urteil des BVGer B-1645/2007 vom 17. Januar 2008
E. 4.1.4). Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin 1
über mehrere Vermittler verfügt hat. Sie meint damit H._______, I._______
und J._______. Alle drei genannten Personen bestreiten, als Vermittler tä-
tig gewesen zu sein (vgl. Beilagen 24, 26 und 28 zum Untersuchungsbe-
richt). Aus dem Untersuchungsbericht und den vorinstanzlichen Akten
ergibt sich jedoch ein anderes Bild.
So hat die Untersuchungsbeauftragte zutreffend festgestellt, dass
I._______ mindestens 58‘000 Aktien an mindestens 32 Investoren vermit-
telt hat (vgl. Beilage 22 zum Untersuchungsbericht sowie die entsprechen-
den Aktienkaufverträge). Er erhielt dafür Provisionszahlungen in der Höhe
von Fr. 5‘500.–, welche die Untersuchungsbeauftragte mit den entspre-
chenden Kontoauszügen nachgewiesen hat. Von den fünf Überweisungen
ist auf Dreien der Vermerk „Vermittlungsprovision (…)“ angebracht. Zusätz-
lich besitzt I._______ 2000 Aktien der Beschwerdeführerin 2, für welche
keine Kaufpreiszahlung ersichtlich ist, weshalb mit der Untersuchungsbe-
auftragten davon auszugehen ist, dass mit den Aktien ebenfalls Vermitt-
lungsdienstleistungen abgegolten wurden (vgl. Untersuchungsbericht
N. 48 mit den entsprechenden Verweisungen sowie Beilage 12 zum Unter-
suchungsbericht).
J._______ hat gemäss der Zusammenstellung der Untersuchungsbeauf-
tragten und den entsprechenden Aktienkaufverträgen 58‘000 Aktien an 33
verschiedene Käufer vermittelt. Er hat bestätigt, für seine Tätigkeit Aktien
erhalten zu haben (vgl. Beilage 28 zum Untersuchungsbericht). Aus dem
Aktienbuch geht hervor, dass er über 7‘000 Aktien der Beschwerdeführe-
rin 2 verfügt (vgl. Beilage 12 zum Untersuchungsbericht).
H._______ hat 8'000 Aktien an 5 Käufer vermittelt (vgl. Beilage 22 zum
Untersuchungsbericht sowie die entsprechenden Aktienkaufverträge). Der
Untersuchungsbeauftragte konnte keine Zahlungen an H._______ feststel-
len, geht jedoch davon aus, dass dessen Tätigkeit durch Barzahlungen ab-
gegolten wurde.
Die von den Beschwerdeführenden verwendeten Aktienkaufverträge deu-
ten ebenfalls auf den Einsatz von professionellen Vermittlern hin. So ist auf
B-7892/2016
Seite 16
jedem Vertrag ein Feld, in welches der Name des Vermittlers eingetragen
werden kann, vorgedruckt. In den ausgefüllten Kaufverträgen findet sich
dann meist auch der Name der drei vorgenannten Personen an der ent-
sprechenden Stelle (vgl. vorinstanzliche Akten Register 1 p. 242 ff.). Auch
der Beschwerdeführer 3 bestätigt in seiner Befragung durch die Untersu-
chungsbeauftragte, dass die Beschwerdeführerin 1 beim Verkauf der Ak-
tien der Beschwerdeführerin 2 Vermittler eingesetzt hat. Ebenfalls bestätigt
er, dass mit den drei Vermittlern eine Vermittlungsgebühr von 5% des Kauf-
preises abgemacht worden sei und die Vermittler meist durch Aktien be-
zahlt worden seien (vgl. Beilage 2 zum Untersuchungsbericht, Antworten
auf die Fragen 61 ff.).
Unter diesen Voraussetzungen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen,
dass die Beschwerdeführenden zum Verkauf der Aktien der Beschwerde-
führerin 2 durch die Beschwerdeführerin 1 professionelle Vermittler einge-
setzt hatten. Die Beschwerdeführenden hatten keinen Einfluss auf die An-
zahl der von den Vermittlern potenziell kontaktierten Käufer und tatsächli-
chen Investoren. Dies zeigt auch die hohe Anzahl der von I._______ und
J._______ angeworbenen Kleinaktionäre. Das von den Beschwerdefüh-
renden vorgebrachte Argument, die Aktien seien nur privat platziert wor-
den, ist unter diesen Voraussetzungen als Schutzbehauptung anzusehen.
Der vorliegende Einsatz von Vermittlern ist als öffentliches Angebot im
Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV zu qualifizieren.
6.5
6.5.1 Die Vorinstanz führt weiter aus, die Beschwerdeführerin 1 sei über-
wiegend im Finanzbereich tätig gewesen. Es würden konkrete Belege für
eine Tätigkeit im Forschungsbereich fehlen. Spätestens seit der Gründung
der Beschwerdeführerin 2 fungiere die Beschwerdeführerin 1 als reine Be-
teiligungsgesellschaft. Sie beschränke sich auf das Halten und Verkaufen
von Aktien der Beschwerdeführerin 2. Die Gesellschaft verfüge über keine
eigenen Büroräumlichkeiten und Angestellten in der Schweiz. Angaben des
Beschwerdeführers 3 über ein angebliches Forschungszentrum in Holland
seien stets vage geblieben. Der Aufforderung, diesbezüglich sachdienliche
Unterlagen einzureichen, sei der Beschwerdeführer 3 nicht nachgekom-
men. Einzig durch den Verweis auf den Gesellschaftszweck könne keine
operative Geschäftstätigkeit nachgewiesen werden.
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Seite 17
6.5.2 Die Beschwerdeführenden bringen diesbezüglich vor, sie seien auf
Forschung und Entwicklung fokussiert, was eine alternative Finanzierungs-
möglichkeit erfordere. Aktienbasierte Finanzierung von Gesellschaften in
diesem Bereich sei üblich. Dass ihre Haupttätigkeit klarerweise in der For-
schung und Entwicklung liege, bestätige auch der im Handelsregister ein-
getragene Zweck. Man habe der Untersuchungsbeauftragten angeboten,
als Beobachterin an einer Präsentation teilzunehmen, was diese abgelehnt
habe. Es widerspreche Treu und Glauben, dass die Untersuchungsbeauf-
tragte darum bitte, das Forschungszentrum besuchen zu dürfen und dann
in der Folge ein solches Angebot ablehne. Dass sie nicht einfach Pläne,
Fotos oder weiteres Material solcher Einrichtungen beziehungsweise des
Projekts beibringen könnten, sei klar. Diese würden einer strengen Ge-
heimhaltung unterliegen. Ein Beispiel für eine operative Tätigkeit sei ein
Test betreffend die Performance des Motors, der am 21. Februar 2014 in
(…) stattgefunden habe. Dies sei jedoch nur ein Bespiel. Es seien noch
weitere Belege für operative Tätigkeiten vorhanden.
6.5.3 Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1, welche gemäss der
Vorinstanz ohne Bewilligung als Emissionshaus tätig war, besteht gemäss
dem im Handelsregister eingetragenen Zweck in der Forschung und Ent-
wicklung im Bereich der Antriebstechnik. Wie die Vorinstanz richtig folgert,
lässt sich alleine aus dem eingetragenen Zweck keine operative Ge-
schäftstätigkeit nachweisen. Gleiches gilt für den von den Beschwerdefüh-
renden vorgelegten Businessplan und die Präsentationen. Gemäss den
Aussagen des Beschwerdeführers 3 gegenüber der Untersuchungsbeauf-
tragten figurierte die Beschwerdeführerin 1 seit der Gründung der Be-
schwerdeführerin 2 einzig als Holding. So führte er aus, die Gesellschaft
halte und verkaufe Aktien und habe keine operative Tätigkeiten. Das ein-
genommene Geld gehe an die Beschwerdeführerin 2 (vgl. Beilage 2 zum
Untersuchungsbericht S. 5). Das Geschäftsmodell war somit gerade da-
rauf ausgerichtet, sich durch Aktienverkäufe zu finanzieren. Des Weiteren
verfügt die Beschwerdeführerin 1 über keinerlei Büroräumlichkeiten oder
Mitarbeiter. Als einziges Beispiel für eine operative Tätigkeit bringen die
Beschwerdeführenden einen Motorentest im Februar 2014 vor. Selbst
wenn dieser so stattgefunden hat, überwiegt die Tätigkeit im Finanzbe-
reich. Belege für weitere operative Tätigkeiten finden sich in den Akten
keine. Die Beschwerdeführenden führen zwar aus, in Holland über ein For-
schungszentrum zu verfügen und in Deutschland mit einer Ingenieurfirma
zusammenzuarbeiten. Belege für diese Behauptung liefern sie jedoch
keine. Dies obwohl sie von der Untersuchungsbeauftragten aufgefordert
B-7892/2016
Seite 18
worden sind, entsprechende Verträge, Korrespondenzen, Fotos und De-
tails einzureichen (vgl. Beilage 14 zum Untersuchungsbericht). Der Be-
schwerdeführer 3 verweigerte jedoch die Herausgabe von Belegen und
schlug der Untersuchungsbeauftragten stattdessen die Teilnahme an einer
Präsentation in Holland vor (vgl. Beilage 15 zum Untersuchungsbericht).
Dieses Angebot hat die Untersuchungsbeauftragte zu Recht abgelehnt, ist
doch nicht ersichtlich, inwieweit diesbezüglich Informationen zu allfälligen
operativen Tätigkeiten der Beschwerdeführerin 1 hätten gewonnen werden
können. Hätte die Beschwerdeführerin 1 in Holland oder Deutschland tat-
sächlich Forschung und Entwicklung betrieben, wäre es für sie ein Leichtes
gewesen, dies mit Verträgen, Korrespondenzen, Aussagen von Partnern
oder anderen Beweismitteln nachzuweisen. Ein solcher Nachweis ist nicht
erbracht. Deshalb ist insgesamt davon auszugehen, dass die Beschwer-
deführerin 1 hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist.
6.6 Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführenden machen
Ausführungen zur Werthaltigkeit der Aktien der Beschwerdeführerin 2. Die
Werthaltigkeit der Aktien ist für die Frage, ob eine unbewilligte Tätigkeit als
Emissionshaus vorliegt, nicht entscheidend. Erheblich ist hingegen die
Feststellung des Untersuchungsberichts, dass die Beschwerdeführerin 1
die Beschwerdeführerin 2 gründete mit dem Zweck, für die Finanzierung
des Gesamtprojekts Geldgeber finden zu können und diese als Aktionäre
am Projekt zu beteiligen (vgl. Untersuchungsbericht N. 37). Die Aktien wur-
den von der Beschwerdeführerin 2 als Drittperson im Sinne von Art. 3
Abs. 2 BEHV ausgegeben. Die Beschwerdeführerin 1 hat sie im Hinblick
auf ein öffentliches Angebot gezeichnet. Da die Gründung der Beschwer-
deführerin 2 durch die Beschwerdeführerin 1 indes zwecks Kapitalbeschaf-
fung erfolgte, liegen eigenständige, aber verbundene Gesellschaften vor.
6.7 Demnach stellt die Vorinstanz zu Recht fest, dass die Beschwerdefüh-
rerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 gemeinsam als Gruppe eine Effek-
tenhändlertätigkeit als Emissionshaus ausübten, ohne über die erforderli-
che Bewilligung zu verfügen.
7.
7.1 Die Vorinstanz wirft sodann dem Beschwerdeführer 3 persönlich vor, er
habe aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit
der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ebenfalls gewerbsmässig ohne Bewil-
B-7892/2016
Seite 19
ligung Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmun-
gen schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 3). Die Beschwerdeführenden äussern
sich in ihren Eingaben nicht zur vorinstanzlichen Feststellung.
7.1.1 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine we-
sentliche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die
eine oder eine Gruppe von juristischen Personen ausgeübt hat, vorgewor-
fen werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als massgeblich
an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt beziehungsweise in die
entsprechenden Aktivitäten in entscheidender Form involviert erscheint.
Auch Personen, welche keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem
Sinn als wesentlich mitverantwortlich angesehen werden, sofern sie bei ei-
ner der in Frage stehenden juristischen Personen Organstellung hatten
und um die bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten oder wissen mussten
(vgl. Urteil des BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.4 m.w.H.).
7.1.2 Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, der Beschwerdeführer 3 sei
die zentrale Figur hinter der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen
1 und 2. Er sei als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter der Be-
schwerdeführerin 1 und als Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 2 für
die Geschäftstätigkeit hauptverantwortlich. Er habe die Gründung der Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 und die vollständige Übernahme der Aktien
der Beschwerdeführerin 2 durch die Beschwerdeführerin 1 veranlasst, so-
wie den anschliessenden Verkauf auf dem Primärmarkt sichergestellt.
Hinzu komme, dass er mindestens einen Teil seiner Lebenshaltungskosten
aus den Einnahmen aus dem Aktienverkauf bestritten habe. Aufgrund der
Akten sei erstellt, dass der Beschwerdeführer 3 seine Pflichten als Organ
der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 vernachlässigt und damit einen we-
sentlichen Beitrag zur schweren Verletzung der Finanzmarktgesetze durch
die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 geleistet habe. Hinzu komme, dass er
nach dem Ausscheiden von D._______ alleine für die Unterzeichnung der
Aktienkaufverträge zuständig gewesen sei. Die unerlaubte Tätigkeit sei als
schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu qualifizie-
ren.
7.1.3 Die Beschwerdeführenden äussern sich in ihren Eingaben nicht zur
entsprechenden Dispositivziffer der vorinstanzlichen Verfügung und den
von der Vorinstanz gemachten Ausführungen. Diesen ist auch nichts hin-
zuzufügen. Aufgrund der Akten ist vorliegend erstellt, dass der Beschwer-
deführer 3 aufgrund seiner Organstellung und Einzelzeichnungsberechti-
B-7892/2016
Seite 20
gung bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 für die unerlaubte Geschäfts-
tätigkeit (zusammen mit D._______) hauptverantwortlich war. Die Feststel-
lung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer 3 habe einen massgeblichen
Beitrag an der unerlaubten Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2
geleistet, ist nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Qualifizierung der
unerlaubten Tätigkeit als schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen.
7.2 Den Beschwerdeführer 3 belegte die Vorinstanz, unter Strafandrohung,
mit einer Unterlassungsanweisung (Dispositiv-Ziff. 12 und 13). Sie ordnete
deren Veröffentlichung für die Dauer von vier Jahren nach Eintritt der
Rechtskraft an (Dispositiv-Ziff. 14). Die Beschwerdeführenden äussern
sich diesbezüglich nicht.
7.2.1 Die Vorinstanz führt aus, es bestehe die Gefahr, dass der Beschwer-
deführer 3 die von ihm ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer
Form und möglicherweise in Namen einer anderen Gesellschaft erneut auf-
nehme und dadurch weitere Anleger geschädigt würden. Es erscheine vor-
liegend verhältnismässig, die Unterlassungsanweisung nach Eintritt der
Rechtskraft für vier Jahre auf der Internetseite der FINMA zu publizieren.
7.2.2 Das Verbot der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne
Bewilligung und der entsprechenden Werbung gilt bereits von Gesetzes
wegen, weshalb die von der Vorinstanz ausgesprochene Unterlassungs-
anweisung gemäss ständiger Rechtsprechung keine eigenständige Mass-
nahme darstellt. Diese Anordnung begründet keine neuen Rechtspflichten.
Dem Betroffenen wird, unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Stra-
fen, lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt.
Es handelt sich um eine Warnung beziehungsweise Ermahnung als "Re-
flexwirkung" der aufsichtsrechtlichen Massnahmen, die zur Liquidation der
Gesellschaft um den Betroffenen geführt haben (BGE 135 II 356 E. 5.1
m.w.H.), und die sich gegenüber dem Beschwerdeführer 3 angesichts der
festgestellten Verstösse gegen das Finanzmarktrecht rechtfertigt. Die An-
ordnung der Unterlassungsanweisung unter Strafandrohung ist nicht zu
beanstanden.
7.2.3 Die Veröffentlichung nach Art. 34 FINMAG ist eine verwaltungsrecht-
liche Sanktion und bezweckt als solche eine abschreckende und general-
präventive Wirkung. Sie ist ein schwerer Eingriff in die Persönlichkeits-
rechte des Betroffenen, setzt daher eine Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall
B-7892/2016
Seite 21
verhältnismässig sein. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes –
Funktions-, Anleger- und Gläubigerschutz – müssen die Sanktion und die
dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen
Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung
rechtfertigen (zum Ganzen vgl. Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Feb-
ruar 2016 E. 8.1 m.w.H.). Der Beschwerdeführer 3 war die zentrale Figur
hinter der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und da-
mit verantwortlich für die mehrjährige unterstellungspflichtige Tätigkeit als
Emissionshaus. Die Veröffentlichung während vier Jahren erweist sich als
verhältnismässig: Um einen effektiven Schutz potentieller zukünftiger An-
leger zu gewährleisten, erachtet die bundesgerichtliche Praxis eine Publi-
kation allein aufgrund der Möglichkeit eines erneuten Verstosses gegen fi-
nanzmarktrechtliche Vorschriften als zulässig (vgl. Urteil des BGer
2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 8.2 m.w.H.). Die Vorinstanz hat es
als möglich erachtet, dass er im Namen einer anderen Gesellschaft erneut
in ähnlicher Art und Weise am Finanzmarkt tätig werde. Diese Schlussfol-
gerung ist nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen einer Publikation
nach Art. 34 FINMAG sind vorliegend erfüllt. Die Publikationsdauer er-
scheint angesichts der Schwere der Aufsichtsrechtsverletzung nicht über-
mässig.
8.
8.1 Eventualiter beantragen die Beschwerdeführenden, ihnen sei eine Ef-
fektenhändlerbewilligung zu erteilen. Sie begründen diesen Antrag jedoch
nicht weiter. Die Vorinstanz hält diesbezüglich fest, eine nachträgliche Er-
teilung einer Effektenhändlerbewilligung falle mangels vorgeschriebenen
Mindestkapitals und einer adäquaten Organisation ausser Betracht.
8.2 Für den Erhalt einer Effektenhändlerbewilligung wird unter anderem vo-
rausgesetzt, dass der Effektenhändler über ein voll eingezahltes Mindest-
kapital von 1,5 Mio. Fr. verfügt (Art. 10 Abs. 2 Bst. b BEHG i.V.m. Art. 22
Abs. 1 BEHV). Diese Voraussetzung erfüllt weder die Beschwerdeführe-
rin 1 noch die Beschwerdeführerin 2. Die Beschwerdeführerin 1 verfügt
über 49 Anteilsscheine à Fr. 100.– und damit über ein Genossenschaftska-
pital von Fr. 4‘900.–. Die Beschwerdeführerin 2 verfügt über voll liberiertes
Aktienkapital von Fr. 100‘000.–. Im Zeitpunkt des Erlasses der vorinstanz-
lichen Verfügung waren beide Gesellschaften illiquid und massiv über-
schuldet (vgl. Untersuchungsbericht S. 27 und S. 30). Zudem erfüllen
beide auch die organisatorischen Voraussetzungen nicht. So legen weder
die Beschwerdeführerin 1 noch die Beschwerdeführerin 2 dar, dass sie die
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Seite 22
in Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG i.V.m. Art. 19 BEHV genannten Anforderun-
gen (Umschreibung des Geschäftsbereichs, Funktionstrennung, Risikoma-
nagement, interne Revision, etc; vgl. auch Wegleitung für Bewilligungsge-
such von Banken und Effektenhändler vom 20. August 2012 der FINMA)
erfüllen. Dass die Anforderungen erfüllt sein könnten, lässt sich auch weder
ersehen noch annehmen.
Die Vorinstanz hat somit zu Recht festgestellt, dass die Beschwerdeführe-
rinnen 1 und 2 die entsprechenden Voraussetzungen nicht erfüllen und
eine nachträgliche Bewilligung nicht erteilt werden kann.
8.3 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und fällt
eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung ausser
Betracht, hat die rechtswidrig ausgeübte finanzintermediäre Tätigkeit zwin-
gend die Liquidation der betreffenden Gesellschaft zur Folge (Art. 37
Abs. 2 und 3 FINMAG, Art. 36 BEHG). Steht diese Rechtsfolge mit der Ver-
weigerung der nachträglichen Bewilligung der bewilligungslos ausgeübten,
jedoch bewilligungspflichtigen Tätigkeit fest, ist in Anwendung des Verhält-
nismässigkeitsprinzips der Umfang der Liquidation verfügungsweise durch
die FINMA zu regeln. Die vollständige Liquidation rechtfertigt sich, wenn
die Gesellschaft vorwiegend im bewilligungspflichtigen Bereich tätig ist und
davon ausgegangen werden muss, dass sie ihre Tätigkeit ohne Bewilligung
fortsetzen wird (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer 2C_97/2015 vom 28. Ap-
ril 2015 E. 2.2 f. m.w.H.). Geht eine Gesellschaft sowohl einer bewilligungs-
pflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität
nach, ist nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies tech-
nisch möglich und die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Be-
deutung ist. Es dürfen keine buchhalterisch nicht abgrenzbare finanzielle
Mittel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert
wurden, in die nicht bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein; zudem
muss – etwa aufgrund eines Wechsels in der Geschäftsleitung oder dem
Verwaltungsrat – davon ausgegangen werden können, dass künftig kein
relevantes Risiko mehr besteht, dass wiederum gesetzeswidrig bewilli-
gungspflichtige Aktivitäten entfaltet werden könnten (vgl. BGE 136 II 43
E. 3.3 m.w.H.).
8.4 Da bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 mangels Erfüllung der Be-
willigungsvoraussetzungen (vgl. Art. 10 Abs. 2 BEHG) die nachträgliche
Erteilung der erforderlichen Bewilligung ausser Betracht fällt, ergab sich die
Liquidation zwingend als Folge der festgestellten schweren Verletzung von
Aufsichtsrecht durch die unerlaubte Emissionshaustätigkeit. Da ferner die
B-7892/2016
Seite 23
begründete Besorgnis einer Überschuldung bestand, waren die notwendi-
gen Insolvenzmassnahmen und -verfahren anzuordnen (Art. 25 Abs. 1
BankG i.V.m. Art. 36a BEHG). Für eine begründete Besorgnis ist es aus-
reichend, wenn vernünftige, nachvollziehbare Umstände vorliegen, die auf
eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Überschuldung bezie-
hungsweise eingetretene oder unmittelbar drohende ernsthafte Liquiditäts-
probleme schliessen lassen (Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. Sep-
tember 2011 E. 4.1.1 m.w.H.). Aufgrund des Untersuchungsberichts und
der Feststellungen in der angefochtenen Verfügung steht ausser Zweifel,
dass die erforderlichen Umstände vorlagen, was die Beschwerdeführen-
den denn auch nicht bestreiten.
9.
Die Beschwerdeführenden beantragen den Beizug der Akten der Staats-
anwaltschaft (…) aus den Strafverfahren gegen D._______ und
K._______. Sie führen aus, dass ihnen in diese Akten bisher kein umfas-
sendes Akteneinsichtsrecht gewährt worden sei. Es sei ihnen deshalb nicht
möglich, allfällige weitere Beweismittel einzureichen.
Die Beschwerdeführenden haben keine Beweismittel beigebracht, obwohl
ihnen bestätigt wurde, dass sie in die Strafakten Einsicht nehmen können.
Sie führen nicht aus, weshalb die Beibringung von Beweismitteln unmög-
lich sein soll. Stattdessen beantragen sie nun den Aktenbeizug. Da nicht
ersichtlich ist, inwiefern diese Akten an der Qualifikation ihrer Tätigkeit als
unerlaubtes Emissionshaus etwas zu ändern vermöchte, ist der entspre-
chende Antrag in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen.
10.
Die Vorinstanz auferlegt den Beschwerdeführenden solidarisch die bis zum
Erlass der angefochtenen Verfügung angefallenen Kosten der mit super-
provisorischer Verfügung vom 30. Juni 2016 eingesetzten Untersuchungs-
beauftragten von Fr. 25'105.70 sowie die Verfahrenskosten der Vorinstanz
von Fr. 29'000.–. Die Höhe der von der Vorinstanz geltend gemachten Kos-
ten wird von den Beschwerdeführenden nicht beanstandet. Da diese nicht
offensichtlich übersetzt sind, brauchen sie nicht näher überprüft zu werden.
11.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49
VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
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12.
12.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten den Beschwer-
deführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da die Anträge auf Ge-
währung der unentgeltlichen Prozessführung mit den Zwischenverfügun-
gen vom 9. Mai 2017 und 26. Juni 2017 gutgeheissen wurden, sind keine
Kosten zu erheben.
12.2 Die amtliche Rechtsbeiständin hat keine Kostennote eingereicht. Die
Entschädigung ist daher aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Gestützt
auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE)
ist der Rechtsbeiständin ein amtliches Honorar in der Höhe von Fr. 4'000.–
auszurichten.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der als amtlicher Rechtsbeiständin eingesetzten Rechtsanwältin, MLaw
Michèle Binggeli, wird vom Bundesverwaltungsgericht ein amtliches Hono-
rar in der Höhe von Fr. 4‘000.– ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular
Zahladresse)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; […]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
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Seite 26
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 9. Mai 2019