Abtei lung II
B-7895/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 3 . O k t o b e r 2 0 0 9
Richter Frank Seethaler (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiber Michael Barnikol.
T._______
vertreten durch Herr Rechtsanwalt Thomas Hälg,
Talacker 50, 8001 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
FMH, Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte,
Einsprachekommission Weiterbildungstitel,
Elfenstrasse 18, Postfach 170, 3000 Bern 15,
Vorinstanz,
und
FMH, Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte,
Titelkommission Weiterbildungstitel,
Elfenstrasse 18, Postfach 170, 3000 Bern 15,
Erstinstanz,
Medizinische Weiterbildung, Facharzttitel für ORL,
Härtefall.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-7895/2007
Sachverhalt:
A.
Dr. med. T._______ (Beschwerdeführerin) stellte am 27. Juni 2002 bei
der FMH, Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte, Titelkommis-
sion Weiterbildungstitel (Erstinstanz) ein Gesuch auf Erteilung des
Facharzttitels für Oto-Rhino-Laryngologie (ORL).
Die Erstinstanz wies das Gesuch am 27. Januar 2003 mit der Begrün-
dung ab, es seien nicht alle Voraussetzungen für die Erteilung des
Facharzttitels für ORL erfüllt. Daraufhin wandte sich die Beschwerde-
führerin mit Eingabe vom 27. Februar 2003 an die Beschwerde-
kommission der FMH (heute: Einsprachekommission; Vorinstanz) mit
dem (Haupt-) Begehren um Aufhebung der angefochtenen Verfügung
und um Erteilung des Facharzttitels für ORL. Zur Begründung brachte
sie im Wesentlichen vor, ihre Weiterbildung an der Abteilung für ORL
im Hospital X._______ in Barcelona vom 16. Januar 1984 bis zum
16. Januar 1987 müsse ebenfalls berücksichtigt werden, und zwar als
Weiterbildung der Kategorie A. Mit Entscheid vom 16. Oktober 2003
zog die Erstinstanz ihre Verfügung vom 27. Januar 2003 in Wieder-
erwägung. Zwar wies sie das Gesuch der Beschwerdeführerin erneut
ab, stellte indessen fest, dass die dreijährige Weiterbildung im Hospital
X._______ in Barcelona ausnahmsweise im Umfang von zwei Jahren
als Weiterbildung in der Kategorie B berücksichtigt werde. Dies,
obwohl es der Titelkommission nicht mehr möglich sei, die
Gleichwertigkeit der Weiterbildungsstätte im damaligen Zeitraum zu
prüfen. Weiter hielt sie fest, dass das Erfordernis des Audiologiekurses
als erfüllt betrachtet werden könne. Da die Beschwerdeführerin ein
Zeugnis des Regionalspitals Biel nachgereicht habe, könnten ihr wei-
tere 10 Monate fachspezifische Weiterbildung der Kategorie C1 ange-
rechnet werden. Für die Erteilung des Facharztdiploms müsse die Be-
schwerdeführerin allerdings immer noch ein Jahr und drei Monate
fachspezifische Weiterbildung der Kategorie A absolvieren. Zudem feh-
le es nach wie vor an weiteren Voraussetzungen für die Erteilung des
Facharzttitels. Die Beschwerdeführerin habe bislang nicht nachweisen
können, einen Phoniatriekurs absolviert, einen Vortrag an einem Kon-
gress der Schweizerischen Gesellschaft für ORL präsentiert, eine wis-
senschaftliche Arbeit publiziert und den Operationskatalog vervollstän-
digt zu haben. Dieser Entscheid blieb unangefochten.
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B.
Mit Gesuch vom 14. Juni 2006 beantragte die Beschwerdeführerin bei
der Erstinstanz erneut die Erteilung des Facharzttitels für ORL. Sie
brachte vor, dass sie in der Zwischenzeit einen Vortrag beim Kongress
der Schweizerischen Gesellschaft für ORL gehalten und zum gleichen
Thema eine wissenschaftliche Arbeit verfasst habe. Im November
2006 werde sie an einem Phoniatriekurs teilnehmen. Was die übrigen
Voraussetzungen für die Erteilung des Facharzttitels betreffe, befinde
sie sich in einer Ausnahmesituation. Sie verfüge über eine reichhaltige
Operationserfahrung sowohl in der Schweiz als auch im Ausland und
habe ihre Kenntnisse im Bereich ORL seit 2003 erheblich erweitert.
Ferner habe sie sich seither intensiv um eine Weiterbildungsstelle der
Kategorie A bemüht. Dennoch seien ihre zahlreichen Bewerbungen
entweder abgewiesen worden oder sie sei auf unbestimmte Zeit
hinaus vertröstet worden. Angesichts der Tatsache, dass sie sich be-
reits seit knapp 20 Jahren um den Erwerb eines Facharzttitels bemü-
he, sei ihre Situation somit insgesamt als persönlicher Härtefall zu be-
trachten. Bereits aus diesem Grund sei sie vom Erfordernis, alle Anfor-
derungen des Weiterbildungsprogramms zu erfüllen, ausnahmsweise
zu befreien. Hinzu komme, dass sie die bis zum Jahr 1990 nach spani-
schem Recht bestehenden Voraussetzungen für die Erteilung eines
spanischen Facharzttitels erfüllt habe. Sie hätte somit einen spani-
schen Facharzttitel erwerben können, der gemäss den einschlägigen
europarechtlichen Vorschriften als schweizerischer Weiterbildungstitel
hätte anerkannt werden müssen. Weil sie davon ausging, einen
schweizerischen Weiterbildungstitel erwerben zu müssen, um in der
Schweiz der Facharzttätigkeit nachgehen zu dürfen, habe sie damals
darauf verzichtet, den spanischen Facharzttitel zu erwerben und sich
stattdessen um den Erwerb des schweizerischen Weiterbildungstitels
bemüht.
C.
Mit Entscheid vom 29. Juni 2006 lehnte die Erstinstanz auch dieses
Gesuch der Beschwerdeführerin ab. Zur Begründung führte sie an, von
den im Entscheid vom 16. Oktober 2003 angeführten Erfordernissen
sei bislang einzig die Präsentation eines Vortrags an einem Kongress
der Schweizerischen Gesellschaft für ORL ausgewiesen. Somit habe
sich die Situation seit jenem Entscheid nicht wesentlich verändert,
weshalb der Weiterbildungstitel nicht erteilt werden könne. Ein persön-
licher Härtefall könne nicht als Begründung für die Erteilung des Titels
herangezogen werden, weil dies im Gegensatz zum Grundsatz der
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Rechtsgleichheit stehen würde. Im Übrigen sei der Beschwerdeführe-
rin mit Verfügung vom 10. September 2004 eine Praktikantentätigkeit
in der Universitätsklinik des Kantonsspitals Basel als fachspezifische
Weiterbildung der Kategorie A zugesichert worden, weshalb sie durch-
aus die Möglichkeit gehabt habe, die verlangten 15 Monate Weiterbil-
dung der Kategorie A zu absolvieren.
D.
Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin am 24. Juli 2006 bei der Vor-
instanz Einsprache mit dem Begehren, die angefochtene Verfügung
sei aufzuheben und es sei ihr der Facharzttitel ORL unter Dispens von
weiteren Voraussetzungen ausnahmsweise zu erteilen. Zur Begrün-
dung machte sie geltend, das von der Erstinstanz unstreitig zugesi-
cherte Praktikum sei keineswegs eine vollwertige Möglichkeit gewe-
sen, die erforderliche Weiterbildung der Kategorie A zu absolvieren.
Sie sei drei Monate, nachdem sie das Praktikum begonnen habe, nicht
mehr weiterbeschäftigt worden. Die Arbeitsbedingungen, welchen sie
während des Praktikums ausgesetzt gewesen sei, seien unzumutbar
gewesen. Sie sei nicht in der vereinbarten Funktion eingestellt worden
und habe keinen adäquat eingerichteten Arbeitsplatz gehabt. Ohne
dass mit ihr ein Evaluationsgespräch geführt worden sei, seien zudem
ihre Leistungen bereits nach einem Monat zu Unrecht als völlig unge-
nügend beurteilt worden. Im Übrigen halte sie daran fest, dass sie we-
gen eines Härtefalls von den noch fehlenden Erfordernissen zu dis-
pensieren sei.
E.
Mit Entscheid vom 25. Januar 2007 wies die Vorinstanz die Einsprache
der Beschwerdeführerin ab. Die noch fehlende Weiterbildung in der
Kategorie A und die Durchführung der für die vollständige Erfüllung
des Operationskataloges notwendigen Eingriffe könnten der Be-
schwerdeführerin nicht erlassen werden. Die mindestens zweijährige
Weiterbildung an einer Weiterbildungsstätte der Kategorie A, in der
Regel einem grossen Spital, sei ein zentrales Element der fachärztli-
chen Weiterbildung und deshalb unverzichtbar. Eine Ausnahme könne
auch dann nicht gemacht werden, wenn das Ausbildungsverhältnis
während der Probezeit beendet werde beziehungsweise wenn es trotz
eines genügenden Angebotes an Weiterbildungsstellen nicht gelinge,
eine solche zu erlangen. Im Übrigen könne eine Arztpraxis auch ohne
Facharzttitel selbständig geführt werden. Eine Alternative bestehe da-
rin, den Titel "praktischer Arzt" zu erwerben und sich dabei diejenigen
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ORL-Leistungen, welche die Beschwerdeführerin erbracht habe, als
Besitzstand anrechnen zu lassen. Ferner schliesse die Beschwerde-
führerin zu Unrecht von ihrer Behauptung, es sei ihr unmöglich, eine
Weiterbildungsstelle der Kategorie A zu finden, auf die Unmöglichkeit,
den Operationskatalog zu vervollständigen. Sie könne die erforderli-
chen Eingriffe ohne weiters auch an einer Weiterbildungsstätte einer
anderen Kategorie durchführen.
F.
Gegen den Entscheid der Vorinstanz erhebt die Beschwerdeführerin
am 26. Februar 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit
dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei
ihr der Facharzttitel für ORL zu erteilen. Zur Begründung führt sie an,
aufgrund kantonaler Gesetzgebung sei es unmöglich, ohne Facharzt-
titel eine eigene Arztpraxis zu übernehmen. Wegen dieses Zu-
lassungsstopps sei auch das Argument der Vorinstanz, die Beschwer-
deführerin könne mit dem Titel "praktischer Arzt" eine selbständige
Arzttätigkeit aufnehmen, unzutreffend. Ferner sei ihre Tätigkeit am
Hospital X._______ in Barcelona als Weiterbildung der Kategorie A
anzuerkennen, da dieses Spital Universitätsstatus habe. Auch sei sie,
solange sie keine Weiterbildungsstelle der Kategorie A erlangen
könne, jedenfalls faktisch daran gehindert, ihren Operationskatalog zu
vervollständigen. Dies, weil bestimmte komplizierte Operationen nur
an Spitälern der Kategorie A durchgeführt würden.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 16. April 2007 beantragt die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Unter Verweis auf ihre Ausführungen
im angefochtenen Entscheid bringt sie vor, es könne keineswegs da-
von ausgegangen werden, dass die Übernahme einer Arztpraxis stets
ausgeschlossen sei, wenn der jeweilige Nachfolger über keinen Fach-
arzttitel verfüge. Zwar sei in einer Ausführungsverordnung des Kan-
tons Zürich geregelt, dass Praxisübernahmen bewilligt werden kön-
nen, wenn der Nachfolger über einen geeigneten Weiterbildungstitel
verfüge. Es bestehe aber insofern keine einheitliche Praxis der Kanto-
ne. Zudem stehe die Bewilligung der Praxisübernahme stets im Er-
messen der jeweils entscheidenden Behörde, weshalb es zumindest
nicht aussichtslos sei, gestützt auf die bisherigen Leistungen bzw. Be-
sitzstände die Übernahme einer Praxis anzustreben. Ferner habe die
Tätigkeit der Beschwerdeführerin am Hospital X._______ in Barcelona
seinerzeit nicht als Weiterbildung der Kategorie A angerechnet werden
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können, weil die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen habe, dass
dieses Spital als Weiterbildungsstätte A anerkannt sei. Gleichwohl
habe die Erstinstanz die Tätigkeit der Beschwerdeführerin berücksich-
tigt und als Weiterbildung der Kategorie B angerechnet, was nicht zu
beanstanden sei.
H.
Replikando und duplikando hielten die Parteien mit Eingaben vom
3. August und 12. Oktober 2007 an ihren Anträgen fest.
I.
Mit Verfügung vom 5. Dezember 2007 teilte das Bundesverwaltungs-
gericht den Parteien die Übertragung des Verfahrens von der Abtei-
lung III auf die Abteilung II und den neuen Spruchkörper mit. Innert der
gesetzten Frist gingen keine Ausstandsbegehren ein. Im Rahmen des
Instruktionsverfahrens forderte das Bundesverwaltungsgericht die Be-
schwerdeführerin sodann auf, die von ihr geltend gemachte Opera-
tionspraxis nachzuweisen und darzulegen, ob bzw. inwiefern diese den
Anforderungen für die Erteilung des Facharzttitels genüge. Die Vor-
instanz wurde eingeladen, nach entsprechender Abklärung bei der zu-
ständigen spanischen Fachbehörde zur Frage Stellung zu nehmen, ob
die von der Beschwerdeführerin nachgewiesene dreijährige Ausbil-
dung im (Universitäts-) Spital X._______ in Barcelona mit einer
schweizerischen Weiterbildung der Kategorie A gleichwertig sei und
ob sie der Beschwerdeführerin unter diesen Voraussetzungen ange-
rechnet werden könne. In diesem Zusammenhang wurde die Vor-
instanz weiter ersucht, aufgrund sämtlicher verfügbarer bzw. noch in
Barcelona zu beschaffender Operationsberichte zu prüfen, ob die Ope-
rationspraxis der Beschwerdeführerin als den gesetzlichen Anforde-
rungen genügend bezeichnet werden könne und ob insgesamt die
Weiterbildung der Beschwerdeführerin die Anforderungen für die Ertei-
lung des anbegehrten Facharzttitels erfülle (vgl. Verfügungen vom
19. November 2008 und vom 29. Januar 2009).
J.
Die Beschwerdeführerin reichte am 19. Januar 2009 Unterlagen ein,
welche die Operationen, die sie im Rahmen ihrer Weiterbildung durch-
geführt hat, dokumentieren. Diese wurden der Vorinstanz zur Kenntnis
gebracht. Die Vorinstanz beauftragte den Sachverständigen Prof. Dr.
Y._______, Vorsitzender der Titelkommission der schweizerischen
Gesellschaft für Oto-Rhino-Laryngologie, anhand der vorliegenden
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Operationsberichte zu prüfen, inwieweit die Beschwerdeführerin die
Anforderungen des Operationskatalogs gemäss Weiterbildungs-
programm erfülle. Dieser reichte am 21. April 2009 einen Bericht ein,
in welchem er zu einem für die Beschwerdeführerin negativen Ergeb-
nis gelangt.
K.
Mit Eingabe vom 25. Juni 2009 teilte die Vorinstanz mit, sie habe sich
erfolglos bei der zuständigen spanischen Behörde um Abklärung der
noch offenen Fragen im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der Weiterbil-
dung in Spanien mit einer schweizerischen Weiterbildung der Katego-
rie A sowie um die Beibringung der die Beschwerdeführerin betreffen-
den Operationsberichte aus Barcelona bemüht. Obwohl sie ein Schrei-
ben an die zuständige spanische Behörde gerichtet und um
Informationen ersucht habe, sei trotz zusätzlicher telefonischer Nach-
frage keine Antwort eingegangen. Aus diesen und weiteren, in ihrer
Eingabe näher dargelegten Gründen, halte sie an ihrer bisherigen Auf-
fassung fest.
L.
Demgegenüber erachtete die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe
vom 7. September 2009 die Bemühungen und Überlegungen der Vor-
instanz als ungenügend. Desgleichen bemängelte sie den Fachbericht
von Prof. Dr. Y._______ und legte dar, dass unter Hinzurechnung der
in Barcelona ausgeführten Operationen die gemäss dem
Weiterbildungsprogramm geforderten Richtwerte nicht nur
grösstenteils erreicht, sondern sogar übertroffen würden.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid der Vorinstanz vom 25. Januar 2007 stellt eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) dar. Verfügungen der Vorinstanz unterliegen der Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 5 Abs. 1 VwVG sowie Art. 31
und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der an-
gefochtenen Verfügung durch diese berührt und hat daher ein schutz-
würdiges Interesse an ihrer Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a bis c
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VwVG). Sie ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Eingabe-
frist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde-
schrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvor-
schuss wurde fristgemäss bezahlt und die übrigen Sachurteilsvoraus-
setzungen liegen vor. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
Die Weiterbildung von akademischen Medizinalpersonen ist eine ur-
sprünglich private Aufgabe, die traditionell von den Berufsverbänden
wahrgenommen wird (THOMAS SPOERRI in: Tomas Poledna / Ueli Kieser
[Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. VIII, Gesund-
heitsrecht, B. Rz. 58). Diese Trägerorganisationen, zu denen auch die
FMH gehört, erlassen standesrechtliche Weiterbildungsnormen, die
vom Bund unter bestimmten Voraussetzungen akkreditiert werden (vgl.
Art. 12 ff. des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1877 betreffend die
Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft [FMPG, BS 4 291; AS 2000 1891 Ziff. III 1, 2002 701 Ziff.
I 3, 2006 2197 Anhang Ziff. 88], bzw. Art. 22 ff. des Bundesgesetzes
vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe, SR 811.11
[Medizinalberufegesetz, MedBG]). Die Normen sind privatrechtlicher
Natur und beruhen nicht auf einer formellen gesetzlichen Delegation
öffentlich-rechtlicher Rechtssetzungskompetenzen. Mit der Akkreditie-
rung wird indessen die Verbindlichkeit der Vorschriften der Trägerorga-
nisationen faktisch anerkannt, und zwar sowohl für die Trägerschaft
selbst, als auch für Dritte, welche sich im Rahmen der Programme
weiterbilden. Sie können daher im Beschwerdeverfahren analog als öf-
fentliches Recht des Bundes behandelt werden, sofern eine ordnungs-
gemässe Akkreditierung erfolgt ist und die betreffenden Vorschriften in
jeder Hinsicht bundesrechtskonform sind (VPB 68.29 E. 2.2.2, vgl. zu-
dem THOMAS SPOERRI in: Tomas Poledna / Ueli Kieser [Hrsg.], a.a.O., B.
Rz. 64). Die angefochtene Verfügung stützt sich auf die Weiterbil-
dungsordnung der Verbindung der Schweizerischen Ärztinnen und
Ärzte vom 21. Juni 2000 (WBO) und das Weiterbildungsprogramm der
Fachärzte für Oto-Rhino-Laryngologie vom 1. Januar 2000 (Weiterbil-
dungsprogramm ORL). Die Vereinbarkeit der Vorschriften der WBO
bzw. des Weiterbildungsprogramms ORL mit höherrangigem Recht
und das Vorliegen der Akkreditierungsvoraussetzungen wird von kei-
ner Seite in Frage gestellt und auch für das Bundesverwaltungsgericht
ergeben sich keine Anhaltspunkte, die zu einem anderen Schluss füh-
ren könnten. Es ist daher auf die genannten Vorschriften abzustellen.
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2.1 Der Facharzttitel ist die Bestätigung für eine abgeschlossene,
strukturierte und kontrollierte Weiterbildung in einem Fachgebiet der
klinischen oder nicht klinischen Medizin (Art. 12 WBO). Anspruch auf
die Erteilung eines Facharzttitels haben gemäss Art. 15 WBO Bewer-
ber, die sich ausweisen können über:
a) den Besitz des eidgenössischen Arztdiploms oder eines gleichwertigen
ausländischen Diploms, wenn mit dem entsprechenden Staat Gegenrecht
vereinbart wurde,
b) die Erfüllung der Anforderungen des entsprechenden Weiterbildungspro-
gramms, insbesondere die bestandene Facharztprüfung,
c) die Mitgliedschaft bei der FMH für alle Schwerpunkte.
2.2 Gemäss Art. 33 Abs. 1 S. 1 WBO kann die Tätigkeit an gleichwerti-
gen Weiterbildungsstätten im Ausland als Anteil der reglementarischen
Weiterbildung anerkannt werden, wenn eine Bestätigung der zuständi-
gen Behörde des betreffenden Landes vorliegt, wonach die absolvierte
Weiterbildung dort für den entsprechenden Facharzttitel angerechnet
wird. Die Beweislast obliegt dem Kandidaten (Art. 33 Abs. 1 WBO).
2.3 Die Weiterbildungsprogramme regeln für jeden Facharzttitel insbe-
sondere die Anforderungen der jeweiligen Weiterbildung und die Krite-
rien für die Einteilung der Weiterbildungsstätten (Art. 16 Bst. a und b
WBO). Die Weiterbildung zum Facharzt für ORL dauert fünf Jahre und
gliedert sich in vier Jahre fachspezifische Ausbildung in ORL sowie ein
Jahr nicht fachspezifischer Ausbildung in allgemeiner Chirurgie oder in
einer anderen chirurgischen Disziplin (Ziff. 2.1.1 des Weiterbildungs-
programms der Fachärzte für Oto-Rhino-Laryngologie vom 1. Janu-
ar 2000 [Weiterbildungsprogramm ORL]). Davon müssen mindestens
zwei Jahre in einer Weiterbildungsstätte der Kategorie A, zwei Jahre in
einer Weiterbildungsstätte der Kategorie B und ein Jahr in einer Wei-
terbildungsstätte der Kategorie C absolviert werden (Ziff. 2.1.2 Weiter-
bildungsprogramm ORL sowie nachfolgend E. 2.4). Weiter umfasst die
Weiterbildung die Teilnahme an zwei Kongressen der Schweizerischen
Gesellschaft für ORL, Hals und Gesichtschirurgie sowie an einem Ex-
pertenkurs in Audiologie und Phoniatrie, die Präsentation eines Vor-
trags an einem Kongress der Schweizerischen Gesellschaft für ORL,
Hals- und Gesichtschirurgie als Autor und die Publikation einer wis-
senschaftlichen Arbeit auf dem Gebiet der ORL als Erst- oder Letzt-
autor (Ziff. 2.2 Weiterbildungsprogramm ORL). Zudem muss ein Ope-
rationskatalog erfüllt sein, wonach eine näher bestimmte Richtzahl von
Operationen in der Funktion als Operateur oder als Assistent durchzu-
führen sind (Ziff. 2.2 und 3.3 Weiterbildungsprogramm ORL).
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2.4 Die Kriterien für die Einteilung der Weiterbildungsstätten in die Ka-
tegorien A, B und C sind in Ziff. 5 des Weiterbildungsprogramms ORL
geregelt. Demgemäss unterscheiden sich Spitäler der Kategorien A
und B insbesondere insofern, als Spitäler der Kategorie A mindestens
10'000 Patienten pro Jahr betreuen und über einen vollamtlichen, ha-
bilitierten Chefarzt mit Facharzttitel in ORL im Mitarbeiterstab verfügen
müssen, während Spitäler der Kategorie B mindestens 6'000 Patienten
pro Jahr zu betreuen haben und der dort arbeitende vollamtliche
Chefarzt mit Facharzttitel in ORL nicht habilitiert sein muss. Zudem
müssen Spitäler der Kategorie A im Gegensatz zu solchen der Kate-
gorie B eine phoniatrische Abteilung haben und Studentenunterricht
sowie die Möglichkeit zu wissenschaftlicher Forschung bzw. Tätigkeit
bieten (Ziff. 5.2 Weiterbildungsprogramm ORL).
3.
Im Hinblick auf die Voraussetzungen für die Erteilung des Facharzt-
titels (Art. 15 WBO) ist zu prüfen, ob die Anforderungen des Weiter-
bildungsprogramms ORL hinsichtlich der zu absolvierenden Weiter-
bildungen und der durchzuführenden Operationen erfüllt sind. Die Be-
schwerdeführerin muss insbesondere nachweisen können, eine Wei-
terbildungsperiode von mindestens zwei Jahren an einer Weiter-
bildungsstätte der Kategorie A absolviert und eine bestimmte, im Ope-
rationskatalog näher konkretisierte Anzahl von Operationen durchge-
führt zu haben (Ziff. 2.1.2, 2.2 und 3.3 Weiterbildungsprogramm ORL).
3.1 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz
der freien Beweiswürdigung (Art. 4 VwVG i.V.m. Art. 40 Bundesgesetz
vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess; SR 273). Das
Gericht ist nicht an bestimmte starre Beweisregeln gebunden, welche
ihm genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zu Stande kommt und
welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinan-
der haben. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung verlangt, dass
sich die urteilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft und unvoreinge-
nommen ihre Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende Sach-
umstand als wahr zu gelten hat (vgl. hierzu und zum Folgenden: BVGE
2008/23 E. 4.1 sowie, statt vieler: BERNHARD WALDMANN / PHILIPPE
WEISSENBERGER in: Bernhard Waldmann / Philippe Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren, Zürich 2009, Rz 14 zu Art. 19 VwVG, je mit weiteren Hin-
weisen).
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3.2 Die Beweiswürdigung endet mit dem richterlichen Entscheid da-
rüber, ob eine rechtserhebliche Tatsache als erwiesen zu gelten hat.
Der Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die freie Be-
weiswürdigung zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechts-
erhebliche Sachumstand verwirklicht hat. Eine Tatsache kann erst
dann als bewiesen angenommen werden, wenn der volle Beweis er-
bracht wird. Dies ist der Fall, wenn davon auszugehen ist, dass das
Gegenteil als unwahrscheinlich erscheint (vgl. PATRICK L.
KRAUSKOPF / KATRIN EMMENEGGER in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
a.a.O., Rz 9 zu Art. 12 VwVG sowie ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, Rz. 289). Gelangt der Richter aufgrund der Beweiswürdi-
gung dagegen nicht zur Überzeugung, die feststellungsbedürftige Tat-
sache habe sich verwirklicht, treffen die Folgen der Beweislosigkeit
diejenige Partei, welche die Beweislast trägt. Sofern das massgebliche
Recht keine spezifische Beweisregel enthält, kommt die Beweislast-
regel von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB,
SR 210) zum Tragen. Danach hat derjenige die Folgen der Beweis-
losigkeit zu tragen, der aus einer unbewiesen gebliebenen Tatsache
ein Recht ableiten will (vgl. hierzu auch BVGE 2008/23 E. 4.2 mit wei-
teren Hinweisen).
3.3 Nach Art. 12 VwVG gilt im Verwaltungsverfahren des Bundes der
Untersuchungsgrundsatz, wonach es Sache der Behörde und nicht der
Parteien ist, den Sachverhalt festzustellen und dazu soweit nötig Be-
weis zu erheben. Die Behörde kann in jedem Verfahrensstadium Vor-
bringen zum Sachverhalt entgegennehmen und berücksichtigen, falls
sie diese für rechtserheblich hält (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Zur Pflicht,
den Sachverhalt zu ermitteln, gehört die Beweisführungslast, d.h. die
Obliegenheit, den erforderlichen Beweis zu führen. Diese Last fällt
grundsätzlich der Behörde zu. Die Parteien unterliegen allerdings so-
wohl im erstinstanzlichen Verwaltungs- als auch im Beschwerdeverfah-
ren einer Mitwirkungspflicht (Art. 13 und 52 Abs. 1 VwVG). Diese gilt
grundsätzlich für alle Arten von Tatsachen, kommt aber vorab für jene
Umstände in Betracht, die eine Partei besser kennt als die Behörde
und welche diese ohne die Mitwirkung der Partei gar nicht oder nicht
mit vernünftigem Aufwand erheben könnte. Dabei trifft die Behörde
aber eine Aufklärungspflicht, d.h. sie muss die Verfahrensbeteiligten
geeignet auf die zu beweisenden Tatsachen hinweisen. Unter-
suchungsgrundsatz und Mitwirkungspflicht ändern hingegen an der
Beweislast nichts, wonach grundsätzlich diejenige Partei die Folgen
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der Beweislosigkeit eines Sachumstands zu tragen hat, die daraus
Vorteile ableitet (vgl. oben E. 3.2). Allerdings kann die Behörde nicht
gestützt auf die objektive Beweislastverteilung geringere Gewissen-
haftigkeit bei der Abklärung von Tatsachen walten lassen, die sich zu-
gunsten der Verfahrenspartei auswirken. Aus der Beweislast dürfen
mithin nicht Mitwirkungspflichten abgeleitet werden, die sich nicht aus
dem Gesetz oder allenfalls aus dem Grundsatz von Treu und Glauben
ergeben (Urteil des Bundesgerichts 2C.388/2008 vom 16. Dezem-
ber 2008 E. 4.1; vgl. zudem PATRICK L. KRAUSKOPF / KATRIN EMMENEGGER in:
Waldmann/Weissenberger, a.a.O., Rz 16 und 20 zu Art. 12 VwVG, je
mit weiteren Hinweisen ).
4.
Vorliegend begehrt die Beschwerdeführerin, dass ihre Ausbildung als
Assistenzärztin in der Abteilung ORL- und Gehörchirurgie am Hospital
X._______ vom 16. Januar 1984 bis 16. Januar 1987 im erforderlichen
Umfang von 2 Jahren als Weiterbildung der Kategorie A anerkannt
sowie ihre dort ausgeführte Operationstätigkeit zu ihrer übrigen
Operationspraxis hinzugerechnet werde. In den Akten der Vorinstanz
(pag. 356) findet sich ein Zeugnis vom 1. Februar 1987, welches die
Assistenzarzttätigkeit der Beschwerdeführerin in groben Zügen
umschreibt, mit dem Höchstprädikat "hervorragend" qualifiziert und
vom leitenden Arzt des Spitals sowie zwei weiteren Ärzten, dem Chef
des Lehrkörpers und dem Abteilungschef ORL, Dr. Z._______,
unterzeichnet wurde. Weiter reichte die Beschwerdeführerin mit ihrer
Beschwerde eine Bestätigung vom 21. März 2003 von Dr. Z._______
vom Hospital X._______ in Barcelona ein (BB 7), aus welcher
hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin die Vorschriften des
"Dozentengremiums dieses Spitalzentrums (Dozentenabteilung der
Universität Barcelona)" erfüllt habe und nach bestandener Prüfung die
Weiterbildung "gemäss Richtlinien des Ministeriums für Bildung und
Wissenschaft absolviert" beziehungsweise "die Anforderungen der
vom Nationalen Rat für Fachärzte erlassenen Ausbildungsleitlinien für
Fachärzte erfüllt" habe. Ferner hat sie Ausbildungsleitlinien für
Fachärzte in ORL, die im Zeitpunkt ihrer Facharztausbildung in
Spanien galten, sowie zahlreiche Operationsberichte und weitere
Unterlagen vorgelegt, um die Operationen, die sie in der Schweiz und
in Spanien durchgeführt bzw. bei denen sie assistiert hat, zu doku-
mentieren.
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Demgegenüber macht die Vorinstanz geltend, trotz förmlicher, ihr vom
Gericht aufgetragener Nachfrage bei der zuständigen spanischen Ge-
sundheitsbehörde habe der (damalige) Status des Spitals (in dem für
die Beurteilung der Gleichwertigkeit erforderlichen Umfang) nicht in
hinreichender Weise ermittelt werden können. Insbesondere ersetze
die Bestätigung von Dr. Z._______ vom Hospital X._______ nicht eine
neutrale Auskunft der zuständigen Gesundheitsbehörde, weshalb die
in Barcelona absolvierte Weiterbildung der Beschwerdeführerin nicht
über das im angefochtenen Entscheid dargelegte Mass hinaus
(2 Jahre Weiterbildung der Kategorie B) angerechnet werden könne.
Hinsichtlich der Operationspraxis macht die Vorinstanz geltend,
seitens der zuständigen spanischen Behörden seien auch die
einverlangten Operationsberichte der Beschwerdeführerin nicht einge-
reicht worden, welche ihre Operationstätigkeit in Barcelona näher hät-
ten belegen sollen. Im Übrigen verweist sie auf den Bericht von Prof.
Dr. Y._______, wonach die in der Schweiz ausgewiesene und
anrechenbare Operationspraxis den Anforderungen des
Weiterbildungsprogramms klar nicht genüge.
4.1 Vorliegend ist unbestritten und aus den von der Beschwerdeführe-
rin vorgelegten Beweisdokumenten klar ersichtlich, dass sie vom
16. Januar 1984 bis 16. Januar 1987 am Hospital X._______ in Bar-
celona nach den damals in Spanien geltenden Vorschriften eine Wei-
terbildung als Fachärztin im Bereich ORL mit Erfolg absolvierte. Die
Beschwerdeführerin räumte indessen ein, dass sie nicht im Besitz des
spanischen Facharzttitels für ORL sei und dass es ihr anlässlich der
Einreichung ihres Gesuchs um Erteilung des Facharzttitels für ORL in
der Schweiz nicht mehr möglich gewesen sei, die Berichte über ihre in
Barcelona ausgeführten oder assistierten Operationen vorzulegen.
Diese Berichte konnten ebenso wenig durch die Vorinstanz anlässlich
des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht beige-
bracht werden. Auch die von der Vorinstanz bei der zuständigen spani-
schen Gesundheitsbehörde einverlangte Bestätigung über den geltend
gemachten Status des Hospital X._______ in Barcelona konnte nicht
beigebracht werden. Die einzige in den Akten dokumentierte Aussage
über den Status des fraglichen Spitals stammt von Dr. Z._______ als
Chef der Abteilung ORL eben dieses Spitals, welcher dessen Dozen-
tengremium in seiner Bestätigung vom 21. März 2003 als "Dozenten-
abteilung der Universität Barcelona" (Unidad Docente de la Universi-
dad de Barcelona) bezeichnet (vgl. BB 7). Ferner lässt sich aus den
Ausbildungsleitlinien, auf welche sich die Beschwerdeführerin stützt,
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nicht ersehen, welche Operationen sie im Rahmen ihrer Weiterbildung
in Spanien konkret vorgenommen hat. Auch lässt sich aus den Leitlini-
en nicht ableiten, ob und in wieweit das Hospital Z._______ die Kriteri-
en erfüllt, die nach Ziff. 5 Weiterbildungsprogramm ORL an ein Spital
der Kategorie A zu stellen sind (insbesondere eine bestimmte Anzahl
von Patienten pro Jahr und ein besonders qualifizierter Mitarbeiter-
stab, vgl. oben E. 2.4).
4.2 Mit Blick auf diese Gegebenheiten war die Vorinstanz, wie er-
wähnt, nicht bereit, die in Barcelona absolvierte Weiterbildung der Be-
schwerdeführerin als Weiterbildung der (höchsten) Kategorie A anzu-
erkennen. Sie erkannte sie lediglich als Weiterbildung der Kategorie B
an. Ebenso wenig war sie bereit, die nicht näher ausgewiesenen Ope-
rationen der Beschwerdeführerin an diesem Spital als Teil der Weiter-
bildung bzw. des Operationskatalogs anzuerkennen. Insofern stützte
sich sich auf den Befund von Prof. Dr. Y._______, Vorsitzender der
Titelkommission der schweizerischen Gesellschaft für Oto-Rhino-
Laryngologie, welcher es als für die Qualitätssicherung der Weiterbil-
dung unabdingbar erachtete, dass die im Rahmen des Weiterbildungs-
programms geforderten Eingriffe von den Kandidaten auch tatsächlich
durchgeführt werden.
4.3 In beweisrechtlicher Hinsicht ergibt sich aus dem in E. 4.1 Gesag-
ten für das Bundesverwaltungsgericht, dass in zwei für die Bewertung
der Weiterbildung zum Facharzt zentralen Fragen, nämlich derjenigen
nach dem Status der in zeitlicher und qualitativer Hinsicht wichtigsten
Weiterbildungsstätte sowie derjenigen nach der Anzahl und Art der
dort tatsächlich ausgeführten Operationen Unklarheit besteht. Damit
ist es der Beschwerdeführerin nicht gelungen, den Beweis dafür zu er-
bringen, dass der (wesentliche) Teil ihrer Weiterbildung, welchen sie
im Hospital X._______ absolvierte, mit einer Weiterbildung der Kate-
gorie A gemessen an den in Ziff. 5 des Weiterbildungsprogramms ORL
angeführten Kriterien gleichwertig ist. Die Beweislosigkeit geht zu Las-
ten der Beschwerdeführerin, weil sie aus der unbewiesen gebliebenen
Tatsache Rechte herleiten will (vgl. oben E. 3.2). Die Vorinstanz durfte
daher die fragliche Weiterbildung lediglich der Kategorie B zurechnen
und die geltend gemachte, jedoch nicht näher belegte Operationstä-
tigkeit im Operationskatalog unberücksichtigt lassen. Es kann ihr auch
nicht vorgeworfen werden, ihrer Pflicht zur Beweisführung nicht in ge-
nügender Weise nachgekommen zu sein. Auf Anordnung des Bundes-
verwaltungsgerichts bemühte sie sich bei den zuständigen spanischen
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Gesundheitsbehörden mehrmals um die erforderlichen Auskünfte und
Dokumente. Dass ihre Bemühungen schliesslich ohne Erfolg blieben,
kann nicht ihr angelastet werden. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern
ein nochmaliges Aussetzen einer materiellen Entscheidung bezie-
hungsweise eine nochmalige Anordnung der bisher erfolglos gebliebe-
nen Prozesshandlungen zum Ziel führen würde. Die Beschwerdeführe-
rin vermag mit ihrer gegenteiligen Auffassung insgesamt nicht durch-
zudringen.
4.4 Was die in der Schweiz absolvierte Weiterbildung betrifft, hielt der
Sachverständige, Prof. Dr. Y._______, fest, dass überhaupt nur ein Teil
der Weiterbildung an Weiterbildungsstätten geleistet wurde, die für die
Weiterbildung von Fachärzten anerkannt sind. Gestützt hierauf ge-
langte der Sachverständige in Beantwortung der ihm gestellten Fragen
zum einlässlich begründeten Befund, dass der Operationskatalog
selbst dann bei weitem nicht erfüllt sei, wenn man auch die an nicht
anerkannten Weiterbildungsstätten in der Schweiz durchgeführten
Operationen berücksichtige. Die Beschwerdeführerin wendet hier-
gegen im Wesentlichen ein, unter Hinzurechnung der in Barcelona
ausgeführten Operationen wäre der Operationskatalog erfüllt oder
sogar überschritten. Damit vermag sie indessen nach dem vorne Ge-
sagten nicht durchzudringen. Wie bereits dargelegt, kann sie (auch)
den Nachweis einer hinreichenden Operationspraxis im Rahmen ihrer
Weiterbildung in Spanien nicht erbringen.
4.5 Aufgrund des Beweisergebnisses und der gesamten Akten erach-
tet es das Bundesverwaltungsgericht daher als erwiesen, dass die Be-
schwerdeführerin weder in zeitlicher Hinsicht, noch was den Opera-
tionskatalog betrifft, die Anforderungen des Ausbildungsprogramms er-
füllt.
5.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, der Facharzttitel
sei ausnahmsweise auch dann zu erteilen, wenn hierfür einzelne Vor-
aussetzungen nicht erfüllt seien.
Da generell-abstrakte Vorschriften auf den Normalfall zugeschnitten
sind und daher vielfach besonders gelagerte Situationen nicht erfas-
sen können, ist es möglich, Ausnahmebewilligungen zu erteilen, um
Härtefälle zu vermeiden. Eine solche Ausnahmebewilligung kann aller-
dings nur gestützt auf eine ausdrückliche Ermächtigung im fraglichen
Erlass erteilt werden (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
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Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006,
Rz. 2536 ff.). Die vorliegend einschlägigen Bestimmungen in der WBO
und im Weiterbildungsprogramm (s.o., E. 2) enthalten keine Vorschrift,
auf die eine Erteilung des Facharzttitels in Ausnahme- bzw. Härtefällen
gestützt werden kann. Vielmehr sehen sie vor, dass der Anspruch auf
Erteilung des Facharzttitels nur dann besteht, wenn sämtliche Voraus-
setzungen des jeweiligen Weiterbildungsprogramms erfüllt sind
(Art. 15 Bst. b WBO). Auch wenn es sich so verhalten sollte, wie die
Beschwerdeführerin geltend macht, dass sie seinerzeit die Anforde-
rungen der Anerkennung als Fachärztin nach damaligem spanischem
Recht erfüllt hätte, muss, was die Frage der heutigen, erstmaligen Er-
teilung des Facharzttitels betrifft, ein strenger Masstab gelten. Die von
der Vorinstanz an die Zulassung als Facharzt gestellten Anforderungen
dienen der Sicherstellung einer medizinischen Versorgung von hoher
Qualität (vgl. THOMAS SPOERRI in: Tomas Poledna/Ueli Kieser [Hrsg.],
a.a.O., B. Rz. 57), und somit dem Schutz elementarer Rechtsgüter. Es
wäre mit erheblichen Gefahren für die Allgemeinheit verbunden, wenn
ein Kandidat als Facharzt zugelassen würde, der nicht alle Weiterbil-
dungsperioden absolviert hat oder über zu wenig Operationspraxis
verfügt. Die Erteilung des Facharzttitels als Ausnahmebewilligung
kommt daher vorliegend nicht in Betracht.
6.
Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und ist
abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der unterliegenden Be-
schwerdeführerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Diese sind mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu
verrechnen. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Partei-
entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2) und
ebenso wenig der Vorinstanz (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE sowie MARCEL
MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger [Hsg.], a.a.O., Rz 14 zu Art. 64
VwVG und MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler [Hsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Bern 2008, Rz 10
zu Art. 64 VwVG; je mit weiteren Hinweisen).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit
dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.- verrechnet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- die Erstinstanz (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Frank Seethaler Michael Barnikol
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 28. Oktober 2009
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