Abtei lung II
B-7914/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 5 . J u l i 2 0 0 8
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger (Kammerpräsidentin),
Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiberin Kinga Jonas.
A._______,
vertreten durch Frau Rechtsanwältin
Evalotta Samuelsson,
Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Maturitätskommission
Staatssekretariat für Bildung und Forschung
Passerelleprüfungen,
Vorinstanz.
Maturitätsprüfungen.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-7914/2007
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer leidet an einer Cerebralparese, die seine Fein-
motorik und Konzentrationsfähigkeit einschränkt. Mit Schreiben vom
13. Juni 2007 meldete er sich für die Ergänzungsprüfungen "Passerel-
le Berufsmaturität - universitäre Hochschulen" in X._______ im Herbst
2007 an. Auf Grund seiner körperlichen Behinderung beantragte er,
nach Möglichkeit sämtliche Prüfungen mündlich ablegen zu dürfen, un-
ter Einschaltung einer längeren Pause zur Erholung. Dem Gesuch leg-
te er Berichte seines Orthopäden und seiner Berufsberaterin bei.
Mit Schreiben vom 21. Juni 2007 teilte die Vorinstanz dem Beschwer-
deführer mit, der Prüfungszweck könne bei ausschliesslich in mündli-
cher Form durchgeführten Prüfungen nicht erreicht werden. Bei den
schriftlichen Prüfungen werde ihm aber eine Verlängerung der Prü-
fungszeit gewährt. Der Beschwerdeführer solle sich für die Festlegung
der Modalitäten im Einzelnen mit ihr in Verbindung setzen.
Mit Schreiben vom 17. Juli 2007 ersuchte der Beschwerdeführer um
Erlass einer Verfügung betreffend Prüfungsmodalitäten. Er legte dar,
bei einer Verlängerung der Prüfungszeit hätte er, die Pausen nicht ein-
gerechnet, täglich sechs Stunden Prüfung zu absolvieren, was für ihn
auf Grund seiner Rückenprobleme und motorischen Einschränkungen
in Armen und Händen weder zumutbar noch zu bewältigen sei. Er sei
zwingend darauf angewiesen, zumindest die nicht-sprachlichen Prü-
fungen mündlich ablegen zu können. Weiter sei die Anzahl der Pflicht-
wörter beim Aufsatz im Fach Deutsch zu reduzieren oder es sei ihm zu
gestatten, den Aufsatz in zwei Tagen zu schreiben. Zudem sei er dar-
auf angewiesen, von allfälligen skizzenartigen Zeichnungen dispen-
siert zu werden. Der Prüfungsort müsse rollstuhlgängig sein und über
eine Rollstuhltoilette verfügen. Die Notwendigkeit dieser Prüfungs-
anpassungen werde durch die bereits zugesandten ärztlichen Berichte
bestätigt.
Mit Verfügung vom 30. Juli 2007 gewährte die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer unter Verweis auf die Darstellung des Kinderspitals
Y._______, wonach er nicht in der Lage sei, gleich schnell wie eine ge-
sunde Person zu schreiben, eine Verlängerung der Prüfungsdauer bei
den schriftlichen Prüfungen. Zudem bewilligte sie ihm die Benutzung
eines Personal Computers (PC) und wies ihn darauf hin, dass der Prü-
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fungsort rollstuhlgängig sei und über eine Rollstuhltoilette verfüge.
Eine ausschliessliche Prüfung in mündlicher Form lehnte die Vorins-
tanz mit der Begründung ab, die anwendbare Verordnung lege die
Form der Prüfungen in den einzelnen Fächern abschliessend fest.
Mit Schreiben vom 7. August 2007 nahm der Beschwerdeführer Bezug
auf den ihm von der Vorinstanz zugesandten Stundenplan für die Prü-
fungen und beanstandete, dass darin keine Verlängerung seiner Prü-
fungszeit vorgesehen sei.
Mit Schreiben vom 8. August 2007 forderte die Vorinstanz den Be-
schwerdeführer auf, bis zum 13. August 2007, 14:00 Uhr, mitzuteilen,
ob er die in Aussicht gestellten Prüfungsanpassungen in Anspruch
nehmen wolle. Ohne entsprechenden Bescheid würden die Änderun-
gen nicht vorgenommen. Mit E-Mail vom 14. August 2007, 14:57 Uhr,
teilte der Beschwerdeführer der Vorinstanz mit, dass er von der Mög-
lichkeit der Verlängerung der Prüfungszeit und der Benutzung eines
PC Gebrauch machen wolle.
Vom (Datum) bis (Datum) legte der Beschwerdeführer die Ergänzungs-
prüfungen in den Bereichen Naturwissenschaften (Physik) sowie Geis-
tes- und Sozialwissenschaften (Geschichte und Geografie) ab.
Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 30. Juli 2007 erhob der Be-
schwerdeführer am 14. September 2007 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht. Er beantragte, ihm sei Gelegenheit zu geben, die
nicht-sprachlichen Prüfungen mündlich zu absolvieren, beim Deutsch-
Aufsatz sei die Anzahl der Pflichtwörter zu reduzieren, und er sei von
allfälligen skizzenartigen Zeichnungen zu dispensieren. Eventualiter
sei ihm Gelegenheit zu geben, den Aufsatz in zwei Tagen zu absolvie-
ren. Die unter diesen Umständen durchgeführte Prüfung sei als erster
Prüfungsversuch zu werten. Zur Begründung bringt er vor, er habe ge-
mäss Bundesverfassung und Behindertengleichstellungsgesetz An-
spruch auf behindertengerechte Prüfungsmodalitäten. Die von ihm be-
antragten Anpassungen seien mit relativ geringem Aufwand realisier-
bar, verhältnismässig und ermöglichten ihm die gleichen Prüfungsbe-
dingungen wie den übrigen Absolventen. Die Vorinstanz akzeptiere
keines seiner medizinisch begründeten Begehren betreffend Prüfungs-
gestaltung und begründe nicht, weshalb der Prüfungszweck bei aus-
schliesslich mündlichen Prüfungen nicht erreicht werden könne. Indem
die Vorinstanz schematisch entscheide, ohne die besonderen Umstän-
de des Einzelfalles zu berücksichtigen, unterschreite sie ihr Ermessen.
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Mit Verfügung vom 5. September 2007 teilte die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer mit, er habe im Bereich Naturwissenschaften die Note
2.5 und im Bereich Geistes- und Sozialwissenschaften die Note 4.0 er-
zielt.
B.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 8. Oktober
2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und erklärte seine
Beschwerde vom 14. September 2007 zu deren Bestandteil. Er bean-
tragt, seine Noten in den Fächern Physik sowie Geschichte und Geo-
grafie seien angemessen, jedoch mindestens auf die Noten 4.0 bzw.
5.0, anzuheben. Zudem sei ihm unentgeltliche Rechtspflege zu gewäh-
ren. Zur Begründung bringt er im Wesentlichen vor, seine Prüfungser-
gebnisse seien darauf zurückzuführen, dass er die Prüfungen unter
Umständen habe ablegen müssen, die seiner Behinderung nicht ange-
passt gewesen seien. Für die Prüfung im Fach Geschichte und Geo-
grafie habe es die Vorinstanz versäumt, die zugesagten Hilfsmittel zum
vorgesehenen Prüfungstermin bereit zu stellen. Deshalb habe diese
Prüfung verschoben werden müssen. Während der diesbezüglichen
Diskussionen habe sich der verantwortliche Mitarbeiter ihm gegenüber
im Ton vergriffen. Während der letzten 90 Minuten dieser Prüfung habe
man ihn alleine im Prüfungsraum gelassen. Als er zur Toilette habe ge-
hen müssen, habe er nicht, wie besprochen, telefonisch um Hilfe zum
Verlassen des Saals bitten können, da sein Handy verrutscht sei. In
der Folge habe er in seine Hose uriniert. In Bezug auf die Physikprü-
fung bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe ihm erst am
Vorabend der Prüfung um 20:58 Uhr mitgeteilt, dass ihm zum Auf-
zeichnen von Formeln ein Notetaker zur Verfügung gestellt werde, dies
jedoch lediglich ab 14:30 Uhr. Infolgedessen sei er vormittags, wäh-
rend der Hälfte der Prüfungszeit, nicht in der Lage gewesen, Formeln
zu notieren. Des Weiteren habe die vorgesehene Mittagspause von ei-
ner Stunde lediglich 25 Minuten gedauert.
C.
In ihrer Vernehmlassung vom 13. November 2007 erklärte die Vorin-
stanz, den Beeinträchtigungen der Leistungsfähigkeit des Beschwer-
deführers sei mit der Verlängerung der Prüfungszeit, der Benutzung
des PC sowie dem Notetaker gebührend Rechnung getragen worden.
Der Zugang zur Prüfungslokalität und die Lokalität selbst seien roll-
stuhlgängig und auch erkennbar als solche gekennzeichnet gewesen.
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D.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2007 hiess das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechts-
pflege gut und vereinigte die Beschwerden vom 14. September und
8. Oktober 2007. Zudem ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die
Vorinstanz um eine eingehendere Darstellung des Prüfungsablaufs in
den Fächern Physik sowie Geschichte und Geografie.
Mit Schreiben vom 16. Januar 2008 führte die Vorinstanz aus, sie sei
auf Grund des vor den Prüfungen abgewickelten Schriftverkehrs davon
ausgegangen, dass der Beschwerdeführer die angebotenen Prüfungs-
anpassungen nicht in Anspruch nehmen wolle. Da sie keine Geräte
besitze, die sie den Kandidaten zur Verfügung stellen könne, sei dem
Beschwerdeführer die Benutzung eines eigenen Laptops erlaubt wor-
den. Darauf werde auf der Homepage des Staatssekretariats für Bil-
dung und Forschung (SBF) ausdrücklich hingewiesen. Während der
Prüfungen könne der Prüfungsverantwortliche keine Sondereinsätze
leisten. Deshalb habe er sich dem Anliegen des Beschwerdeführers
betreffend Notetaker erst nach Beendigung der Prüfungen des ersten
Tages annehmen können. Während der dem Beschwerdeführer an der
Physikprüfung zusätzlich zur Verfügung gestellten Zeit sei auf eine
dauernd im Raum selbst anwesende Aufsicht verzichtet worden, da
der Beschwerdeführer per Handy die dauernd bediente Prüfungszent-
rale habe erreichen können. Von dort aus sei der Prüfungsraum in we-
niger als einer Minute zu erreichen gewesen. Die Kontrolle habe sich
auf ein regelmässiges Vorbeikommen einer Prüfungsaufsicht be-
schränkt.
In seiner Replik vom 14. März 2008 wies der Beschwerdeführer darauf
hin, dass am Prüfungsort, der Universität Zürich, jedem behinderten
Studenten ein PC zur Verfügung gestellt werde. Die Mitnahme eines
eigenen Geräts sei untersagt. In Bezug auf die Maturitätsprüfungen sei
im Fragenkatalog auf der Homepage des SBF ein solches Verbot expli-
zit festgehalten. Was den Notetaker angehe, so hätte die Vorinstanz
ihm Gelegenheit geben müssen, diese Prüfungsform vor der Physik-
prüfung einzuüben, so wie es an der Universität Zürich üblich sei. Nur
so werde einem Kandidaten ermöglicht, die für die Lösung der Aufga-
ben zur Verfügung gestellte Prüfungszeit voll zu nutzen und keine
wertvolle Zeit damit zu verlieren, eine neuartige Prüfungsform zu erler-
nen.
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In ihrer Duplik vom 11. April 2008 führte die Vorinstanz aus, aus dem
Fragenkatalog auf ihrer Homepage könne nicht gefolgert werden, dass
die Benutzung eines eigenen Laptops für Kandidaten mit Behinderun-
gen nicht zugelassen sei. Diesbezüglich sei die Ausnahmeregelung in
der Maturitätsprüfungsverordnung massgebend. Es sei darauf hinzu-
weisen, dass sie eine Prüfungsbehörde und nicht, wie die Universität
Zürich, eine Hochschulinstitution mit eigener Infrastruktur sei. Weiter
sei erneut zu betonen, dass die Prüfungsräume klar als solche ge-
kennzeichnet gewesen seien, weshalb keine Veranlassung bestanden
habe, die Rollstuhlgängigkeit zu überprüfen. Dass der Beschwerdefüh-
rer einen höhenverstellbaren Tisch benötigt habe, sei nicht bekannt
gewesen. Was den Notetaker angehe, so habe sich der Beschwerde-
führer an der Prüfung mit dessen Beizug einverstanden erklärt und
nicht den Wunsch geäussert, diese Art der Prüfungsdurchführung im
Voraus einzuüben. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass der Mit-
arbeiter, der sich dem Beschwerdeführer gegenüber im Ton vergriffen
habe, in der Zwischenzeit von seinen Aufgaben als Verantwortlicher für
die Durchführung der Passerelle-Prüfungen freigestellt worden sei.
Man bedauere ausdrücklich, dass der Beschwerdeführer auf Grund
dieses Verhaltens den Eindruck erhalten habe, dass seinen Anliegen
nicht gebührend Rechnung getragen werde. Es werde aber daran fest-
gehalten, dass der fragliche Mitarbeiter materiell korrekt vorgegangen
und ein diskriminierungsfreier Prüfungsablauf gewährleistet gewesen
sei.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am-
tes wegen und mit freier Kognition (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-2144/2006 vom 1. November 2007 E. 1, mit weiteren Hinwei-
sen).
1.1 Die angefochtenen Entscheide vom 14. September und 8. Oktober
2007 sind Verfügungen im Sinne des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).
Das Beschwerdeverfahren gegen Verfügungen der Schweizerischen
Maturitätskommission betreffend das Ergebnis von Ergänzungsprüfun-
gen "Passerelle Berufsmaturität - universitäre Hochschulen" richtet
sich gemäss Art. 29 der Verordnung über die schweizerische Maturi-
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tätsprüfung vom 7. Dezember 1998 (Maturitätsprüfungsverordnung,
SR 413.12) nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechts-
pflege. Gemäss Art. 31 und 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsge-
richt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig, da keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG)
und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff.
VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
In Bezug auf die Kognition hält das Bundesverwaltungsgericht an
folgenden gefestigten Grundsätzen fest (BVGE B-6078/2007 vom
14. April 2008 E. 3).
Das Bundesverwaltungsgericht kann Entscheide über die Ergebnisse
von Höheren Fachprüfungen grundsätzlich zwar frei überprüfen
(Art. 49 VwVG). Ebenso wie das Bundesgericht (BGE 131 I 467 E. 3.1,
BGE 121 I 225 E. 4b, mit weiteren Hinweisen), der Bundesrat
(VPB 62.62 E. 3, VPB 56.16 E. 2.1) sowie die ehemaligen Rekurs- und
Schiedskommissionen des Bundes (VPB 66.62 E. 4, VPB 64.122 E. 2)
auferlegt es sich dabei aber in ständiger Rechtsprechung Zurückhal-
tung, indem es in Fragen, die seitens der Justizbehörden naturgemäss
schwer überprüfbar sind, nicht ohne Not von den Beurteilungen der er-
stinstanzlichen Prüfungsorgane und Experten abweicht (BVGE 2007/6
E. 3.). Der Grund dafür liegt darin, dass der Rechtsmittelbehörde zu-
meist nicht alle massgebenden Faktoren der Bewertung bekannt sind
und es ihr in der Regel nicht möglich ist, sich ein zuverlässiges Bild
über die Gesamtheit der Leistungen des Beschwerdeführers sowie der
Leistungen der übrigen Kandidaten zu machen. Hinzu kommt, dass
Prüfungen Spezialgebiete zum Gegenstand haben, in denen die
Rechtsmittelbehörde in der Regel über keine eigenen Fachkenntnisse
verfügt. Eine freie Überprüfung der Examensbewertung in materieller
Hinsicht würde zudem die Gefahr von Ungerechtigkeiten und Ungleich-
heiten gegenüber anderen Kandidaten in sich bergen. Die Bewertung
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von akademischen Leistungen und Fachprüfungen wird aus diesen
Gründen von den Rechtsmittelbehörden nicht frei, sondern nur mit Zu-
rückhaltung überprüft (BGE 118 Ia 488 E. 4c, BGE 106 Ia 1 E. 3c, mit
Verweis auf MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungs-
rechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl., Basel und Stuttgart 1976, Nr. 66 B II a,
d und V a, sowie Nr. 67 B III c; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungs-
verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich
1998, Rz. 644; MARTIN AUBERT, Bildungsrechtliche Leistungsbeurteilun-
gen im Verwaltungsprozess, Diss. Bern 1997, S. 136).
In einem Beschwerdeverfahren nehmen die Examinatoren, deren No-
tenbewertung beanstandet wurde, im Rahmen der Beschwerdeantwort
der Erstinstanz Stellung (Art. 57 Abs. 1 VwVG). In der Regel überprü-
fen sie ihre Bewertung nochmals und geben bekannt, ob sie eine Kor-
rektur als gerechtfertigt erachten oder nicht. Solange konkrete Hinwei-
se auf Befangenheit fehlen und die Beurteilung nicht als fehlerhaft
oder völlig unangemessen erscheint, ist auf die Meinung der Examina-
toren abzustellen. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die Stellung-
nahme insofern vollständig ist, als darin die substantiierten Rügen des
Beschwerdeführers beantwortet werden, und dass die Auffassung der
Examinatoren, insbesondere soweit sie von derjenigen des Beschwer-
deführers abweicht, nachvollziehbar und einleuchtend ist
(BVGE 2007/6 E. 3, mit Verweis auf VPB 61.32; Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts B-2208/2006 vom 25. Juli 2007 E. 5.2 und
B-2207/2006 vom 23. März 2007 E. 5.3).
Die dargelegte Zurückhaltung gilt nur für die materielle Bewertung der
Prüfungsleistungen. Sind hingegen die Auslegung und Anwendung von
Rechtsvorschriften streitig oder werden Verfahrensmängel im Prü-
fungsablauf gerügt, hat die Rechtsmittelbehörde die erhobenen Ein-
wendungen in freier Kognition zu prüfen, andernfalls sie eine formelle
Rechtsverweigerung beginge (BVGE 2007/6 E. 3; Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts B-2208/2006 vom 25. Juli 2007 E. 5.2 und
B-2207/2006 vom 23. März 2007 E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen;
MARTIN AUBERT, a.a.O., S. 109 ff., mit Verweisen auf Lehre [S. 111 ff.]
und Rechtsprechung in Bund und einzelnen Kantonen [S. 114 ff.];
RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtspre-
chung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt am Main 1990,
Nr. 67 III c und 80 I f).
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3.
Inhaberinnen und Inhaber von Berufsmaturitätsausweisen haben vor
der Schweizerischen Maturitätskommission Ergänzungsprüfungen ab-
zulegen (Art. 3 der Verordnung über die Anerkennung von Berufs-
maturitätsausweisen für die Zulassung zu den universitären Hochschu-
len vom 19. Dezember 2003, SR 413.14, im Folgenden: Anerken-
nungsverordnung). Gestützt auf Art. 6 Anerkennungsverordnung er-
liess die Schweizerische Maturitätskommission für die Jahre 2005 bis
2006 die Richtlinien "Passerelle Berufsmatur - universitäre Hochschu-
len" (Version vom 2. September 2004, im Folgenden: Richtlinie) und
verlängerte diese bis zum 31. August 2008.
Für den Prüfungszweck, die Prüfungssessionen, die Anmeldung, die
Zulassung und die Gebühren gelten die Bestimmungen der Maturitäts-
verordnung sinngemäss (Art. 4 Anerkennungsverordnung). Nach Art. 8
Maturitätsprüfungsverordnung soll die Prüfung feststellen, ob die Kan-
didaten die Hochschulreife erlangt haben. Die Prüfung kann an einer
einzigen Prüfungssession abgelegt oder auf zwei Sessionen verteilt
werden. Einzelheiten sind in den Richtlinien festgelegt (Art. 9 Anerken-
nungsverordnung). Für die Ausnahmeregelung zu Gunsten von Men-
schen mit Behinderungen gelten die Bestimmungen der Maturitätsprü-
fungsverordnung sinngemäss (Art. 12 Anerkennungsverordnung).
4.
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, er habe die Ergän-
zungsprüfungen "Passerelle Berufsmaturität - universitäre Hochschu-
len" in den Fächern Physik sowie Geschichte und Geografie unter Um-
ständen ablegen müssen, die seiner Behinderung nicht angepasst ge-
wesen seien.
Der Zweck von Prüfungen ist es, Aufschluss über die fachliche und
persönliche Befähigung der Kandidaten für einen bestimmten Beruf
oder für eine bestimmte Ausbildung zu geben. Dabei geht es um die
Feststellung der konkret vorhandenen Kenntnisse und Fähigkeiten der
Kandidaten. Dementsprechend haben Prüfungskandidaten einen An-
spruch darauf, ihre tatsächliche Befähigung nachweisen zu können.
Behinderungen sind besondere persönliche Eigenschaften, welche die
betroffenen Kandidaten gegenüber nicht-behinderten Kandidaten bei
einer Prüfung benachteiligen. Wird bei der Ausgestaltung einer Prü-
fung diesen persönlichen Nachteilen nicht durch positive Ausgleichs-
massnahmen Rechnung getragen, kann der Aussagewert der Prü-
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fungsleistung mitunter stark verfälscht werden. Deshalb sind im Fol-
genden die Grundlagen, der Umfang und die Form des Anspruchs von
Prüfungskandidaten mit Behinderungen auf einen positiven Nachteils-
ausgleich darzustellen.
4.1 Nach Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) darf niemand dis-
kriminiert werden, namentlich nicht wegen einer körperlichen Behinde-
rung. Diese Bestimmung orientiert sich in ihren Grundzügen an den in-
ternationalen Grund- und Menschenrechtsgarantien, insbesondere der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und des UNO-Pakts
II (GIOVANNI BIAGGINI, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweiz-
erischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, Art. 8 N 3, RAINER J.
SCHWEIZER, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J.
Schweizer/Klaus A. Vallender (Hrsg.), Die Schweizerische Bundes-
verfassung, Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 8 BV, Rz. 43).
Die Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV stellt im Vergleich zur
rechtsungleichen Behandlung i.S.v. Art. 8 Abs. 1 BV eine qualifizierte
Ungleichbehandlung dar (PATRICK SUTTER/FRANZISKA SPRECHER, Das behin-
derte Kind im Schul- und Ausbildungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2006,
S. 182, mit weiteren Hinweisen). Was als Diskriminierung gewertet
wird bzw. worin die qualifizierte Ungleichbehandlung gegenüber einer
gewöhnlichen rechtsungleichen Behandlung liegt, hängt vom jeweili-
gen Diskriminierungsverständnis ab. Allgemein lassen sich drei Diskri-
minierungstheorien unterscheiden: Nach der Anknüpfungstheorie liegt
eine Diskriminierung dann vor, wenn der zu beurteilende Rechtsakt an
die in Art. 8 Abs. 2 BV erwähnten persönlichen Eigenschaften an-
knüpft. Nach diesem Verständnis sind positive Massnahmen zu Guns-
ten diskriminierungsgeschützter Personengruppen (sog. affirmative
action bzw. umgekehrte Diskriminierung) nur zulässig, wenn dies Ver-
fassung oder Gesetz ausdrücklich vorsehen und die Begünstigung für
nicht-diskriminierungsgeschützte Personengruppen nicht unverhältnis-
mässig ist. Demgegenüber versteht die Benachteiligungstheorie die
Diskriminierung als eine faktische Ungleichbehandlung von diskrimi-
nierungsgeschützten Personengruppen im Vergleich zu nicht-diskrimi-
nierungsgeschützten Personengruppen, die nicht qualifiziert gerecht-
fertigt werden kann. Dabei kommt es darauf an, ob die fraglichen
Massnahmen oder Rechtsnormen direkt oder indirekt bei diskriminie-
rungsgeschützten Personengruppen zu einer faktischen Benachteili-
gung führen. Die Herabwürdigungstheorie schliesslich stellt - wie die
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Benachteiligungstheorie - auf die faktische Ungleichbehandlung ab,
qualifiziert aber als Diskriminierung nur eine ausgrenzende oder her-
abwürdigende Behandlung von diskriminierungsgeschützten Perso-
nengruppen. Sie verlangt mit anderen Worten eine qualifizierte fakti-
sche Ungleichbehandlung bzw. Benachteiligung. Nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts (z.B. BGE 129 I 392 E. 3.2.2, BGE 126 II
377 E. 6a, BGE 126 V 70 E. 4c/cc) enthält das allgemeine Diskriminie-
rungsverbot i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV nur ein Herabwürdigungs-, nicht
aber ein generelles Benachteiligungsverbot (SUTTER/SPRECHER, a.a.O.,
S. 182, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Entgegen dieser
Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 8 Abs. 2 BV wird in der
Lehre mitunter die Auffassung vertreten, dass für das allgemeine Dis-
kriminierungsverbot dasselbe Diskriminierungsverständnis gelten müs-
se wie für das Behindertengleichstellungsgesetz vom 13. Dezember
2002 (BehiG, SR 151.3), dessen Fundament die Benachteiligungsthe-
orie ist (HARDY LANDOLT, Bemerkungen zum Urteil des Bundesgerichts
2P.190/2004, AJP 2005, S. 619 ff.).
Eine Sonderbehandlung ohne Förderzwecke ist grundsätzlich nur zum
Schutz einer besonderen Gruppe, nicht aber von Einzelpersonen, zu-
lässig. Das Bundesgericht verlangt "trifftige und ernsthafte Gründe",
damit eine Sonderbehandlung vor der Verfassung standhält. Ungleich-
behandlungen positiver Art, mit spezifischen und üblicherweise vorü-
bergehenden Förderungsmassnahmen zugunsten besonders benach-
teiligter Gruppen, sog. affirmative actions, welche den Ausgleich frühe-
rer oder aktueller Diskriminierung bezwecken, können verfassungs-
rechtlich nicht nur zulässig, sondern unter Umständen sogar geboten
sein, da gerade mittelbare Diskriminierungen oft nicht durch blosses
Aufheben einer angefochtenen Regelung in befriedigender Weise kor-
rigiert werden können. Benachteiligungen in der gesellschaftlichen
Wirklichkeit und in deren Vorurteilen sind besonders tief verankert; sie
können deshalb positive Massnahmen notwendig machen, um die er-
strebte Gleichstellung zu erreichen. Aus der Verfassung folgt die Ver-
pflichtung von Bund und Kantonen, im Rahmen ihrer Kompetenzen
festgestellte mittelbare Diskriminierungen zu beseitigen. Ein besonde-
rer Förderungsauftrag - wie er etwa für Behinderte in Art. 8 Abs. 4 BV
verankert ist - ist dazu nicht notwendig (RAINER J. SCHWEIZER, a.a.O.,
Rz. 52 f., mit Verweis auf JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der
Schweiz, Bern 1999, S. 447 f., Bernhard Waldmann, Das Diskriminie-
rungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, Bern
2003, S. 269). So lehnte der Europäische Gerichtshof für Menschen-
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rechte im Fall Botta gegen Italien (Urteil vom 24. Februar 1998, Re-
cueil des arrêts et décisions 1998, 412 ff.) es zwar ab, im Rahmen des
Schutzbereichs des Privatlebens eine positive Verpflichtung der Ver-
tragsstaaten zur behindertengerechten Ausgestaltung von privaten Be-
trieben anzuerkennen. Indessen gab er mit seiner Prüfung und Ge-
wichtung der örtlichen Verhältnisse im konkreten Einzelfall zu erken-
nen, dass entsprechende Forderungen von behinderten Menschen
nicht allgemein und von vornherein zu verneinen sind (vgl. STEPHAN
BREITENMOSER/BORIS RIEMER/CLAUDIA SEITZ, Praxis des Europarechts -
Grundrechtsschutz, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 52).
4.2 In Art. 8 Abs. 4 BV wird das Diskriminierungsverbot von Art. 8
Abs. 2 BV in Bezug auf Behinderte zusätzlich durch ein besonderes
verfassungsrechtliches Egalisierungsgebot ergänzt. Die Bundesverfas-
sung erteilt mit dieser Bestimmung, wonach das Gesetz Massnahmen
zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vorsieht, den
Gesetzgebern von Bund und Kantonen den Auftrag, Massnahmen zur
Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vorzusehen (Bot-
schaft des Bundesrates zur Volksinitiative "Gleiche Rechte für Behin-
derte" und zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Beseitigung
von Benachteiligungen behinderter Menschen vom 11. Dezember
2000 [im Folgenden: Botschaft], BBl 2001 1715 ff., 1775 und 1817).
Gestützt auf diese Bestimmung wurden das BehiG sowie die Behin-
dertengleichstellungsverordnung (BehiV, SR 151.31) vom 19. Novem-
ber 2003 erlassen. Beide traten am 1. Januar 2004 in Kraft.
Das BehiG hat den Zweck, Benachteiligungen, denen Menschen mit
Behinderungen ausgesetzt sind, zu verhindern, zu verringern oder zu
beseitigen. Es setzt Rahmenbedingungen, die es Menschen mit Behin-
derungen erleichtern, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen und
insbesondere selbstständig soziale Kontakte zu pflegen, sich aus- und
fortzubilden und eine Erwerbstätigkeit auszuüben (Art. 1 Abs. 1 und 2
BehiG; Botschaft BBl 2001 1775 f.). Bund und Kantone ergreifen
Massnahmen, um Benachteiligungen zu verhindern, zu verringern
oder zu beseitigen. Angemessene Massnahmen zum Ausgleich von
Benachteiligungen der Behinderten stellen keine Ungleichbehandlung
nach Art. 8 Abs. 1 BV dar (Art. 5 Abs. 1 und 2 BehiG; Botschaft
BBl 2001 1779 f.).
Eine Benachteiligung liegt vor, wenn Behinderte rechtlich oder tatsäch-
lich anders als Nicht-Behinderte behandelt und dabei ohne sachliche
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Rechtfertigung schlechter gestellt werden als diese, oder wenn eine
unterschiedliche Behandlung fehlt, die zur tatsächlichen Gleichstellung
Behinderter und Nicht-Behinderter notwendig wäre (Art. 2 Abs. 2 Be-
hiG; Botschaft BBl 2001 1777). Diese Definition entspricht dem Wesen
der Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 1 und 2 BV (MARGRITH BIGLER-
EGGENBERGER, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J.
Schweizer/Klaus A. Vallender (Hrsg.), Die Schweizerische Bundesver-
fassung, Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2008 Rz. 103). Mit der Rege-
lung von Art. 2 Abs. 2 BehiG wird für den öffentlichen Bereich explizit
ein Benachteiligungsverbot statuiert, weshalb damit aus dem Behin-
dertendiskriminierungsverbot nicht nur ein Herabwürdigungsverbot
folgt. Demgegenüber gilt im privaten Bereich nur ein Herabwürdi-
gungsverbot (Art. 6 BehiG i.V.m. Art. 2 Bst. d BehiV; Botschaft
BBl 2001 1756, 1780). Das Herabwürdigungsverbot gilt auch, wenn ein
Behinderter nicht wegen seiner Behinderung, sondern wegen einer
anderen in Art. 8 Abs. 2 BV erwähnten Eigenschaft ungleich behandelt
wird (vgl. SUTTER/SPRECHER, a.a.O., S. 183).
Nach Art. 2 Abs. 5 BehiG liegt bei der Inanspruchnahme von Aus- und
Weiterbildung insbesondere dann eine Benachteiligung vor, wenn:
“a. die Verwendung behindertenspezifischer Hilfsmittel oder der Beizug
notwendiger persönlicher Assistenz erschwert werden;
b. die Dauer und Ausgestaltung des Bildungsangebots sowie Prüfungen den
spezifischen Bedürfnissen Behinderter nicht angepasst sind."
Diesbezüglich wurde in den parlamentarischen Beratungen zum BehiG
im Nationalrat unter anderem Folgendes festgehalten: "... quelquefois
des personnes très intelligentes mais entravées dans leur motricité ne
peuvent pas passer leurs examens au même rythme que leurs cama-
rades qui ne souffrent pas de handicap" (Amtliches Bulletin [AB], 2002
N 1725, Votum Meyer). Unter dem Vorbehalt des Verhältnismässig-
keitsprinzip müsse deshalb auf die spezifischen Bedürfnisse Behinder-
ter Rücksicht genommen werden, soweit es im konkreten Fall möglich
sei. Zu denken sei etwa an die Anpassung der Schulräume und Hörsä-
le, insbesondere der Tische, an die Bedürfnisse von Rollstuhlfahrern
oder an das Bedürfnis Behinderter, länger auf die Toilette gehen zu
können. Mit dem Begriff "insbesondere" würden neben dem Beizug der
notwendigen Assistenz weitere Elemente zu einer behindertengerech-
ten Ausgestaltung der Aus- und Weiterbildung ausdrücklich unterstützt
(AB, a.a.O., N 1725).
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Wer durch das Gemeinwesen im Sinne von Art. 2 Abs. 5 BehiG be-
nachteiligt wird, kann beim Gericht oder bei der Verwaltungsbehörde
verlangen, dass das Gemeinwesen die Benachteiligung beseitigt oder
unterlässt (Art. 8 Abs. 2 BehiG). Das Gericht oder die Verwaltungsbe-
hörde ordnet die Beseitigung der Benachteiligung jedoch in jenen Fäl-
len nicht an, in denen der für Behinderte zu erwartende Nutzen insbe-
sondere im Verhältnis zum wirtschaftlichen Aufwand in einem Missver-
hältnis steht (Art. 11 Abs. 1 Bst. a BehiG).
4.3 Auf Bundesebene finden sich im Berufsbildungsgesetz vom
13. Dezember 2002 (BBG, SR 412.10, Art. 3 Bst. c) weitere Bestim-
mungen mit dem Ziel der Förderung und Entwicklung sowie der Besei-
tigungen von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen.
Demnach kann für Personen mit Lernschwierigkeiten oder Behinde-
rungen die Dauer der beruflichen Grundbildung angemessen verlän-
gert oder verkürzt werden (Art. 18 Abs. 1 BBG). Die Berufsfachschule
fördert unter anderem die Beseitigung von Benachteiligungen von
Menschen mit Behinderungen durch entsprechende Bildungsangebote
und -formen (Art. 21 Abs. 2 Bst. c BBG). Als besondere Leistungen
des Bundes im öffentlichen Interesse gelten insbesondere Massnah-
men zur Förderung der Bildung und der berufsorientierten Weiterbil-
dung von Menschen mit Behinderungen (Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 55
Abs. 1 Bst. a BBG). Die Berufsbildungsverordnung vom 19. November
2003 (BBV, SR 412.101) führt aus, falls eine Kandidatin oder ein Kan-
didat auf Grund einer Behinderung besondere Hilfsmittel oder mehr
Zeit benötigt, wird dies angemessen gewährt (Art. 35 Abs. 3 BBV).
Auch die Mehrheit der Kantone verfügt über spezifisch auf Behinderte
zugeschnittene Bestimmungen, ohne dass dabei aber ein allgemeiner
Standard festgestellt werden kann. Meistens finden sich die behinder-
tenspezifischen Normen nicht in einem, sondern in zahlreichen Erlas-
sen des jeweiligen kantonalen Rechts, insbesondere in Raumpla-
nungs- und Baugesetzen oder in Steuergesetzen. Während beinahe
alle Kantone in ihren Verfassungen die Pflicht des Staates stipulieren,
die besonderen Bedürfnisse der Behinderten zu berücksichtigen, se-
hen nur einzelne von ihnen besondere Bestimmungen in ihren Gesetz-
gebungen vor (Botschaft BBl 2001 1747 ff.). So bezweckt z.B. das Ge-
setz über die Eingliederung behinderter Menschen des Kantons Wallis
vom 31. Januar 1991 (Systematische Gesetzessammlung [SG] des
Kantons Wallis, SG VS, 850.6) die Förderung der Eingliederung behin-
derter Menschen (Art. 1 Abs. 1). Des Weiteren bezweckt etwa das Be-
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hindertengesetz des Kantons Graubünden vom 18. Februar 1979 (SG
des Kantons Graubünden, Band II, 440.000) die vorschulische, die
schulische und die berufliche Förderung, Beschäftigung, Bildung und
Betreuung sowie die soziale Integration von Personen mit Behinderun-
gen. Unter kantonale Förderungsmassnahmen für Behinderte fallen
die Sonderschulung einschliesslich pädagogisch-therapeutischer
Massnahmen, die berufliche Ausbildung, Eingliederung und Wieder-
eingliederung, das behindertengerechte Bauen, die Organisationen,
Betriebe und Personen, welche die soziale und berufliche Integration
behinderter Erwachsener unterstützen, sowie Einrichtungen zur beruf-
lichen und sozialen Integration behinderter Erwachsener. Bei allen
Massnahmen sind die Art der Behinderung, die Fähigkeiten und Be-
dürfnisse sowie die Selbstbestimmung der Behinderten zu berücksich-
tigen (Art. 1 und 1a Behindertengesetz des Kantons Graubünden).
4.4 Das Bundesgericht hat sich in seiner Rechtsprechung betreffend
Behinderte bisher neben der Anwendung des BehiG im Baubereich
(vgl. dazu NADJA HERZ, 3 Jahre Behindertengleichstellungsgesetz - Er-
fahrungen aus der Praxis, in: PBG aktuell, 2007, H. 1, S. 5-19) insbe-
sondere zum Diskriminierungsverbot im Allgemeinen und zu Fragen im
Bereich der Invalidenversicherung im Besonderen geäussert (z.B.
BGE 133 V 472, BGE 132 I 167, BGE 132 I 82, Urteil 5P.97/2006 vom
1. Juni 2006, Urteil I 68/02 vom 18. August 2005, Urteil 2P.140/2002
vom 18. Oktober 2002).
Auf dem Gebiet der Bildung äusserte sich das Bundesgericht etwa
zum Anspruch auf unentgeltlichen Grundschulunterricht, der Ein- und
Sonderschulung im Besonderen oder zur Frage der Übernahme der
Transportkosten für den Besuch des Untergymnasiums (Urteil
2C.187/2007 vom 16. August 2007, BGE 133 I 156, BGE 130 I 352).
Im Zusammenhang mit einem Schulzuweisungsentscheid und dem in
Art. 19 BV statuierten Anspruch auf ausreichenden Grundschulunter-
richt hielt das Bundesgericht fest, die Benachteiligung behinderter Kin-
der sei mit Art. 8 Abs. 4 BV grundsätzlich unvereinbar, nicht aber ihre
unterschiedliche Behandlung, wie etwa im schulischen Bereich. Jedes
behinderte Kind solle seinen intellektuellen Fähigkeiten entsprechende
Schulen besuchen können. Das Wohl des behinderten Kindes sei vor-
ab massgebend für den Entscheid, welche Schule in Frage komme.
Weder qualifiziere sich die Sonderschulung als ein Eingriff in das
Recht des Kindes auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, noch bestehe
ein Anspruch, ohne Rücksicht auf die Fähigkeiten andere Schulen am
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Wohnort zu besuchen, wenn dort keine Sonderschulung möglich sei,
die der konkreten Behinderung entspreche. Das Diskriminierungsver-
bot und das BehiG könnten als allgemein gehaltene Bestimmungen
nicht dazu führen, dass jemand entgegen seinen Interessen und sei-
nem Wohl in die Einführungsklasse eingeschult werde. Insofern ände-
re das Anliegen, Menschen mit Behinderungen nicht zu diskriminieren,
nichts am Beurteilungsmassstab. Zwar müsse eine behinderungsbe-
dingte Ungleichbehandlung, wie die Nichteinschulung in die Regel-
schule, qualifiziert gerechtfertigt werden. Eine unterschiedliche Be-
handlung - nicht aber eine Benachteiligung - sei mit Verfassung und
Gesetz jedoch durchaus vereinbar. Massgebend sei dabei in erster Li-
nie das Wohl der Betroffenen, wobei das effektiv Mögliche nicht ausser
Acht gelassen werden dürfe (BGE 130 I 352 E. 6). Der Anspruch auf
eine den individuellen Fähigkeiten und der Persönlichkeitsentwicklung
entsprechende, unentgeltliche Grundschulausbildung sei verletzt,
wenn die Ausbildung des Kindes in einem Masse eingeschränkt wer-
de, welches die Chancengleichheit nicht mehr wahre, und wenn das
Kind Lerninhalte nicht vermittelt erhalte, die in der hiesigen Wertord-
nung als unverzichtbar gelten (Urteil 2C.187/2007 vom 16. August
2007 E. 2.3.1).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hielt im Zusammenhang
mit der Frage der integrativen Schulung für ein autistisches Kind fest,
dass ein Zusatzangebot, welches sich nicht an den schulischen Be-
dürfnissen einer Schülerin orientiere, eine Benachteiligung im Sinne
von Art. 2 Abs. 5 i.V.m. Art. 3 lit. f BehiG darstelle. Gemäss Art. 11
Abs. 1 BehiG sei die Aufrechterhaltung einer Benachteiligung gerecht-
fertigt, wenn der Nutzen einer Massnahme für den Behinderten in ei-
nem Missverhältnis zum öffentlichen Interesse, z. B. zum wirtschaftli-
chen Aufwand, stehe. Auf Grund der Gegenüberstellung des privaten
Interesses an zusätzlichen, auf die spezifischen schulischen Bedürf-
nisse ausgerichteten Förderstunden und dem öffentlichen Interesse
bejahte das Gericht den Anspruch auf schulische Förderung mit der
Begründung, dass die Betreuung durch eine Heilpädagogin während
20 Stunden sowie die zusätzliche Förderung während acht Stunden
ebenso hohe Kosten verursachten wie der Besuch einer heilpädagogi-
schen Schule mit Zusatzunterricht oder der Besuch einer speziell für
autistische Kinder ausgerichteten Schule (Urteil VB.2006.00450 vom
7. Februar 2007).
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Im Zusammenhang mit den fachlichen Anforderungen in und an Prü-
fungen kann zudem auf verschiedene Urteile des Bundesgerichts hin-
gewiesen werden, die bereits vor Inkrafttreten des BehiG ergangen
sind. So lehnte das Bundesgericht etwa einen Anspruch darauf, dass
die Fähigkeitsanforderungen an die Zulassung zum Anwaltsberuf für
Behinderte gesenkt werden, ab (BGE 122 I 130 E. 3). Es erwog, ver-
fassungsmässige Rechte enthielten eine konstitutive oder programma-
tische Komponente, was aber nichts daran ändern könne, dass die
Menschen aufgrund ihrer faktischen Ungleichheit in Bezug auf das
Vermögen, die Gesundheit oder die Begabung in unterschiedlichem
Masse in der Lage seien, von den ihnen rechtlich zustehenden Mög-
lichkeiten und Ansprüchen Gebrauch zu machen. Der Staat sei weder
aufgrund der Rechtsgleichheit noch aufgrund spezifischer Grundrech-
te verpflichtet, sämtliche faktischen Ungleichheiten zu beheben. Dies
schlage sich auch in der Möglichkeit nieder, bestimmte Berufe zu er-
greifen. Viele Berufe erforderten besondere Eigenschaften und Fähig-
keiten, die nicht alle Menschen in gleichem Masse besässen. Der blos-
se Umstand, dass einzelne Personen ohne eigenes Verschulden diese
Fähigkeiten nicht besässen, könne nicht dazu führen, dass die Anfor-
derungen reduziert werden müssten. Die (damalige) Handels- und Ge-
werbefreiheit - diese entspricht der heutigen Wirtschaftsfreiheit von
Art. 27 BV - könne jedenfalls keinen Anspruch darauf geben, dass sol-
che Berufe von allen Personen ungeachtet ihrer individuellen Fähigkei-
ten ergriffen und ausgeübt werden dürften. Aus der menschenrechtli-
chen Komponente, die der Handels- und Gewerbefreiheit insbesonde-
re in der Ausgestaltung der Berufswahlfreiheit innewohne, folge, dass
der Staat die Berufszulassung nicht unnötigerweise von Voraussetzun-
gen abhängig machen dürfe, die Behinderte nicht erfüllen könnten. So-
lange jedoch polizeilich gerechtfertigte Anforderungen zur Diskussion
stünden, könne der blosse Umstand, dass einzelne Personen diese
nicht zu erfüllen vermögen, noch kein Grund sein, die Anforderungen
zu senken. Das Erfordernis eines Fähigkeitsnachweises für Rechtsan-
wälte diene namentlich dem Schutz des rechtsuchenden Publikums,
weshalb es gerechtfertigt sei, hohe Anforderungen an die Fachkennt-
nisse eines Anwalts zu stellen. Werde der Prüfungsablauf der spezifi-
schen Situation eines behinderten Kandidaten angepasst, sei ein al-
lenfalls aus der Handels- und Gewerbefreiheit ableitbarer Anspruch
auf individuelle Gestaltung des Prüfungsablaufs jedenfalls nicht ver-
letzt. Ebenso sei damit das Gebot beachtet, Ungleiches ungleich zu
behandeln und damit auch im Lichte der Rechtsgleichheit nicht zu be-
anstanden, dass die Prüfungsanforderungen für einen behinderten
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Kandidaten nicht reduziert werden. Zum gleichen Schluss kam das
Bundesgericht im Zusammenhang mit einer Aufnahmeprüfung an die
Mittelschule (Urteil 2P.140/2002 vom 18. Oktober 2002). Eine Un-
gleichbehandlung gegenüber anderen Prüfungskandidaten sei zu ver-
neinen, wenn ein behinderter Kandidat wie alle anderen Kandidaten
nach der anwendbaren Prüfungsverordnung beurteilt werde. Werde
der Eintritt in die Mittelschule nicht wegen vorhandener Gebrechen,
sondern mangels Erfüllung der Zulassungsanforderungen an die Mit-
telschule verweigert, liege keine direkte Diskriminierung i.S.v. Art. 8
Abs. 2 BV vor. Der Besuch eines Gymnasiums, dessen Ziel der Erwerb
der Hochschulreife sei, stelle höhere Anforderungen an Schüler als
der Besuch einer Volks- oder Sekundarschule. Dazu gehöre unter an-
derem auch die Fähigkeit, unter Stressbedingungen Gedankengänge
richtig zu erfassen und in einer korrekten Formulierung zum Ausdruck
zu bringen, zumal dies in allen Schulfächern von Wichtigkeit sei. Diese
Fähigkeit dürfe auch von Behinderten erwartet werden. Daher stelle es
keine indirekte Diskriminierung dar, wenn es auf Grund einer Behinde-
rung abgelehnt werde, die Anforderungen an eine Aufnahmeprüfung
zu senken oder die Bewertung einer Arbeit zu verbessern.
4.5 Diese Rechtsprechung wird auch im Schrifttum bestätigt (vgl.
WERNER SCHNYDER, Rechtsfragen der beruflichen Weiterbildung in der
Schweiz, Zürich 1999, Rz. 178 ff., mit weiteren Hinweisen). So seien
bei körperlich behinderten Prüfungskandidaten zwecks Ausgleichs der
persönlichen Behinderung und Gleichstellung mit nicht-behinderten
Kandidaten spezielle Prüfungserleichterungen geboten. Die Notwen-
digkeit der beantragten Erleichterung müsse durch eine behördliche
oder ärztliche Bestätigung angezeigt sein. Voraussetzung sei, dass der
Kandidat die Prüfungsbehörde vorgängig in hinreichendem Masse
über seine Behinderung und die erforderlichen und sachlich gerecht-
fertigten Anpassungen des Prüfungsablaufs informiere. Auf dem No-
tenblatt sei kein Vermerk betreffend Prüfungserleichterung einzutra-
gen. Beim Nachteilsausgleich sei stets zu beachten, dass ein behin-
derter Kandidat durch die besondere Prüfungsausgestaltung gegen-
über den übrigen Kandidaten nicht bevorzugt werden dürfe. Ziel der
Anpassungen in der Prüfungsausgestaltung sei nur der Ausgleich der
aus der Behinderung resultierenden Schlechterstellung, nicht aber
eine Besserstellung gegenüber den übrigen Kandidaten. Die fachli-
chen Anforderungen seien jedoch mit Rücksicht auf die Behinderung
nicht herabzusetzen. Die gewährten Erleicherungen dürften auch nicht
dazu führen, dass Fertigkeiten, die für die Ausübung eines Berufs
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wichtig sind, nicht geprüft werden könnten. Es seien deshalb keine Er-
leichterungen zu gewähren hinsichtlich der Anforderungen, die der
Prüfungsstoff verlangt. Qualifiziere eine Prüfung für einen Beruf, der
gewisse körperliche oder geistige Fähigkeiten erfordert, müsse ge-
währleistet sein, dass die persönlichen Defizite auch dort noch hinrei-
chend ausgeglichen werden könnten. Bei der Frage nach Art und Um-
fang des Ausgleichs müsse geprüft werden, welche Erleichterungen
notwendig sind, damit ein behinderter Kandidat die gleichen Chancen
habe, die Prüfung zu bestehen, wie wenn seine Behinderung nicht vor-
handen wäre (SCHNYDER, a.a.O., Rz. 178 ff.).
In Bezug auf die Ausgestaltung von Prüfungsabläufen ist dem Schrift-
tum (vgl. SASKIA KEUNE/CLAUDIA FROHNENBERG, Nachteilsausgleich für be-
hinderte Prüfungsteilnehmerinnen und Prüfungsteilnehmer, Handbuch
mit Fallbeispielen und Erläuterungen für die Prüfungspraxis, Bonn
2004) Folgendes zu entnehmen: Die Anpassung des Prüfungsablaufs
an spezifische Behinderungssituationen könne auf verschiedene Arten
geschehen und sei auf den Einzelfall abzustimmen. Ein individualisier-
tes Vorgehen sei deshalb erforderlich, weil Art und Grad von Behinde-
rung sehr vielfältig sein könnten. Ein Vorgespräch mit dem Kandidaten
trage zur Herstellung eines günstigen Prüfungsklimas bei und sichere
eine grössere Transparenz über den Prüfungsverlauf. Grundsätzlich
sei als Nachteilsausgleich nur an formale Prüfungserleichterungen zu
denken. Die am häufigsten gewählten Modifikationen seien Prüfungs-
zeitverlängerungen in einem angemessenen Umfang, insbesondere
als Ausgleich für ein behinderungsbedingt verlangsamtes Arbeitstem-
po, z.B. wegen Bewegungsstörungen. Dabei sei grundsätzlich zu prü-
fen, ob dem Kandidaten eine reine Zeitverlängerung auch wirklich hel-
fe. Werde eine Verlängerung der Prüfungszeit gewährt, müsse sicher-
gestellt werden, dass der Kandidat die Mehrzeit auch effektiv nutzen
könne. Als weitere Anpassungen der Prüfungsmodalitäten sei an län-
gere oder zusätzliche Pausen, eine stärkere Prüfungsgliederung, die
Abnahme der Prüfung in mehreren Etappen, andere Prüfungsformen
oder an die Benutzung eines Computers zu denken. Bei sehbehinder-
ten Kandidaten seien z.B. die Prüfungsunterlagen zu vergrössern, um
der übermässig auftretenden Ermüdung Rechnung zu tragen. Bei kör-
perbehinderten Kandidaten wiederum sei ein behinderungsgerecht an-
gepasster Arbeitsplatz erforderlich, der höhenverstellbar und/oder
kippbar sei. Gegebenenfalls müsse eine Hilfsperson die erforderlichen
Einstellungen vornehmen. Falle einem Kandidaten das Schreiben von
Hand schwer, sei ihm ein Computer oder - wenn er einen PC nicht an-
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gemessen bedienen könne - ein Diktiergerät zur Verfügung zu stellen.
Weiter könne behinderten Kandidaten eine Arbeitsassistenz in Form
eines Vorlesers oder einer Schreibhilfe zur Verfügung gestellt werden.
Diese führe manuelle Arbeiten aus, wie Stifte bereit stellen, Seiten um-
blättern oder Hilfestellung beim Gang auf die Toilette.
5.
Die Vorinstanz gewährte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
30. Juli 2007 eine Verlängerung der Prüfungszeit bei den schriftlichen
Prüfungen und bewilligte die Benutzung eines PC. Weitergehende An-
passungen der Prüfungsmodalitäten lehnte sie ab.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe keines seiner medizi-
nisch begründeten Begehren betreffend Prüfungsgestaltung akzeptiert
und begründe nicht, weshalb der Prüfungszweck bei ausschliesslich
mündlichen Prüfungen nicht erreicht werden könne. Indem die Vorin-
stanz schematisch entschieden habe, ohne dabei die besonderen Um-
stände des Einzelfalls zu berücksichtigen, habe sie ihr Ermessen un-
terschritten. Angesichts der grossen Bedeutung der Ergänzungsprü-
fung, die den Weg zu einer höheren Bildung öffne, hätte die Vorinstanz
ihr Ermessen aber besonders sorgfältig ausüben müssen. Die bean-
tragten Prüfungsanpassungen seien mit relativ geringem Aufwand so-
wohl realisierbar als auch verhältnismässig und ermöglichten ihm die
gleichen Prüfungsbedingungen wie den übrigen Absolventen.
5.1 Beim angefochtenen Entscheid der Vorinstanz vom 30. Juli 2007
handelt es sich im Rahmen des Prüfungsverfahrens um einen selbst-
ständig anfechtbaren Zulassungsentscheid (Art. 5 Maturitätsprüfungs-
verordnung). Er bezieht sich auf die Frage der Zulassung zur Prüfung
mit den von einem Kandidaten beantragten Modalitäten. Vorliegend
geht es dabei um die Zulassung zur Prüfung mit gewissen Erleichte-
rungen, um der Behinderung des Beschwerdeführers gerecht zu wer-
den. Der Entscheid stützt sich auf Art. 12 Anerkennungsverordnung
i.V.m. Art. 27 Maturitätsprüfungsverordnung, der wie folgt lautet:
"Sofern besondere Umstände dies erfordern (etwa bei behinderten
Kandidatinnen und Kandidaten), kann die Kommission auf begründetes
Gesuch hin Abweichungen von den Bestimmungen dieser Verordnung
zulassen. Der Prüfungszweck nach Artikel 8 muss aber in jedem Fall erreicht
werden."
Mit dieser Regelung werden der Vorinstanz in Bezug auf die Ausnah-
meregelung zugunsten behinderter Kandidaten für den Entscheid im
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Einzelfall ein Entschliessungs- und Auswahlermessen eingeräumt. Da-
mit werden sowohl der Entscheid über das Ob als auch derjenige in
Bezug auf die Art und den Umfang allfälliger Abweichungen und Aus-
nahmen von den Prüfungsbestimmungen in ihr Ermessen gestellt. Die-
ser weite Ermessensspielraum bedeutet aber nicht, dass die Vorin-
stanz in ihrer Entscheidung völlig frei ist. Sie hat innerhalb ihres Ent-
scheidungsspielraums unter Berücksichtigung der Rechtsgrundsätze
der Ermessensausübung vielmehr die zweckmässigste Lösung zu tref-
fen. Die Vorinstanz ist dabei an die Verfassung gebunden und muss
insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeits-
prinzip und die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen befol-
gen. Zudem sind Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung auch bei
Ermessensentscheiden zu beachten. Das Ermessen ist insoweit einer
eingrenzenden Verrechtlichung ausgesetzt. Pflichtgemässe Ausübung
bedeutet aber nicht nur, dass der Entscheid rechtmässig, sondern
auch, dass er angemessen (zweckmässig) sein muss. Des Weiteren
steht die pflichtgemässe Bindung der Ermessensentscheide in einem
Zusammenhang mit dem Begründungszwang, d.h. der Pflicht, Ent-
scheide zu begründen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006,
Rz. 441 ff.; VPB 66.22 E. 3.5.2, mit weiteren Hinweisen).
5.2 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz im Zulassungsent-
scheid das ihr zustehende Ermessen im Rahmen der Ausnahmerege-
lung für behinderte Prüfungskandidaten sachgerecht und mithin
rechtsfehlerfrei, d.h. nicht missbräuchlich, ausgeübt hat.
Die Vorinstanz lehnte eine Prüfung des Beschwerdeführers in mündli-
cher Form mit der Begründung ab, die anwendbare Verordnung lege
die Form der Prüfungen in den einzelnen Fächern abschliessend fest.
Die Begehren des Beschwerdeführers betreffend skizzenartige Zeich-
nungen und betreffend die Prüfung im Fach Deutsch lehnte sie implizit
mit folgender Bemerkung ab: "Weitergehende Anpassungen werden
nicht vorgenommen."
5.2.1 Bei der Begründungspflicht handelt es sich um einen Teilgehalt
des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV. Eine
sachgerechte Anfechtung eines Verwaltungsakts ist nur dann möglich,
wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz ein
Bild über die Tragweite eines Entscheids machen können. Demnach
müssen in jedem Fall diejenigen Überlegungen angeführt werden, von
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denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Ent-
scheid stützt, wobei sie sich jedoch auf die wesentlichen Gesichts-
punkte beschränken darf. Erforderlich ist, dass sich aus der Gesamt-
heit der Begründung ergibt, weshalb die Behörde den Vorbringen der
Partei nicht folgen konnte. Die Anforderungen an die Begründungs-
dichte sind je nach Komplexität des Sachverhalts bzw. des der Behör-
de eingeräumten Ermessensspielraums unterschiedlich. So müssen
insbesondere die Auslegung von unbestimmten Gesetzesbegriffen und
die Ermessensbetätigung so erklärt werden, dass sie nachvollziehbar
sind. An die Begründung sind umso strengere Anforderungen zu stel-
len, je grösser der der Behörde eingeräumte Ermessensspielraum ist
und je vielfältiger die tatsächlichen Voraussetzungen sind, die bei der
Betätigung des Ermessens zu berücksichtigen sind. Eine sachgerech-
te Anfechtung und Überprüfung von Ermessensentscheiden sind nur
möglich, wenn die zuständige Instanz die Gründe für ihren Entscheid
darlegt (BGE 129 I 232 E. 3.3, mit weiteren Hinweisen).
Rechtsfolge einer Verletzung der Begründungspflicht und somit des
Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung. Sofern Abklärungen, Prüfungen und Gewichtungen unter-
blieben sind, die für einen Entscheid in der Sache unabdingbar sind,
wird die Rechtssache zu einem erneuten Entscheid an die Vorinstanz
zurückgewiesen. Wenn der Rechtsmittelinstanz die gleiche Überprü-
fungsbefugnis wie der Vorinstanz zukommt und die entscheiderhebli-
chen Abklärungen gemacht worden sind, kann in der Sache entschie-
den werden, sofern dem Beschwerdeführer daraus kein Nachteil er-
wächst (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2782/2007 vom
4. Oktober 2007 E. 3.2; BGE 129 I 232 E. 3.3, je mit weiteren Hinwei-
sen).
5.2.2 In Bezug auf den Antrag des Beschwerdeführers, im Fach
Deutsch sei beim Aufsatz die Anzahl der Pflichtwörter zu reduzieren,
ist festzuhalten, dass er die Prüfung in diesem Fach erst anlässlich der
zweiten Teilprüfung absolvieren wird (S. 4 Richtlinie). Deshalb waren
diesbezügliche Regelungen nicht Gegenstand des vorinstanzlichen
Verfahrens betreffend die erste Teilprüfung, und die Vorinstanz hat sich
im Zulassungsentscheid zu Recht nicht zu dieser Frage geäussert.
Infolgedessen gehören diese Prüfungsanpassungen auch nicht zum
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb auf die
diesbezüglichen Anträge des Beschwerdeführers nicht einzutreten ist.
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Eine ausschliessliche Prüfung des Beschwerdeführers in mündlicher
Form lehnte die Vorinstanz mit der Begründung ab, die anwendbare
Verordnung lege die Form der Prüfungen in den einzelnen Fächern ab-
schliessend fest. Zuvor hatte sie diesbezüglich im Schreiben vom
21. Juni 2007 ausgeführt, bei ausschliesslich mündlichen Prüfungen
werde der Prüfungszweck nicht erreicht. Diese Begründungen erschei-
nen aus folgenden Gründen nicht nachvollziehbar: Art. 27 Maturitäts-
prüfungsverordnung sieht ausdrücklich vor, dass für behinderte Kandi-
daten Abweichungen von den Prüfungsbestimmungen vorgesehen
werden können. Ausgehend von Sinn und Zweck der Bestimmung, be-
hinderungsbedingte Nachteile auszugleichen, müssen derartige Ab-
weichungen auch Anpassungen in Bezug auf die Modalitäten der Prü-
fungen, insbesondere der Form der Prüfungen, einschliessen. Wes-
halb dies nicht der Fall sein sollte, führt die Vorinstanz nicht aus. Sie
begründet auch nicht, weshalb und inwiefern der Prüfungszweck bei
ausschliesslich mündlichen Prüfungen nicht erreicht werden könne,
und sie reicht im vorliegenden Verfahren keine entsprechende Begrün-
dung nach. Des Weiteren äussert sich die Vorinstanz mit keinem Wort
zu den vom Beschwerdeführer eingereichten ärztlichen Zeugnissen
sowie zu der Frage, ob die beantragten Prüfungsanpassungen verhält-
nismässig sind. Aus diesen Gründen ist für das Bundesverwaltungsge-
richt nicht nachvollziehbar, welche Überlegungen für die Vorinstanz
beim Entscheid gegen eine Prüfung des Beschwerdeführers in mündli-
cher Form ausschlaggebend waren und ob sich ihr Entscheid insge-
samt auf sachlich haltbare Überlegungen stützt. Damit hat die Vorin-
stanz ihre Begründungspflicht und damit den Anspruch des Beschwer-
deführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29
Abs. 2 BV verletzt.
Ebensowenig ist für das Bundesverwaltungsgericht auf Grund der pau-
schalen Erklärung der Vorinstanz, weitergehende Anpassungen wür-
den keine vorgenommen, nachvollziehbar, weshalb diese im Zulas-
sungsentscheid einen Dispens des Beschwerdeführers von skizzenar-
tigen Zeichnungen zunächst abgelehnt hat. Mit dieser klar ungenügen-
den Begründung hat die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdefüh-
rers auf rechtliches Gehör auch in diesem Punkt verletzt. Wie der Um-
stand zu beurteilen ist, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer
trotz gegenteiligen Zulassungsentscheids dennoch einen Notetaker
zur Verfügung stellte, wird im Folgenden zu erörtern sein.
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5.2.3 Wie oben ausgeführt, ist Rechtsfolge der Verletzung der Begrün-
dungspflicht die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es stellt
sich die Frage, ob die Sache zum Entscheid über die Modalitäten all-
fälliger Wiederholungsprüfungen des Beschwerdeführers (vgl. E. 6) an
die Vorinstanz zurückzuweisen ist, oder ob das Bundesverwaltungsge-
richt darüber befinden kann.
Die Beschwerdeinstanz kann nur dann in der Sache entscheiden,
wenn sie volle Kognition hat und die Vorinstanz zudem die für einen
Sachentscheid nötigen Abwägungen, Prüfungen und Gewichtungen
vorgenommen hat. Da sich das Gericht vorliegend, wie dargelegt, nicht
auf eine umfassende Begründung bzw. Evaluation der Begehren des
Beschwerdeführers durch die Vorinstanz stützen kann, könnte es ei-
nen Sachentscheid schon aufgrund mangelnder Entscheidgrundlagen
nicht fällen. Hinzu kommt, dass das Bundesverwaltungsgericht sein
Ermessen nicht anstelle des Ermessens der Vorinstanz, die als Fach-
gremium besser befähigt ist, über die Geeignetheit von Prüfungsmo-
dalitäten zu befinden, stellen darf. Deshalb ist es im erwähnten Fall
Sache der Vorinstanz, unter Beachtung der Begründungspflicht erneut
über die vom Beschwerdeführer beantragten und weitere Anpassun-
gen der Prüfungsmodalitäten zu befinden.
6.
Der Beschwerdeführer beantragt, seine Noten in den Fächern Physik
sowie Geschichte und Geografie seien anzuheben. Er bringt vor, die
Prüfungsabläufe seien seiner Behinderung nicht angepasst gewesen.
Damit rügt er Verfahrensmängel im Prüfungsablauf, die vom Bundes-
verwaltungsgericht mit voller Kognition zu überprüfen sind (vgl. E. 2).
6.1 Verfahrensmängel im Prüfungsablauf und Reglementsverletzun-
gen sind nur dann rechtserheblich und damit ein Grund, eine Be-
schwerde gutzuheissen, wenn sie in kausaler Weise das Prüfungser-
gebnis eines Kandidaten entscheidend beeinflussen können oder be-
einflusst haben. Es ist aber zu beachten, dass auch die Anerkennung
eines Verfahrensfehler nicht dazu führen kann, eine Prüfung als be-
standen zu erklären, denn ein gültiges Prüfungsresultat ist die grund-
sätzliche Voraussetzung für die Erteilung des entsprechenden Auswei-
ses oder Diploms. Läge ein Verfahrensfehler vor, der das Prüfungser-
gebnis ungünstig beeinflusst hat, so könnte dies daher nur zur Folge
haben, dass dem Beschwerdeführer die nochmalige Ablegung der
Prüfung - oder eines Teils der Prüfung - ermöglicht werden muss (vgl.
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Urteil des Bundesgerichts 1P.420/2000 vom 3. Oktober 2000, E. 4 b;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7894/2007 vom 19. Juni 2008
E. 4.1, mit weiteren Hinweisen).
Nichts anderes ergibt sich aus Art. 8 Abs. 2 BehiG, wonach derjenige,
der durch das Gemeinwesen im Sinne von Art. 2 Abs. 5 benachteiligt
wird, beim Gericht oder bei der Verwaltungsbehörde verlangen kann,
dass das Gemeinwesen die Benachteiligung beseitigt oder unterlässt.
Wird demnach ein Mangel im Prüfungsablauf als Benachteiligung ei-
nes behinderten Prüfungskandidaten im Sinne von Art. 2 Abs. 5 BehiG
qualifiziert, so kann dieser Beseitigungsanspruch jedenfalls nicht dazu
führen, dass eine Prüfung als bestanden erklärt wird, weil es nicht
möglich ist, festzustellen, welche Leistungen der Kandidat ohne die
Benachteiligung erbracht hätte. Vielmehr wird der Beseitigungsan-
spruch verwirklicht, indem dem Kandidaten die Möglichkeit gegeben
wird, die Prüfung zu wiederholen.
6.2 Eine Würdigung der Darlegungen des Beschwerdeführers und der
Vorinstanz führt zum Schluss, dass die Vorinstanz der Darstellung des
Beschwerdeführers betreffend die in Frage stehenden Prüfungsabläufe
grundsätzlich nicht widerspricht. Somit liegen auf Grund der Akten
keine Anhaltspunkte für eine unglaubwürdige Sachverhaltsdarstellung
durch den Beschwerdeführer vor. Es ist deshalb im Folgenden bei der
Beurteilung des Prüfungsverfahrens darauf abzustellen.
6.2.1 In Bezug auf die Physikprüfung vom (Datum) geht Folgendes
aus den Akten hervor: Zunächst wies die Vorinstanz das Gesuch des
Beschwerdeführers um Dispens von skizzenartigen Darstellungen im
Zulassungsentscheid ohne Begründung ab. Als der Beschwerdeführer
anlässlich der Gespräche mit der Vorinstanz im Zusammenhand mit
der Prüfung im Fach Geschichte und Geografie am (Datum) erneut da-
rauf hinwies, dass er bei der Physikprüfung algebraische Formeln mit
dem PC nicht darstellen könne, bot man ihm an, dass ein Experte sei-
ne Lösungen unter seiner Anleitung zu Papier bringen könne. Man teil-
te ihm mit, dass dieses Vorgehen noch mit dem Experten besprochen
werden müsse, weshalb er den endgültigen Entscheid im Laufe des
Tages erhalten werde. Die Mitteilung, dass sich der Experte, der die
Prüfungsaufgaben verfasst habe, bereit erklärt habe, sich von 14:30
bis "max." 17:30 Uhr als Notetaker zur Verfügung zu stellen, erhielt der
Beschwerdeführer mit Mail von 20:58 Uhr am Vorabend der Prüfung,
die um 8:30 Uhr begann. Die Vorinstanz begründet diesen Umstand
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B-7914/2007
damit, dass sich der Prüfungsverantwortliche erst nach Beendigung
der Prüfungen des ersten Tages den Anliegen des Beschwerdeführers
habe annehmen können. Während der Prüfungen habe dieser sich auf
die Überwachung der Kandidaten konzentrieren und für unerwartet
auftretende Vorfälle zur Verfügung stehen müssen.
Wie dargelegt, lag es nach Art. 27 Maturitätsprüfungsverordnung im
Ermessen der Vorinstanz, darüber zu befinden, ob und in welcher
Form der Nachteil des Beschwerdeführers bei der Darstellung algebra-
ischer Formeln mit dem PC auszugleichen ist (vgl. E. 5.1). Sie wäre
aber grundsätzlich dazu verpflichtet gewesen, ihren diesbezüglichen
Entscheid rechtzeitig in begründeter und anfechtbarer Form zu eröff-
nen. Auf Grund der spät erfolgten Mitteilung per E-Mail war der Be-
schwerdeführer offensichtlich nicht in der Lage, allfällige Einwände ge-
gen den Entscheid vorzubringen. Angesichts dieser Tatsache befrem-
det der Einwand der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sich an
der Prüfung mit dem Beizug des Notetakers einverstanden erklärt und
im Vorfeld der Prüfung nicht den Wunsch geäussert, diese Art der Prü-
fungsdurchführung im Voraus einzuüben. Des Weiteren erscheint es
nicht sachgerecht, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die As-
sistenz bei einer Prüfung, deren wesentlicher Bestandteil Formeln und
Skizzen sind, lediglich für die Hälfte der Prüfungszeit zur Verfügung
gestellt hat. Es kann nämlich davon ausgegangen werden, dass die
Darstellung von Skizzen und Formeln bei einer Physikprüfung nicht
nur bei bestimmten, sondern bei sämtlichen Aufgaben in einem gewis-
sen Masse erforderlich war. Wäre dies nicht der Fall gewesen, so wäre
die Vorinstanz zumindest dazu verpflichtet gewesen, dem Beschwer-
deführer mitzuteilen, welche Aufgaben er erst nachmittags mit Hilfe
der Assistenz bearbeiten solle. Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei
den ganzen Vormittag über nicht in der Lage gewesen, Formeln zu no-
tieren. Er sei vielmehr gezwungen gewesen, die Lösungswege zu-
nächst in Sätzen zu formulieren, abzutippen und diese dann nachmit-
tags dem Experten zu diktieren.
Aus diesen Gründen kommt das Bundesverwaltungsgericht in Bezug
auf die Physikprüfung zum Schluss, dass der behinderungsbedingte
Nachteil des Beschwerdeführers durch den Beizug des Notetakers
nicht ausgeglichen wurde, sondern dass ihm die Bearbeitung der Auf-
gaben im Gegenteil zusätzlich erschwert wurde. Damit hat es die Vor-
instanz versäumt, die Prüfung im Fach Physik in einer Art und Weise
zu gestalten, welche die persönlichen Nachteile des Beschwerdefüh-
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rers ausgeglichen und damit seine Gleichstellung mit nicht-behinder-
ten Kandidaten bewirkt hätte. Sie hat ihm aus sachlich nicht gerecht-
fertigten Gründen den Beizug notwendiger persönlicher Assistenz er-
schwert und ihn damit im Sinne von Art. 2 Abs. 5 Bst. a BehiG be-
nachteiligt. Die Vorinstanz hat deshalb dem Beschwerdeführer die
Möglichkeit zu geben, die Prüfung im Fach Physik zu wiederholen (vgl.
E. 6.1).
Aus diesen Gründen erübrigt es sich, auf das Vorbringen des
Beschwerdeführers einzugehen, wonach die für ihn medizinisch zur
Erholung indizierte Pause am Mittag lediglich 25 Minuten gedauert
habe. Die Vorinstanz wird diesen Umstand jedoch bei der Organisation
der Wiederholungsprüfung zu beachten haben.
6.2.2 Für die Prüfung im Fach Geschichte und Geografie hat die Vor-
instanz dem Beschwerdeführer zwei zusätzliche Stunden Prüfungszeit
eingeräumt. Der Beschwerdeführer erklärt, er habe den Hörsaal allei-
ne nur äusserst schwer verlassen können, da der Rollstuhlplatz im be-
treffend Hörsaal sehr eng gewesen sei. Am Vormittag und zu Beginn
des Nachmittags sei ihm beim Platznehmen und Verlassen des Saals
das Aufsichtspersonal zwar behilflich gewesen. Während der ihm zu-
sätzlich zur Verfügung gestellten letzten 90 Minuten der Prüfung habe
er sich jedoch alleine im Hörsaal befunden. Als er zur Toilette habe ge-
hen müssen, habe er nicht, wie mit dem Prüfungssekretariat verein-
bart, per Handy um Hilfe rufen können, da dieses verrutscht und nicht
mehr in seiner Reichweite gewesen sei. In der Folge habe er in seine
Hose uriniert. Erst nach zahllosen Versuchen sei es ihm schliesslich
gelungen, den Stecker des Laptops aus der Wand zu ziehen, den
Tisch umzuschieben und die Tür, die jeweils automatisch wieder zuge-
fallen sei, zu öffnen und den Raum zu verlassen.
Grundsätzlich wäre es nicht zu beanstanden, einen Prüfungskandida-
ten während der Prüfung alleine in einem Raum zu lassen. Bei Prü-
fungskandidaten mit körperlichen Behinderungen sind jedoch andere
Massstäbe zu setzen als bei gesunden, da von ihnen nicht die gleiche
Mobilität erwartet werden kann und darf. Zwar ist der Einwand der Vor-
instanz nachvollziehbar, dass für sie keine Veranlassung bestanden
habe, die Rollstuhlgängigkeit des Prüfungsraums speziell zu überprü-
fen, da dieser als solcher gekennzeichnet war. Indessen ist ihr entge-
gen zu halten, dass die Prüfungsaufsicht darüber im Bilde war, dass
der Beschwerdeführer den Raum ohne Hilfe überhaupt nicht oder nur
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mit grosser Mühe verlassen konnte, da sie ihm vormittags und zu Be-
ginn des Nachmittags beim Platznehmen und Verlassen des Saals be-
hilflich sein musste. Trotzdem hat die Vorinstanz den Beschwerdefüh-
rer während 90 Minuten alleine in diesem Prüfungsraum gelassen.
Auch das von der Vorinstanz erwähnte "regelmässige" Vorbeikommen
der Prüfungsaufsicht war offensichtlich nicht häufig genug, um zu ver-
hindern, dass der Beschwerdeführer keine andere Möglichkeit mehr
sah, als in seine Hose zu urinieren. Die Tatsache, dass ein Prüfungs-
kandidat sich gezwungen sieht, in seine Hose zu urinieren, weil er den
Prüfungsraum infolge seiner Behinderung nicht verlassen kann, ver-
letzt nun aber in klarer Weise das in Art. 7 BV statuierte Gebot zur
Achtung der Würde des Menschen. Es wäre zusätzlich entwürdigend,
dem Beschwerdeführer Selbstverantwortung dafür zuzuweisen, dass
er unter den gegebenen Umständen sein Handy griffbereit halte und in
einem Gerichtsverfahren zu erwarten, dass er sich für das Erlebte
auch noch rechtfertige. Fest steht und von Bedeutung ist vorliegend
daher einzig der effektive Ablauf der Prüfung. Denn es muss als noto-
risch angesehen werden, dass nach einem Zwischenfall wie notge-
drungenem Urinieren in die Hose das Erbringen konzentrierter Prü-
fungsleistungen nicht mehr möglich ist. Es ist vielmehr davon auszuge-
hen, dass die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers bereits von
dem Augenblick an, in dem er vergeblich zu versuchen begann, sein
Handy zu erreichen, stark beeinträchtigt oder sogar vollständig aufge-
hoben war.
In Bezug auf die Prüfung im Fach Geschichte und Geografie kommt
das Bundesverwaltungsgericht deshalb zum Schluss, dass diese Prü-
fung mit einem rechtserheblichen Verfahrensmangel behaftet ist, der
das Prüfungsergebnis des Beschwerdeführers in kausaler Weise ent-
scheidend beeinflusst haben dürfte. Die Vorinstanz hat es dem Be-
schwerdeführer damit verunmöglicht, die Prüfung unter Umständen
abzulegen, die ihm die volle Konzentration auf die gestellten Aufgaben
ermöglichst hätten. Deshalb gibt die vom Beschwerdeführer an dieser
Prüfung erbrachte Leistung keinen Aufschluss über seine tatsächli-
chen Fähigkeiten. Überdies verstösst der Prüfungsablauf gegen das in
Art. 2 Abs. 5 Bst. a und b BehiG statuierte Benachteiligungsverbot bei
der Inanspruchnahme von Aus- und Weiterbildung. Aus diesen Grün-
den hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben,
auch die Prüfung im Fach Geschichte und Geografie zu wiederholen
(vgl. E. 6.1).
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B-7914/2007
Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen des Beschwerde-
führers im Zusamenhang mit den Ereignissen vom 16. August 2007,
d.h. vor dem ursprünglich vorgesehenen Prüfungstermin im Fach Ge-
schichte und Geografie, einzugehen.
7.
Die Beschwerde ist damit gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist
(vgl. E. 5.2.2). Die Verfügungen der Vorinstanz vom 30. Juli und
5. September 2007 sind aufzuheben.
Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, mit der Weisung, dem
Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, die Prüfungen in den Berei-
chen Naturwissenschaften sowie Geistes- und Sozialwissenschaften
kostenlos zu wiederholen, um sich unter seiner Behinderung ange-
passten Bedingungen und ohne Störung im Verfahren über seine
Kenntnisse auszuweisen. Dabei sind diese Prüfungen als erste Prü-
fungsversuche zu werten (vgl. HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schul-
recht, Bern/Stuttgart/Wien 2003, S. 730).
Vor der Wiederholung der Prüfungen wird die Vorinstanz unter Beach-
tung ihrer Begründungspflicht und im Sinne der Erwägungen erneut
über die vom Beschwerdeführer beantragten Anpassungen der Prü-
fungsmodalitäten zu befinden haben (vgl. E. 5.2.3).
8.
Die Verfahren nach den Art. 7 und 8 BehiG sind unentgeltlich (Art. 10
Abs. 1 BehiG). Es werden deshalb keine Verfahrenskosten erhoben.
9.
Der Beschwerdeführer hat als (teilweise) obsiegende Partei Anspruch
auf eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen Anwaltskosten
(Art. 64 Abs. 1-3 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Dem Beschwerdeführer wurde im Rahmen der unentgeltlichen Rechts-
pflege ein amtlicher Rechtsbeistand bestellt (Art. 65 Abs 1. und 2
VwVG). Da die Vertreterin des Beschwerdeführers keine Kostennote
eingereicht hat, legt das Bundesverwaltungsgericht die Entschädigung
auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Für amtlich bestellte
Anwälte gelten die gleichen Ansätze wie für die vertragliche Vertretung
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(Art. 12 VGKE). Das Anwaltshonorar ist nach Art. 10 VGKE zu
bemessen.
Die Parteientschädigung ist dem Rechtsvertreter persönlich zuzuspre-
chen (vgl. HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH,
Stämpflis Handkommentar SHK Bundesgerichtsgesetz (BGG), Bern
2007, Art. 64 Rz. 39). Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers ist
demzufolge von der Vorinstanz für das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht mit Fr. 3'000.- (inkl. MwSt.) zu entschädigen.
10.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83
Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfügungen der Vorinstanz vom 30. Juli und 5. September 2007
werden aufgehoben.
3.
Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen mit der Weisung,
dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, die Prüfungen in den
Bereichen Naturwissenschaften sowie Geistes- und Sozialwissen-
schaften kostenlos zu wiederholen. Diese Prüfungen sind als erste
Prüfungsversuche zu werten.
Die Vorinstanz hat vor der Wiederholung der Prüfungen unter Beach-
tung ihrer Begründungspflicht und im Sinne der Erwägungen erneut
über die vom Beschwerdeführer beantragten Anpassungen der Prü-
fungsmodalitäten zu befinden.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers wird zu Lasten der Vor-
Seite 30
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instanz eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- (inkl. MwSt.) zuge-
sprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. P109; Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Kinga Jonas
Versand: 22. Juli 2008
Seite 31