Abtei lung II
B-7934/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 6 . A u g u s t 2 0 0 9
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richterin Vera Marantelli, Richter Claude Morvant,
Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher.
A._______,
vertreten durch Wild Schnyder AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
B._______,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Lorenz Hirt,
Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Verfügung vom 25. Oktober 2007 im
Widerspruchsverfahren Nr. 8803 Fructa / Fructaid.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-7934/2007
Sachverhalt:
A.
Die internationale Marke IR 904'712 FRUCTAID der Beschwerdegeg-
nerin wurde am 28. Dezember 2006 gestützt auf eine deutsche Basis-
eintragung in der Gazette OMPI des marques internationales veröf-
fentlicht. Die Marke beansprucht in der Schweiz unter anderem Schutz
für die folgenden Waren:
Klasse 5: Produits pharmaceutiques et vétérinaires, ainsi que produits
de soins de santé; substances diététiques et compléments alimen-
taires à usage médical; substances diététiques et compléments ali-
mentaires à usage non médical, compris dans cette classe, à savoir
enzymes pour la digestion; aliments pour bébés.
Klasse 29: Fruits et légumes conservés, séchés et cuits; confitures,
compotes de fruits.
Klasse 32: Boissons aux fruits et jus de fruits; sirops et autres produits
pour la préparation de boissons.
B.
Am 2. April 2007 erhob die Beschwerdeführerin teilweise Widerspruch
gegen den Schweizer Anteil dieser Markeneintragung, nämlich be-
schränkt auf die folgenden Waren:
Klasse 5: produits de soins de santé; substances diététiques et com-
pléments alimentaires à usage médical; aliments pour bébés.
Klasse 29: Fruits et légumes conservés, séchés et cuits; confitures,
compotes de fruits.
Klasse 32: Boissons aux fruits et jus de fruits; sirops et autres produits
pour la préparation de boissons.
Sie stützte den Widerspruch auf ihre Marke IR 605'646 FRUCTA, die in
der Schweiz für folgende Waren geschützt ist und am 19. Dezember
1992 registriert worden war:
Klasse 5: Thé diététique à usage médical; fruits déshydratés et con-
servés; marmelades, confitures et gelées de fruits; gelées de légumes,
crèmes de fruits ou de légumes à tartiner; concentrés de légumes; bo-
Seite 2
B-7934/2007
issons mélangées au lait non alcooliques; crèmes de fruits; vinaigre de
fruits; müsli à base de blé, de flocons de blé, de sucre, de miel et/ou
de chocolat contenant également des fruits, des fruits déshydratés et/
ou noisettes; boissons non alcooliques, à savoir eaux minérales et/ou
gazeuses, jus de fruits, boissons aux jus de fruits, nectars de fruits,
boissons de fruits, sirops de fruits pour boissons, limonades, boissons
amères et boissons à base de coca, jus de légumes et autres bois-
sons non alcooliques à base de légumes; tous les produits précités
comme aliments diététiques à usage médical.
Klasse 29: Fruits déshydratés et conservés; marmelades, confitures et
gelées de fruits; gelées de légumes, crèmes de fruits ou de légumes à
tartiner; concentrés de légumes; boissons mélangées à base de lait
non alcooliques; crèmes de fruits; tous les produits précités également
comme aliments diététiques non à usage médical.
Klasse 30: Vinaigre de fruits; müsli à base de blé, de flocons de blé,
de sucre, de miel et/ou de chocolat contenant également des fruits,
des fruits déshydratés et/ou noisettes; thé; tous les produits précités
également comme aliments diététiques non à usage médical.
Klasse 31: Fruits frais.
Klasse 32: Boissons non alcooliques, à savoir eaux minérales et/ou
gazeuses, jus de fruits, boissons au jus de fruits, nectars de fruits, bo-
issons de fruits, sirops de fruits pour boissons, limonades, boissons
amères et boissons à base de coca, jus de légumes et autres bois-
sons non alcooliques à base de légumes; tous ces produits également
comme boissons diététiques non à usage médical.
C.
Mit Stellungnahme vom 17. Juli 2007 bestritt die Beschwerdegegnerin
das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zwischen der Widerspruchs-
marke und der angefochtenen Marke.
D.
Mit Verfügung vom 25. Oktober 2007 wies die Vorinstanz den Wider-
spruch mangels Bestehens einer Verwechslungsgefahr mit der Wider-
spruchsmarke ab.
Seite 3
B-7934/2007
E.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 22. Novem-
ber 2007 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den Anträ-
gen:
"1. Es sei die Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum
vom 25. Oktober 2007 aufzuheben und der Widerspruch gutzuheissen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerde-
gegnerin."
Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin an, im Umfang, in dem
gegen die Marke der Beschwerdegegnerin Widerspruch eingelegt wor-
den sei, würden die Marken gleichartige, teilweise gar identische Wa-
ren beanspruchen. Auch bestehe zwischen ihnen Zeichenähnlichkeit.
Da die Widerspruchsmarke normal kennzeichnungskräftig sei, bestehe
eine Verwechslungsgefahr oder, wie die Beschwerdeführerin sinnge-
mäss geltend macht, zumindest eine mittelbare Verwechslungsgefahr
zwischen den beiden Marken.
F.
Die Vorinstanz verzichtete mit Vernehmlassung vom 7. Februar 2007
auf das Einreichen einer Stellungnahme und beantragte, die Be-
schwerde unter Kostenfolge abzuweisen.
G.
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Stellungnahme vom 31. März
2008, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen voll-
umfänglich abzuweisen. Sie begründete ihren Antrag insbesondere da-
mit, dass aufgrund der schwachen Kennzeichnungskraft der Wider-
spruchsmarke eine Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Marken
ausgeschlossen sei.
H.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Seite 4
B-7934/2007
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Verfügungen der Vorinstanz in Widerspruchsverfahren zustän-
dig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerde wurde in der ge-
setzlichen Frist von Art. 50 des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensge-
setz, VwVG; SR 172.021) am 22. November 2007 eingereicht. Der ver-
langte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt. Die Beschwerde-
führerin ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und
durch den Entscheid beschwert (Art. 48 VwVG). Somit ist sie zur Be-
schwerde legitimiert. Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde ein-
zutreten.
2.
2.1 Zeichen sind vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn sie einer
älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder
Dienstleistungen registriert sind, so dass sich daraus eine Verwechs-
lungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom
28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). Die Beurteilung der Verwechs-
lungsgefahr richtet sich nach dem Ähnlichkeitsgrad der Zeichen im Er-
innerungsbild des Letztabnehmers (BGE 121 III 378 E. 2a Boss, 119 II
473 E. 2 d Radion) und nach dem Mass an Gleichartigkeit zwischen
den geschützten Waren und Dienstleistungen. Zwischen diesen Ele-
menten besteht eine Wechselwirkung: An die Verschiedenheit der Zei-
chen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher die Pro-
dukte sind, und umgekehrt (LUCAS DAVID in: Kommentar zum Schweize-
rischen Privatrecht, Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz,
Basel 1999, MSchG, Art. 3, N. 8). Die Beurteilung von Art. 3 Abs. 1
MSchG richtet sich dabei nach dem Registereintrag der Marken (Urtei-
le des Bundesverwaltungsgerichts B-5325/2007 vom 12. November
2007 E. 3 Adwista mit Hinweisen, B-7475/2006 vom 20. Juni 2007 E. 5
All Star [Stern] [fig.]).
Damit von einer Verwechslungsgefahr auszugehen ist, müssen noch
weitere Faktoren hinzukommen. Ausschlaggebend ist, ob aufgrund der
Ähnlichkeit Fehlzurechnungen zu befürchten sind, welche das besser
berechtigte Zeichen in seiner Individualisierungsfunktion beeinträchti-
gen (BGE 127 III 160 E. 2a, S. 166 Securitas). Von einer Verwechs-
Seite 5
B-7934/2007
lungsgefahr ist nicht nur auszugehen, wenn die angesprochenen Ver-
kehrskreise zwei Marken nicht auseinander zu halten vermögen (soge-
nannte unmittelbare Verwechslungsgefahr), sondern auch dann, wenn
sie die Zeichen zwar auseinander halten können, aufgrund der Mar-
kenähnlichkeit aber unzutreffende Zusammenhänge vermuten, insbe-
sondere an Serienmarken denken, die verschiedene Produktlinien ein
und desselben Unternehmens oder verschiedener, wirtschaftlich mitei-
nander verbundener Unternehmen kennzeichnen (sogenannte mittel-
bare Verwechslungsgefahr; BGE 122 III 384 E. 1 Kamillosan). Zu be-
rücksichtigen sind im Einzelfall der Aufmerksamkeitsgrad, mit dem die
Abnehmer Waren oder Dienstleistungen nachfragen, sowie die Kenn-
zeichnungskraft, da diese den Schutzumfang einer Marke massgeblich
beeinflusst (CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum
schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäi-
schen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3, N. 17 ff.;
BGE 122 III 382 E. 2a, S. 385 Kamillosan).
2.2 Bei Massenartikeln des täglichen Gebrauchs ist die Verwechs-
lungsgefahr strenger zu beurteilen (BGE 117 II 326 E. 4 Valser), da
diese mit einem weniger hohen Aufmerksamkeitsgrad nachgefragt
werden. Nebst der Häufigkeit des Konsums hängt der Aufmerksam-
keitsgrad auch ab von den im Einzelfall massgeblichen Verkehrskrei-
sen (BGE 126 III 320 E. 6 b) bb) Rivella; EUGEN MARBACH, Die Verkehrs-
kreise im Markenrecht, sic!, 2007, S. 5 f.). Für schwache Marken ist
der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Als schwache
Marken gelten insbesondere Marken, deren Bestandteile sich eng an
Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen (BGE 122
III 382 E. 2a, S. 385 Kamillosan). Dabei gilt es zu beachten, dass dem
Schweizer Durchschnittskonsumenten auch die Wörter des englischen
Grundwortschatzes geläufig sind (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-7468/2006 vom 6. September 2007 E. 5.1 Seven). Mit der
Übernahme nicht kennzeichnungskräftiger Markenelemente allein
kann keine Verwechslungsgefahr begründet werden (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-7501/2006 vom 14. März 2007 E. 8
Inwa International Nordic Walking Association, B-7506/2006 vom
21. März 2007 E. 8 Karomuster/Karomuster).
Das im Registereintrag einer Marke enthaltene Waren- und Dienst-
leistungsverzeichnis bedarf im Hinblick auf die Frage nach der
Gleichartigkeit mit Waren und Dienstleistungen einer anderen Marke
der Auslegung. Gemäss Rechtsprechung ist es dabei nur ausnahms-
Seite 6
B-7934/2007
weise zulässig, die Auslegung einzelner Waren- oder Dienstleis-
tungsbezeichnungen durch einen Quervergleich zu anderen, mitbe-
anspruchten Waren vorzunehmen. Eine Ausnahme liegt dann vor,
wenn es sich bei einem Begriff um eine mehrdeutige oder unklare
Bezeichnung handelt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-7503/2006 vom 11. Mai 2007 E. 3.5 f. Absolut).
3.
Als erstes sind die massgeblichen Verkehrskreise für die beidseits
beanspruchten Waren der Klassen 5 und 29-32 des Nizza Abkom-
mens zu bestimmen. Diese lassen sich in vier Gruppen zusammen-
fassen, nämlich (1) Lebensmittel einschliesslich Babykost, (2) Diätle-
bensmittel, (3) Produkte zur Gesundheitspflege und (4) Diätlebens-
mittel zu medizinischem Gebrauch.
3.1 Die massgeblichen Verkehrskreise für Lebensmittel werden von
natürlichen Personen gebildet. Hinzu kommen Speisen und Getränke
anbietende Betriebe. In diesem Sinne ist auch "Babykost" in Klasse 5
ein alltägliches Konsummittel. Auch es dient nicht der Heilung von
Krankheiten, ist bei Grossverteilern erhältlich und wird von Unterneh-
men der Nahrungsmittelindustrie hergestellt. Seine massgeblichen
Verkehrskreise decken sich weitgehend mit denjenigen für Lebens-
mittel (vgl. Entscheid der RKGE vom 4. Mai 2005 E. 7 Leponex/Felo-
nex, veröffentlicht in sic! 2005 S. 655).
3.2 Für die im Eintrag der Widerspruchsmarke in den Klassen 29, 30
und 32 erwähnten Diätlebensmittel, die keinen medizinischen Zwe-
cken dienen, sind die Verkehrskreise ähnlich zusammengesetzt, da
alle natürlichen Personen auf diätetische Ernährung angewiesen sein
können und neben Spitalküchen, Kurhäusern und Heimen auch Gast-
gewerbebetriebe und Kantinen manchmal Diätlebensmittel im Ange-
bot führen. Diese Waren werden von den Personen, die sich diäte-
tisch ernähren müssen, täglich verzehrt und daher nicht mit ausser-
ordentlicher Aufmerksamkeit erworben.
Die Verkehrskreise für die in den E. 3.1 f. genannten Produkte unter-
liegen im Sinne eines Zwischenergebnisses leichter einer allfälligen
Verwechslungsgefahr, da ihr Aufmerksamkeitsgrad bei der Nachfrage
mässig bis schwach ist.
3.3 Die bei beiden Marken in Klasse 5 eingetragenen Produkte zur
Gesundheitspflege (mit Ausnahme von Babykost) dienen medizini-
Seite 7
B-7934/2007
schen Zwecken (vgl. Deutsches Patent- und Markenamt, Marken
Klassifikation – Internationale Klassifikation von Waren und Dienst-
leistungen für die Eintragung von Marken, 9. Aufl., München 2006,
S. 11). Sie richten sich an breite Kreise von Endabnehmern. Zwar
zählen dazu auch Ärzte, Apotheker und Drogisten sowie Spitäler,
Kurhäuser und Heime, die entsprechende Produkte an ihre Patienten
abgeben. Die Waren richten sich aber letztlich, ohne weiterverarbeitet
zu werden, mit ihren Marken an die Endverbraucher (Entscheid der
Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE]
vom 4. April 2003 E. 5 Rivotril/Rimostil, veröffentlicht in sic! 2003
S. 500, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6770/2007 vom
9. Juni 2008 E. 7.2 Nasacort mit Hinweis). Diese Konsumentenkreise
behandeln die Ware mit erhöhter Aufmerksamkeit, da ihnen bei Fehl-
käufen gesundheitliche Risiken drohen.
3.4 Auch die ebenfalls in Klasse 5 genannten Diätlebensmittel zu
medizinischem Gebrauch werden vor allem Personen angeboten, die
auf deren medizinischen Zweck angewiesen sind, und darum mit hö-
herer Aufmerksamkeit erworben. Ihre Verkehrskreise sind darum
weitgehend deckungsgleich mit den Verkehrskreisen für die Produkte
zur Gesundheitspflege.
Die Verkehrskreise für die in den E. 3.3 f. genannten Produkte unter-
liegen im Sinne eines Zwischenergebnisses weniger rasch einer all-
fälligen Verwechslungsgefahr, da sie bei der Nachfrage einen erhöh-
ten Aufmerksamkeitsgrad zeigen.
4.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke wurde im ange-
fochtenen Entscheid ohne Analyse für einzelne Waren pauschal ver-
neint. Eine differenzierte Prüfung ergibt folgendes Bild.
4.1 Die zweisilbige Wortmarke FRUCTA ist zwar eine Wortneuschöp-
fung. In der französischen Sprache gibt es aber eine ganze Reihe
von Wörtern, die mit der Vorsilbe "fruct-" beginnen und im Sinngehalt
mit dem Wort "Frucht" zusammenhängen: "fructifère" (Frucht tra-
gend), "fructification" (Fruchtbildung, -ansatz), "fructifier" (Früchte tra-
gen), "fructose" (Fruchtzucker, Fructose beziehungsweise Fruktose),
fructueux (gewinnbringend) (vgl. Langenscheidt Redaktion [Hrsg.],
Handwörterbuch Französisch, Teil 1 Französisch – Deutsch, Berlin
und München 2006, S. 323). Auch Italienischsprachige werden das
"A" am Wortstamm "FRUCT-" leicht mit dem Wort "frutto" (Frucht) in
Seite 8
B-7934/2007
Verbindung bringen. Nicht bloss die Angehörigen der Verkehrskreise
in französischsprachigen Landesteilen werden daher in der Wider-
spruchsmarke FRUCTA aufgrund der Vorsilbe "FRUCT-" einen deutli-
chen Hinweis auf "Früchte" erkennen.
Vorinstanz und Beschwerdegegnerin halten dafür, dass die massgeb-
lichen Verkehrskreise in der Widerspruchsmarke (zusätzlich) einen
beschreibenden Hinweis auf einen Inhaltsstoff der beanspruchten
Waren, nämlich "Fructose" oder "Fruchtzucker" erkennen. "Fructose"
(Lateinisch fructus: "Frucht") ist ein in der Natur verbreiteter, in vielen
Pflanzen, Früchten und in Honig enthaltener Zucker. Fructose dient
zum Süssen von Speisen für Zuckerkranke (Lexikonredaktion des Bi-
bliographischen Instituts [Hrsg.]: Meyers Grosses Universal Lexikon,
Mannheim 1981, Stichwort: "Fructose", S. 324 f.). Während aber das
Wort "Fruchtzucker" von "Fructa" relativ weit entfernt ist, zählt das
Wort "Fructose" nicht zum Sprachgebrauch der vorliegend haupt-
sächlich angesprochenen Verkehrskreise. Diese werden daher in der
Widerspruchsmarke für die meisten Waren nur einen beschreibenden
Hinweis auf "Früchte" erkennen. FRUCTA wirkt mithin im Sinne einer
Inhaltsangabe im Zusammenhang mit allen beanspruchten Waren,
die ganz oder zum Teil aus Früchten bestehen können, kennzeich-
nungsschwach.
4.2 Kein derart beschreibender Zusammenhang besteht mit Bezug
auf Waren aus rohem oder verarbeitetem Gemüse. Denn der Unter-
schied zwischen Früchten und Gemüse ist den Verkehrskreisen ge-
läufig. Es ist allgemein bekannt, dass sich die meisten Früchte eben-
so gut kombinieren lassen wie die meisten Gemüse, dagegen nach
der europäischen Küche Früchte und Gemüse nur ausnahmsweise in
derselben Speise kombiniert werden. Die beschreibende Wirkung von
"Fructa-" auf Früchte und Waren, die gewöhnlich oder häufig aus
Früchten bestehen, kann darum auf Gemüse und Waren, die ge-
wöhnlich oder häufig aus Gemüse bestehen, nicht übertragen wer-
den.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist also mit Bezug
auf diejenigen Waren reduziert, die üblicherweise oder notwendig zu
wesentlichen Teilen aus Früchten bestehen, nämlich:
5 Thé diététique à usage médical; fruits déshydratés et conser-
vés; marmelades, confitures et gelées de fruits; crèmes de
fruits à tartiner; boissons mélangées au lait non alcooliques;
Seite 9
B-7934/2007
crèmes de fruits; vinaigre de fruits; müsli à base de blé, de
flocons de blé, de sucre, de miel et/ou de chocolat contenant
également des fruits, des fruits déshydratés et/ou noisettes;
boissons non alcooliques, à savoir eaux minérales et/ou gazeu-
ses, jus de fruits, boissons aux jus de fruits, nectars de fruits,
boissons de fruits, sirops de fruits pour boissons, limonades,
boissons amères et boissons à base de coca, tous les produits
précités comme aliments diététiques à usage médical.
Klasse 29: Fruits déshydratés et conservés; marmelades, confi-
tures et gelées de fruits; crèmes de fruits à tartiner; boissons
mélangées à base de lait non alcooliques; crèmes de fruits;
tous les produits précités également comme aliments diététi-
ques non à usage médical.
30 Vinaigre de fruits; müsli à base de blé, de flocons de blé, de
sucre, de miel et/ou de chocolat contenant également des
fruits, des fruits déshydratés et/ou noisettes; thé; tous les
produits précités également comme aliments diététiques non à
usage médical.
31 Fruits frais.
32 Boissons non alcooliques, à savoir eaux minérales et/ou
gazeuses, jus de fruits, boissons au jus de fruits, nectars de
fruits, boissons de fruits, sirops de fruits pour boissons, li-
monades, boissons amères et boissons à base de coca, tous
ces produits également comme boissons diététiques non à usa-
ge médical.
Die Widerspruchsmarke ist namentlich auch für die in Klasse 32 be-
anspruchten eaux minérales et/ou gazeuses, schwach zu werten, da
diese Waren häufig mit Fruchtzusätzen angereichert werden (vgl.
Entscheid der RKGE vom 29. Dezember 2005 E. 5 Michel, veröffent-
licht in sic! 2006 S. 270). Dagegen ist die Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke unversehrt anzuerkennen für die Waren
5 Gelées de légumes, crèmes de légumes à tartiner; concentrés
de légumes; jus de légumes et autres boissons non alcooliques
à base de légumes; tous les produits précités comme aliments
diététiques à usage médical,
29 gelées de légumes, crèmes de légumes à tartiner; concentrés
de légumes; tous les produits précités également comme
aliments diététiques non à usage médical,
32 jus de légumes et autres boissons non alcooliques à base de
légumes; tous ces produits également comme boissons
diététiques non à usage médical.
Seite 10
B-7934/2007
5.
5.1 Gleichartigkeit bedeutet, dass die massgeblichen Abnehmerkrei-
se auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung ähnli-
cher Marken angebotenen Waren würden angesichts ihrer üblichen
Herstellungs- und Vertriebsstätten aus demselben Unternehmen
stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle eines gemeinsa-
men Markeninhabers hergestellt (DAVID, a.a.O., Art. 3, N. 35). Für das
Bestehen gleichartiger Waren sprechen Übereinstimmungen zwi-
schen den Herstellungsstätten der Waren, dem fabrikationsspezifisch
erforderlichen Know-how, den Vertriebskanälen, den Abnehmerkrei-
sen und dem Verwendungszweck der Waren, deren Substituierbar-
keit, verwandte oder gleiche technologische Indikationsbereiche so-
wie das Verhältnis von Hauptware und Zubehör (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-7447/2006 vom 17. April 2007 E. 5 Martini
Baby, Entscheid der RKGE vom 16. August 2004 E. 6 Harry/Harry's
Bar, veröffentlicht in sic! 2004 S. 863, Entscheid der RKGE vom
25. Mai 2005 E. 5 Käserosette, veröffentlicht in sic! 2006 S. 36). Ge-
gen das Vorliegen von Gleichartigkeit sprechen getrennte Vertriebs-
kanäle innerhalb derselben Käuferschicht sowie das Verhältnis von
Hilfsware oder Rohstoff zu Haupt-, Zwischen- oder Fertigware (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-7447/2006 vom 17. April 2007 E. 5
Martini Baby, Entscheid der RKGE vom 16. August 2004 E. 6
Harry/Harry's Bar, veröffentlicht in sic! 2004 S. 863, EUGEN MARBACH,
in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immateri-
algüter- und Wettbewerbsrecht, Kennzeichenrecht, Markenrecht,
2. Aufl., Basel 2009, S. 253 ff.).
5.2 Lebensmittel des täglichen Bedarfs, die dazu bestimmt sind, in
der Küche verwendet zu werden, wurden in der Rechtsprechung als
miteinander gleichartig bezeichnet. Dies nicht nur mit Bezug auf ein-
zelne Lebensmittel innerhalb der Klasse 29, sondern auch klassen-
übergreifend mit Waren der Klasse 30, da ihr Verwendungszweck
übereinstimmt und die Vertriebswege weitgehend identisch sind (Ent-
scheid der RKGE vom 27. März 2001 E.4 Elsie (fig.) / Elsa (fig.), ver-
öffentlicht in sic! 2001 S. 323; Entscheid der RKGE vom 14. Februar
1997 E. 7 Gourmet House, veröffentlicht in sic! 1997 S. 177). Schoko-
ladeprodukte in Klasse 30 und Gemüsekonserven in Klasse 29 wur-
den aufgrund ihrer unterschiedlichen Produktionsstätten jedoch nur
als entfernt gleichartig betrachtet (Entscheid der RKGE vom 5. Okto-
ber 2000 E.5 Naturella/Naturessa, veröffentlicht in sic! 2000 S. 800).
Seite 11
B-7934/2007
Später verdeutlichte die RKGE, dass Nahrungsmittel zu Getränken
ungleichartig sind (Entscheid der RKGE vom 14. Mai 2001, E. 5 San-
pellegrino, veröffentlicht in sic! 2002 S. 433; vgl. auch Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-7447/2006 vom 17. April 2007 E. 5
Martini Baby, B-7452/2006 vom 17. April 2007 E.5 Martini). Mineral-
wässer und Fruchtgetränke sind unter sich gleichartig (Entscheid der
RKGE vom 29. Dezember 2005, veröffentlicht in sic! 2006 S. 270 E. 5
Michel [fig.]). Die Gleichartigkeit zwischen Brotwaren und anderen
Lebensmitteln des täglichen Gebrauchs in Klasse 29 wurde in der
Rechtsprechung bereits verneint, zwischen Brotwaren und entspre-
chenden Lebensmitteln in Klasse 30 hingegen bejaht (Entscheid der
RKGE vom 16. August 2004 E. 9 f. Harry [fig.], veröffentlicht in sic!
2004 S. 863).
5.3 Vorliegend beansprucht die Widerspruchsmarke in Klasse 5 ver-
schiedene Diätlebensmittel zu medizinischem Gebrauch. Die einzel-
nen beanspruchten Waren sind gleichartig mit den von der angegrif-
fenen Marke in Klasse 5 beanspruchten Produkten zur Gesundheits-
pflege, Diätsubstanzen und Nahrungsergänzungsmitteln zum medizi-
nischen Gebrauch, da die Herstellungsstätten und Vertriebswege,
das fabrikationsspezifisch erforderliche Know-how sowie die Verwen-
dungszwecke übereinstimmen. Die von der angegriffenen Marke in
Klasse 5 beanspruchte Babykost ist aufgrund der gemeinsamen Her-
stellungsstätten mit den von der Widerspruchsmarke in den Klassen
29 und 30 beanspruchten Lebensmitteln ebenfalls gleichartig.
Auch die von der Widerspruchsmarke in Klasse 29 beanspruchten
getrockneten und konservierten Früchte; Fruchtgelees; Gemüsegal-
lerten, Früchte- oder Gemüseaufstriche; Gemüsekonzentrate und
Fruchtcremes sind gleichartig mit den von der angefochtenen Marke
in Klasse 29 beanspruchten, konservierten und gekochten Früchten
und Gemüsen. Diese verarbeiteten Land- und Gartenbauprodukte
werden nämlich oft von ein und den selben Unternehmen hergestellt
und vertrieben. Das erforderliche Know-how stimmt weitgehend über-
ein, und die Waren sind zum Teil substituierbar. Warenidentität be-
steht sodann zwischen getrockneten und konservierten Früchten und
Marmeladen einerseits (Klasse 29, Widerspruchsmarke) und konser-
vierten, getrockneten und gekochten Früchten; Konfitüren und Frucht-
kompotten andererseits (Klasse 29, angefochtene Marke).
Seite 12
B-7934/2007
Zwischen den von der angefochtenen Marke in Klasse 32 bean-
spruchten Fruchtgetränken und Fruchtsäften; Sirupen und anderen
Produkten zur Zubereitung von Getränken mit den von der Wider-
spruchsmarke in Klasse 32 beanspruchten Boissons aux fruits et jus
de fruits; sirops et autres produits pour la préparation de boissons
besteht ebenfalls Warenidentität. Darüber hinaus ist bei den Eintra-
gungen in dieser Klasse von Gleichartigkeit auszugehen, etwa mit
Bezug zu den Gemüsesäften und anderen nichtalkoholischen Ge-
tränken auf Gemüsebasis, da die Herstellungs- und Vertriebsstätten
weitgehend übereinstimmen, die Waren in diesen Vertriebsstätten in
"Regalnähe" angeboten werden sowie aufgrund des zur Fabrikation
erforderlichen, übereinstimmenden Know-hows und verwandter Ver-
wendungszwecke, zum Beispiel für sogenannte Saftkuren.
5.4 Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegne-
rin gehen von Warengleichartigkeit, die Beschwerdeführerin teilweise
sogar von -identität zwischen den beanspruchten Waren der beiden
Marken aus. Die Beschwerdegegnerin macht allerdings geltend, zwi-
schen den in Klasse 5 beanspruchten Waren bestehe teilweise nur
eine entfernte Warengleichartigkeit, da unter der Marke FRUCTAID
spezifische Waren hergestellt würden, welche die Verdauung fördern
und trotz einer "Fructoseunverträglichkeit" konsumiert werden könn-
ten. Dies ergebe sich aus dem Firmennamen der Beschwerdegegne-
rin, sei aber auch aufgrund der von der Widerspruchsmarke in Klasse
5 beanspruchten Waren erkennbar. Diese Waren in Klasse 5 sind
vom vorliegenden Teilwiderspruch allerdings wie erwähnt nicht alle
betroffen. Den Argumenten der Beschwerdegegnerin ist entgegenzu-
halten, dass aus dem Firmennamen der Beschwerdeführerin "Pro
Natura Gesellschaft für gesunde Ernährung mbH" nicht ohne weite-
res abgeleitet werden kann, dass es sich ausschliesslich um Waren
handelt, welche "die Verdauung fördern", beziehungsweise auch trotz
Vorliegen einer "Fructoseunverträglichkeit" konsumiert werden kön-
nen. Ob der Firmenname einer Markeninhaberin bei der Auslegung
des Warenverzeichnisses überhaupt Berücksichtigung finden kann,
kann daher offen bleiben. Andererseits ist der Beizug anderer bean-
spruchter Waren aus dem beschwerdegegnerischen Warenverzeich-
nis zur Auslegung der Begriffe "produits de soins de santé; substan-
ces diététiques et compléments alimentaires à usage médical; ali-
ments pour bébés" im von der Beschwerdegegnerin verlangten Sinne
ausgeschlossen. Die Angaben "Produkte zur Gesundheitspflege; diä-
Seite 13
B-7934/2007
tetische Substanzen und Nahrungsergänzungsmittel zum medizini-
schen Gebrauch; Babykost" sind weder mehrdeutig noch unklar.
5.5 Im Ergebnis ist von Gleichartigkeit bzw. im dargelegten Umfang
von Warenidentität zwischen den zu vergleichenden Marken auszu-
gehen.
6.
Mit Bezug auf diese betroffenen Waren ist zu prüfen, ob zwischen
den Marken eine Zeichenähnlichkeit besteht.
6.1 Ob Zeichen einander ähnlich sind, wird aufgrund ihres Gesamt-
eindrucks beurteilt (Entscheid der RKGE vom 11. Mai 2006 E. 4 He-
ro, veröffentlicht in sic! 2006 S. 478). Beim Zeichenvergleich ist von
den Eintragungen im Register auszugehen (BGE 119 II 475 E. 2b
Radion), doch gilt es zu berücksichtigen, dass das angesprochene
Publikum die Marken in der Regel nicht gleichzeitig vor sich hat. Des-
halb ist auf das Erinnerungsbild abzustellen, das die Abnehmer von
den eingetragenen Marken bewahren (Entscheid der RKGE vom
27. April 2005 E. 6 O [fig.], veröffentlicht in sic! 2006 S. 673). Diesem
Erinnerungsbild haftet zwangsläufig eine gewisse Verschwommenheit
an (MARBACH, a.a.O., N. 867 f.), wobei es wesentlich durch die kenn-
zeichnungskräftigen Markenelemente geprägt wird (BGE 122 III 386
E. 2a Kamillosan). Schwache oder gemeinfreie Markenbestandteile
dürfen jedoch bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit nicht einfach
weggestrichen werden (WILLI, a.a.O., Art. 3, N. 65; vgl. Entscheid der
RKGE vom 20. Oktober 2005 E. 6 f. Mictonorm, veröffentlicht in sic!
2006 S. 90). Die unveränderte Übernahme der Widerspruchsmarke in
die angefochtene Marke schafft in der Regel eine Verwechslungsge-
fahr, solange nicht neue kennzeichnungskräftige Bestandteile zu ei-
nem kennzeichnungsschwachen Element der älteren Marke hinzuge-
fügt werden (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3118/2006
vom 6. November 2007 E. 2 Swing, B-439/2006 vom 6. Juli 2007 E.
7.1.1. Kinder).
6.2 Der Gesamteindruck von Wortmarken wird zunächst durch ihren
Klang und ihr Schriftbild bestimmt; gegebenenfalls ist ihr Sinngehalt
zu beachten. Das Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufein-
anderfolge der Vokale prägen insbesondere den Klang, während das
Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und durch die Eigenheiten
der verwendeten Buchstaben bestimmt wird (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 4 Aromata mit
Seite 14
B-7934/2007
Hinweisen). Grundsätzlich genügt eine Übereinstimmung zwischen
Wortmarken unter einem der drei genannten Gesichtspunkte, um die
Zeichenähnlichkeit zu bejahen. Ein klar erkennbarer unterschiedli-
cher Sinngehalt im Widerspruch stehender Marken kann eine festge-
stellte visuelle oder akustische Ähnlichkeit jedoch wettmachen (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-7460/2006 vom 6. Juli 2007 E. 6
ADIA, Entscheid der RKGE vom 10. März 2006 E. 7 Minergie/Sinner-
gie, veröffentlicht in sic! 2006 S. 413). Schliesslich wird bei der Beur-
teilung der Zeichenähnlichkeit von Wortmarken dem Wortanfang in
der Regel grössere Bedeutung beigemessen als dem Wortende (Ent-
scheid der RKGE vom 20. Oktober 2005 E. 6 Mictonorm, veröffent-
licht in sic! 2006 S. 90).
6.3 Vor diesem Hintergrund ist die Ähnlichkeit zwischen den Zeichen
FRUCTA (Widerspruchsmarke) und FRUCTAID (angefochtene Marke)
mit Bezug auf Wortklang, Schriftbild und allenfalls vorhandene Sinn-
gehalte zu untersuchen. Der klangliche Vergleich hängt davon ab, ob
die angefochtene Marke "frukta-id" oder eher "fruktejd" ausgespro-
chen wird. In Anlehnung an die bekannten französischen und engli-
schen Wörter "aide" beziehungsweise "aid" für "Hilfe" ist nicht davon
auszugehen, dass die massgeblichen Verkehrskreise die angefochte-
ne Marke "frukta-id" aussprechen. Das von der Beschwerdegegnerin
vorgebrachte Argument, wonach es sich bei der angegriffenen Marke
im Gegensatz zu der Widerspruchsmarke um ein dreisilbiges Wort
("FRUCT-A-ÏD") handelt, ist nicht stichhaltig, da von einer einsilbigen
Aussprache der Buchstaben "AI" wie in den genannten Wörtern "aid"
beziehungsweise "aide" auszugehen ist. Selbst die Beschwerdegeg-
nerin scheint von dieser Art der Aussprache der Marke durch die
massgeblichen Verkehrskreise auszugehen, nimmt sie doch unter
dem Aspekt "Sinngehalt" für sich in Anspruch, die massgeblichen
Verkehrskreise würden in ihrer Marke das englische Wort "aid" für
"Hilfe" klar erkennen. Diese Ansicht spricht aber für die Aussprache
"fruktejd" der angefochtenen Marke.
Aus diesem Grund stimmen die Marken einerseits akustisch im Sil-
benmass (zwei Silben) und der Aussprachekadenz überein, obwohl
sie sich in der Aufeinanderfolge der Vokale "U – A" beziehungsweise
"U – EJ" am Markenende unterscheiden. Visuell sind die Zeichen
ebenfalls ähnlich: Die Widerspruchsmarke erscheint in der angefoch-
tenen Marke unverändert. Durch das Anfügen der Buchstaben "ID"
werden weder die Wortlänge noch die Eigenheiten der sechs Buch-
Seite 15
B-7934/2007
staben der Widerspruchsmarke erheblich verändert, zumal der Buch-
stabe "I" graphisch unscheinbar wirkt.
Andererseits ist aufgrund der engen Gedankenverbindung zwischen
FRUCTA und "Frucht" von einem schwachen übereinstimmenden
Markenbestandteil auszugehen. Dagegen kann aufgrund des Sinnge-
halts der Schlusssilbe "-aid" der angefochtenen Marke, entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerin, nicht von einem klar erkennba-
ren, abweichenden Sinngehalt zwischen den beiden Marken gespro-
chen werden. Die angefochtene Marke legt nicht den Schluss nahe,
dass die damit gekennzeichneten Waren "ihren Zweck in der Hilfe für
Verdauung und bei Problemen mit Fructose haben". Vielmehr besteht
über das beidseits enthaltene Element "FRUCT" als Hinweis auf
"Früchte" eine sinngehaltliche aber für die meisten betroffenen Waren
kennzeichnungsschwache Übereinstimmung zwischen den beiden
Marken. Im Erinnerungsbild ist im Gesamteindruck eine Zeichenähn-
lichkeit dennoch zu bejahen, zumal die Übereinstimmung zwischen
den beiden Zeichen auf ihrer Anfangssilbe liegt.
7.
Schliesslich ist in einer abschliessenden Gesamtbetrachtung die Ver-
wechslungsgefahr zu beurteilen. Dabei ist einerseits zu beachten,
dass das Wortelement "Fruct-" bzw. "Fructa" mit Bezug auf gewisse
beanspruchte Waren der Widerspruchsmarke kennzeichnungs-
schwach wirkt. Andererseits kann dieses Wortelement als direkt be-
schreibender Bestandteil in der angefochtenen Marke nicht untersagt
werden und keine Verwechslungsgefahr herbeiführen, soweit es die
einzige Übereinstimmung zwischen den beiden Marken bildet (vgl.
E. 4). Eine Verwechslungsgefahr zwischen den zu vergleichenden
Marken wird darum selbst unter Berücksichtigung der zum Teil gerin-
gen Aufmerksamkeit, die die Verkehrskreise auf die Wahl ihrer Pro-
dukte anwenden, durch die Abweichung im Suffix "-(a)id" der ange-
fochtenen Marke mit Bezug auf diejenigen Waren ausgeglichen und
verhindert, die notwendig aus Früchten bestehen bzw. hergestellt
werden (vgl. E. 2.2). Auch wenn zwischen den Marken weitgehende
Warengleichartigkeit und teilweise -identität sowie eine Zeichenähn-
lichkeit festgestellt werden kann, schafft die angefochtene Marke dar-
um nicht im ganzen Umfang des erhobenen Teilwiderspruchs eine
Verwechslungsgefahr.
Seite 16
B-7934/2007
Keine Verwechslungsgefahr ist damit für folgende Waren der ange-
fochtenen Marke festzustellen:
29 Fruits conservés, séchés et cuits; confitures, compotes de
fruits;
32 Boissons aux fruits et jus de fruits.
Hingegen ist mit Bezug auf folgende Waren der angefochtenen Marke
das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zu bejahen:
5 Produits de soins de santé; substances diététiques et complé-
ments alimentaires à usage médical; aliments pour bébés;
29 Légumes conservés, séchés et cuits;
32 Sirops et autres produits pour la préparation de boissons.
8.
Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen und der angefochte-
nen Marke FRUCTAID für die Waren Produits de soins de santé; sub-
stances diététiques et compléments alimentaires à usage médical;
aliments pour bébés in Klasse 5, Légumes conservés, séchés et
cuits in Klasse 29 und Sirops et autres produits pour la préparation
de boissons in Klasse 32 der Schutz zu verweigern.
Mit Bezug auf Fruits conservés, séchés et cuits; confitures, compotes
de fruits" (Klasse 29) und "boissons aux fruits et jus de fruits (Klasse
32) ist die Beschwerde abzuweisen.
9.
Die Kosten des erstinstanzlichen Widerspruchsverfahrens (Wider-
spruchsgebühr von Fr. 800.–) sind bei diesem Ausgang des Verfahrens
im Umfang von Fr. 400.– der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen
(Art. 34 MSchG, Art. 54 VwVG). Da die von der Beschwerdeführerin
bezahlte Widerspruchsgebühr von der Vorinstanz zurück behalten
worden ist, hat die Beschwerdegegnerin der Gegenpartei die Hälfte
davon, also Fr. 400.– zu bezahlen.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten zur
Hälfte der Beschwerdeführerin und zur anderen Hälfte der Beschwer-
degegnerin aufzuerlegen. Der Überschuss des von der Beschwerde-
führerin einbezahlten Kostenvorschusses ist ihr zurückzuerstatten.
Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsa-
che, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien
Seite 17
B-7934/2007
festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerde-
verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert
zu veranschlagen (Art. 4 VGKE), wobei dafür im Widerspruchsbe-
schwerdeverfahren das Interesse der Widersprechenden an der Lö-
schung, beziehungsweise der Widerspruchsgegnerin am Bestand der
angefochtenen Marke zu veranschlagen ist. Es würde allerdings zu
weit führen und könnte im Verhältnis zu den geringen Kosten des er-
stinstanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür im Ein-
zelfall stets konkrete Aufwandsnachweise verlangt würden. Bei eher
unbedeutenden Zeichen darf von einem Streitwert zwischen
Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– ausgegangen werden (BGE 133 III 492
E. 3.3 Turbinenfuss mit Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist
auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Nach dem Gesagten
rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten insgesamt auf Fr. 4'000.–
festzulegen, wobei die Beschwerdeführerin einen hälftigen Anteil von
Fr. 2'000.– und die Beschwerdegegnerin ebenfalls einen Anteil von
Fr. 2'000.– zu tragen hat.
11.
In Anbetracht der hälftigen Aufteilung der Verfahrenskosten ist von der
Zusprechung einer Parteientschädigung abzusehen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-246/2008 vom 26. September 2008 E. 4
Red Bull / Dancing Bull mit Hinweisen).
12.
Gegen dieses Urteil ist keine Beschwerde ans Bundesgericht möglich
(Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Es ist somit rechtskräftig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziffern 1, 2 und 4 der
Verfügung der Vorinstanz vom 25. Oktober 2007 werden aufgehoben,
und der Widerspruch wird teilweise gutgeheissen. Die Vorinstanz wird
angewiesen, der internationalen Marke IR 904'712 FRUCTAID in der
Schweiz keinen Schutz für die Waren „produits de soins de santé;
substances diététiques et compléments alimentaires à usage mé-
dical; aliments pour bébés“ (in Klasse 5); „légumes conservés, sé-
Seite 18
B-7934/2007
chés et cuits“ (in Klasse 29) und „sirops et autres produits pour la
préparation de boissons“ (in Klasse 32) zu gewähren.
2.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 4'000.– werden im Umfang
von Fr. 2'000.– der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleis-
teten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– verrechnet. Der ver-
bleibende Verfahrenskostenanteil von Fr. 2'000.– wird der Beschwerde-
gegnerin auferlegt. Der Differenzbetrag zum geleisteten Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 3'000.– wird der Beschwerdeführerin nach
Rücksendung des Rückerstattungsformulares überwiesen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Akten zurück,
Rückerstattungsformular)
- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilagen: Akten zurück,
Einzahlungsschein)
- die Vorinstanz (Ref.: W8803-scr/ule; Einschreiben, Beilagen: Akten
zurück)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Philipp J. Dannacher
Versand: 1. September 2009
Seite 19
B-7934/2007
Seite 20