B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-7969/2015
Ar r ê t d u 1 6 ma rs 2 0 1 6
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Stephan Breitenmoser et Philippe Weissenberger, juges,
Fabienne Masson, greffière.
Parties
1. X._______,
2. Y._______,
les deux représentés par Maître Robert Fiechter, avocat,
recourants,
contre
Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Entraide administrative internationale.
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Faits :
A.
Par requête du 14 mars 2013, la US Securities and Exchange Commission
(ci-après : la SEC ou l'autorité requérante) a sollicité l'assistance
administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA dans le cadre d'une enquête portant sur un soupçon de violation de
la section 10(b) du Securities Exchange Act de 1934 ainsi que de la
directive 10b-5 y afférente prohibant la fraude en lien avec l'achat et la
vente de titres.
Au cours de son enquête, la SEC a en substance découvert que A._______
(connu également sous le nom de […]) ainsi que sa société B._______ (ci-
après : B._______) se sont spécialisés dans l'obtention de cotations
américaines pour des sociétés basées en Z._______ (notamment
C._______, D._______, E._______ et F._______) par le biais de reverse
mergers (fusions inversées) avec des sociétés écrans américaines cotées.
En outre, avant les reverse mergers, A._______ prenait secrètement le
contrôle d'environ 20 % du flottant des sociétés écrans. Une de ses
connaissances achetait ses actions au CEO de la société écran dont il
devenait le nouveau CEO. A._______ a ensuite conduit la société écran à
émettre un nombre important d'actions à des entités offshore contrôlées
par lui ou par ses employés ou parents. Il a organisé les reverse mergers
de telle manière que les directions en Z._______ acquièrent les actions
des CEO des sociétés écrans, souvent ses connaissances. À l'insu des
directions en Z._______ et des investisseurs américains, il a maintenu son
contrôle sur les blocs d'actions émises aux entités offshore et aux
particuliers. Il a en outre tiré profit de ce contrôle sur des sociétés
dorénavant cotées pour conseiller aux directions en Z._______ de
conclure des conventions de blocage, ce qui a eu pour effet de lui donner
le contrôle de plus de 80 % du flottant. Sur des comptes de courtage au
nom de son entourage et des sociétés offshore qu'il contrôlait, il a ensuite
exécuté des transactions visant à augmenter ou maintenir artificiellement
le prix des actions des émetteurs basés en en Z._______, engrangeant
des millions de dollars.
La SEC a identifié des activités d'échange significatives sur les titres
C._______, D._______, E._______ et F._______ sur des comptes
collectifs auprès de H._______ aux États-Unis, semblables aux activités
de manipulation exécutées par A._______ sur d'autres comptes de
courtage mais à une échelle bien plus large. Selon G._______, l'identité
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des clients ayant exécuté ces transactions sur les comptes collectifs était
connue de H._______.
Après avoir exercé de probables activités de manipulation, A._______ en
a transféré les recettes dans les comptes bancaires off-shore qu'il
contrôlait. D'importants transferts ont été opérés sur des comptes
bancaires à H._______ en Suisse ; le 20 juillet 2010 notamment,
A._______ a autorisé la clôture d'un compte de courtage américain qu'il
contrôlait au nom de son beau-père, X._______ (ci-après : le recourant 1),
ressortissant de (…), et ordonné que tous les fonds sur ce compte, se
montant à USD 12'043'997.88, soient transférés sur un compte à
H._______ au nom de X._______.
Sur la base de ces faits, la SEC a déclaré soupçonner une possible
violation des federal securities laws américaines. Elle cherche en
particulier à déterminer si A._______ et les personnes associées avec lui
ont, intentionnellement ou par négligence, fait de fausses déclarations ou
des omissions en ce qui concerne les sociétés qu'ils ont assistées dans
l'obtention d'une cotation sur le marché américain et si A._______ a, de
manière frauduleuse, manipulé les marchés pour ces titres, une telle
manipulation constituant une violation des dispositions précitées. La SEC
souhaite obtenir l'identité des clients de H._______ AG (ci-après :
H._______ ou la banque) ayant ordonné les opérations sur les comptes
collectifs, y compris celles que la banque a identifiées comme résultant
potentiellement de manipulations ainsi que les informations sur le compte
bancaire en Suisse afin de tracer les fonds relatifs aux activités présumées
illégales.
B.
Donnant suite à cette demande, la FINMA a, par courrier du 14 juin 2013,
enjoint H._______ AG de lui transmettre les documents d'ouverture de
compte et de dépôt ainsi que, pour la période du 1er janvier 2008 au
31 décembre 2010, les extraits de compte mensuels ou périodiques,
l'ensemble de la correspondance avec les titulaires du compte, les
personnes disposant d'un pouvoir de signature ou les ayants droit
économiques, l'ensemble des documents concernant des prêts ou des
limites de crédit, les justificatifs de l'ensemble des transactions d'une
contrevaleur de USD 5'000 ou plus et ceux des ordres correspondants ainsi
que l'ensemble de la documentation interne concernant la surveillance ou
l'analyse des mouvements sur les comptes indiqués.
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Page 4
C.
Par courrier du 28 juin 2013, la banque a transmis à la FINMA les
documents requis. Le versement identifié par la SEC est confirmé par la
documentation bancaire. Il en ressort en outre que la source des fonds
serait des investissements principalement avec des sociétés en Z._______
entrant en bourse aux États-Unis et au Royaume-Uni. Le compte du
recourant 1 était géré par L._______, dont le directeur M._______ était
signataire.
D.
Par courrier du 17 juillet 2013 en allemand adressé à X._______ par
l'intermédiaire de la banque, la FINMA l'a informé de la demande
d'entraide, indiquant considérer que les conditions s'avéraient remplies.
Elle lui a fixé un délai pour lui faire savoir s'il renonçait à une décision
formelle et, dans le cas contraire, à en exposer les motifs.
En date du 19 juillet 2013, la banque a informé la FINMA ne pas être en
mesure de remettre son courrier du 17 juillet 2013 et ses annexes au
recourant 1 car la relation bancaire visée a été clôturée.
La FINMA a réitéré son envoi le 31 juillet 2013 par l'intermédiaire de
L._______.
E.
Le 13 août 2013, le recourant 1 a demandé une copie des documents le
concernant dont la transmission était envisagée ainsi qu'une copie de la
demande d'entraide. En date du 28 août 2013, la FINMA lui a transmis
copie intégrale du dossier à l'exception de la requête d'entraide dont la
communication devait être encore examinée.
F.
Le 11 septembre 2013, le recourant 1 a déclaré s'opposer de manière
absolue à la transmission des documents. Il a en outre constaté que la
FINMA ne s'était toujours pas déterminée sur la communication de la
requête d'entraide, en demandant une copie ainsi qu'un délai
supplémentaire.
G.
Mis en possession le 13 juin 2014 d'une copie caviardée de la requête, le
recourant 1 a confirmé, par courrier du 21 juillet 2014, son opposition
absolue à la transmission des documents, soulignant notamment avoir été,
depuis l'ouverture du compte concerné jusqu'à sa clôture, son unique
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titulaire contrôlant l'ensemble des transferts à partir de et/ou vers ce
compte.
H.
Par pli du 25 septembre 2013, la FINMA, se référant aux faits exposés
dans la requête d'entraide, a demandé à la banque de lui transmettre, pour
la période du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2012 : les données des clients
pour lesquels les titres C._______, D._______, E._______ et F._______
ont été achetés ou vendus, les données des ayants droit économiques, les
données sur l'identité des donneurs d'ordre, celles du gérant de fortune
interne ou externe dans l'hypothèse où les transactions ont été opérées
par la banque sur la base d'un mandat de gestion de fortune, les
documents d'ouverture de compte et de dépôt, les extraits de compte
mensuels ou périodiques un mois avant et après les transactions sur les
titres concernés pour chaque client, les justificatifs de toutes les
transactions d'une contrevaleur de USD 1'000 ou plus ainsi que les
justificatifs des ordres correspondants, les copies des justificatifs des
ordres ou des impressions des ordres lors de saisie des ordres directe,
pour chaque client, une présentation des transactions effectuées sur les
titres concernés.
En date du 9 octobre 2013, la banque a transmis à la FINMA les
informations et la documentation requises. Il en ressort que la société
I._______, dont l'ayant droit économique est Y._______ (ci-après : la
recourante 2), détenait 300'000 titres J._______ convertis le 4 juin 2008 en
300'000 titres D._______ que I._______ a revendu entre les 21 et
28 septembre 2009 ; elle a en outre reçu de K._______ 1'150'000 titres
E._______ qu'elle a transférés le 19 juillet 2011 sur son propre compte
auprès d'un autre établissement. Le compte I._______ était également
géré par L._______, M._______ se présentant comme son signataire.
Par courrier du 27 mai 2014, la FINMA a requis de H._______ des
informations complémentaires concernant I._______. La banque y a donné
suite les 19 juin 2014, 1er et 24 juillet 2014.
I.
Par courrier du 11 décembre 2014 en allemand adressé à I._______ par
l'intermédiaire de la banque, la FINMA l'a informée de la demande
d'entraide, indiquant considérer que les conditions s'avéraient remplies.
Elle lui a fixé un délai pour lui faire savoir si elle renonçait à une décision
formelle et, dans le cas contraire, à en exposer les motifs.
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En date du 16 décembre 2014, la banque a informé la FINMA ne pas être
en mesure de remettre son courrier du 11 décembre 2014 et ses annexes
à I._______ car la relation bancaire visée a été clôturée.
La FINMA a réitéré son envoi le 10 mars 2015 par l'intermédiaire de
L._______.
J.
Le 25 mars 2015, le recourant 1, se déclarant ayant droit économique de
la société I._______, a indiqué avoir qualité pour agir dans le cadre de la
présente affaire, ladite société ayant été liquidée. Il a sollicité une copie des
documents concernant la société que la FINMA entendait transmettre à la
SEC ainsi qu'une copie de la demande d'entraide de cette dernière. Il a en
outre affirmé s'opposer de manière absolue à la transmission de tout
document concernant I._______.
Par pli du 13 avril 2015 puis du 26 octobre 2015, la FINMA a rejeté la
demande d'accès au dossier du recourant 1, déclarant que, selon les
informations fournies par la banque, il n'était pas l'ayant droit économique
des comptes de la société I._______.
Par courrier du 5 novembre 2015, Y._______, ayant droit économique de
I._______ et épouse du recourant 1, a requis les documents concernant la
société dont la transmission était envisagée.
Le 6 novembre 2015, la FINMA a transmis à la recourante 2 une version
caviardée de la demande d'entraide et annoncé qu'elle envisageait une
jonction des procédures concernant les recourants 1 et 2.
Par pli du 18 novembre 2015, la recourante 2 a déclaré s'opposer à tout
envoi à la SEC concernant la société I._______, n'ayant en revanche pas
d'objection à la jonction des causes.
K.
Par décision du 26 novembre 2015, la FINMA a décidé d'accorder
l'entraide administrative internationale à la SEC et de lui communiquer les
informations et documents remis par H._______, tout en lui demandant de
les traiter de façon confidentielle conformément à l'accord multilatéral
portant sur la consultation, la coopération et l'échange d'informations
(MMoU) de l'Organisation internationale des commissions de valeurs
(OICV). Elle a, de surcroît, expressément attiré l'attention de la SEC sur le
fait que ces informations et documents pouvaient être utilisés
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exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses,
le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs
mobilières ou retransmis, à cet effet uniquement, à d'autres autorités,
tribunaux ou organes ; en outre, il a été précisé que toute utilisation ou
transmission desdites informations et documents à d'autres fins exigeait
l'autorisation préalable de la FINMA.
L.
Par mémoire du 7 décembre 2015, mis à la poste le même jour, X._______
et Y._______ ont formé recours contre cette décision auprès du Tribunal
administratif fédéral. Ils concluent, sous suite de frais et dépens, à son
annulation et au refus de l'entraide à la SEC. À l'appui de leurs conclusions,
les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 38 al. 2 et 4 de la loi sur
les bourses, de l'art. 28 CC ainsi que de la loi sur la protection des
données.
M.
Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a, sous suite de
frais, conclu à son rejet dans la mesure de sa recevabilité au terme de ses
remarques responsives du 22 décembre 2015.
N.
Dans leurs observations du 12 janvier 2016, les recourants ont déclaré
persister dans les conclusions de leur recours.
O.
En date du 23 février 2016, les recourants ont transmis au Tribunal de
céans une nouvelle détermination à laquelle étaient jointes une copie du
procès-verbal d'une audience devant la United States District Court, (…)
ainsi que d'un courrier du Departement of Justice (ci-après : DoJ).
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur de l'ancien art. 38 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995
(LBVM, RO 2006 197) applicable à la présente procédure (cf. arrêt du TAF
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B-7195/2015 du 25 janvier 2016 consid. 2), la décision de la FINMA de
transmettre des informations à l'autorité étrangère de surveillance des
marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours
devant le Tribunal administratif fédéral (al. 5). L'acte attaqué constitue une
décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA accordant
l'assistance administrative à une autorité étrangère de surveillance des
marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent
pour statuer sur le présent recours.
1.2 Puisque la société I._______, cliente de la banque au sens de l'art. 38
al. 3 LBVM, a perdu sa qualité de partie en raison de sa liquidation,
l'autorité inférieure a reconnu, à juste titre, la qualité de partie de la
recourante 2, ayant droit économique de la société (cf. ATF 127 II 323
consid. 3b/cc ; arrêt du TF 2A.616/2006 du 19 mars 2007 consid. 1.2 ; arrêt
du TAF B-2460/2015 du 5 novembre 2015 consid. 1.1 [prévu à la
publication]). Par ailleurs, les recourants ont pris part à la procédure devant
l'autorité inférieure, sont spécialement atteints par la décision et ont un
intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
pour recourir doit dès lors leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA)
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la
forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de même
que l'art. 38 al. 5 LBVM) ainsi que les autres conditions de recevabilité
(art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
Dans leurs observations du 12 janvier 2016, les recourants critiquent
l'affirmation de l'autorité inférieure dans sa réponse du 22 décembre 2015
selon laquelle les faits exposés dans le recours du 7 décembre 2015 sont
contestés dans la mesure où ils ne sont pas expressément admis. Ils se
réfèrent à la procédure civile prescrivant que la détermination sur les
allégués de la partie adverse doit être substanciée, une contestation
générale du type de « tout ce qui n'est pas expressément admis est
contesté » ne suffisant pas, tout comme le fait que l'autre partie se contente
d'exposer sa propre version des faits. Ils ajoutent que, lorsque le fardeau
de la contestation n'est pas satisfait, les faits allégués par l'autre partie sont
considérés comme non contestés. Ils soutiennent que ces exigences
découlent du droit d'être entendu des art. 6 par. 1 CEDH et 29 al. 2 Cst.
également applicable en procédure administrative. Ils estiment que la
FINMA ne se détermine pas, dans sa réponse du 22 décembre 2015, sur
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les faits allégués dans leur recours mais se contente de les contester en
bloc. Ils considèrent qu'une telle pratique ne s'avère pas compatible avec
les exigences du droit d'être entendu ; selon eux, il conviendrait d'inviter la
FINMA à se déterminer sur les faits qu'elle a allégués et, à défaut, de
considérer ces faits comme admis.
2.1
2.1.1 L'exigence découlant de l'art. 222 CPC (RS 272) selon laquelle la
réponse doit exposer quels faits allégués dans la demande sont reconnus
ou contestés constitue un élément essentiel de la maxime des débats
(cf. JACQUES HALDY, Code de procédure civile commenté, 2011, art. 222
n° 18). Cette maxime s'avère la règle en procédure civile ; l'obligation pour
les parties d'alléguer les faits à l'appui de leurs prétentions et d'offrir les
preuves permettant d'établir les faits apparaît comme sa principale
caractéristique. La conséquence et la sanction de cette obligation résident
dans le fait que le tribunal ne pourra pas tenir compte dans son jugement
des faits qui ne sont pas allégués et prouvés (cf. DENIS TAPPY, Code de
procédure civile commenté, 2011, art. 55 n° 1 ss). La procédure
administrative fédérale est, à l'inverse, essentiellement régie par la maxime
inquisitoire (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015
consid. 4.5.1) : l'autorité constate l'état de fait pertinent et procède d'office,
s'il y a lieu, à l'administration des preuves (art. 12 PA). Elle n'est pas liée
par les faits allégués et les preuves offertes par les parties. Elle doit
s'attacher à établir l'état de fait de manière correcte, complète et objective
afin de découvrir la réalité matérielle (cf. CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de
collaborer des parties en procédure administrative, 2008, ch. marg. 140).
La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire :
le devoir de collaborer des parties (art. 13 PA ; ATAF 2014/2
consid. 5.5.2.1 ; GRISEL, op. cit., p. 49 ss n° 142). En vertu de l'art. 13 PA,
les parties sont ainsi tenues de collaborer à la constatation des faits dans
une procédure qu'elles introduisent elles-mêmes (let. a), dans une autre
procédure, en tant qu'elles y prennent des conclusions indépendantes
(let. b) ou si une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue
de renseigner ou de révéler (let. c).
La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est
également régie par la maxime inquisitoire en vertu du renvoi de
l'art. 37 LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment
en raison du fait qu'il ne s'agit pas dans ce cas de l'établissement des faits
ab ovo. Il convient de tenir compte de l'état de fait déjà constaté par
l'autorité inférieure. Dans ce sens, le principe inquisitoire suppose
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Page 10
l'obligation de vérifier d'office ces faits plus que de les établir (cf. arrêts du
TAF A-5584/2008 du 11 juin 2010 consid. 1.2.1 et A-6120/2008 du 18 mai
2010 consid. 1.3.2).
2.1.2 En outre, d'une manière toute générale, le droit d'être entendu dans
la procédure administrative est prévu à l'art. 29 PA concrétisant dans ce
domaine le droit fondamental correspondant prévu à l'art. 29 Cst.
(cf. WALDMANN/BICKEL, in : Praxiskommentar zum VwVG, art. 29 n° 5). Le
droit d'être entendu est une notion générique comprenant tout un ensemble
de droits partiels dont le contenu et l'étendue sont précisés par les
dispositions spéciales de procédure et par la jurisprudence (cf. WALDMANN/
BICKEL, op. cit., art. 29 n° 44) ; il s'agit notamment de la représentation et
de l'assistance (art. 11 et 11a PA), du droit des parties lors de l'audition de
témoins (art. 18), de celui à consulter les pièces (art. 26 à 28 PA), à une
audition préalable (art. 30 et 30a PA), à l'audition de la partie adverse
(art. 31 PA), à l'examen des allégués des parties (art. 32 PA), à offrir des
moyens de preuve (art. 33 PA), à la notification d'une décision (art. 34 PA),
à ce qu'elle soit motivée et contienne des voies de droit (art. 35 PA), à un
échange d'écritures (art. 57 PA).
S'agissant de cette dernière disposition, elle prescrit à son al. 1 que, si le
recours n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en
donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée
et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres
intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse ; elle
invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier. Si
l'échange d'écritures permet, il est vrai, la mise en œuvre du droit d'être
entendu des parties, c'est dans le but de leur garantir l'égalité des armes
(cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2e éd. 2013, n° 3.37). En outre, il vise également à
faciliter l'établissement des faits par l'autorité ainsi que, cas échéant,
l'interprétation correcte des normes applicables (cf. MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, op. cit., n° 3.41). À cet égard, il sied de souligner que, dans
le cadre d'une procédure de recours, l'autorité inférieure s'est déjà en
principe abondamment déterminée sur les faits puisqu'il lui incombait de
les établir avant de les exposer d'une manière généralement détaillée dans
sa décision ; en outre, il appartient au Tribunal de céans de vérifier d'office
les faits contenus dans la décision dont est recours. Aussi, l'importance de
la détermination de l'autorité inférieure sur les faits exposés par la partie
recourante s'en trouve grandement relativisée. D'ailleurs, l'autorité
inférieure invitée à répondre au recours demeure généralement libre d'y
renoncer de même qu'elle peut se contenter de renvoyer aux considérants
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Page 11
de la décision entreprise (cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit.,
n° 3.43 ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2013, n° 1118). Cela étant, si la décision apparaît
redondante ou peu claire, ladite autorité pourra néanmoins être
formellement invitée à préciser sa position de manière plus claire et
concise dans une écriture supplémentaire (cf. MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, op. cit., n° 3.43).
2.2 En l'espèce, les recourants n'ont pas indiqué en quoi exactement
l'absence de déterminations spécifiques de l'autorité inférieure sur les faits
exposés dans le recours constituerait une violation de leur droit d'être
entendus ni quel aspect de ce droit serait touché. Quoi qu'il en soit, il
apparaît d'une part que la décision entreprise comprend un état de fait
détaillé de sorte qu'il faut bien reconnaître que l'autorité inférieure s'est déjà
abondamment exprimée sur les faits de la cause. D'autre part, dans leurs
écritures de recours, les recourants ne se plaignent pas d'une constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA) ; ils n'ont
contesté expressément qu'un seul des éléments de faits exposés dans la
décision, se contentant pour le surplus d'opposer leur version des faits à
celle de la FINMA. Aussi, dans le cadre d'une procédure de recours régie
par la maxime inquisitoire, l'autorité inférieure – n'ayant aucune obligation
de se prononcer en détail sur les faits – n'avait pas non plus véritablement
de raison de le faire. On ne saurait nier que la mention selon laquelle les
faits exposés dans le recours sont contestés dans la mesure où ils ne sont
pas expressément admis s'avère mal choisie ; cela étant, il appert qu'elle
ne possède pas de réelle portée et doit, tout au plus, être considérée
comme un renvoi aux faits exposés dans sa décision, ce d'autant plus que
la FINMA ne conteste ni n'admet expressément aucun des allégués de fait
des recourants. En outre, la décision entreprise ne manque pas de la clarté
requise de sorte qu'il ne se justifie pas non plus sous cet angle d'exiger de
l'autorité inférieure une détermination formelle sur les faits allégués par les
recourants.
2.3 Compte tenu de ce qui précède, force est de constater que l'absence
de détermination spécifique de l'autorité inférieure s'agissant des faits
allégués par les recourants ne constitue pas une violation de leur droit
d'être entendus. Partant, il n'y a pas lieu d'inviter l'autorité inférieure à y
remédier. Le grief des recourants doit être rejeté.
3.
Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 38 al. 2 LBVM. Ils
relèvent qu'aux États-Unis, les documents et informations en mains de la
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Page 12
SEC s'avèrent en règle générale immédiatement et librement accessibles
au public ; qu'en particulier, dans le cadre de la procédure dite
d'enforcement action, la SEC publie sur internet des litigation releases par
lesquels elle annonce l'ouverture d'une procédure devant le juge civil ou le
juge pénal à l'encontre d'une personne déterminée ; que la SEC publie
également ses décisions et dénonciations au terme de ses enquêtes, soit
en dehors d'une procédure à caractère public, en violation de l'art. 10 (a) ii)
in fine du MMoU. Ils jugent qu'il convient de revenir à l'ancienne
jurisprudence selon laquelle la SEC ne respectait pas les exigences de
l'art. 38 LBVM. Ils notent qu'une simple recherche sur internet permet
instantanément de constater que les informations en mains de la SEC
concernant ce dossier pourtant qualifié de non public investigation sont
publiées sur internet. Ils relèvent que, d'ailleurs, la décision entreprise se
fonde en grande partie sur la plainte de la SEC du (…) 2015, disponible
dans son intégralité sur le site de la SEC et contenant tous les détails
personnels, commerciaux, financiers et juridiques concernant cette affaire.
Ils en déduisent que la SEC n'a que faire du MMoU et de tout autre
engagement et n'aura que faire des conditions posées par la FINMA au
ch. 3 du dispositif de la décision attaquée. Ils estiment que, si par
impossible l'entraide devait être accordée à la SEC, il est certain, vu sa
pratique, que ces informations bancaires seront rendues publiques, violant
ainsi le droit à la protection des données des personnes et entités
impliquées, leur personnalité et leurs secrets commerciaux. Ils soutiennent
enfin que la SEC a démontré qu'elle ne se sentait pas liée par ses
déclarations, ses engagements et par les injonctions de la FINMA.
De son côté, l'autorité inférieure explique que l'ancienne jurisprudence
découlait de l'incompatibilité des exigences légales de l'ancien
art. 38 LBVM en matière de confidentialité avec le droit procédural
américain qui exige que tous les documents motivant une plainte pendante
soient accessibles au public, signalant que ce blocage a été la raison
principale de la révision de cette norme. Elle indique que l'ajout de la
réserve quant à la publicité des procédures a à nouveau permis l'octroi de
l'entraide administrative à la SEC. Elle souligne que, depuis lors, il est de
jurisprudence constante que la SEC respecte le principe de la
confidentialité et qu'il n'existe aucun indice permettant d'affirmer qu'elle
violerait le MMoU. Elle déclare en outre que sa décision ne présente aucun
élément spécifique justifiant un retour à la jurisprudence antérieure, la
publication de la plainte du (…) 2015 constituant justement le problème
identifié par le législateur.
B-7969/2015
Page 13
3.1
3.1.1 À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux
autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des
informations et des documents liés à l'affaire non accessibles au public
qu'aux conditions cumulatives suivantes :
– ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de
la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et
les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à
d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ;
– les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le secret
professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et
à l'information du public sur de telles procédures étant réservées (let. b ;
exigence de la confidentialité).
3.1.2 Il ressort de la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral sur la
base de l'art. 38 LBVM en sa teneur valable jusqu'au 31 janvier 2006 que
la SEC ne satisfaisait alors pas aux exigences de confidentialité, de
spécialité ainsi qu'à celles découlant du principe du « long bras »
(cf. ATF 129 II 484 consid. 3.1 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a ainsi
relevé qu'aux États-Unis, les documents et informations en mains de la
SEC étaient en règle générale immédiatement et librement accessibles au
public ; que les audiences devant la SEC étaient en outre publiques ; qu'en
particulier, dans le cadre de la procédure dite d'enforcement action, la SEC
publiait sur Internet des litigation releases, par lesquels elle annonçait
l'ouverture d'une procédure devant le juge civil ou le juge pénal à l'encontre
d'une personne déterminée. Il a jugé que la législation américaine
prévoyait certes une exception au principe de la publicité mais que, faute
de précisions données par la SEC au sujet des moyens de s'opposer
concrètement à la divulgation intempestive des documents et informations
à transmettre, l'entraide administrative ne pouvait pas être accordée, du
moins en l'état. Les déclarations (successives) de best efforts faites par la
SEC n'ont en effet pas été considérées comme suffisamment claires et
dénuées d'ambiguïté pour assurer le respect des principes du « long
bras », de la confidentialité et de la spécialité. Selon cette jurisprudence,
n'a ainsi pas été jugé compatible avec l'art. 38 LBVM le fait que les
informations et documents recueillis par la voie de l'entraide administrative
soient accessibles non seulement aux parties mais également à un large
public. Le respect des principes du « long bras », de la confidentialité et de
la spécialité ne pouvait en effet pas être assuré si les données transmises
B-7969/2015
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étaient immédiatement et intégralement accessibles à une autre autorité
(civile ou pénale) avant qu'une quelconque décision soit rendue. La règle
de la confidentialité consacrait, dans le domaine de l'entraide
administrative, la protection des données et la protection de la personnalité
des clients quant à leurs relations et opérations commerciales. Ces
informations ne devaient pas être dévoilées par l'autorité de surveillance
étrangère et donc portées de fait à la connaissance des autres autorités
avant la clôture de la procédure.
3.1.3 La modification de l'art. 38 LBVM entrée en vigueur le 1er février 2006
a spécifiquement tenu compte de cette problématique. Dans son message
du 10 novembre 2004 y relatif (cf. FF 2004 6341), le Conseil fédéral a
relevé que les exigences légales en matière de confidentialité avaient en
particulier entraîné le blocage de l'assistance administrative avec les
autorités de surveillance américaines, telles que la SEC. Il a expliqué
qu'aux États-Unis, les autorités de surveillance exerçaient leur droit en
premier lieu au moyen de plaintes devant des tribunaux civils ou
administratifs et plus rarement devant des tribunaux pénaux ; que selon le
droit procédural américain, dès qu'une plainte était pendante, tous les
documents qui la motivent étaient accessibles au public ; que, de plus, les
autorités de surveillance informaient régulièrement le public par la voie des
médias sur le dépôt de plaintes (litigation release). Le Conseil fédéral a
toutefois constaté que cela ne se produisait qu'après qu'un soupçon a été
corroboré au moyen des informations transmises ; avant cette
confirmation, les informations étaient traitées confidentiellement. Il a
encore souligné que cette pratique était acceptée par les autres membres
de l'OICV. Il a en outre noté que la SEC avait consenti à formuler ses
communiqués avec retenue ; elle a également expressément confirmé que
les prévenus ont la possibilité de demander le huis clos (protective order)
au tribunal. Pour tenir compte de cette réalité, le Conseil fédéral a assorti
le principe de confidentialité de l'indication selon laquelle les prescriptions
étrangères applicables à la publicité des procédures et à l'information du
public sur celles-ci demeuraient dorénavant réservées, expliquant que
l'autorité de surveillance étrangère traitait de manière confidentielle les
informations transmises aussi longtemps que les premiers soupçons
n'étaient pas confirmés par des investigations internes ; ce n'était que si
ces soupçons se confirmaient qu'elle ouvrait une procédure contre la
personne suspectée, procédure pouvant éventuellement être publique. Si
la modification de l'art. 38 LBVM a donné lieu à des débats parlementaires
animés (cf. BO 2005 N 32, BO 2005 E 432, BO 2005 N 1005, BO 2005 E
774), il apparaît néanmoins que plusieurs intervenants ont également
reconnu que la publication présupposait que les soupçons concernés
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avaient été confirmés au cours d'une procédure rigoureuse interne non
publique (cf. BO 2005 N 32 s., 36, BO 2005 E 433 s., 437, BO 2005 N
1005, 1008). En outre, nonobstant les discussions occasionnées par cette
disposition dans les Chambres, force est de constater que l'art. 38 al. 2
LBVM a néanmoins finalement été adopté par le législateur (RO 2006 197 ;
cf. aussi arrêt du TF 2A.13/2007 du 3 septembre 2007 consid. 5.2).
3.1.4 À la suite de cette modification, le Tribunal fédéral a constaté que la
base légale pour l'octroi de l'entraide s'en était trouvée sensiblement
changée. Se référant aux déclarations de la SEC, notamment sur l'examen
approfondi, en plusieurs étapes, auquel sont soumises les informations
transmises avant leur utilisation, il a admis l'octroi de l'entraide en sa
faveur. Il a ajouté que l'autorité de surveillance ne devait revenir sur la
disposition à accorder l'entraide à un État que lorsqu'il existait des signes
qu'il ne se tiendrait pas à ses propres déclarations et prescriptions. Il a en
outre souligné que l'on pouvait considérer que la SEC soumettrait les
informations reçues à son examen interne et qu'elle renoncerait à une
publication dans l'hypothèse où le soupçon initial ne se confirmait pas. Il a
enfin précisé qu'il n'existait aucun indice que cet examen n'aurait pas lieu
lorsque les informations sont transmises après le dépôt d'une plainte
(cf. arrêt 2A.13/2007 consid. 5.2). Depuis lors, il est admis de jurisprudence
constante que la SEC satisfait pleinement aux exigences de confidentialité
et de spécialité imposées par la LBVM (cf. arrêts du TF B-4677/2015 du
26 novembre 2015 consid. 2, B-837/2015 du 10 juillet 2015 consid. 2,
B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 2.4).
3.1.5 En outre, la SEC ainsi que la FINMA sont toutes deux signataires du
MMoU de l'OICV. Son art. 10 a) ii) prévoit expressément que l'utilisation
permise des informations et les documents non publics qui lui auront été
fournis en réponse à une demande pourra comprendre les procédures
d'enquête à caractère public (« enforcement proceedings which are
public »), ce que le Conseil fédéral a expressément relevé dans son
message du 10 novembre 2004 (cf. FF 2004 6349).
3.2 En l'espèce, l'affaire a fait l'objet d'une plainte ainsi que d'un litigation
release le (…) 2015 ; en particulier, la plainte de 46 pages se révèle
particulièrement détaillée. D'une part, il appert que cette situation se
distingue de la procédure plus standard dans laquelle la publication
n'intervient qu'après l'octroi de l'entraide et se fonde, le cas échéant, sur
les informations transmises qui auront permis d'étayer les premiers
soupçons ; cela étant, le Tribunal fédéral a expressément reconnu que la
transmission des informations pouvait néanmoins être postérieure. D'autre
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part, rien ne permet de déclarer que les informations rendues publiques à
ce jour par la SEC n'auraient pas été examinées de manière approfondie
dans le cadre de la procédure interne confidentielle visant à déterminer,
avant la publication, si les premiers soupçons se confirment ni qu'il s'agirait
d'informations obtenues par le biais de l'entraide. En outre, dès lors que
les autorités suisses n'ont encore transmis aucune information à la SEC,
la procédure ayant conduit à la publication ne s'avère pertinente qu'en ce
sens qu'elle peut livrer des informations sur l'utilisation susceptible d'être
faite des informations éventuellement transmises ensuite dans le cadre de
l'entraide ; or, aucun élément n'autorise à considérer que les informations
demandées, une fois transmises, ne suivraient pas cette procédure interne
confidentielle d'examen avant une hypothétique publication. De surcroît,
contrairement à ce qu'allègue la recourante, la publication intervenue ne
saurait être qualifiée de violation de ses obligations et engagements
découlant du MMoU par la SEC, dont il n'y a en principe pas lieu de
remettre en cause les déclarations et garanties (principe de la confiance
en droit international public ; cf. arrêt du TAF B-7551/2015 du 16 février
2016 consid. 3.5). Au contraire, si cette procédure a d'un côté été
nommément prise en considération lors de la modification de l'art. 38
LBVM de 2006, le MMoU – devant au demeurant être qualifié de soft law
(cf. arrêt B-2460/2015 consid. 3.4) – réserve également expressément les
procédures d'enquête à caractère public.
3.3 Compte tenu de ce qui précède, force est de constater que rien ne
justifie de s'éloigner de la jurisprudence rendue en matière d'entraide
administrative internationale en faveur de la SEC depuis la modification de
2006 de sorte que l'entraide peut en principe lui être accordée. Partant, le
grief des recourants doit être rejeté.
4.
Dans le même ordre d'idées, les recourants se sont, dans leur courrier
spontané du 23 février 2016, référés à l'avancement de la procédure
pendante aux États-Unis à l'encontre de A._______, y joignant un procès-
verbal d'audience du (…) 2015 par devant la United States District Court,
(…) et une lettre du DoJ du (…) 2016. Les recourants en déduisent que la
SEC travaille pour le compte du DoJ de sorte que celui-ci est la véritable
autorité requérante et que tout document transmis à la SEC sera
automatiquement communiqué au DoJ ; or, selon eux, l'art. 38 LBVM
interdit la transmission d'informations à des autorités autres que celles
chargées de la surveillance des marchés financiers, soit en l'occurrence
autres que la SEC. Soulignant que le ministère public américain a
expressément déclaré qu'il entendait inculper A._______ de fraude fiscale
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Page 17
dès réception des documents requis et visés par la décision attaquée, elle
estime que les informations ne serviront pas exclusivement à l'exécution
des lois sur les marchés financiers ; ils y voient une utilisation des
documents dans une procédure pénale en violation de l'art. 38 LBVM et un
contournement de l'entraide internationale en matière pénale.
4.1
4.1.1 En vertu de l'art. 32 PA, l'autorité apprécie, avant de prendre la
décision, tous les allégués importants qu'une partie a avancés en temps
utile (al. 1). Elle peut prendre en considération des allégués tardifs s'ils
paraissent décisifs (al. 2). En conséquence, les parties disposent
également toujours de la possibilité de modifier leur position juridique
durant la procédure, de présenter de nouveaux éléments de fait connus ou
non jusque-là, qui se sont déroulés avant ou seulement pendant la
procédure de recours, ou de nouveaux moyens de preuve ou éléments de
motivation (cf. PATRICK SUTTER, in : Kommentar zum VwVG, 2008, art. 32
n° 10). Le caractère décisif des allégués tardifs des parties s'examine à la
lumière de l'exigence d'un établissement complet et exact des faits
pertinents conforme à la maxime inquisitoire (cf. supra consid. 2.1.1) et du
principe de l'application correcte du droit (cf. WALDMANN/BICKEL, op. cit.,
art. 32 n° 15).
4.1.2 Selon l'art. 38 LBVM, les informations transmises à une autorité
étrangère de surveillance des marchés financiers peuvent ensuite être
retransmises à d'autres autorités, tribunaux ou organes si elles sont
utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les
bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs
mobilières. Cette disposition a été adoptée en vue de tenir compte des
organisations différentes de la procédure selon les États : selon le système
mis en place, les sanctions peuvent relever du droit de la surveillance, du
droit pénal ou également du droit civil. Aussi, des autorités différentes
peuvent être responsables de l'enquête, en particulier des autorités de
poursuite pénale, et doivent donc également pouvoir utiliser les
informations reçues dans le cadre de l'assistance administrative
(cf. Message du 10 novembre 2004 concernant la modification de la
disposition sur l'assistance administrative internationale de la loi fédérale
sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, FF 2004 6341,
6350).
4.2 En l'espèce, il ne fait aucun doute que la SEC est une autorité
étrangère de surveillance des marchés financiers à qui l'entraide peut en
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Page 18
principe être accordée (cf. supra consid. 3) ; de plus, il est constant,
contrairement à ce que semblent penser les recourants, que les
informations transmises à la SEC dans le cadre de l'entraide internationale
en matière boursière peuvent ensuite être communiquées aux autorités
compétentes pour fixer les sanctions, à la condition toutefois qu'elles
agissent dans le cadre de la mise en œuvre de la réglementation sur les
bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs
mobilières. Selon les pièces produites par les recourants, soit un procès-
verbal d'audience du (…) 2015 par devant la United States District Court,
(…) et une lettre du DoJ du (…) 2016, le DoJ attend la production, par des
autorités étrangères, de documents requis sur la base de traités
d'assistance légale mutuelle. Ces deux pièces fournissent en réalité bien
peu d'informations. En effet, contrairement à ce que laissent entendre les
recourants, rien n'y indique que les documents auxquels il est fait référence
se présentent comme ceux requis dans le cadre de la procédure d'entraide
initiée par la requête de la SEC du 14 mars 2013 adressée à l'autorité
inférieure. Quand bien même cela devrait être le cas, les recourants
n'avancent aucun élément apte à démontrer le caractère automatique de
la transmission, par la SEC, des informations à d'autres autorités à des fins
étrangères à la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses.
4.3 Par voie de conséquence, les éléments fournis par la recourante dans
ses écritures du 23 février 2016 ne se révèlent pas décisifs dès lors qu'ils
n'apparaissent pas aptes à remettre en question les garanties données par
la SEC quant à une utilisation des informations communiquées dans le
cadre de l'entraide d'une manière conforme aux exigences qui en
découlent.
5.
Les recourants invoquent une violation de l'art. 28 CC et de la LPD
(RS 235.1). Ils se réfèrent en particulier à l'art. 6 al. 1 LPD selon lequel
aucune donnée personnelle ne peut être communiquée à l'étranger si la
personnalité des personnes concernées devait s'en trouver gravement
menacée, notamment du fait de l'absence d'une législation assurant un
niveau de protection adéquat. L'autorité inférieure note que, selon la
jurisprudence, lorsque l'octroi de l'entraide s'effectue en conformité avec
l'art. 38 LBVM, les personnes concernées ne peuvent se prévaloir de la
protection des données ou du secret bancaire, la restriction du droit au
respect de la vie privée étant en outre et de manière plus large licite sous
ces conditions. Selon la jurisprudence, il ne reste, en matière d'entraide
administrative internationale en matière boursière, pas de place pour une
application autonome de l'art. 6 LDP ; bien plus, l'art. 38 LBVM contient
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Page 19
une réglementation propre et spécifique relative à la protection des
données qui prime la loi sur la protection des données de portée générale
(cf. arrêt B-2460/2015 consid. 3.4.3 ; ATAF 2010/26 consid. 5.5.2 et les
réf. cit.). En outre, l'art. 28 CC déploie ses effets uniquement entre
particuliers (cf. ANDREAS MEILI, in : Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I,
vol. 1, art. 28, n° 37 ; NICOLAS JEANDIN, in : Commentaire romand, Code
Civil I, art. 28 n° 7). Compte tenu de ces éléments déterminants, force est
de constater que les recourants ne peuvent se prévaloir ni de l'art. 6 LPD
ni de l'art. 28 CC.
6.
Les recourants se plaignent d'une violation du principe de la
proportionnalité, considérant que la FINMA est liée par le contenu de la
requête de l'autorité étrangère et ne peut transmettre plus d'informations
que celles demandées ; en particulier, la FINMA ne saurait mener sa propre
enquête aux fins de soutenir et étendre la procédure de l'autorité
requérante. Ils se prévalent en outre de leur qualité de tiers non impliqué ;
les comptes du recourant et de I._______ n'auraient subi aucune
intervention de A._______ qui n'avait aucun pouvoir de disposition sur ces
comptes.
6.1 Aux termes de l'art. 38 al. 4, 2e phrase, LBVM, la FINMA respecte le
principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être
accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité
recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt
B-1800/2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que celle-ci démontre de
manière adéquate que les informations requises sont de nature à servir à
l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 7.1 et les réf. cit.).
Pour sa part, l'autorité requise doit uniquement examiner s'il existe
suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations légales
et réglementaires ou distorsions du marché justifiant la demande
d'entraide ; elle n'a pas à soupeser la véracité des faits présentés dans la
demande pour autant que ceux-ci ne s'avèrent pas manifestement
inexacts, incomplets ou contradictoires (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et
les réf. cit. ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1). La
question de savoir si les renseignements demandés se révèlent
nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe
laissée à l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité requise ne
dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur
l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure
menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait substituer sa
propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête
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Page 20
(cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). L'assistance administrative ne peut être
refusée que si les renseignements requis ne présentent aucun rapport
avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et se révèlent
manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que la
demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de
moyens de preuve (« fishing expedition » ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1
et les réf. cit. ; ATAF 2011/14 consid. 5.2.2.1 ; arrêt du TF 2A.649/2006 du
18 janvier 2007 consid. 3.2). Par ailleurs, contrairement à ce qu'affirment
les recourants, la FINMA est de jurisprudence constante autorisée à
compléter spontanément une demande d'entraide avec les
renseignements lui semblant utiles sous l'angle du droit de la surveillance,
dans la mesure où ces renseignements paraissent pouvoir servir à la
procédure étrangère et qu'ils détiennent un rapport objectif avec elle
(cf. arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 5.1 et les réf. cit. ;
ATAF 2010/26 consid. 5.6).
L'autre aspect essentiel du principe de la proportionnalité propre à
l'entraide administrative est la notion de tiers non impliqué (cf. arrêt du TF
2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.1 ; ATAF 2010/26 consid. 5.1) : à
teneur de l'art. 38 al. 4, 3e phrase LBVM, la transmission d'informations
concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées
dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence a
précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un compte
pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à commettre
une infraction suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué
(cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb ; arrêt 2A.701/2005 consid. 4.2 ; ATAF
2008/66 consid. 7.2). En revanche, la transmission de données relatives
aux clients d'une banque peut être inadmissible s'il existe un mandat de
gestion de fortune écrit, clair et sans équivoque ‒ par exemple un mandat
discrétionnaire de gestion de fortune ‒ et qu'aucune autre circonstance
n'indique que le client, sur le compte duquel les transactions suspectes ont
été effectuées, pourrait avoir été mêlé lui-même d'une manière ou d'une
autre à ces transactions litigieuses (cf. ATF 127 II 323 consid. 6b/aa ; arrêt
2A.12/2007 consid. 4.2 et les réf. cit. ; ATAF 2009/16 consid. 6.1 et les
réf. cit.). Le Tribunal fédéral a posé cette exigence afin d'éviter les
difficultés et malentendus dans la détermination précise des relations entre
les personnes en cause (cf. arrêt du TF 2A.3/2004 du 19 mai 2004
consid. 5.3.2). Il appartient en outre au client concerné de réfuter de
manière concrète et plausible d'autres indices éventuels de son
implication, d'une façon ou d'une autre, aux transactions en cause, celles-
ci ayant été effectuées à son insu (cf. ATAF 2007/28 consid. 6.4 et les
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réf. cit. ; arrêts du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1 et
B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 7.1).
6.2 En l'espèce, les recourants soutiennent que la requête lie l'autorité
inférieure mais ne déclarent pas que la FINMA entendrait transmettre des
informations non demandées. Quoi qu'il en soit, il appert que la SEC a
expressément requis les informations relatives aux comptes du recourant 1
auprès de H._______ pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre
2010 dont la transmission est prévue dans la décision. Or, dès lors qu'il
existe un soupçon initial suffisant d'infraction – ce que les recourants n'ont
jamais contesté – et que les renseignements requis présentent un rapport
suffisant avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et
ne se révèlent pas manifestement impropres à faire progresser l'enquête,
ces renseignements peuvent être transmis. En outre, la qualité de tiers non
impliqué présuppose qu'aucune circonstance n'indique que les recourants
pourraient avoir été mêlés eux-mêmes d'une manière ou d'une autre à ces
transactions litigieuses. Or, il est constant que le recourant 1 et de la
société I._______ sont titulaires des comptes sur lesquels des transactions
ont été exécutées. En outre, nonobstant les pouvoirs dont disposait
M._______ sur le compte de I._______, il appert que les recourants sont
les parents de N._______, épouse de A._______, elle-même largement
impliquée dans les agissements de son époux et visée directement par la
plainte de la SEC du (…) 2015. Ces liens familiaux étroits suffisent déjà
clairement à rejeter la non-implication manifeste des recourants dans les
faits sous enquête sans qu'il ne soit nécessaire d'exposer davantage les
liens unissant les différents intervenants. En effet, attendu que, pour
conduire au rejet de la demande d'entraide administrative, la non-
implication doit être manifeste, ces éléments jettent un doute considérable
suffisant, a contrario, à nier cette qualité aux recourants. C'est alors à la
SEC ‒ et non à la FINMA ‒ qu'il incombera ensuite de faire toute la lumière
sur la réelle implication des recourants.
6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater qu'il n'est pas
manifeste que les recourants n'auraient pris aucune part aux faits ayant
éveillé les soupçons de l'autorité requérante. La transmission
d'informations les concernant ne contrevient par voie de conséquence pas
au principe de la proportionnalité.
7.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision
entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un
abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une
B-7969/2015
Page 22
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et, respectant les
conditions mentionnées et traitées ci-dessus, n'est pas inopportune
(art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
8.
8.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et
art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1, 1ère phrase,
et 4 FITAF).
En l'espèce, les recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
3'000 francs, doivent être intégralement mis à leur charge. Ils sont
compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée.
8.2 Vu l'issue de la procédure, les recourants n'ont pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
9.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).
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Page 23
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge
des recourants. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà
versée du même montant.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourants (recommandé ; annexes : pièces en retour) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. (…) ; recommandé ; annexe : dossier
en retour).
Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
Expédition : 21 mars 2016