B-798/2012 - Abteilung II - Privatversicherung (Aufsicht, Tarife) - KPT-Mitarbeiterbeteiligungsprogramm - Gewähr

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-798/2012


U r t e i l v o m 2 7 . N o v e m b e r 2 0 1 3
Besetzung

Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter Ronald Flury,
Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiberin Patricia Egli.



Parteien

A._______,
vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Peter Nobel
und MLaw Olivier Bula, Nobel & Hug Rechtsanwälte,
Dufourstrasse 29, Postfach 1372, 8032 Zürich,
Beschwerdeführer,



gegen


Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

KPT-Mitarbeiterbeteiligungsprogramm - Gewähr.


B-798/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die KPT Versicherungen AG (nachfolgend: KPT VAG) ist eine Aktien-
gesellschaft nach Schweizer Recht mit Sitz in Bern und ein von der Eid-
genössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) be-
aufsichtigter Krankenzusatzversicherer. Das Aktienkapital beträgt CHF 10
Mio. und besteht aus 1 Mio. (vinkulierten) Namenaktien zu einem Nenn-
wert von CHF 10.-. Die KPT VAG bezweckt den Betrieb des Versiche-
rungsgeschäfts, mit besonderer Berücksichtigung der Versicherungs-
zweige Unfall und Krankheit. Die KPT VAG ist Teil der Krankenversiche-
rungsgruppe KPT. Die Struktur der Krankenversicherungsgruppe KPT ist
geprägt durch die beiden Genossenschaften KPT/CPT Versicherungen
und KPT/CPT Krankenkasse, welche die KPT/CPT Holding AG halten.
Während der vorliegend massgebenden Zeitperiode hielt die KPT/CPT
Holding AG ihrerseits die Gesellschaften KPT Krankenkasse AG, Agilia
Krankenkasse AG, Resol AG, Online Easy AG und RIALM AG zu 100 %.
Diese Gesellschaften sind – im Unterschied zur KPT VAG – nicht der Auf-
sicht der Vorinstanz unterstellt. An der KPT VAG ist die KPT/CPT Holding
AG mit 91 % beteiligt. Die weiteren 9 % stehen im Eigentum der Mitarbei-
tenden.







A.b Die beiden Versicherungsgruppen KPT und B._______ informierten
am 10. Mai 2010 an einer gemeinsamen Medienkonferenz über ihren ge-
planten Zusammenschluss. Gleichentags wurde die Vorinstanz darüber
per E-Mail in Kenntnis gesetzt. Mit Schreiben vom 20. Mai 2010 zeigte
die Vorinstanz der KPT VAG an, dass das geplante Zusammengehen als
B-798/2012
Seite 3
Beteiligungswechsel im Sinne von Art. 21 des Versicherungsaufsichtsge-
setzes vom 17. Dezember 2004 (VAG, SR 961.01) betrachtet werde und
dies eine geschäftsplanmässige Änderung von wesentlichem Ausmass
darstelle, welche ordnungsgemäss angemeldet und bewilligt werden
müsse. Die KPT/CPT Holding AG nahm die entsprechende Meldung mit
Schreiben vom 14. Juni 2010 vor.
A.c Auf Grund der Feststellungen des Aufsichtsbereichs Versicherungen
und Hinweisen in den Medien eröffnete die Vorinstanz am 19. Juli 2010
ein eingreifendes Verwaltungsverfahren. Vor dem Hintergrund des ge-
planten Zusammenschlusses bestand insbesondere Unklarheit darüber,
ob es im Rahmen der Handhabung des Mitarbeiterbeteiligungsprogram-
mes der KPT VAG und der diesbezüglichen Informationen zu Unregel-
mässigkeiten gekommen war. Mit Schreiben vom 22. Juli 2010 informierte
die Vorinstanz die KPT VAG über das Verfahren und die Einsetzung eines
Untersuchungsbeauftragten.
A.d Die Vorinstanz unterrichtete die KPT-Gruppe an einer Sitzung vom
18. November 2010 darüber, dass sie der geplanten Fusion mit
B._______ und den damit verbundenen wechselseitigen Beteiligungen
zustimme, verschiedene technische Auflagen dazu aber erfüllt werden
müssten.
A.e Mit Schreiben vom 23. November 2010 zeigte die Vorinstanz
A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) an, dass das laufende Ver-
fahren auf ihn ausgeweitet und sein Verhalten als Funktionsträger aus
aufsichtsrechtlicher Sicht untersucht werde. Der Beschwerdeführer ge-
hörte seit dem 16. Juli 2007 als Mitglied dem Verwaltungsrat der KPT
VAG an und amtete seit 6. Mai 2009 als dessen Präsident. Zudem war
der Beschwerdeführer seit 19. Juni 2007 Mitglied und seit 6. Mai 2009
Präsident des Verwaltungsrates der KPT/CPT Holding AG. Der Be-
schwerdeführer war weiter seit 2007 in den Verwaltungsräten sämtlicher
übrigen KPT-Gruppengesellschaften, die alle seit dem Frühjahr 2009 vom
Beschwerdeführer präsidiert wurden.
A.f In der Folge fanden von Januar 2011 bis Juni 2011 im Rahmen des
Verfahrens vor Vorinstanz insgesamt zehn Einvernahmen statt, wobei
auch der Beschwerdeführer am 1. April 2011 einvernommen wurde. Wei-
ter nahm der Beschwerdeführer am 15. März 2011, am 29. Juni 2011 und
am 28. Juli 2011 Stellung zu verschiedenen Eingaben und einzelnen
Sachverhaltselementen. Schliesslich reichte der Beschwerdeführer am
B-798/2012
Seite 4
19. September 2011 eine Stellungnahme zum Sachverhalt und allfälligen
aufsichtsrechtlichen Massnahmen der Vorinstanz ein.
A.g Mit Schreiben vom 15. Dezember 2010 teilte B._______ mit, dass sie
den Zusammenschluss mit der KPT/CPT Holding AG nicht weiter verfol-
gen werde.
A.h Mit Medienmitteilung vom 19. Dezember 2011 (vorab per E-Mail an
die Vorinstanz) teilte die KPT-Gruppe mit, dass der Beschwerdeführer per
Ende 2011 von seinen Ämtern zurücktrete.
B.
Mit Verfügung vom 6. Januar 2012 stellte die Vorinstanz unter anderem
fest, dass der Beschwerdeführer in seiner Rolle als Präsident des Verwal-
tungsrates der KPT VAG seine aufsichtsrechtlichen Pflichten in schwerer
Weise verletzt habe (Ziff. 9 des Dispositivs). In Anwendung von Art. 33
des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG,
SR 956.1) wurde dem Beschwerdeführer für die Dauer von 48 Monaten
unter Androhung der Strafe nach Art. 48 FINMAG im Widerhandlungsfall
verboten, eine Funktion als Organ oder eine leitende Funktion unterhalb
der Gewährsträgerschwelle bei einem von der FINMA Beaufsichtigten im
Sinn von Art. 3 FINMAG zu übernehmen; ebenfalls für die Dauer von
48 Monaten wurde ihm zudem jede weitere Versicherungstätigkeit verbo-
ten (Ziff. 10 des Dispositivs). Weiter wurden die vom Beschwerdeführer
zwischen Januar 2009 und Ende November 2011 gestützt auf Mandats-
verträge mit Gruppengesellschaften der KPT-Gruppe bezogenen Geld-
leistungen im Umfang von CHF 829'354.- zugunsten der geschädigten
Gesellschaften der KPT-Gruppe eingezogen (Ziff. 11 des Dispositivs).
Dem Beschwerdeführer wurden schliesslich Verfahrenskosten von
CHF 30'000.- auferlegt (Ziff. 13 Bst. b des Dispositivs).
Die Vorinstanz stellte in der umfangreichen Begründung ihrer Verfügung
im Wesentlichen in vier Teilbereichen schwere aufsichtsrechtliche Pflicht-
verletzungen fest. Erstens habe der Beschwerdeführer bei der Handha-
bung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes der KPT VAG im Rahmen
der geplanten Fusion mit B._______ seine gewährsrelevante Sorgfalts-
und Treuepflicht als Verwaltungsratspräsident verletzt, da er keine geeig-
neten Massnahmen zur Vermeidung von Interessenkonflikten ergriffen
habe. Im Wissen um die geplante Fusion und der dadurch notwendigen
Auflösung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes habe er noch im April
2010 Aktien der KPT VAG zu CHF 34.- pro Stück erworben. Bei der Preis-
B-798/2012
Seite 5
festsetzung für den Rückkauf der Aktien im Zeitraum zwischen Mai und
Juli 2010 auf CHF 600.- pro Stück habe er daher erhebliche persönliche
Vermögensinteressen gehabt, denen die Interessen der Gesellschaft und
der Versicherten entgegengestanden hätten. Zudem sei die Festsetzung
des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien auf Grund ungenügender Ent-
scheidgrundlagen zu Stande gekommen. Zweitens habe der Beschwer-
deführer mit der Gewährung eines nicht in einem schriftlichen Vertrag ge-
regelten, unverzinslichen Darlehens von CHF 70 Mio. von der KPT VAG
an die KPT/CPT Holding AG, ohne dass dafür eine Sicherheit oder ein
wirtschaftlicher Gegenwert bestanden hätte, gegen die gewährsrelevante
Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrates verstossen. Drittens be-
urteilte die Vorinstanz die zusätzlich zu den Verwaltungsratshonoraren er-
folgten Zahlungen an Verwaltungsratsmitglieder aus Mandatsverträgen
mit Gesellschaften der KPT-Gruppe, die ausgerichteten Bonuszahlungen
und die Zahlungen unter dem Titel "Besitzstandwahrung" mit Blick auf die
Fusion als Verletzungen der Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungs-
rates. Viertens erfolgten nach Darstellung der Vorinstanz Verletzungen
von versicherungsaufsichtsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere be-
züglich des gebundenen Vermögens, der Solvabilitätsvorschriften, der
versicherungstechnischen Rückstellungen und der ihr gegenüber beste-
henden Informationspflichten.
C.
Gegen die Verfügung vom 6. Januar 2012 führt der Beschwerdeführer mit
Eingabe vom 9. Februar 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt. Prozessual beantragt er zunächst, es sei die Verfügung i.S. KPT
VAG vom 6. Januar 2012 (Geschäftsplanänderung) beizuziehen und dem
Beschwerdeführer eine Frist zur Stellungnahme einzuräumen. In der Sa-
che beantragt er sodann, die Ziff. 9, 10 und 11 des Dispositivs der ange-
fochtenen Verfügung seien soweit ihn betreffend vollumfänglich aufzuhe-
ben. Zudem sei die Ziff. 13 Bst. b des Dispositivs entsprechend dem Aus-
gang des Verfahrens zu modifizieren. Eventualiter beantragt der Be-
schwerdeführer, das in Ziff. 10 des Dispositivs der angefochtenen Verfü-
gung angeordnete Berufsverbot sei für die Dauer von 48 Monaten durch
eine angemessene Sanktion, d.h. durch eine Gewährssanktion, zu erset-
zen.
Die Rügen des Beschwerdeführers in seiner einlässlichen Beschwerde-
begründung beziehen sich im Wesentlichen auf folgende Bereiche: Ers-
tens liegt nach seiner Argumentation in Bezug auf die Entschädigung der
Verwaltungsratsmitglieder auf Grund von Mandatsverträgen mit Gesell-
B-798/2012
Seite 6
schaften der KPT-Gruppe keine Verletzung des Gewährserfordernisses
vor, da für die bezogenen Entschädigungen entsprechende Arbeit geleis-
tet worden sei. Betreffend die Behandlung des Mitarbeiterbeteili-
gungsprogrammes im Hinblick auf den Zusammenschluss mit B._______
bringt der Beschwerdeführer zweitens vor, es liege keine Verletzung
rechtlicher Bestimmungen vor, da beschlossen worden sei, den Mitarbei-
tern den anteiligen Unternehmenswert zu zahlen und dies materiell durch
B._______ getragen worden wäre. Drittens führt der Beschwerdeführer in
Bezug auf das Darlehen von CHF 70 Mio. der KPT VAG an die KPT/CPT
Holding AG aus, dieses sei konzernintern zulässig und werthaltig gewe-
sen. Im Übrigen seien alle mit dem Mitarbeiterbeteiligungsprogramm ver-
bundenen Transaktionen unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Vorin-
stanz gestanden. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, ihm kön-
ne kein individueller Vorwurf für die Verletzungen von versicherungsauf-
sichtsrechtlichen Bestimmungen gemacht werden.
D.
Neben dem Beschwerdeführer erhob auch C._______ gegen die Verfü-
gung der Vorinstanz vom 6. Januar 2012 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht und stellte unter anderem den Verfahrensantrag auf Ver-
einigung seines Verfahrens (Verfahrensnummer B-19/2012) mit dem vor-
liegenden Verfahren (Verfahrensnummer B-798/2012). Mit Verfügung
vom 27. März 2012 lehnte das Bundesverwaltungsgericht diesen Antrag
auf Vereinigung der Verfahren ab und folgte damit dem Antrag des Be-
schwerdeführers.
E.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 30. März 2012 sowohl
die Abweisung des prozessualen Antrages als auch die vollumfängliche
Abweisung der zur Sache gestellten Anträge. Zur Begründung verweist
sie vorwiegend auf den angefochtenen Entscheid.
F.
Mit Replik vom 24. Mai 2012 hielt der Beschwerdeführer vollumfänglich
an seinen Anträgen fest und verwies im Wesentlichen auf seine Ausfüh-
rungen in der Beschwerde, die er in einigen Punkten ergänzte.
G.
In ihrer Duplik vom 2. Juli 2012 beantragte die Vorinstanz erneut die Ab-
weisung des prozessualen Antrages und der zur Sache gestellten Anträ-
ge.
B-798/2012
Seite 7
H.
Der Beschwerdeführer reichte am 27. Juli 2012 eine weitere Stellung-
nahme ein, in der er zur Duplik der Vorinstanz vom 2. Juli 2012 weitere
Ausführungen anbrachte. Diese Stellungnahme wurde der Vorinstanz mit
Schreiben vom 30. Juli 2012 zur Kenntnis gebracht.
I.
Am 20. November 2013 reichte der Beschwerdeführer eine Noveneinga-
be ein, um Erkenntnisse aus dem von der Vorinstanz angestrengten
Strafverfahren gegen ihn in das vorliegende Beschwerdeverfahren einzu-
bringen. Im Übrigen hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen und
Vorbringen vollumfänglich fest.
J.
Mit Stellungnahme vom 25. November 2013 hielt die Vorinstanz an ihren
Anträgen und Vorbringen vollumfänglich fest. Gleichzeitig betonte sie,
dass die Noveneingabe des Beschwerdeführers nichts am Ergebnis des
durchgeführten Beweisverfahrens zu ändern vermöge. Die Stellungnah-
me der Vorinstanz wurde am 26. November 2013 dem Beschwerdeführer
zur Kenntnis zugesandt.
K.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit sie
sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Eintretensvoraussetzungen
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Entscheide der Eidgenössischen Finanzmarktauf-
sicht FINMA (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] und Art. 33
Bst. e VGG i.V.m. Art. 54 Abs. 1 FINMAG). Ein Ausschlussgrund (Art. 32
VGG) liegt nicht vor.
B-798/2012
Seite 8
1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG ist zur Beschwerde
berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder
keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an de-
ren Aufhebung oder Änderung hat. Ein Interesse ist nach bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung grundsätzlich nur dann schutzwürdig, wenn der Be-
schwerdeführer nicht nur bei Einreichung der Beschwerde, sondern auch
noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung über ein aktuelles praktisches Inte-
resse an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen verfügt (vgl.
BGE 133 II 81 E. 3, 131 II 361 E. 1.2).
Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verwaltungsverfahren
teilgenommen. Er ist weiter Adressat der Ziff. 9, 10, 11 und 13 Bst. b des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung, die den Streitgegenstand des
vorliegenden Verfahrens bilden. Insoweit ist er vom angefochtenen Ent-
scheid besonders berührt. Der Beschwerdeführer hat überdies ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Feststellung der schwe-
ren Verletzung seiner aufsichtsrechtlichen Pflichten (Ziff. 9), der Anord-
nung der Einziehung von CHF 829'354.- (Ziff. 11) und der Kostenauflage
von CHF 30'000.- (Ziff. 13 Bst. b). Mit Blick auf die Ausführungen des Be-
schwerdeführers, er werde kein Mandat im von der Vorinstanz beaufsich-
tigten Bereich mehr übernehmen (vgl. hierzu E. 9.2), erscheint allerdings
fraglich, ob das aktuelle praktische Interesse an der Überprüfung des in
Ziff. 10 des Dispositivs auferlegten Berufsverbots besteht, wonach der
Beschwerdeführer für die Dauer von 48 Monaten weder eine Funktion als
Organ, noch eine leitende Funktion unterhalb der Gewährsträgerschwelle
bei einem von der Vorinstanz Beaufsichtigten oder eine andere Versiche-
rungstätigkeit übernehmen darf. Allerdings gilt es zu beachten, dass sich
die in der genannten Dispositivziffer des angefochtenen Entscheides ge-
troffenen Anordnungen negativ auf den geschäftlichen Ruf des Be-
schwerdeführers – mitunter auch in anderen Berufsfeldern – auswirken
(vgl. dazu BGE 136 II 304 E. 3.2.1; BVGE 2012/33 E. 1.2, Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-789/2011 vom 2. September 2013 E. 1.3 mit
Hinweisen). Diese negativen Auswirkungen bestehen nach wie vor und
könnten durch eine Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt beho-
ben werden. Es besteht somit auch ein aktuelles und praktisches Interes-
se an der Überprüfung der Ziff. 10 des Dispositivs der angefochtenen Ver-
fügung. Daher ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen.
1.3 Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerde sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kosten-
B-798/2012
Seite 9
vorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und der Ver-
treter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen. Auf die Beschwerde ist so-
mit einzutreten.
2. Beweisantrag
2.1 Der Beschwerdeführer beantragt zunächst den Beizug einer Verfü-
gung der Vorinstanz i.S. KPT VAG vom 6. Januar 2012 betreffend Ge-
schäftsplanänderung. Gegenstand der Verfügung sei die noch unter sei-
nem Präsidium beantragte Geschäftsplanänderung betreffend Umfang
der versicherungstechnischen Rückstellungen. In der geschäftsplanmäs-
sigen Erklärung der KPT VAG vom 6. Januar 2010 werde ein beantragter
freier Rückstellungsbetrag von insgesamt CHF 193 Mio. ausgewiesen.
Der diesbezügliche Entscheid der Vorinstanz könne auch auf die Beurtei-
lung der vorliegenden versicherungsaufsichtsrechtlichen Vorwürfe weit-
reichende Auswirkungen haben.
2.2 Gemäss dem in Art. 12 VwVG verankerten Untersuchungsgrundsatz
stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Der Untersu-
chungsgrundsatz bezieht sich dabei auf die Abklärung der rechtserhebli-
chen Tatsachen, welche die tatbeständlichen Voraussetzungen der an-
wendbaren Rechtsnorm erfüllen (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMME-
NEGGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf
2009 [hiernach: Praxiskommentar VwVG], Art. 12 N. 28). Im Rahmen der
Sachverhaltsabklärung nimmt die Behörde gemäss Art. 33 Abs. 1 VwVG
die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese für den Entscheid erheblich
und zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Diese grund-
sätzliche Beweisabnahmepflicht der Behörden folgt aus dem Anspruch
auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Die urtei-
lende Behörde kann allerdings von einem beantragten Beweismittel dann
absehen, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht
rechtserheblich ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll,
wenn zum Voraus gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesent-
lichen Erkenntnisse zu vermitteln vermag, oder wenn die verfügende Be-
hörde den Sachverhalt auf Grund eigener Sachkunde ausreichend würdi-
gen kann (vgl. BGE 131 I 153 E. 3, BGE 122 V 157 E. 1d; BERNHARD
WALDMANN/JÜRG BICKEL, Praxiskommentar VwVG, Art. 33 N. 21 ff.). Der
Verzicht auf die Durchführung beantragter Beweisabnahmen ist auch zu-
lässig, wenn die Behörde auf Grund bereits abgenommener Beweise
B-798/2012
Seite 10
oder gestützt auf die Aktenlage ihre Überzeugung gebildet hat und ohne
Willkür annehmen kann, dass diese Überzeugung durch weitere Beweis-
erhebungen nicht mehr geändert würde (sog. antizipierte Beweiswürdi-
gung; vgl. BGE 136 II 304 E. 3.3, BGE 134 I 140 E. 5.3, BGE 122 III 219
E. 3c; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 33 N. 22). Als Beweismittel über er-
hebliche Tatsachen kann auch ein Parteigutachten herangezogen wer-
den. Die Beweiskraft eines solchen Gutachtens ist zwar nicht dieselbe
wie bei einem von der Behörde eingeholten Sachverständigengutachten;
es ist aber in die Beweiswürdigung einzubeziehen, sofern es als schlüs-
sig erscheint, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei ist
und keine Indizien gegen seine Zuverlässigkeit bestehen (BERNHARD
WALDMANN/PHILIPPE WEISSENBERGER, Praxiskommentar VwVG, Art. 19
N. 16).
Der in Art. 12 VwVG verankerte Untersuchungsgrundsatz wird dadurch
gemildert und relativiert, dass den Parteien auf Grund von Art. 13 VwVG
gewisse Mitwirkungspflichten bei der Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts obliegen (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
(VwVG), Zürich 2008, Art. 13 N. 1 ff.). Eine Mitwirkungspflicht besteht im
Verwaltungsrecht allgemein für Tatsachen, die eine Partei, die das Verfah-
ren durch eigenes Begehren einleitet oder die eigene Rechte geltend
macht, besser kennt als die Behörde und die ohne ihre Mitwirkung gar
nicht oder nicht ohne vernünftigen Aufwand erhoben werden können
(BGE 128 II 142 E. 2b). Im Beschwerdeverfahren wird der Untersu-
chungsgrundsatz schliesslich insofern relativiert, als die Parteien die ihre
Rügen stützenden Tatsachen darzulegen und allfällige Beweismittel ein-
zureichen haben (Art. 52 VwVG).
Im Verwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung
(Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947
über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Frei ist die Beweiswürdi-
gung darin, dass sie nicht an bestimmte, starre Beweisregeln gebunden
ist, welche der Behörde genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zu-
stande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im
Verhältnis zueinander haben. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung
verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft und un-
voreingenommen ihre Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende
Sachumstand als wahr zu gelten hat oder nicht. Der Beweis ist geleistet,
wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung ge-
B-798/2012
Seite 11
langt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat
(vgl. BVGE 2008/23 E. 4.1 f. mit Hinweisen).
2.3 Insoweit der Beschwerdeführer den Beizug von weiteren Akten bean-
tragt, handelt es sich um einen Beweisantrag. Über diesen ist nicht in all-
gemeiner, von konkreten Sachfragen losgelöster Weise zu befinden, son-
dern bezogen auf die relevanten Fragestellungen. Gegenstand des vor-
liegenden Verfahrens ist zunächst die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht
festgestellt hat, dass der Beschwerdeführer in seiner Rolle als Verwal-
tungsratspräsident der KPT VAG seine aufsichtsrechtlichen Pflichten in
schwerer Weise verletzt hat. Weiter gilt es zu prüfen, ob das von der Vor-
instanz verfügte Berufsverbot von 48 Monaten und die Einziehung von
CHF 829'354.- zu Recht erfolgt sind (vgl. vorstehend B). Zur rechtlichen
Beurteilung dieser Fragen ist massgebend, ob der Beschwerdeführer mit
seinem Verhalten bei der Handhabung des Mitarbeiterbeteili-
gungsprogrammes der KPT VAG im Zeitraum zwischen April und Juli
2010, bei der Gewährung eines Darlehens von CHF 70 Mio. an die
KPT/CPT Holding AG im Mai 2010 und bei den Entschädigungen aus
Mandatsverträgen mit Gesellschaften der KPT-Gruppe die gewährsrele-
vante Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrates verletzt hat. Die
von der Vorinstanz festgestellten Verletzungen von versicherungsauf-
sichtsrechtlichen Bestimmungen sind zudem insoweit zu prüfen, als sie
das gewährsrelevante Verhalten des Beschwerdeführers betreffen. In Be-
zug auf diese vorliegend zu beurteilenden Fragen ist die Verfügung der
Vorinstanz vom 6. Januar 2012, mit der über die von der KPT VAG bean-
tragte Geschäftsplanänderung betreffend versicherungstechnischer
Rückstellungen entschieden wurde, nicht rechtserheblich. Dies ergibt sich
auch daraus, dass die Vorinstanz zur Begründung der von ihr festgestell-
ten Pflichtverletzungen die besagte Verfügung vom 6. Januar 2010 betref-
fend Geschäftsplanänderung nicht herangezogen hat. Der Beschwerde-
führer hat denn auch nicht substantiiert dargetan, dass und weshalb die
von ihm genannte Verfügung vom 6. Januar 2012 an die KPT VAG betref-
fend Geschäftsplanänderung für die Beurteilung seines Verhaltens als
Verwaltungsratspräsident der KPT VAG im Zeitraum zwischen April und
Juli 2010 relevant sei. Insbesondere ist unbestritten, dass in der vorlie-
gend massgebenden Zeitperiode die beantragte Geschäftsplanänderung
der KPT VAG von der Vorinstanz noch nicht beurteilt worden war und da-
her vom genehmigten Geschäftsplan der KPT VAG vom 24. Juni 1996
und den darin ausgewiesenen versicherungstechnischen Rückstellungen
auszugehen ist. Vor diesem Hintergrund erscheint das vom Beschwerde-
führer angerufene Beweismittel insgesamt als nicht entscheidrelevant und
B-798/2012
Seite 12
daher als nicht geeignet, an der vorliegend gestützt auf die umfangrei-
chen Akten vorgenommenen Beurteilung der konkreten Rechtsfragen et-
was zu ändern. Die Abnahme dieses Beweises würde lediglich zu einem
ungerechtfertigten prozessualen Mehraufwand und zu einer unnötigen
zeitlichen Verzögerung führen. Dem Beweisantrag des Beschwerdefüh-
rers ist folglich mangels prozessualer Erforderlichkeit und mit Blick auf die
Prozessökonomie nicht stattzugeben.
3. Rechtliches Gehör
3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anspruchs auf recht-
liches Gehör, da die angefochtene Verfügung der Vorinstanz in einigen
Punkten nicht hinreichend begründet sei. Zum einen habe die Vorinstanz
in den Ziff. 210-212 der Verfügung betreffend Darlehensgewährung an die
KPT/CPT Holding AG in keiner Weise dargelegt, inwiefern das Organisa-
tionsreglement der KPT-Gruppe verletzt worden sei. Ebenso seien in die-
sen Ziffern der angebliche Verstoss gegen die Regeln der sorgfältigen
und ordnungsgemässen Geschäftsführung, das behauptete eigenmächti-
ge Handeln des Fusionsausschusses und die angebliche Verletzung der
Sorgfalts- und Treuepflicht nicht hinreichend begründet. Zum anderen sei
die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht auch hinsichtlich der Zulässigkeit
und der Höhe der verfügten Einziehung von CHF 829'354.- nicht nachge-
kommen.
3.2 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV) dient einerseits der Sachverhaltsaufklärung und stellt ande-
rerseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar.
Aus dem formellen Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich die Pflicht
der entscheidenden Behörde, ihre Verfügungen zu begründen. Dabei ist
es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einläss-
lich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wider-
legt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punk-
te beschränken. Die Begründung ist so abzufassen, dass der Betroffene
den Entscheid sachgerecht anfechten kann. Hierzu müssen wenigstens
kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat
leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt (vgl. BGE 136 I 229
E. 5.2, BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE 129 I 232 je mit Hinweisen).
3.3 Inwiefern der angefochtene Entscheid in Bezug auf die vom Be-
schwerdeführer vorgebrachten Punkte ungenügend begründet sein sollte,
ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die einschlägi-
B-798/2012
Seite 13
gen Akten den Sachverhalt der Darlehensgewährung der KPT VAG an die
KPT/CPT Holding AG in den Ziff. 83-85 der Verfügung mit hinreichender
Klarheit dargelegt, die rechtlichen Grundlagen in den Ziff. 177-195 aus-
führlich erläutert und in den Ziff. 210-212 die rechtliche Würdigung unter
explizitem Hinweis auf die sachverhaltsmässigen Feststellungen vorge-
nommen. Nach den Darstellungen der Vorinstanz im angefochtenen Ent-
scheid überwies die KPT VAG auf Grund eines Beschlusses des für die
Fusion zuständigen Ausschusses der KPT/CPT Holding AG am 26. Mai
2010 ein Darlehen von CHF 70 Mio. Ein Beschluss des Verwaltungsrates
der KPT VAG zur Gewährung dieses Darlehens lag gemäss der ange-
fochtenen Verfügung nicht vor, und der Verwaltungsrat der KPT/CPT Hol-
ding AG genehmigte erst am 5. Juli 2010 die Aufnahme des Darlehens.
Darin sieht die Vorinstanz eine Verletzung der in Art. 9 und 17 des Orga-
nisationsreglements der KPT-Gruppe vom 5. Februar 2009 (ORG) veran-
kerten Zuständigkeitsregeln bei der Gewährung und Aufnahme von Kredi-
ten und ein eigenmächtiges Handeln der Mitglieder des Fusionsaus-
schusses (Ziff. 83 und 210-211). Der Verfügung ist weiter zu entnehmen,
dass die Vorinstanz die Gewährung dieses nicht in einem schriftlichen
Vertrag geregelten, unverzinslichen Darlehens an die KPT/CPT Holding
AG, ohne dass dafür Sicherheit geleistet worden wäre oder ein wirtschaft-
licher Gegenwert als Haftungssubstrat gedient hätte, als Verletzung der
Regeln der sorgfältigen und ordnungsgemässen Geschäftsführung und
damit auch der Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrates beurteilt
(Ziff. 84, 210, 212).
Dem angefochtenen Entscheid ist zudem in Ziff. 278 klar zu entnehmen,
unter welchen Voraussetzungen die Einziehung gestützt auf Art. 35
Abs. 1 FINMAG zulässig ist. Die Vorinstanz legt weiter unter Verweis auf
ihre Feststellungen in den Ziff. 217-218 und Ziff. 255-260 dar, dass und
weshalb nach ihrer Auffassung die entsprechenden gesetzlichen Voraus-
setzungen für die Einziehung erfüllt sind. Die Höhe der Einziehung ergibt
sich im Übrigen unmissverständlich aus den in den Ziff. 99-101 enthalte-
nen Aufstellungen der vom Beschwerdeführer aus den Mandatsverträgen
bezogenen Beträge in den Jahren 2009, 2010 und 2011, auf welche in
Ziff. 278 explizit verwiesen wird.
Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich daher mit genügender
Klarheit, auf Grund welcher Feststellungen die Vorinstanz in Bezug auf
die Darlehensgewährung der KPT VAG an die KPT/CPT Holding AG eine
Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten angenommen sowie auf Grund
welcher Voraussetzungen und in welcher Höhe sie eine Einziehung nach
B-798/2012
Seite 14
Art. 35 Abs. 1 FINMAG verfügt hat. Der Beschwerdeführer konnte der an-
gefochtenen Verfügung somit alle wesentlichen Argumente entnehmen,
auf welche die Vorinstanz ihren Entscheid in diesen Punkten stützt. Er
vermochte die Verfügung denn auch diesbezüglich durchaus sachgerecht
anzufechten und seine Rügen detailliert zu begründen. Eine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt daher nicht vor, weshalb sich
die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet erweist.
4. Leitsätze betreffend Gewähr und Sorgfalts- und Treuepflicht
4.1 Das Versicherungsaufsichtsgesetz bezweckt gemäss Art. 1 Abs. 2
VAG insbesondere den Schutz der Versicherten vor den Insolvenzrisiken
der Versicherungsunternehmen und vor Missbräuchen. Darüber hinaus
schützt das Versicherungsaufsichtsgesetz auch das ordnungsgemässe
Funktionieren des Versicherungswesens (BGE 136 I 197 E. 4.1, Urteil
des Bundesgerichts 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 2.7) und damit zu-
sammenhängend das Vertrauen des Publikums in die Institutionen des
Versicherungsmarktes (Botschaft zu einem Gesetz betreffend die Aufsicht
über Versicherungsunternehmen [Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG]
und zur Änderung des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag
vom 9. Mai 2003, BBl 2003 3807 f.; MONICA MÜLLER, in: Hsu/Stupp
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Versicherungsaufsichtsgesetz, Basel
2013 [hiernach: BSK VAG], Art. 1 N. 44 ff.; ROLF H. WEBER/PATRICK UM-
BACH, Versicherungsaufsichtsrecht, Bern 2006, S. 43; MORITZ KUHN, in:
Müller-Studer/Eckert [Hrsg.], Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Zürich
2010, Rz. 162, 179; VINCENT BRULHART, Droit des assurances privées,
Berne 2008, S. 84).
Zur Erfüllung dieser Zwecke unterstellt das VAG bestimmte Versiche-
rungsunternehmen der Bewilligungspflicht (Art. 3 VAG). Die versiche-
rungsaufsichtsrechtliche Bewilligung wird erteilt, wenn die gesetzlichen
Anforderungen erfüllt sind (Art. 6 Abs. 1 VAG), wozu auch die in Art. 14
VAG geforderte Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit zählt
(HANSJÜRG APPENZELLER, BSK VAG, Art. 14 N. 1 ff.; WEBER/UMBACH,
a.a.O., S. 79). Gemäss dieser Bestimmung müssen die für die Oberlei-
tung, die Aufsicht und die Kontrolle sowie die für die Geschäftsführung
verantwortlichen Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für
eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG).
Zudem müssen sie über gewisse berufliche Fähigkeiten verfügen (Art. 14
Abs. 2 VAG). Der Begriff der "Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstä-
tigkeit" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Inhaltlich analog lautende Vor-
B-798/2012
Seite 15
aussetzungen statuieren etwa Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Bankengesetzes
vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), Art. 10 Abs. 2 Bst. d des Bör-
sengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) und Art. 14 Abs. 1
Bst. a des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG, SR
951.31; für weitere Beispiele vgl. GREGOR T. CHATTON, La garantie d'une
activité irréprochable et l'intérêt actuel du dirigeant revisités, AJP 2011,
S. 1196 f). Aus systematischen Überlegungen sind daher bei der Ausle-
gung des Gewährserfordernisses von Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG auch
Rechtsprechung und Lehre zum Banken-, Börsen- und Kollektivanlagen-
recht zu berücksichtigen.
Die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit erfordert zunächst
ein korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr. Darunter ist in erster Linie
die Beachtung der Rechtsordnung, d.h. der Gesetze und der Verordnun-
gen, namentlich im Versicherungsaufsichtsrecht, aber auch im Zivil- und
Strafrecht sowie der Statuten und des internen Regelwerkes der Versi-
cherungsunternehmen sowie die Beachtung des Grundsatzes von Treu
und Glauben im Geschäftsverkehr zu verstehen (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 2A.261/2004 vom 27. Mai 2004 E. 1; BVGE 2012/33 E. 10,
BVGE 2010/39 E. 4.1.3, BVGE 2008/23 E. 3.1). Mit anderen Worten ist
mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit nicht zu vereinbaren,
wenn das Geschäftsgebaren gegen einschlägige Rechtsnormen, internes
Regelwerk, Standesregeln oder vertragliche Vereinbarungen mit Kunden
verstösst (APPENZELLER, a.a.O., Art. 14 N. 26 ff.; BEAT KLEINER/RENATE
SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizeri-
schen BankG, Art. 3 N. 191 ff. [Ausgabe April 2005]; CHRISTOPH WINZE-
LER, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Ban-
kengesetz, Basel/Genf/München 2005, Art. 3 N. 16 und 25; PHILIPPE A.
HUBER/PETER HSU, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bör-
sengesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 10 Abs. 1-4 N. 60, je mit Hinweisen).
Gewährsrelevant sind dabei nicht nur die beruflichen Tätigkeiten der für
die Oberleitung, die Aufsicht und die Kontrolle sowie für die Geschäftsfüh-
rung verantwortlichen Personen für das der Aufsicht unterstehende Un-
ternehmen; vielmehr können auch darüber hinausgehende berufliche Ak-
tivitäten, etwa in einem freien Beruf oder als Organ dritter Gesellschaften,
geeignet sein, aufsichtsrechtlich relevante Tatbestände zu schaffen (vgl.
BGE 108 Ib 196 E. 2b/aa, Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom
9. März 2001 E. 4a/cc; MARCEL LIVIO AELLEN, Die Gewähr für eine ein-
wandfreie Geschäftstätigkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengeset-
zes, Bern 1990, S. 178).
B-798/2012
Seite 16
4.2 Zu den gewährsrelevanten Normen zählt unter anderem die zivilrecht-
liche Treue- und Sorgfaltspflicht (grundlegend dazu AELLEN, a.a.O.,
S. 179 ff.; APPENZELLER, a.a.O., Art. 14 N. 32; CHATTON, a.a.O.,
S. 1200 f.). Die Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrates einer der
Versicherungsaufsicht unterstellten Unternehmung in der Gesellschafts-
form einer Aktiengesellschaft ist in Art. 717 Abs. 1 des Obligationenrechts
vom 30. März 1911 (OR, SR 220) verankert. Art. 717 Abs. 1 OR bestimmt,
dass die Mitglieder des Verwaltungsrates ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt
erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren
müssen.
4.2.1 Die Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR verlangt von jedem
Mitglied des Verwaltungsrates, den Bereich seiner Aufgaben zu bestim-
men und diesen sorgfältig sowie unter Aufwendung der notwendigen Zeit
zu erfüllen. Die Sorgfaltspflicht umfasst dabei insbesondere die umsichti-
ge Wahrnehmung der Oberaufsicht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR), welche
die kritische Verfolgung der Geschäftsführung bedingt (BGE 97 II 403
E. 5b, BGE 114 V 219 E. 4a). Im Rahmen der Überwachungspflicht sind
die erhaltenen Berichte sorgfältig und kritisch zu lesen. Die Sorgfalts-
pflicht kann in bestimmten Situationen nur durch das Einleiten von zu-
sätzlichen Abklärungen oder durch den Beizug von Sachverständigen er-
füllt werden (BGE 114 V 219 E. 4a, BGE 97 II 403 E. 5b, Urteil des Bun-
desgerichts 4C.358/2005 vom 12. Februar 2007 E. 5.2.1). Der Verwal-
tungsrat hat insbesondere bei der Beschaffung seiner Entscheidungs-
grundlagen, bei deren Evaluation und Umsetzung sorgfältig vorzugehen
(HANS CASPAR VON DER CRONE, Verantwortlichkeit, Anreize und Reputati-
on in der Corporate Governance der Publikumsgesellschaft, ZSR NF 119
(2000), II. Halbband, S. 249). Jedes Verwaltungsratsmitglied muss sich
weiter um die finanziellen Belange der Gesellschaft kümmern, wobei der
regelmässigen Überwachung der Liquidität und der Erhaltung des Ver-
mögens der Gesellschaft eine besondere Bedeutung zukommen (BGE
132 III 564 E. 5.1, BGE 113 II 52 E. 3, Urteil des Bundesgerichts
4A_467/2010 vom 5. Januar 2011 E. 3.3). Auf Grund der Sorgfaltspflicht
wird vom Verwaltungsrat verlangt, dass er bei einem Investitionsent-
scheid auf einen angemessenen "return on investment" achtet, dass er
das Bonitätsrisiko von Gegenparteien mit hohen Verbindlichkeiten ab-
schätzt und Gelder der Gesellschaft zinstragend anlegt (BGE 99 II 176
E. 4). Zahlungen innerhalb eines Konzerns dürfen zudem nicht ohne gül-
tigen Grund getätigt werden (BGE 110 Ib 127 E. 3b/cc). Überhaupt ist je-
des Eingehen eines Geschäfts ohne adäquate und in der Zeit der Vor-
nahme als vertretbar nachvollziehbare Gegenleistung als Verstoss gegen
B-798/2012
Seite 17
die Sorgfaltspflicht zu werten (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht,
4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, § 13 Rz. 569a; ROLF WATTER/KATJA
ROTH PELLANDA, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar zum
Obligationenrecht II, 4. Aufl., Basel 2012 [hiernach: BSK OR II], Art. 717
N. 12). Als Massstab für die Sorgfaltspflicht gilt dabei das Verhalten, das
billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handeln-
den Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann
(BGE 139 III 24 E. 3.2, BGE 122 III 195 E. 3, BGE 99 II 176 E. 1, Urteil
des Bundesgerichts 4C.201/2001 vom 19. Juni 2002 E. 2.1.1).
4.2.2 Die ebenfalls in Art. 717 Abs. 1 OR verankerte Treuepflicht verlangt,
dass die Mitglieder des Verwaltungsrates ihr Verhalten am Geschäftsinte-
resse ausrichten und eigene Interessen gegebenenfalls zurückstellen.
Besteht die Gefahr eines Interessenkonflikts, hat der betroffene Verwal-
tungsrat mittels geeigneter Massnahmen sicherzustellen, dass die Inte-
ressen der Gesellschaft gebührend berücksichtigt werden (BGE 130 III
213 E. 2.2.2, Urteil des Bundesgerichts 4A_524/2011 vom 16. Februar
2012 E. 2.1). Je nach Art und Intensität des Interessenkonflikts können
diese Massnahmen beispielsweise den Ausstand des vom Interessenkon-
flikt betroffenen Mitglieds des Verwaltungsrates bei der Beschlussfas-
sung, die Bestimmung des Wertes einer Transaktion durch Anwendung
eines objektiven Beurteilungsmassstabes, damit eine Geschäftsabwick-
lung wie mit einem Dritten gewährleistet ist ("arm's length principle"), das
Einholen einer externen Bewertung ("fairness opinion") oder die Geneh-
migung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ (BGE 127 III 332
E. 2b/aa, BGE 126 III 361 E. 3a) erfordern. Wesentlich ist somit die Struk-
tur des Prozesses, in der ein Entscheid zustande gekommen ist. Verletzt
ein Entscheid diese Struktur, liegt ein Verstoss gegen die Treupflicht des
Verwaltungsrates vor, unabhängig vom Inhalt des Entscheides (LUKAS
HANDSCHIN, Treuepflicht des Verwaltungsrates bei der gesellschaftsinter-
nen Entscheidfindung, in: Neuere Tendenzen im Gesellschaftsrecht,
Festschrift für Peter Forstmoser, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 171). Der
korrekte Umgang mit entstehenden Interessenkonflikten stellt den Kern
der Treuepflicht des Verwaltungsrates dar (BÖCKLI, a.a.O., § 13 Rz. 649;
VON DER CRONE, a.a.O., S. 244 f.). Das Bundesgericht betont mithin, es
seien strenge Massstäbe anzulegen, wenn Verwaltungsräte nicht im Inte-
resse der Gesellschaft, sondern im eigenen Interesse, in demjenigen von
Aktionären oder von Drittpersonen handeln würden (BGE 113 II 52 E. 3a,
BGE 130 III 213 E. 2.2.2).
B-798/2012
Seite 18
4.2.3 Gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b FINMAG hat die Vorinstanz im
Rundschreiben 2008/32 "Corporate Governance Versicherer" die gesetz-
lichen Anforderungen gemäss Versicherungsaufsichtsgesetz und der Auf-
sichtsverordnung (Verordnung vom 9. November 2005 über die Beauf-
sichtigung von privaten Versicherungsunternehmen [AVO, SR 961.011])
weiter konkretisiert. In Rz. 10 des Rundschreibens wird unter anderem
festgehalten, dass die Mitglieder des Verwaltungsrates ihre persönlichen
und geschäftlichen Verhältnisse so ordnen, dass Interessenkonflikte mit
dem Unternehmen möglichst vermieden werden.
Zu beachten gilt es, dass es sich dabei um eine Verwaltungsverordnung
handelt. Als solche ist sie für das Bundesverwaltungsgericht nicht bin-
dend. Soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende
Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Vorschriften zulässt, kann sie
gleichwohl mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 132 V 200 E. 5.1.2, BGE
130 V 163 E. 4.3.1, BGE 115 V 4 E. 1b).
4.2.4 Die gesetzliche Treuepflicht des Verwaltungsrates wird gesell-
schaftsintern oftmals dahingehend konkretisiert, dass Verhaltensregeln
für den Umgang mit Interessenkonflikten im Organisationsreglement ver-
ankert werden. Das Organisationsreglement der KPT-Gruppe (vgl. vor-
stehend E. 3.3) hält Folgendes zum Umgang mit Interessenkonflikten
fest:
"Art. 20 Ausstand
Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung haben bei der Be-
handlung von Geschäften, welche ihre eigenen Interessen oder diejenigen
von ihnen nahestehenden natürlichen oder juristischen Personen berühren,
in den Ausstand zu treten."
5. Entschädigungen
5.1 Übersicht
5.1.1 Der Beschwerdeführer hat am 24. April 2009 eine mit "VR-
Mandatsvertrag" betitelte Vereinbarung mit der KPT Versicherungsgruppe
(laut Vertrag bestehend aus Genossenschaft KPT/CPT Krankenkasse,
Genossenschaft KPT/CPT Versicherungen, KPT/CPT Holding AG, KPT
Krankenkasse AG, KPT Versicherungen AG, Resol AG) geschlossen. Die
Aufgaben des Verwaltungsrates sowie des Präsidenten des Verwaltungs-
rates sind gemäss Ziff. 3 des VR-Mandatsvertrages in den Statuten der
jeweiligen Auftraggeberinnen und im Obligationenrecht geregelt. Die in
B-798/2012
Seite 19
Art. 15 der Statuten der KPT VAG vom 17. Juli 2006 (revidiert am 21. Ja-
nuar 2009) geregelten Befugnisse des Verwaltungsrates entsprechen da-
bei den gesetzlichen Regelungen in Art. 716 OR und Art. 716a OR. In
Bezug auf die Aufgaben des Verwaltungsrates ist zudem in Art. 9 ORG
festgehalten, dass der Verwaltungsrat für die Führung des Konzerns und
seiner Tochtergesellschaften und für die Festlegung der unternehmenspo-
litischen Grundsätze und der Unternehmensstrategie zuständig ist. Als
Aufgaben des Verwaltungsratspräsidenten nennt Art. 12 ORG unter ande-
rem die Vorbereitung und Leitung der Verwaltungsratssitzungen, die Rep-
räsentation der Gesellschaften der KPT-Gruppe und die laufende Über-
wachung der Geschäftsführung.
Gemäss dem VR-Mandatsvertrag verpflichtet sich der Beauftragte, seine
Mandate als Verwaltungsrat und Präsident des Verwaltungsrates der Auf-
traggeberinnen im Einklang mit den gesetzlichen und statutarischen Be-
stimmungen auszuüben (Ziff. 8.1), wobei er diejenige Zeit zur Verfügung
zu stellen hat, die zur pflichtgemässen Erfüllung der Aufgaben erforderlich
ist (Ziff. 4). Die Entschädigung für die Erfüllung dieser Aufgaben für alle
Auftraggeberinnen zusammen wird unter Ziff. 5 des VR-Mandatsvertrages
auf jährlich CHF 80'000.- netto festgelegt. Weiter wird bestimmt, dass
sämtliche finanziellen Aspekte des Verhältnisses zwischen dem Beauf-
tragten und den Auftraggeberinnen über die KPT VAG abgewickelt wer-
den.
Der Beschwerdeführer hat zudem am 23. April 2009 noch einen VR-
Mandatsvertrag mit der Online Easy AG sowie mit gleichem Datum einen
VR-Mandatsvertrag mit der RIALM AG geschlossen. Gemäss Ziff. 3 die-
ser beiden gleichlautenden Verträge sind die Aufgaben des Verwaltungs-
rates und des Präsidenten des Verwaltungsrates in den Statuten der Ge-
sellschaft und im Obligationenrecht geregelt. Als Entschädigung wird in
Ziff. 5 der Verträge jeweils eine Summe von jährlich CHF 35'000.- netto
festgesetzt. Die Entschädigung des Beschwerdeführers für seine Tätigkeit
als Verwaltungsrat und Präsident des Verwaltungsrates aus allen vorer-
wähnten VR-Mandatsverträgen zusammen beläuft sich somit auf jährlich
CHF 150'000.- netto.
5.1.2 Zusätzlich zu den obgenannten VR-Mandatsverträgen verfügte der
Beschwerdeführer – wie auch die anderen Verwaltungsräte der KPT VAG
mit Ausnahme von D._______ – über Mandatsverträge mit unterschiedli-
chen KPT-Gruppengesellschaften. Der Beschwerdeführer schloss am
24. April 2009 mit der Online Easy AG einen Mandatsvertrag, gemäss
B-798/2012
Seite 20
dem er der KPT Versicherungsgruppe und den Gesellschaften Online Ea-
sy AG und RIALM AG pro Jahr zur Bewältigung der unter Art. 1 des Ver-
trages festgehaltenen Aufgaben 40 Arbeitstage fest zur Verfügung zu stel-
len hat (Ziff. 2), wobei die Tagespauschale CHF 4'000.- beträgt
(Ziff. 3.11). Die Abrechnung erfolgt über die Auftraggeberin, welche für die
interne Verrechnung besorgt ist. Die in Art. 1 des Mandatsvertrages be-
zeichneten Aufgaben des Beauftragten, die sowohl für die Gesellschaften
der KPT Versicherungsgruppe wie auch für die KPT Mitarbeiterstiftung
gelten, umfassen:
"- die Konsolidierung der strategischen Ausrichtung der KPT Versiche-
rungsgruppe Classic – Online;
- die Pflege der Beziehungen zu anderen Versicherungsgesellschaften wie
Kranken-, Personen- und Haftpflichtversicherern wie auch Personalvor-
sorgeeinrichtungen im Hinblick auf eine mögliche Zusammenarbeit oder
Kooperation unter Berücksichtigung der sich anbahnenden Veränderun-
gen in der Krankenversicherungslandschaft;
- die Vorbereitung der KPT Versicherungsgruppe und ihrer Gesellschaften
auf die neue per 2012 zu erwartende Situation, mit dem Ziel, im neuen
Umfeld erfolgreich zu bestehen, falls dies die gesetzlichen Rahmenbe-
dingungen erlauben und falls die KPT Versicherungsgruppe entscheidet,
unabhängig zu bleiben;
- die Führung und Unterstützung des CEO;
- die Inspiration, Motivation und Überwachung des Managements der KPT
Versicherungsgruppe;
- die Überwachung von Marketing und Verkauf;"
Der Vertrag wurde ab dem 1. Mai 2009 für eine feste Dauer von 4 Jahren
geschlossen. Bei einer vorzeitigen Beendigung des Vertrages ist die Ent-
schädigung für die fest vereinbarten 40 Arbeitstage für ein weiteres Jahr
nach Beendigung geschuldet (Ziff. 5).
Der Beschwerdeführer hat zudem einen nahezu gleichlautenden Man-
datsvertrag mit der RIALM AG vom 24. April 2009. Die Aufgaben des Be-
schwerdeführers laut Ziff. 1 des Mandatsvertrages sind im Wesentlichen
die gleichen wie die oberwähnten im Mandatsvertrag mit der Online Easy
AG. Der Vertrag umfasst zudem die gleichen Bestimmungen betreffend
Einsatz (Ziff. 2), Entschädigung (Ziff. 3), Vertragsdauer und Entschädi-
gung bei vorzeitiger Beendigung (Ziff. 5). Die Beratungstätigkeiten des
Beschwerdeführers werden gemäss Vertrag über die Auftraggeberin ab-
B-798/2012
Seite 21
gerechnet, welche für die interne Verrechnung besorgt ist. Wird der ver-
einbarte Arbeitseinsatz von 40 Arbeitstagen zu Grunde gelegt, beträgt die
Entschädigung pro Vertrag je CHF 160'000.-, was zu einer Gesamtent-
schädigung des Beschwerdeführers aus Mandatsverträgen pro Jahr von
CHF 320'000.- führt.
5.1.3 Neben den Zahlungen aus VR-Mandatsverträgen und den zusätzli-
chen Mandatsverträgen wurden den Verwaltungsräten der KPT VAG zu-
dem Bonuszahlungen ausgerichtet. Gestützt auf entsprechende Be-
schlüsse des Verwaltungsrates schüttete die KPT VAG im Jahre 2009 to-
tal CHF 1'089'921.- und im Jahre 2010 total CHF 1'775'030.- an Bonus-
zahlungen aus. Der Beschwerdeführer erhielt davon für das Jahr 2009
einen Betrag von CHF 269'000.- und für das Jahr 2010 eine Summe von
CHF 219'504.-.
5.1.4 Auf Antrag des Beschwerdeführers hiess der Nominierungs- und
Entschädigungsausschuss (NEA) am 10. Juni 2010 eine "Besitzstands-
wahrung" für den Verwaltungsrat im Hinblick auf die Fusion mit
B._______ gut und beauftragte den Vizeverwaltungsratspräsidenten und
ein anderes Mitglied des Verwaltungsrates mit deren Umsetzung. Hinter-
grund der "Besitzstandswahrung" war nach den Angaben des Beschwer-
deführers, dass nach der Fusion der KPT mit der B._______ einige bishe-
rige Verwaltungsratsmitglieder in der neuen Gesellschaft kein Verwal-
tungsratsmandat mehr gehabt hätten. Die "Besitzstandswahrung" sollte
diesen bisherigen Mitgliedern gewährleisten, dass sie durch die Fusion
keinen finanziellen Verlust erleiden würden. Diese Massnahme zielte auf
die Vermeidung jeglicher Interessenkollision auf Grund eigener finanziel-
ler Interessen bei einem Entscheid für eine Fusion. Um die auf Grund der
"Besitzstandswahrung" geschuldeten Beträge zu errechnen, wurde zu-
nächst das Total der unter den damaligen Verträgen bis 2013 (Ende der
Vertragsdauer) zu erwartenden Zahlungen, bestehend aus VR-Honorar,
Sozialleistungen, Pensionskasse, Boni pro rata und Zahlungen aus Man-
datsverträgen, errechnet. Von diesem Betrag wurden die bereits bis Juni
2010 erhaltenen Zahlungen abgezogen. Gestützt auf diese Berechnun-
gen ergaben sich für die Mitglieder des Verwaltungsrates folgende An-
sprüche aus Besitzstandswahrung:
A._______ CHF 2'326'187.-
C._______ CHF 1'865'177.-
E._______ CHF 1'427'093.-
B-798/2012
Seite 22
F._______ CHF 1'427'093.-
D._______ CHF 738'333.-
G._______ CHF 943'933.-
H._______ CHF 806'867.-
Am 11. Juni 2010 informierte der Beschwerdeführer an der Verwaltungs-
ratssitzung der KPT/CPT Holding AG unter "Diverses" über seinen ent-
sprechenden Antrag auf "Besitzstandswahrung". Im Protokoll der Sitzung
des Verwaltungsrates vom 11. Juni 2010 wird darauf verwiesen, dass der
NEA diesen Antrag bewilligt habe, was jetzt vom anwesenden Verwal-
tungsrat bestätigt werde. Auf Grund der angestellten Berechnungen zur
Umsetzung der "Besitzstandswahrung" veranlassten der Vizeverwal-
tungsratspräsident und ein anderes Mitglied des Verwaltungsrates am
11. Juni 2010 und am 14. Juni 2010 die entsprechenden Zahlungen von
einem Konto der KPT VAG auf die privaten Konten der Verwaltungsräte.
Dem Beschwerdeführer wurde im Rahmen der "Besitzstandswahrung"
am 14. Juni 2010 CHF 1'687'437.- und am 16. Juni 2010 CHF 638'750.-
(total CHF 2'326'187.-) überwiesen.
5.2 Beurteilung durch die Vorinstanz
5.2.1 In der angefochtenen Verfügung führt die Vorinstanz im Wesentli-
chen an, die Mitglieder des Verwaltungsrates der KPT VAG hätten beim
Abschluss der zusätzlichen Mandatsverträge und beim Beschluss von
Bonuszahlungen an den Verwaltungsrat aufsichtsrechtlich relevante
Sorgfalts- und Treuepflichten verletzt. Besonders dann, wenn die Gefahr
einer finanziellen Benachteiligung für die Gesellschaft bestehe, wie beim
Abschluss von zusätzlichen Mandatsverträgen der Verwaltungsräte mit
der Gesellschaft oder mit Gruppengesellschaften oder beim Beschluss
von Bonuszahlungen, habe der Verwaltungsrat nachzuweisen, dass er
zweckmässige Massnahmen zum Umgang mit Interessenkonflikten ge-
troffen habe. Solche Massnahmen seien im vorliegenden Fall jedoch nicht
ergriffen worden. Der Beschwerdeführer habe zudem keinen tauglichen
Beweis für effektiv über einen langen Zeitraum erbrachte, substanzielle
und gemessen an den Bezügen erforderliche, qualitativ hoch stehende
Leistungen unter den Mandatsverträgen erbringen können, die nicht be-
reits mit den in den VR-Mandatsverträgen vereinbarten festen Vergütun-
gen abgegolten worden seien. Der Beschwerdeführer sei damit auch den
im Rahmen von Aufträgen erforderlichen Nachweis für die erbrachten
Leistungen schuldig geblieben. Zudem hätten die zusätzlichen Mandats-
B-798/2012
Seite 23
verträge der Natur des Auftragsrechts widersprechende Bestimmungen
enthalten, wie die feste Vertragsdauer und die bei vorzeitiger Beendigung
des Mandats weiterhin für ein Jahr geschuldeten Leistungen. Die Man-
datsverträge enthielten daher auch versteckte Abgangsentschädigungen.
5.2.2 Weiter entbehren nach Auffassung der Vorinstanz die unter dem Ti-
tel "Besitzstandswahrung" erfolgten Zahlungen der KPT VAG an die Mit-
glieder des Verwaltungsrates jeglicher Grundlage. Solche Zahlungen
könnten aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ausnahmsweise Sinn machen,
wenn in einer schwierigen Phase die weitere Mitarbeit wichtiger Organe
gesichert oder Mitarbeiter beim Unternehmen gehalten werden sollten,
um einen verfrühten Abgang von Schlüsselpersonen zu verhindern. Der
Entscheid über einen solchen "Durchhaltebonus" hätte aber einen Inte-
ressenkonflikt bedeutet und wäre daher unter Ausstand der involvierten
Entscheidträger, evtl. unter Beizug eines unbeteiligten Fachmanns und
unter Wahrung voller Transparenz zu beschliessen gewesen. Diesem
Umstand habe der Verwaltungsrat der KPT VAG pflichtwidrig keine Rech-
nung getragen.
5.3 Einwände des Beschwerdeführers
5.3.1 Der Beschwerdeführer stellt zunächst in Bezug auf die Entschädi-
gungen aus Mandatsverträgen die Zuständigkeit der Vorinstanz in Frage.
Bei der KPT-Gruppe unterstehe lediglich die KPT VAG der Aufsicht der
Vorinstanz, nicht jedoch die RIALM AG und die Online Easy AG, mit de-
nen die von der Vorinstanz beanstandeten Mandatsverträge geschlossen
worden seien. Der Beschwerdeführer sei die Verträge nicht nur in seiner
Stellung als Verwaltungsrat, sondern auch als selbständiger Berater ein-
gegangen, weshalb an den beiden Vertragsverhältnissen kein Beaufsich-
tigter beteiligt gewesen sei. Die Vergütungen aus den zusätzlichen Man-
datsverträgen seien zwar vom "VR-GL Konto" der KPT VAG überwiesen
worden, jedoch seien diese Zahlungen an die Online Easy AG und der
RIALM AG weiterverrechnet worden.
5.3.2 Im Übrigen weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass der ge-
stützt auf die VR-Mandatsverträge und die zusätzlichen Mandatsverträge
erhaltene Betrag von insgesamt CHF 470'000.- als eine aufgeteilte Ge-
samtvergütung zu verstehen sei. Das Konzept der zusätzlichen Mandats-
verträge habe bei seinem Amtsantritt als Verwaltungsratspräsident bereits
bestanden und habe der seit Jahren üblichen Praxis entsprochen. Der
Beschwerdeführer hebt weiter hervor, dass das Honorar für das KPT-
B-798/2012
Seite 24
Präsidium nicht alles abgedeckt habe und dass bei einem solchen um-
fassenden Mandat die Führung eines Stundenrapports absolut unüblich
und vertraglich auch nicht verlangt sei. Er habe zudem die Online Easy
AG und die RIALM AG mit seinem besonderen Know-how in Kommunika-
tion, Marketing und strategischer Planung unterstützt. Im Übrigen habe er
mit seinen Stellungnahmen zu den unter den Mandatsverträgen erbrach-
ten Leistungen den Nachweis von Zweifeln an der Richtigkeit des Vor-
wurfs der Vorinstanz erbracht. Die ihm von der Vorinstanz vorgeworfenen
Pflichtverletzungen seien daher nicht nachgewiesen. Der Beschwerdefüh-
rer macht geltend, den Honorarbezügen stünden vielmehr substanzielle
Arbeitsleistungen gegenüber. Er habe für die KPT sowie die Online Easy
AG und die RIALM AG durchschnittlich rund 168 Arbeitstage pro Jahr ge-
arbeitet, was deutlich mehr als die bei der Festsetzung der Gesamtvergü-
tung des Beschwerdeführers von CHF 470'000.- berechneten 120 Ar-
beitstage pro Jahr sei. Der Beschwerdeführer führt weiter an, die Vorin-
stanz habe das neue, per 1. Juli 2011 in Kraft gesetzte Vergütungssystem
der KPT-Gruppe akzeptiert, das für ihn eine jährliche Gesamtentschädi-
gung von CHF 400'000.- netto festsetze und sich nicht wesentlich vom
bisherigen Vergütungssystem unterscheide. Die Haltung der Vorinstanz
sei daher widersprüchlich. Schliesslich merkt der Beschwerdeführer an,
Ziff. 5 der Mandatsverträge spreche zwar von einer festen Vertragsdauer,
gleichzeitig könnten die Mandatsverträge aber vorzeitig beendet werden
und enthielten damit ein immanentes, jederzeitiges Kündigungsrecht im
Sinne von Art. 404 OR. In den Mandatsverträgen seien daher keine ver-
steckten Abgangsentschädigungen vorgesehen.
5.3.3 In Bezug auf die "Besitzstandswahrung" betont der Beschwerdefüh-
rer, das Konzept habe einerseits bezweckt, jenen Verwaltungsräten, wel-
che bei einer allfälligen Fusion ausscheiden würden, den Verlust der Ho-
norare gemäss ihrem Vertrag auszugleichen und andererseits denjenigen
Verwaltungsräten, welche in den neuen Verwaltungsrat wechseln würden,
den Verlust aus der Differenz zwischen den geltenden und den neuen
Mandatsverträgen zu ersetzen. Mit der "Besitzstandswahrung" habe man
verhindern wollen, dass Partikularinteressen der Verwaltungsräte die Fu-
sion hätten verhindern können. Die "Besitzstandswahrung" stelle damit
keinen Verstoss gegen die Gewährspflicht dar, da sie allein auf die Förde-
rung des Fusionsprojekts ausgerichtet gewesen sei. Ihm könne zudem
kein individueller Vorwurf gemacht werden, da die Ausarbeitung und Be-
rechnung der "Besitzstandswahrung" durch kompetente Fachleute des
Verwaltungsrates erfolgt seien, auf deren Empfehlung er sich habe ver-
lassen dürfen. Zudem sei die "Besitzstandswahrung" durch den Gesamt-
B-798/2012
Seite 25
verwaltungsrat anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 11. Juni 2010
auf Antrag des NEA beschlossen und getragen worden. Die "Besitz-
standswahrung" sei zudem lediglich suspensiv bedingt abgeschlossen
worden, weshalb die ausbezahlten Gelder auch unverzüglich und vollum-
fänglich zurücküberwiesen worden seien. Es habe auch nie eine Gefahr
für Gläubiger oder Versicherte bestanden.
5.3.4 In Bezug auf die Bonuszahlungen bringt der Beschwerdeführer
schliesslich vor, diese seien vom Geschäftsgang abhängig und daher für
die Beurteilung, ob den bezogenen Entschädigungen Arbeitsleistungen in
einem angemessenen Umfang gegenüber stünden, von vornherein irrele-
vant.
5.4 Rechtliche Leitsätze
5.4.1 Die Reichweite der Zuständigkeit der Vorinstanz richtet sich nach
den Bestimmungen der verschiedenen Finanzmarktgesetze, zu denen
auch das Versicherungsaufsichtsgesetz zählt (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 1
Abs. 1 Bst. g FINMAG). Voraussetzung für die Bewilligungserteilung nach
VAG ist unter anderem, dass die für die Oberleitung, die Aufsicht und die
Kontrolle sowie die für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen
einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäfts-
tätigkeit bieten (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG). Der FINMA
kommt nach Art. 46 Abs. 1 Bst. b VAG explizit die Aufgabe zu, die Einhal-
tung des Gewährserfordernisses durch die Versicherungsunternehmen zu
prüfen. Die FINMA kontrolliert dabei nicht nur beim Einreichen des Bewil-
ligungsgesuchs, sondern laufend, ob das Gewährserfordernis erfüllt ist
(BGE 108 Ib 196 E. 2b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
5535/2009 vom 6. Mai 2010 E. 4.1.2; APPENZELLER, a.a.O., Art. 14 N. 13;
SHELBY DU PASQUIER/FRANÇOIS RAYROUX, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011 [hier-
nach: BSK FINMAG], Art. 3 N. 12 f.). Die Überprüfung des Gewährserfor-
dernisses betrifft dabei vornehmlich eine personenbezogene Verhaltens-
kontrolle (WEBER/UMBACH, a.a.O., S. 202; APPENZELLER, a.a.O., Art. 14
N. 18 f.). Gewährsrelevant sind nicht nur die beruflichen Tätigkeiten der
Personen mit Gewährsstellung für das der Aufsicht unterstehende Unter-
nehmen, sondern auch darüber hinausgehende berufliche Aktivitäten, die
geeignet sind, aufsichtsrechtlich relevante Tatbestände zu schaffen (vgl.
vorstehend E. 4.1).
B-798/2012
Seite 26
5.4.2 Der Inhalt des Rechtsverhältnisses zwischen dem Verwaltungs-
ratsmitglied und der Aktiengesellschaft ist weitgehend durch die zwingen-
den Normen des Gesellschaftsrechts bestimmt, weist jedoch auch
schuldrechtliche Komponenten auf. Es handelt sich daher um ein organ-
schaftliches Rechtsverhältnis mit gesellschaftsrechtlicher und vertrags-
rechtlicher Doppelnatur (BÖCKLI, a.a.O., § 13 Rz. 88; MARTIN WERN-
LI/MARCO A. RIZZI, BSK OR II, Art. 710 N. 9; GEORG KRNETA, Praxiskom-
mentar Verwaltungsrat, Bern 2001, Rz. 276). Denkbar ist insbesondere,
dass die vertragliche Bindung ein arbeitsvertragliches oder ein auftrags-
rechtliches Verhältnis zur Gesellschaft begründet, wobei die Beurteilung
des Rechtsverhältnisses stets auf Grund der Besonderheiten des konkre-
ten Falles vorzunehmen ist (BGE 130 III 216 E. 2.1, BGE 128 III E. 1aa).
Die unterschiedlichen Rechtsverhältnisse sind in Bezug auf Entstehung,
Wirkung und Auflösung voneinander zu unterscheiden, selbst wenn sie in
einer engen Wechselbeziehung zueinander stehen (BGE 130 III 213
E. 2.1, BGE 128 III 129 E. 1a/aa). Das gesellschafts- und schuldrechtli-
che Doppelverhältnis hat mithin zur Folge, dass das in einem Auftrags-
verhältnis stehende Organ sowohl die gesellschaftsrechtlichen als auch
die auftragsrechtlichen Bestimmungen beachten muss. Im Rahmen des
Auftragsrechts trifft den Beauftragten insbesondere nach Art. 400 OR ei-
ne Rechenschaftsablegungspflicht, die durch Vertrag nicht wegbedungen
werden kann (ROLF H. WEBER, Basler Kommentar Obligationenrecht I,
5. Aufl., Basel 2011, Art. 400 N. 2; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar
VI/2/4, Bern 1992, Art. 400 N. 58). Zur Erfüllung dieser Pflicht hat der Be-
auftragte einen einlässlichen Bericht über seine wesentlichen Tätigkeiten
mit den entsprechenden Belegen vorzulegen, die eine sachgerechte Kon-
trolle ermöglichen (FELLMANN, a.a.O., Art. 400 N. 27 f.; WEBER, a.a.O.,
Art. 400 N. 7 f.). Für die Beendigung des Auftrags ist schliesslich das je-
derzeitige Widerrufs- und Kündigungsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR zu
beachten, das nach ständiger Rechtsprechung zwingender Natur ist
(BGE 117 II 387 E. 2d, BGE 115 II 464 E. 2a). Das Widerrufs- und Kündi-
gungsrecht darf auch nicht indirekt eingeschränkt werden; insbesondere
ist die Erschwerung der jederzeitigen Auflösbarkeit des Auftrags durch fi-
nanzielle Verpflichtungen ungültig (BGE 110 II 380 E. 3, BGE 109 II 462
E. 4, Urteil des Bundesgerichts 4C.43/2003 vom 24. April 2003 E. 2.1).
5.5 Gerichtliche Beurteilung
5.5.1 Die KPT VAG unterliegt unbestrittenermassen der Aufsicht der Vor-
instanz und untersteht der Bewilligungspflicht (Art. 2 Abs. 1 Bst. a i.V.m.
Art. 3 VAG). Indem die Vorinstanz gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Bst. b VAG
B-798/2012
Seite 27
zu prüfen hat, ob das Versicherungsunternehmen Gewähr für eine ein-
wandfreie Geschäftstätigkeit bietet, wird auch das Verhalten der Verwal-
tungsratsmitglieder von der Aufsicht der Vorinstanz mittelbar erfasst
(Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG). Die Vorinstanz ist daher berechtigt, das Ge-
schäftsverhalten des Beschwerdeführers – und zwar sowohl für die KPT
VAG als auch in seiner Funktion als Organ anderer KPT-
Gruppengesellschaften – mit Blick auf das Gewährserfordernis zu über-
prüfen. Im Übrigen gilt es darauf hinzuweisen, dass sich der Beschwerde-
führer in den mit der Online Easy AG und mit der RIALM AG geschlosse-
nen Mandatsverträgen verpflichtet hat, "der KPT Versicherungsgruppe
und den übrigen Gesellschaften Online Easy AG und RIALM AG" Leis-
tungen im Umfang von 40 Arbeitstagen zur Verfügung zu stellen (Dossier
1049280 A pag. 3328-3323, insb. 3327 und 3324). Der Beschwerdeführer
verpflichtete sich daher nicht nur zu Beratungsleistungen an die Online
Easy AG und die RIALM AG, sondern für die KPT Versicherungsgruppe –
und damit auch für die KPT VAG, die unbestrittenermassen der Aufsicht
der Vorinstanz untersteht. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, an
den zusätzlichen Mandatsverträgen sei kein von der Vorinstanz Beauf-
sichtigter beteiligt gewesen, ist daher unzutreffend. Die Rüge der fehlen-
den Zuständigkeit der Vorinstanz in Bezug auf die Mandatsverträge er-
weist sich somit als unbegründet.
5.5.2 Zu prüfen bleibt weiter, ob der Beschwerdeführer beim Abschluss
der zusätzlichen Mandatsverträge mit der Online Easy AG und der RIALM
AG, in denen er mit Beratungstätigkeiten für die ganze KPT Versiche-
rungsgruppe beauftragt wurde, gewährsrelevante Sorgfalts- und Treue-
pflichten verletzt hat. Solche zusätzlichen Beraterverträge sind zwar
grundsätzlich zulässig. So bestimmt denn auch Ziff. 9 der VR-
Mandatsverträge, dass zur Nutzung des besonderen professionellen
Know-how einzelner Mitglieder des Verwaltungsrates Beraterverträge
(sog. Sonderverträge) geschlossen werden können. Da die VR-
Mandatsverträge jedoch die Aufgaben des Beschwerdeführers als Ver-
waltungsratsmitglied und als Verwaltungsratspräsident umfassend regeln
und dafür eine fixe Entschädigung von insgesamt CHF 150'000.- netto
bestimmen, kann Gegenstand dieser Sonderverträge nur ein zusätzlicher,
von den in den VR-Mandatsverträgen unterschiedlicher Auftrag sein, für
dessen Erledigung es der besonderen beruflichen Fähigkeiten des Be-
schwerdeführers bedarf. Ein Vergleich der in den Mandatsverträgen um-
schriebenen Aufgaben mit den bereits gemäss den VR-Mandatsverträgen
übertragenen Aufgaben zeigt jedoch, dass es gerade an dieser Unter-
schiedlichkeit fehlt. Die vom Beschwerdeführer geschlossenen Mandats-
B-798/2012
Seite 28
verträge übertragen dem Beschwerdeführer allgemein formulierte Aufga-
ben, die bereits von den durch die VR-Mandatsverträge bestimmten Auf-
gaben als Verwaltungsrat und Verwaltungsratspräsident erfasst sind. So
gehört die "Konsolidierung der strategischen Ausrichtung der KPT Versi-
cherungsgruppe Classic - Online" und die "Vorbereitung der KPT Versi-
cherungsgruppe und ihrer Gesellschaften auf die neue per 2012 zu er-
wartende Situation" zur dem Verwaltungsrat obliegenden strategischen
Unternehmensführung, die "Pflege der Beziehungen zu anderen Versi-
cherungsgesellschaften" zur Repräsentationsaufgabe des Verwaltungs-
ratspräsidenten und die "Führung und die Unterstützung des CEO", die
"Überwachung des Managements" und die "Überwachung von Marketing
und Verkauf" zu der in der unübertragbaren Verantwortung des Verwal-
tungsrates liegenden Überwachung der Geschäftsführung (Dossier A
1049280 pag. 3328-3323, insb. 3328 und 3325). Für die Erfüllung dieser
bereits in den VR-Mandatsverträgen geregelten Aufgaben als Verwal-
tungsratsmitglied und Präsident des Verwaltungsrates wurde der Be-
schwerdeführer jedoch mit dem fixen Betrag von CHF 150'000.- netto pro
Jahr entschädigt. Der Abschluss zusätzlicher Mandatsverträge, die insge-
samt eine jährliche Entschädigung von CHF 320'000.- für die bereits un-
ter den VR-Mandatsverträgen fix abgegoltenen Aufgaben vorsehen, steht
somit im offensichtlichen Widerspruch zu den Interessen der an den Ver-
trägen beteiligten Gesellschaften, die dadurch einen bedeutend höheren
finanziellen Aufwand zu tragen gehabt haben. Der Beschwerdeführer hät-
te daher beim Abschluss der zusätzlichen Mandatsverträge erkennen
müssen, dass diese eine erhebliche Gefahr einer finanziellen Benachtei-
ligung für die Gesellschaften bedeuteten, deren Organ er gleichzeitig ist.
Dem daraus resultierenden klaren Interessenkonflikt wurde jedoch mit
keinen geeigneten Massnahmen begegnet. Vielmehr hat der Beschwer-
deführer sein Verhalten beim Abschluss der zusätzlichen Mandatsverträ-
ge nicht am Interesse der Gesellschaften, sondern an seinem eigenen fi-
nanziellen Interesse ausgerichtet, womit er die organschaftliche Treue-
pflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR verletzt hat.
5.5.3 Was der Beschwerdeführer gegen diese Beurteilung vorbringt, ver-
mag nicht zu überzeugen. So widerspricht die Interpretation der
CHF 470'000.- als Gesamtvergütung für seine Tätigkeit für die KPT-
Gruppe bereits dem Wortlaut und der Systematik der Verträge, die klar
zwischen VR-Mandatsverträgen mit fixer Entschädigung einerseits und
zusätzlichen Mandatsverträgen mit einer Entschädigung auf der Basis
von 40 Tagen zu einer Tagespauschale von CHF 4'000.- andererseits un-
terscheiden (vgl. vorstehend E. 5.1.1-5.1.2). Der Umstand, dass das
B-798/2012
Seite 29
Konzept der zusätzlichen Mandatsverträge bereits bei seinem Amtsantritt
bestand und vom NEA übernommen wurde, ändert zudem nichts an der
vom Beschwerdeführer in seiner Funktion ständig zu wahrenden ge-
währsrelevanten gesetzlichen Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717
Abs. 1 OR. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe für die KPT
sowie die Online Easy AG und die RIALM AG durchschnittlich rund 168
Arbeitstage pro Jahr gearbeitet, was deutlich mehr als die ursprünglich
berechneten 120 Arbeitstage pro Jahr sei, geht ebenfalls ins Leere. Zu-
nächst gilt es festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer in den VR-
Mandatsverträgen dazu verpflichtet hat, diejenige Arbeitszeit zur Verfü-
gung zu stellen, die zur pflichtgemässen Erfüllung seiner Aufgaben als
Verwaltungsratsmitglied und Präsident des Verwaltungsrates erforderlich
ist. Eine Beschränkung auf eine bestimmte Anzahl Arbeitstage findet in
den VR-Mandatsverträgen somit keine Grundlage (vgl. vorstehend
E. 5.1.1). Weiter wird auch von der Vorinstanz nicht in Frage gestellt,
dass der Beschwerdeführer im Rahmen der VR-Mandatsverträge Arbeits-
leistungen erbracht hat; der von der Vorinstanz erhobene Vorwurf zielt
vielmehr darauf, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der zusätzlichen
Mandatsverträge keine Arbeitsleistungen erbracht hat, die über die be-
reits von den VR-Mandatsverträgen mit einer fixen Entschädigung abge-
goltenen Leistungen hinausgehen (vgl. vorstehend E. 5.2.1).
5.5.4 Die Argumentation des Beschwerdeführers erweist sich zudem in
Bezug auf die von ihm geltend gemachten Leistungen im Rahmen der
zusätzlichen Mandatsverträge als widersprüchlich. Zum einen betont er,
dass die geleisteten Arbeitstage nicht stundengenau auf die einzelnen
Gesellschaften der KPT aufgeteilt werden könnten, da sie einer einheitli-
chen Unternehmensführung unterstehen würden. Vor diesem Hintergrund
räumt denn auch der Beschwerdeführer ein, die gewählte Aufteilung der
Verträge auf die einzelnen Gesellschaften könne ex post als falsch be-
zeichnet werden. Zum anderen weist er darauf hin, dass sich die Aufga-
benbereiche in den ordentlichen VR-Mandatsverträgen und den zusätzli-
chen Mandatsverträgen deutlich voneinander unterscheiden würden. Eine
solche deutliche Unterscheidung der Aufgaben würde jedoch auch eine
klare Trennung der Arbeitsleistungen ermöglichen, was der Beschwerde-
führer ja gerade bestreitet. Wie vorstehend (vgl. E. 5.5.2) gezeigt, sind
denn auch die in den zusätzlichen Mandatsverträgen aufgelisteten Auf-
gaben bereits von den durch die VR-Mandatsverträgen geregelten Auf-
gaben des Beschwerdeführers als Verwaltungsratsmitglied und -präsident
erfasst. Insbesondere ist nicht ersichtlich – und wird vom Beschwerdefüh-
rer auch nicht substantiiert geltend gemacht – inwieweit die vom Be-
B-798/2012
Seite 30
schwerdeführer angeführten Leistungen für die Online Easy AG bei der
Begleitung von Informatikprojekten im Bereich Marketing, Design und bei
der Entwicklung von Kontakten sowie der für die RIALM AG vorgebrachte
Aufbau einer professionellen Struktur und Kundengewinnung durch Ein-
satz seines Know-how in Finanzanlagen, Kommunikation und Marketing
über die Aufgaben eines Verwaltungsratsmitglieds resp. des Verwaltungs-
ratspräsidenten für die Festlegung der strategischen Ausrichtung der Ge-
sellschaft, der Repräsentation und Kommunikation mit möglichen strate-
gischen Partnern und die Kontrolle einer effizienten Geschäftsführung hi-
nausgehen. Der Beschwerdeführer konnte im Übrigen vor Vorinstanz und
auch im vorliegenden Verfahren für diese geltend gemachten Leistungen
für die Online Easy AG und die RIALM AG keine der zwingenden Re-
chenschaftsablegungspflicht nach Art. 400 OR entsprechenden Berichte
oder Belege vorweisen. Die Einreichung solcher Belege wäre aber mit
Blick auf die Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers – insbesondere
bei Tatsachen, die er besser kennt als die Behörden und die ohne seine
Mitwirkung gar nicht oder nicht ohne vernünftigen Aufwand erhoben wer-
den können (vgl. vorstehend E. 2.2) – notwendig, um Zweifel an der ge-
stützt auf die umfangreichen Akten erfolgten vorinstanzlichen Feststellung
und Würdigung des Sachverhalts zu wecken. Der von ihm inhaltlich nicht
weiter erläuterte E-Mail-Verkehr und die ebenso wenig substantiierten
Agenda-Einträge über Treffen und Vorbereitungen von solchen Treffen
vermögen mithin keine Zweifel an der Feststellung des Sachverhalts und
der daraus gezogenen Schlussfolgerungen durch die Vorinstanz hervor-
zurufen. Dies gilt umso mehr, als die Angaben des Beschwerdeführers
auch nicht schlüssig erscheinen. Die auf Grund des E-Mail-Verkehrs be-
rechneten Arbeitstage werden in seinen Auflistungen einfach zu den Ar-
beitstagen gemäss den Agenda-Einträgen hinzugerechnet, ohne zu be-
rücksichtigen, dass während den Letzteren wohl ebenfalls E-Mails bear-
beitet worden sind. Da auf Grund der Aktenlage – insbesondere gestützt
auf die Analyse der in Frage stehenden Mandatsverträge selbst – und der
von der Vorinstanz bereits abgenommenen Beweise das Gericht seine
Überzeugung schlüssig bilden kann, ist auf weitere Beweisabnahmen,
wie das angebotene Parteiverhör und die Einvernahme von weiteren
Zeugen, zu verzichten.
5.5.5 Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Vorinstanz handle wi-
dersprüchlich, weil sie das neue Vergütungssystem beanstandungslos
akzeptiert habe, vermag ebenso wenig durchzudringen. Zunächst ist fest-
zuhalten, dass das Vergütungssystem nicht Gegenstand eines Bewilli-
gungsverfahrens der Vorinstanz darstellt (Art. 3 i.V.m. Art. 4 VAG) und
B-798/2012
Seite 31
daher aus dem Verhalten der Vorinstanz keine rechtserhebliche Geneh-
migung abgeleitet werden kann. Zudem zielt der Vorwurf der Vorinstanz –
wie dargelegt – nicht auf die nach neuem Vergütungssystem vergleichba-
re Höhe der Gesamtentschädigung des Beschwerdeführers, sondern
darauf, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der zusätzlichen Man-
datsverträge keine Arbeitsleistungen erbracht hat, die über die bereits von
den VR-Mandatsverträgen mit einer fixen Entschädigung abgegoltenen
Leistungen hinausgehen (vgl. vorstehend E. 5.2.1). In diesem Zusam-
menhang gilt es darauf hinzuweisen, dass unter dem neuen Vergütungs-
system nur noch je ein Vertrag mit den einzelnen Verwaltungsratsmitglie-
dern mit einem Pauschalhonorar für die Tätigkeit als Verwaltungsrat in
der KPT-Gruppe besteht. Weitere Verträge, wie z.B. Mandatsverträge
zwischen einzelnen Verwaltungsratsmitgliedern und der Online Easy AG
oder der RIALM AG, gibt es künftig nicht mehr, "ausser es würde sich um
Leistungen handeln, die klar ausserhalb der Tätigkeit als Verwaltungsrat
liegen" (Dossier 1049280 A pag. 3591). Im vorliegend relevanten, von der
Vorinstanz gerügten Punkt unterscheidet sich daher das neue Vergü-
tungssystem wesentlich vom alten System, weshalb dem Einwand des
Beschwerdeführers nicht gefolgt werden kann.
5.5.6 Im Weiteren hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass die zu-
sätzlichen Mandatsverträge, die dem Auftragsrecht unterstehen, dem
zwingenden Recht widersprechende Regelungen enthalten. So ist die
feste Laufzeit der Verträge über vier Jahre und die bei einer vorzeitigen
Beendigung der Verträge für ein weiteres Jahr geschuldete Entschädi-
gung für 40 Arbeitstage zu einem Satz von CHF 4'000.- mit dem in
Art. 404 Abs. 1 OR zwingend vorgesehenen jederzeitigen Widerrufsrecht
nicht vereinbar. Die vorgesehenen Zahlungen bei vorzeitiger Beendigung
der Verträge sind daher als versteckte Abgangsentschädigungen zu wer-
ten. Der Auslegung des Beschwerdeführers, die Verträge würden ein im-
manentes, jederzeitiges Kündigungsrecht im Sinne von Art. 404 Abs. 1
OR enthalten, kann insbesondere auf Grund der durch eine Kündigung
resp. durch einen Widerruf der Mandatsverträge ausgelösten erheblichen
finanziellen Verpflichtung zur Zahlung von CHF 160'000.- pro Mandats-
vertrag nicht gefolgt werden. Dabei ist unerheblich, ob diese Vereinba-
rung auf dem Zivilweg hätte angefochten werden können.
5.5.7 In Bezug auf die unter dem Titel "Besitzstandswahrung" ausbezahl-
ten Gelder an die Verwaltungsräte gilt es darauf hinzuweisen, dass die
Mitglieder des Verwaltungsrates auf Grund der gesetzlichen Sorgfalts-
und Treuepflicht von Art. 717 Abs. 1 OR verpflichtet sind, einen Entscheid
B-798/2012
Seite 32
über eine allfällige Fusion des Unternehmens sorgfältig und mit Blick auf
das Geschäftsinteresse zu fällen und sich dabei nicht von eigenen finan-
ziellen Interessen leiten zu lassen. Das umsichtige Handeln im Interesse
der Gesellschaft in einem Fusionsfall gehört somit bereits zur gesetzes-
konformen Wahrnehmung der Aufgaben der Verwaltungsräte, für welche
sie auch im Rahmen von VR-Mandatsverträgen entsprechend finanziell
entschädigt werden. Im Übrigen ist äusserst fraglich, ob die "Besitz-
standswahrung" überhaupt – wie vom Beschwerdeführer geltend ge-
macht – eine geeignete Massnahme zur Verhinderung von Interessen-
konflikten der Verwaltungsräte in Bezug auf die Fusionsentscheidung
darstellt. Die mit Blick auf den Fusionsentscheid ausbezahlten Gelder
könnten sich auf Grund ihrer sofortigen Verfügbarkeit vielmehr als kontra-
produktiv erweisen, indem sie die Fusion im Unterschied zum Alleingang
als finanziell attraktiver erscheinen lassen und dadurch die Entscheidung
unsachgemäss beeinflussen könnten. Der Verwaltungsrat hätte daher bei
der – nach Auffassung des Beschwerdeführers bestehenden Gefahr von
Interessenkonflikten – auf Grund der Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1
OR mit anderen geeigneten Massnahmen versuchen müssen, die gebüh-
rende Berücksichtigung der Interessen der Gesellschaft sicherzustellen.
Insbesondere hätte eine objektive Beurteilung der "Besitzstandswahrung"
durch Personen erfolgen sollen, die von den dadurch ausgelösten Zah-
lungen nicht begünstigt worden wären und daher in keinem Interessen-
konflikt gestanden hätten. Solche Massnahmen wurden jedoch unterlas-
sen; insbesondere erhielten auch die für die Umsetzung der "Besitz-
standswahrung" beauftragen Verwaltungsräte Zahlungen aus der "Besitz-
standswahrung". Der Hinweis darauf, dass die Ausarbeitung und Berech-
nung der "Besitzstandswahrung" durch diese kompetenten Fachleute des
Verwaltungsrates erfolgt sei, ist daher unbehelflich. Als ebenfalls unbe-
helflich erweist sich zudem das Vorbringen, die "Besitzstandswahrung"
sei durch den Gesamtverwaltungsrat anlässlich der Verwaltungsratssit-
zung vom 11. Juni 2010 auf Antrag des NEA beschlossen und getragen
worden. Dem Protokoll der besagten Sitzung ist ein solcher Beschluss
des Verwaltungsrates nicht zu entnehmen. Unter Ziff. 7a "Diverses" wird
lediglich vermerkt, dass der Beschwerdeführer darüber informiert, dass er
einen Antrag an den NEA zur Wahrung des Besitzstandes des Verwal-
tungsrates im Falle des Vollzugs der Fusion gestellt habe, um jegliche In-
teressenkollision auszuschliessen. Schliesslich wird festgehalten: "Der
NEA hat diesen Antrag bewilligt, dies wurde jetzt vom anwesenden Ver-
waltungsrat bestätigt." Im Protokoll der Sitzung ist jedoch – entgegen den
Vorbringen des Beschwerdeführers – weder ein Antrag an den Verwal-
tungsrat auf Genehmigung der "Besitzstandswahrung", noch ein entspre-
B-798/2012
Seite 33
chend gekennzeichneter Beschluss oder ein Abstimmungsergebnis wie-
dergegeben, wie dies für ein inhaltlich korrektes Protokoll im Sinne von
Art. 713 Abs. 3 OR erforderlich wäre (Dossier 1049280 A pag. 1906-1898,
insb. 1898). Es ist im Übrigen davon auszugehen, dass eine finanziell
weitreichende Entscheidung wie die "Besitzstandswahrung" über die Zah-
lung von total CHF 10'896'350.- nicht unter "Diverses" ohne weitere Dis-
kussionen des Verwaltungsrates getroffen wird bzw. werden kann. Das
Vorbringen des Beschwerdeführers, dass die Gelder der "Besitzstands-
wahrung" lediglich suspensiv bedingt gesprochen und unverzüglich und
vollumfänglich zurücküberwiesen worden seien, weshalb nie eine Gefahr
für Gläubiger oder Versicherte bestanden habe, verkennt zudem, dass
die Sorgfalts- und Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR jederzeit und
ausnahmslos zu wahren ist.
5.5.8 Schliesslich ist festzuhalten, dass beim Beschluss des Verwaltungs-
rates über Bonuszahlungen an die eigenen Mitglieder offensichtlich ein
Interessenkonflikt auf Grund von eigenen finanziellen Interessen der Mit-
glieder des Verwaltungsrates bestand. Vorliegend ist nicht ersichtlich,
dass der Verwaltungsrat geeignete Massnahmen ergriffen hätte, um si-
cher zu stellen, dass den Interessen der Gesellschaft angemessen Rech-
nung getragen wird (vgl. vorstehend E. 4.2.2.). Der Beschwerdeführer hat
auch nicht substantiiert vorgebracht, dass solche Massnahmen vorge-
kehrt worden wären. Diesbezüglich hat die Vorinstanz daher zu Recht ei-
ne Verletzung der in Art. 717 Abs. 1 OR verankerten Treuepflicht des
Verwaltungsrates festgestellt. Es gilt festzuhalten, dass sich der Vorwurf
der Vorinstanz in Bezug auf die an die Verwaltungsräte ausgeschütteten
Bonuszahlungen nur auf das Unterlassen von zweckmässigen Mass-
nahmen zur Vermeidung der daraus resultierenden Interessenkonflikte
bei den Mitgliedern des Verwaltungsrats selber richtet (vgl. vorstehend
E. 5.2.1). Für die Beurteilung, ob den bezogenen Entschädigungen an-
gemessene Arbeitsleistungen gegenüberstanden, sind die Bonuszahlun-
gen von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden, weshalb dem Vor-
bringen des Beschwerdeführers diesbezüglich nicht gefolgt werden kann.
5.5.9 Zusammenfassend ist daher als Zwischenergebnis festzuhalten,
dass die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, dass der Beschwerdeführer
beim Abschluss der zusätzlichen Mandatsverträge, beim Beschluss über
die "Besitzstandswahrung" und beim Entscheid von Bonuszahlungen an
den Verwaltungsrat seine gewährsrelevante Sorgfalts- und Treuepflicht
gemäss Art. 717 Abs. 1 OR verletzt hat.
B-798/2012
Seite 34
6. Rückkauf der Mitarbeiteraktien
6.1 Übersicht
6.1.1 Die KPT Mitarbeiterstiftung wurde im Jahre 2006 von der Genos-
senschaft KPT/CPT Krankenkasse und der KPT VAG errichtet, unter an-
derem mit dem Zweck, Mitarbeitenden der zur KPT-Gruppe gehörenden
Gesellschaften den Erwerb von Aktien der KPT VAG zu ermöglichen.
Gemäss dem Mitarbeiterbeteiligungsreglement in der Fassung vom
1. Mai 2007 erfolgt die Mitarbeiterbeteiligung durch die entgeltliche Abga-
be von Namenaktien der KPT VAG aus dem Aktienbestand der Stiftung
(Ziff. 1.2). In Bezug auf die Rückgabepflicht der Aktien hält das Regle-
ment fest, dass die Mitarbeiteraktionäre verpflichtet sind, ihre Aktien auf
erstes Anfordern des Stiftungsrats zum massgebenden Rückkaufpreis
gemäss Ziff. 6.3 an die Stiftung zu verkaufen, unter anderem jederzeit im
Falle eines Kontrollwechsels bei der KPT VAG. Als Kontrollwechsel gilt
der direkte oder indirekte Erwerb von mind. 50 % der Aktien der KPT VAG
durch eine nicht mit der KPT-Gruppe verbundene natürliche oder juristi-
sche Person (Ziff. 6.2). Zum massgebenden Rückkaufpreis führt das Reg-
lement in Ziff. 6.3 aus, dass der Stiftungsrat den aktuellen Rückkaufpreis
pro Aktie gemäss dem Bewertungsschema in Anhang 1 festlegt, welcher
integrierender Bestandteil des Reglements bildet. Gemäss der in Anhang
1 dargestellten Berechnungsmethode berechnet sich der Rückkaufpreis
wie folgt:
zweimal Ertragswert + einmal Substanzwert ./. drei = Unternehmenswert
./. Anzahl Aktien = Wert pro Aktie
In Ziff. 6.4 des Reglements wird weiter festgehalten, dass der Stiftungsrat
bezüglich des Rückkaufs der Mitarbeiteraktien unter Wahrung der Gleich-
behandlung aller Mitarbeiteraktionäre jederzeit und ohne Angabe von
Gründen Restriktionen erlassen oder weitergehende Vereinbarungen ab-
schliessen kann.
6.1.2 Im Rahmen des vorerwähnten Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes
hat die KPT Mitarbeiterstiftung zwischen 2006 und 2009 in fünf Ausgaben
insgesamt 81‘219 Aktien der KPT VAG zu einem Preis pro Aktie zwischen
CHF 30.- und CHF 34.- abgegeben. Während die ersten fünf Mitarbeiter-
beteiligungsprogramme über die KPT Mitarbeiterstiftung lanciert wurden,
erfolgte die sechste Ausgabe im April 2010 von 23‘865 Aktien zu einem
Preis von CHF 34.- pro Aktie über die KPT/CPT Holding AG und unter-
B-798/2012
Seite 35
stand dem Aktionärsbindungsvertrag vom 13. April 2010, der in Bezug auf
die Rückgabepflicht und den Rückkaufpreis mit den vorerwähnten Be-
stimmungen im Mitarbeiterbeteiligungsreglement übereinstimmt.
6.1.3 Im März 2010 fanden mit Blick auf eine mögliche Fusion zwischen
KPT und B._______ Gespräche zwischen den jeweiligen Verwaltungs-
ratspräsidenten statt. In diesem Zusammenhang wurden von der
I._______ mehrere Power-Point-Präsentationen erstellt. Zur Vorbereitung
eines Gesprächs am 18. März 2010 erhielt der Beschwerdeführer von
I._______ drei Präsentationen. Unter dem Arbeitstitel "Projekt Power"
enthielten die drei Dokumente detaillierte Informationen hinsichtlich eines
möglichen Zusammenschlusses. So wurden Zahlen und Berechnungs-
grundlagen für eine Bewertung der beiden Fusionspartner KPT und
B._______ sowie daraus resultierende Austauschverhältnisse genannt.
Am 28. März 2010 schickte I._______ einen aktualisierten Präsentations-
entwurf ("Projekt Power – Blueprint") an den Beschwerdeführer und den
Verwaltungsratspräsidenten der B._______ mit dem Hinweis, dass fast
alle von ihnen aufgeworfenen Punkte bereits eingeflossen seien. Auf Sei-
te 12 der Präsentation stand hervorgehoben: "Offener Punkt: Wie soll mit
den Minderheitsaktionären des URS VVG [KPT VAG] umgegangen wer-
den?".
6.1.4 Am 1. April 2010 unterbreitete der Beschwerdeführer den Verwal-
tungsräten der KPT/CPT Holding AG einen Zirkularbeschluss zur Ausga-
be von Aktien der KPT VAG (Mitarbeiterbeteiligung 2010 [sog. "Dreistu-
fenplan"]). Der Beschluss kam am 6. April 2010 zustande und ermächtigte
die Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung, die Delegier-
ten und die Mitarbeiter, eine bestimmte Anzahl Aktien der KPT VAG zum
Preis von CHF 34.- pro Aktie zu kaufen.
6.1.5 Am 7. April 2010 fand erneut ein Gespräch zwischen dem Be-
schwerdeführer, dem Verwaltungsratspräsidenten der B._______ und
I._______ betreffend Fusion statt. In der Folge übermittelte der Verwal-
tungsratspräsident der B._______ dem Beschwerdeführer vereinba-
rungsgemäss am 11. April 2010 ein Diskussionspapier "Fusion
B._______ und KPT/CPT Holding AG". Das Papier (sog. Grundsatzpa-
pier) legte die wesentlichen Eckpunkte der geplanten Fusion fest. Zwi-
schen dem 11. und 22. April 2010 wurde die Ursprungsversion des Pa-
piers gegenseitig diskutiert und teilweise kleinen Anpassungen unterwor-
fen. In der ersten Version vom 11. April 2010 stand, dass die Beteiligung
der Mitarbeiter an der KPT VAG im Zuge der Fusion bar ausgekauft wer-
B-798/2012
Seite 36
de. Nach Durchsicht des Grundsatzpapiers schrieb der Vizeverwaltungs-
ratspräsident am 12. April 2010 an den Beschwerdeführer, dass die Mit-
arbeiteraktien zum Verkehrswert von ca. CHF 65 Mio. zurück zu kaufen
seien.
6.1.6 Mit Schreiben vom 13. April 2010 und 15. April 2010 wurden den
berechtigten Mitarbeitern der KPT-Gruppe – insbesondere auch den Mit-
gliedern des Verwaltungsrates der KPT VAG – das Kaufangebot für die
Mitarbeiteraktien der KPT VAG zu CHF 34.- pro Aktie mitgeteilt und Frist
bis zum 20. April 2010 bzw. bis zum 28. April 2010 für die Aktienzeich-
nung gesetzt. Der Beschwerdeführer zeichnete am 20. April 2010 150 Ak-
tien. Auch die anderen Mitglieder des Verwaltungsrates der KPT VAG
zeichneten sämtliche ihnen angebotenen Aktien zum Preis von CHF 34.-
pro Aktie.
6.1.7 Am 22. April 2010 unterzeichneten der Beschwerdeführer und der
Verwaltungsratspräsident der B._______ das Grundsatzpapier betreffend
die Fusion von KPT und B._______. Sodann erfolgte am 7. Mai 2010 die
Unterzeichnung der Zusammenschlussvereinbarung B._______ – KPT,
die unter gewissen eng formulierten Vollzugsbedingungen eine Pflicht
zum Zusammenschluss stipulierte. Am 10. Mai 2010 erfolgte die Me-
dienmitteilung, dass sich B._______ und KPT zur neuen Gruppe
"J._______" zusammenschliessen würden.
6.1.8 Am 11. Mai 2010 beschloss der für die Fusion zuständige Aus-
schuss, dem neben dem Beschwerdeführer der Vizeverwaltungsratsprä-
sident und ein weiteres Mitglied des Verwaltungsrates angehörten, dass
die KPT VAG der KPT/CPT Holding AG ein Darlehen über CHF 70 Mio.
zur Finanzierung des Rückkaufs der Mitarbeiteraktien gewähren solle.
Das entsprechende Darlehen wurde am 26. Mai 2010 auf das Konto der
KPT/CPT Holding AG bei der K._______ überwiesen. Mit E-Mail vom 1.
Juni 2010 stellte der Vizeverwaltungsratspräsent sodann im Auftrag des
Beschwerdeführers dem Verwaltungsrat der KPT/CPT Holding AG den
Antrag, den Rückkaufpreis der Mitarbeiteraktien auf CHF 600.- pro Aktie
festzusetzen. Die Begründung für diesen Antrag und die Preisfestsetzung
wurde vom Vizeverwaltungsratspräsidenten und einem anderen Mitglied
des Verwaltungsrates erstellt. Obwohl zu diesem Zeitpunkt noch kein Be-
schluss des Verwaltungsrates vorlag, liess der Beschwerdeführer am 2.
Juni 2010 ein Schreiben an die Mitarbeiteraktionäre verschicken, worin
sie darüber informiert wurden, dass sie ihre Aktien auf Grund der bevor-
stehenden Fusion zwischen KPT und B._______ zu einem Preis von CHF
B-798/2012
Seite 37
600.- pro Aktie zurückverkaufen müssten. Die Aktionäre wurden gebeten,
das beigelegte "Formular (Aktienverkaufvertrag und Zahlungsinstruktion)"
bis spätestens am 11. Juni 2010 an die für die Abwicklung beauftragte
K._______ zurückzusenden.
6.1.9 Dem Antrag auf Festsetzung des Rückkaufpreises auf CHF 600.-
pro Aktie stimmten alle Mitglieder des Verwaltungsrates mit Ausnahme
von E._______ und D._______ zu. Mit Schreiben vom 3. Juni 2010 an
den Beschwerdeführer und die Mitglieder des Verwaltungsrates der
KPT/CPT Holding AG teilte D._______ mit, dass er dem gestellten Antrag
nicht zustimme, und dass das Vorgehen der Rückabwicklung "in einer
derart heiklen Angelegenheit befremdet (rückdatierter Zirkularbeschluss
und vordatiertes Schreiben der K._______)". An den Sitzungen des Ver-
waltungsrates der KPT/CPT Holding AG vom 11. Juni und 5. Juli 2010
wurden sodann die von D._______ gestellten Anträge und Fragen disku-
tiert. An letzterer Sitzung beschloss der Verwaltungsrat – mit einer Ge-
genstimme von D._______ – den Rückkaufpreis von CHF 600.- pro Aktie.
An der Sitzung des Verwaltungsrates der KPT/CPT Holding AG vom
24. August 2010 wurden wiederum Fragen im Zusammenhang mit der
Fusion B._______-KPT diskutiert. D._______ hielt dabei fest, dass er und
der Rechtsdienst der L._______ zu anderen Schlüssen als der von der
KPT beauftragte Gutachter gekommen seien und der Aktienrückkaufpreis
nicht haltbar sei. Er stellte deshalb den – nicht traktandierten – Antrag,
dass der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung – eventuell auch die
Delegierten – ihre Aktien freiwillig zu CHF 34.- zurückverkaufen sollten.
Nach Konsultation von Art. 6 OGR stellte der Beschwerdeführer fest,
dass alle Mitglieder des Verwaltungsrates einem Eintreten auf einen nicht
traktandierten Antrag zustimmen müssten. Da er selbst dagegen sei,
könne keine Abstimmung über den Antrag von D._______ erfolgen.
6.2 Beurteilung durch die Vorinstanz
6.2.1 Die Vorinstanz führt im Wesentlichen aus, die Mitglieder des Verwal-
tungsrates hätten sich bei der Festsetzung des Rückkaufpreises der Mit-
arbeiteraktien im Zeitraum von Mai bis Juli 2010 in einem für das Unter-
nehmen und die Versicherten bedeutenden Interessenkonflikt befunden.
Die Art und Weise, wie mit diesem Interessenkonflikt umgegangen wor-
den sei, stelle eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestim-
mungen dar. Der Beschwerdeführer und der Vizeverwaltungsratspräsi-
dent hätten spätestens Anfang April 2010 gewusst, dass das Mitarbeiter-
beteiligungsprogramm vor Vollzug der geplanten Fusion mit der
B-798/2012
Seite 38
B._______ aufgelöst werden müsste. Die involvierten Organe hätten
dennoch im April 2010, im vollen Wissen um die geplante Fusion, zum
Teil erhebliche Stückzahlen von Mitarbeiteraktien der KPT VAG zum Preis
von CHF 34.- pro Aktie zugekauft. Im Zeitpunkt der definitiven Beschluss-
fassung betreffend Festsetzung des Rückkaufpreises auf CHF 600.- pro
Aktie im Juni-August 2010 hätten daher sämtliche Organe erhebliche
persönliche Vermögensinteressen gehabt, denen die Interessen der Ge-
sellschaft und der Versicherten entgegengestanden hätten.
6.2.2 Der Preisfestsetzungsprozess sei im Übrigen in verschiedener Hin-
sicht problematisch verlaufen und entbehre über weite Strecken jeglicher
Sorgfalt und Umsicht. So sei einerseits bei der Preisfestsetzung im Ver-
waltungsrat auf Grund erkennbar ungeeigneter Kriterien entschieden
worden, soweit einzelne Entscheidträger überhaupt ausreichend über
diese informiert gewesen seien. Andererseits sei bei berechtigterweise
aufgeworfenen Bedenken oder Rückfragen bezüglich der Entscheid-
grundlagen oder Hinweisen auf noch abzuklärende Umstände in unver-
ständlicher Weise nicht auf diese eingegangen worden. Exemplarisch
hierfür stünden die von D._______ mehrfach geäusserten, begründeten
Zweifel am Preis und am Vorgehen überhaupt, die in keiner Weise ange-
messen erörtert worden seien.
6.2.3 Im Rahmen der Festsetzung des Rückkaufpreises der Mitarbeiter-
aktien seien zwar verschiedene Bewertungen vorgenommen worden.
Diese seien aber entweder als Entscheidgrundlage nicht oder nicht allei-
ne geeignet gewesen. Die dem Verwaltungsrat und der Geschäftsleitung
vorgelegten Berichte und Gutachten hätten zudem deutlich warnende
Hinweise oder Empfehlungen enthalten, die vom Verwaltungsrat pflicht-
widrig unbeachtet geblieben seien.
6.2.4 Schliesslich seien bei der Beschlussfindung betreffend Höhe des
Rückkaufpreises Verwaltungsräte beteiligt gewesen, die selbst vom Mit-
arbeiterbeteiligungsprogramm profitiert hätten. Es habe sich keine der in
die Beschlüsse involvierten Personen im Verwaltungsrat im Ausstand be-
funden, obwohl dies auf Grund von Art. 20 ORG angezeigt gewesen wä-
re. Der Beschwerdeführer müsse sich daher vorwerfen lassen, in seiner
Stellung als Verwaltungsratspräsident unter Missachtung seiner Sorgfalts-
und Treuepflicht seine eigenen Interessen vor die Interessen des Unter-
nehmens und der Versicherten gestellt zu haben und damit in schwerer
Weise gegen das aufsichtsrechtliche Gewährserfordernis verstossen zu
haben.
B-798/2012
Seite 39
6.3 Einwände des Beschwerdeführers
6.3.1 Der Beschwerdeführer betont zunächst, dass keine zeitliche Paral-
lelität vom Mitarbeiterbeteiligungsprogramm 2009/2010 und dem geplan-
ten Unternehmenszusammenschluss bestanden habe. Die Aktienausga-
be im April 2010 sei bereits anlässlich der Verwaltungsratssitzung der
KPT/CPT Holding AG vom 13. Dezember 2009 beschlossen worden, und
der Beschluss vom 6. April 2010 habe lediglich noch der Ausführung die-
ses Beschlusses gedient. Das erste Treffen mit dem Verwaltungsratsprä-
sidenten der B._______ habe demgegenüber am 18. März 2010 und das
erste Gespräch, an dem das Thema Zusammenschluss konkret bespro-
chen worden sei, am 7. April 2010 stattgefunden. Die ausschlaggebenden
inneren Entscheidungen betreffend Aktienausgabe seien daher weit vor
dem Zeitpunkt, in welchem ein Zusammenschluss mit der B._______
auch nur annähernd konkret geworden sei, gefällt worden, weshalb kein
Interessenkonflikt vorliege. Im Übrigen wäre durch das "Abblasen" einer
beschlossenen Mitarbeiterbeteiligungsausgabe die Fusion gefährdet wor-
den, da Fusionen im Planungsstadium grösster Vertraulichkeit bedürften.
Die Aktienausgabe 2010 sei zudem vom Gesamtverwaltungsrat be-
schlossen und getragen worden, wobei dem Beschwerdeführer keine
Sonderstellung zugekommen sei.
6.3.2 Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, dass sich der Verwaltungs-
rat bei seinem Entscheid zur Festsetzung des Rückkaufpreises auf
CHF 600.- pro Aktie am 5. Juli 2010 auf einen objektiv ermittelten Unter-
nehmenswert von CHF 600 Mio. gestützt habe. Dieser Wert sei durch
mehrere voneinander unabhängige externe und interne Berechnungen
gestützt worden. In diesem Zusammenhang betont der Beschwerdeführer
weiter, er habe bei seinen Entscheiden stets interne und/oder externe
Fachleute miteinbezogen und sei von deren Empfehlungen nie abgewi-
chen. Dies werde durch die Erkenntnisse aus dem von der Vorinstanz
angestrengten Strafverfahren gegen ihn bestätigt. Im Übrigen ergebe sich
aus Art. 12 AVO, dass nicht jedes Verwaltungsratsmitglied eines Versiche-
rungsunternehmens Versicherungs-, Finanz- und Rechtsexperte sein
müsse. Es habe gänzlich an Anhaltspunkten gefehlt, welche die Experti-
sen in Zweifel gezogen hätten. Insbesondere die Einwände seitens
D._______ seien nicht rechtlicher, sondern moralischer Natur gewesen.
Die Frage der Handhabung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes sei
durch den Vizeverwaltungsratspräsidenten und ein anderes Mitglied des
Verwaltungsrates betreut worden. Der Beschwerdeführer habe sich nicht
B-798/2012
Seite 40
eingemischt, wofür er auf Grund seiner Leaderrolle im Fusionsprojekt gar
keine Zeit gehabt habe.
6.3.3 Von zentraler Bedeutung sei zudem, dass durch den geplanten
Rückkauf der Mitarbeiteraktien zum Verkehrswert die KPT und damit
auch die Versicherten finanziell nicht schlechter gestellt worden wären, da
die KPT/CPT Holding AG im Rahmen der Fusion Subholding-Aktien in
dem Verhältnis, in welchem sie insbesondere Beteiligungen an der KPT
VAG hätte einbringen können, erworben hätte. Der Rückkauf zum Ver-
kehrswert sei sogar im Interesse der KPT und der Versicherten gewesen,
hätte sich ein Rückkauf der Aktien zu einem deutlich tieferen Wert doch
negativ auf die Zusammenschlussverhandlungen auswirken können, was
zu einem für die KPT schlechteren Beteiligungsverhältnis hätte führen
können.
6.3.4 Der Verwaltungsrat sei bei der Preisfestsetzung zwar von dem im
Mitarbeiterreglement bzw. dem Aktionärsbindungsvertrag vorgesehenen
Preisberechnungsmodell abgewichen. Dies sei rechtlich jedoch nicht zu
beanstanden. Die entsprechenden Regelungen würden für die Konstella-
tion des Kontrollwechsels durch Austausch oder Kauf eine Lücke aufwei-
sen. Im Lichte von Ziff. 6.4 des Mitarbeiterbeteiligungsreglementes bzw.
Ziff. 12 Bst. d des Aktionärsbindungsvertrages, welche explizit bezüglich
des Rückkaufs der Mitarbeiteraktien weitergehende Vereinbarungen zu-
lassen würden, sei das Vorgehen zulässig gewesen, was auch das Par-
teigutachten vom 6. Oktober 2010 bestätige.
6.3.5 Wesentlich sei weiter, dass der Rückkauf der Mitarbeiteraktien – wie
sämtliche mit der geplanten Transaktion zusammenhängenden Rechts-
geschäfte – durch das Zustandekommen des Zusammenschlusses be-
dingt und damit u.a. auch von der Zustimmung der Vorinstanz abhängig
gewesen sei. Die Vorinstanz sei zudem relativ früh, mehrfach sowie um-
fassend über die Thematik des Rückkaufs der Mitarbeiteraktien informiert
und dokumentiert worden.
6.4 Rechtliche Leitsätze
6.4.1 Der Präsident des Verwaltungsrates hat – wie jedes Mitglied des
Verwaltungsrates – die in Art. 717 Abs. 1 OR verankerte Sorgfalts- und
Treuepflicht zu wahren (vgl. dazu vorstehend E. 4.2). Von Gesetzes we-
gen kommen dem Präsidenten des Verwaltungsrates zudem mit Blick auf
die Sitzungen besondere Aufgaben zu (Art. 715, Art. 715a Abs. 3 und
B-798/2012
Seite 41
Abs. 4, Art. 713 Abs. 1 und Abs. 3 OR). Dem Verwaltungsratspräsidenten
obliegt darüber hinaus die Gesamtheit der funktional für eine zweckmäs-
sige Tätigkeit des Verwaltungsrates nötigen Leitungskompetenzen. Er
sorgt für die Durchführung der gefassten Beschlüsse, trifft in der Zeit zwi-
schen den Sitzungen die erforderlichen Massnahmen und begleitet und
überwacht die Geschäftsleitung. Dem Verwaltungsratspräsidenten kommt
damit eine natürliche Führungsaufgabe zu (BÖCKLI, a.a.O., § 13 Rz. 116,
314; KRNETA, a.a.O., Rz. 481 ff.). Diese zentrale Aufgabe des Präsidenten
bedingt, dass er über ausreichende fachliche Kenntnisse verfügen und
insbesondere mit dem Finanz- und Rechnungswesen vertraut sein muss
(BÖCKLI, a.a.O., § 13 Rz. 18, 39; ROLAND MÜLLER/LORENZ LIPP/ADRIAN
PLÜSS, Der Verwaltungsrat, Ein Handbuch für die Praxis, 3. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2007, S. 69).
6.4.2 Das ORG der KPT-Gruppe bestimmt in Art. 12 als Aufgaben des
Verwaltungsratspräsidenten zudem Folgendes:
"Der Verwaltungsratspräsident beruft den Verwaltungsrat in der Regel min-
destens viermal jährlich zu einer Sitzung ein. Er ist darüber hinaus frei, belie-
bige Angelegenheiten durch Zirkulationsbeschlüsse entscheiden zu lassen
unter Vorbehalt des Rechts jedes Mitgliedes, gemäss Art. 7 eine Sitzung zu
verlangen. Im Einzelnen obliegen ihm insbesondere folgende Aufgaben:
a) Er erstellt die Traktandenliste der Verwaltungsratssitzungen und leitet
deren Sitzungen sowie die Generalversammlung.
b) Er repräsentiert die Gesellschaften der KPT Gruppe.
c) Er überwacht laufend die der Geschäftsleitung übertragene Ge-
schäftsführung.
d) Er sorgt für eine rasche und ausreichende Information der Mitglieder."
6.5 Gerichtliche Beurteilung
6.5.1 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Rahmen des KPT
Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes bereits bei früheren Ausgaben zwi-
schen 2006 und 2009 Mitarbeiteraktien erworben und auch bei der letzten
Ausgabe im April 2010 Aktien der KPT VAG zum Preis von CHF 34.- pro
Aktie gekauft hat. Auf Grund der erworbenen Mitarbeiteraktien bestand
für den Beschwerdeführer beim Entscheid über die Festsetzung des
Rückkaufpreises dieser Aktien zwischen Mai und Juli 2010 offensichtlich
die Gefahr eines Interessenkonflikts, da er ein persönliches, finanzielles
Interesse an einem möglichst hohen Rückkaufpreis hatte. Diesem per-
B-798/2012
Seite 42
sönlichen, finanziellen Interesse standen die Interessen der KPT/CPT
Holding AG und letztlich der ganzen KPT-Gruppe gegenüber, für welche
die Festlegung eines im Unterschied zum Ausgabepreis deutlich höheren
Rückkaufpreises zu einem Reputationsrisiko führte. Zudem bewirkte die
beschlossene Finanzierung des Aktienrückkaufs mittels eines ungesicher-
ten, unverzinslichen Darlehens der KPT VAG an die KPT/CPT Holding
AG über CHF 70 Mio. einen bedeutenden Mittelabfluss und eine finanziel-
le Benachteiligung der KPT VAG (vgl. nachfolgend E. 7). Der Abfluss die-
ser Mittel, die rund 12 % der Bilanzsumme resp. 161 % des statutarisch
ausgewiesenen Eigenkapitals der KPT VAG ausmachten, führte sogar zu
einer Gefährdung der Solvabilität der Gesellschaft und damit zu einem
beträchtlichen Risiko für die Versicherten (vgl. nachfolgend E. 8.3.8). Bei
der Gefahr eines solchen Interessenkonflikts zwischen persönlichen, fi-
nanziellen Interessen einerseits und den Interessen der Gesellschaft und
der Versicherten andererseits gebietet die Treuepflicht nach Art. 717
Abs. 1 OR, mittels geeigneter Massnahmen sicherzustellen, dass die In-
teressen der Gesellschaft und der Versicherten gebührend berücksichtigt
werden. Vorliegend hat es jedoch der Beschwerdeführer unterlassen, sol-
che geeigneten Massnahmen zu ergreifen. Weder wurden bei der Ent-
scheidfindung die – auch von Art. 20 ORG vorgeschriebenen – Aus-
standsvorschriften befolgt, noch wurden bei der Festsetzung des Rück-
kaufpreises andere zielführende Massnahmen ergriffen. Insbesondere
wurde keine objektive Beurteilung von externen, nicht in einem Interes-
senkonflikt stehenden Personen eingeholt (vgl. dazu nachfolgend
E. 6.5.6). Von besonderer Bedeutung ist vorliegend, dass der Beschwer-
deführer trotz Bestehens eines offensichtlichen Interessenkonfliktes bei
der Festsetzung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien nicht an ers-
ter Stelle die Berechnungsvorgaben des Mitarbeiterreglementes (Ziff. 6.3)
resp. des gleichlautenden Aktionärsbindungsvertrages (Ziff. 12c) konsul-
tierte und zur Anwendung brachte. Eine Festsetzung des Rückkaufprei-
ses der Mitarbeiteraktien nach den entsprechenden Berechnungsvorga-
ben hätte einen Betrag von CHF 34.- pro Aktie ergeben und entsprach
dem Preis der Mitarbeiteraktien, die im Rahmen des Mitarbeiterbeteili-
gungsprogrammes noch im April 2010 den Mitgliedern des Verwaltungs-
rates, der Geschäftsleitung, den Delegierten und den Mitarbeitern zum
Kauf angeboten worden waren. Ein Rückkauf der Mitarbeiteraktien zu
diesem gemäss Mitarbeiterreglement resp. Aktionärsbindungsvertrag be-
stimmten Preis wäre mit Blick auf Art. 717 Abs. 1 OR unproblematisch
gewesen. Der Stiftungsrat resp. der Verwaltungsrat der KPT/CPT Holding
AG kann bezüglich des Rückkaufs von Mitarbeiteraktien zwar gemäss
Ziff. 6.4 des Mitarbeiterreglements resp. Ziff. 12d des Aktionärsbindungs-
B-798/2012
Seite 43
vertrages Restriktionen erlassen oder weitergehende Vereinbarungen ab-
schliessen. Mit Hinweis auf diese Regelungen kann der Beschwerdefüh-
rer jedoch nicht die ihm als Verwaltungsratspräsident zukommende
Treue- und Sorgfaltspflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR umgehen. Viel-
mehr sind auch diese Regelungen mit Blick auf die bundesrechtlichen An-
forderungen an die Wahrung der Treue- und Sorgfaltspflicht des Verwal-
tungsrates auszulegen. Dabei sind vorliegend strenge Massstäbe anzu-
legen, da bei der Festlegung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien
offensichtlich persönliche finanzielle Interessen des Beschwerdeführers
vorlagen (BGE 113 II 52 E. 3a, BGE 130 III 213 E. 2.2.2). Ein Abweichen
von der Berechnungsmethode nach dem Mitarbeiterreglement resp. dem
Aktionärsbindungsvertrag wäre daher mit besonderer Sorgfalt zu prüfen
und zu begründen gewesen. Dieses Vorgehen drängt sich umso mehr
auf, als der Beschwerdeführer bereits vor Ausgabe der Mitarbeiteraktien
im April 2010 zu CHF 34.- pro Stück Fusionsgespräche mit dem Verwal-
tungsratspräsidenten der B._______ führte und mit Mail vom 12. April
2010 vom Vizeverwaltungsratspräsidenten darüber informiert wurde, dass
die Mitarbeiteraktien zum Verkehrswert von ca. CHF 65 Mio. – was einem
Rückkaufpreis von CHF 600.- pro Aktie entspricht – zurück zu kaufen sei-
en. Die persönlichen, finanziellen Vorteile bei der vom Beschwerdeführer
geplanten Handhabung des Mitarbeiterprogrammes und der Festsetzung
des Rückkaufpreises waren daher offensichtlich. Unter diesen Umstän-
den hätte es für den Beschwerdeführer auf der Hand liegen müssen,
dass die Mitarbeiteraktien, die noch im April 2010 zu CHF 34.- pro Stück
ausgegeben worden waren, nicht wenige Wochen später zu CHF 600.-
pro Stück zurück gekauft werden konnten. Mit Blick auf diesen zeitlichen
Ablauf und unter Berücksichtigung dessen, dass der Beschwerdeführer
zur Realisierung des Rückkaufs der Mitarbeiteraktien und damit zur Rea-
lisierung seiner eigenen finanziellen Vorteile als Mitglied des Fusionsaus-
schusses im Mai 2010 ein Darlehen in der Höhe von CHF 70 Mio. be-
schloss (vgl. nachfolgend E. 7), liegt eine qualifizierte Verletzung seiner
Sorgfalts- und Treuepflicht vor.
6.5.2 Im Weiteren erweist sich die Vorgehensweise bei der Handhabung
des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes mit Blick auf die geplante Fusion
– wie die Vorinstanz zu Recht ausführt – in mehrerer Hinsicht als im Wi-
derspruch zur Sorgfaltspflicht von Art. 717 Abs. 1 OR. Vom Beschwerde-
führer unbestritten ist, dass der Versand des Schreibens an die Mitarbei-
teraktionäre am 2. Juni 2010 mit der Aufforderung, ihre Aktien zu
CHF 600.- pro Aktie zurück zu verkaufen, bevor ein entsprechender Be-
schluss des Verwaltungsrates der KPT/CPT Holding AG vorlag, nicht zu-
B-798/2012
Seite 44
lässig war. Zudem entspricht es nicht einem nach Art. 717 Abs. 1 OR ge-
forderten sorgfältigen Vorgehen, dass der Beschwerdeführer, der spätes-
tens auf Grund des am 28. März 2010 versandten Präsentationsentwurfs
der I._______, der explizit auf den offenen Punkt des Umgangs mit den
Minderheitsaktionären der KPT VAG hinwies (Dossier 1064477 A pag.
262-295, insb. 281), dieser Fragestellung keine weitere Beachtung
schenkte und vor der Beschlussfassung über die Ausgabe von zusätzli-
chen Mitarbeiteraktien zu CHF 34.- am 6. April 2010 und der Mitteilung
des entsprechenden Kaufangebots an die Berechtigten mit Schreiben
vom 13. April 2010 und 15. April 2010 keine einlässlichen Abklärungen –
insbesondere mit Blick auf einen Verzicht auf eine Ausgabe oder mögli-
che Alternativen – vornahm. Solche Abklärungen wären umso notwendi-
ger gewesen, als der Vizeverwaltungsratspräsident dem Beschwerdefüh-
rer am 12. April 2010 mitteilte, dass die Mitarbeiteraktien zum Verkehrs-
wert von ca. CHF 65 Mio. – was einem Rückkaufpreis von CHF 600.- pro
Aktie entspricht – zurück zu kaufen seien (Dossier 1064477 A pag. 321-
334, insb. 329). Angesichts der ausserordentlich hohen Differenz zwi-
schen Ausgabe- und Rückkaufpreis und der zu diesem Zeitpunkt abseh-
baren Fusion hätte eine sorgfältig handelnde Person in der Funktion des
Verwaltungsratspräsidenten erkennen müssen, dass zu dieser Frage wei-
tere Entscheidungsgrundlagen unerlässlich waren. Dazu hätten bei der
Festsetzung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien das Erstellen und
Evaluieren verschiedener Alternativen gezählt. Vorliegend wäre insbe-
sondere die naheliegende Alternative eines Rückkaufs zu CHF 34.- pro
Aktie gemäss dem Berechnungsmodell des Mitarbeiterbeteiligungsregle-
ments resp. des gleichlautenden Aktionärsbindungsvertrages zu prüfen
gewesen.
6.5.3 Die Notwendigkeit von Abklärungen verschiedener Varianten muss-
te umso dringender erscheinen, als auch entsprechende Hinweise in den
zur Vorbereitung der Fusion erstellten Unterlagen vorhanden waren. Mit
E-Mail vom 1. Juni 2010 an den Beschwerdeführer hielt der CFO der KPT
VAG fest, dass M._______ im Rahmen der Due Diligence auf das "mögli-
che Reputationsrisiko (wie uns bekannt)" hinweisen werde (Dossier
1049280 A pag. 2026). In der Draft-Version der Due Diligence der
M._______ vom 2. Juni 2010 wurde denn auch in den Key Findings unter
anderem festgehalten, dass in Verbindung mit der genehmigten Ausgabe
von Mitarbeiteraktien vom März/April 2010, welche kurz oder gar während
den Verhandlungen über die Fusion umgesetzt worden sei, das Haftungs-
und Reputationsrisiko für die beteiligten KPT-Organe besonders hoch er-
scheine. Die M._______ gab daher die Empfehlung ab, den Rückkauf-
B-798/2012
Seite 45
preis mit grosser Sorgfalt unter Berücksichtigung des Reglements festzu-
legen und ein detailliertes Argumentarium zur Begründung des Rückkauf-
preises zu erarbeiten (Dossier 1049280 B pag. 2030-2063, insb. 2037).
Die entsprechenden Feststellungen finden sich auch in der endgültigen
Fassung der Due Diligence vom 4. Juni 2010 und der Zusammenfassung
der Due-Diligence-Berichte vom 23. Juni 2010 (Dossier 1049280 A pag.
585-617, insb. 611; 658-671, insb. 664). Wie die Vorinstanz zu Recht
festhält, wurde zudem der Rückkaufpreis von CHF 600.- pro Aktie von der
Due Diligence der M._______ weder überprüft noch plausibilisiert. Es
handelte sich um eine rein finanzielle und rechtliche Due Diligence auf
den definierten Themen und gerade nicht um eine eigenständige Bewer-
tung der Preisfestsetzungsmethodik oder die Abgabe einer "fairness opi-
nion". Gleichwohl hat es der Beschwerdeführer unterlassen, ein von der
M._______ empfohlenes detailliertes Argumentarium – insbesondere un-
ter Einbezug einer Evaluation des Rückkaufs gemäss Mitarbeiterbeteili-
gungsreglement resp. Aktionärsbindungsvertrag – zu erstellen. Vielmehr
wurde dem Verwaltungsrat im Auftrag des Beschwerdeführers ohne Aus-
arbeitung von Alternativen und ohne eingehende Berechnung eines ex-
ternen Sachverständigen mit E-Mail vom 1. Juni 2010 beantragt, den
Rückkaufpreis auf CHF 600.- pro Aktie festzusetzen (Dossier 1049280 B
pag. 1512-1513). Als D._______ gegen dieses Vorgehen opponierte,
wurde an der Sitzung des Verwaltungsrates vom 11. Juni 2010 die Preis-
festsetzung erläutert. Der Beschwerdeführer führte dabei aus, dass ein
Reputationsrisiko bestehe, wenn die Schere zwischen Kauf- und Ver-
kaufspreis öffentlich bekannt werde. Er wies jedoch darauf hin, dass es
"keine Alternative als die Ermittlung des Verkehrswertes" gebe und der
angenommene Wert von CHF 600.- je Aktie realistisch sei (Dossier
1049280 B pag. 458-466, insb. 459, 461). Obwohl dem Beschwerdefüh-
rer somit das Reputationsrisiko durchaus bewusst war, liess er die – be-
reits von der M._______ vorgeschlagene – Alternative des Rückkaufs
gemäss Mitarbeiterbeteiligungsreglement pflichtwidrig ausser Acht und
bezeichnete einen Verkehrswert von CHF 600.- pro Aktie als realistisch,
obwohl er diesen nicht auf objektive, dem Verwaltungsrat vorliegende
Bewertungen stützen konnte. Nicht nachvollziehbar ist zudem, dass der
Beschwerdeführer den Anwesenden mitteilte, die M._______ erwähne
den Sachverhalt, ohne diesen aber als grosses Risiko darzustellen (Dos-
sier 1049280 B pag. 458-466, insb. 461). Der Beschwerdeführer wurde
zudem noch einen Tag zuvor mit E-Mail vom 10. Juni 2010 von einem Be-
rater der Anwaltskanzlei N._______ darauf hingewiesen, dass der Vor-
gang des Rückkaufs insofern problematisch sei, als sich Organe der KPT
VAG Aktien in einem Zeitpunkt zugeteilt hätten, in dem sie sich bereits ein
B-798/2012
Seite 46
Bild über den Zusammenschluss oder den mutmasslichen Aktienrück-
kaufswert hätten machen können. Er riet daher dazu, die Bewertung
transparent und nachvollziehbar in einem Verwaltungsratsbeschluss auf-
zuzeigen (Dossier 1049280 B pag. 2234-2235). Schliesslich wurde auf
Antrag des Beschwerdeführers an der Sitzung des Verwaltungsrates vom
5. Juli 2010 beschlossen, die Mitarbeiteraktien zum Preis von CHF 600.-
je Aktie zurück zu kaufen. Auf einen – nicht traktandierten – Rückkom-
mensantrag von D._______ an der Sitzung des Verwaltungsrates der
KPT/CPT Holding AG vom 24. August 2010 wurde in der Folge auf Grund
der Gegenstimme des Beschwerdeführers nicht eingetreten, obwohl
D._______ mit Verweis auf Abklärungen der Rechtsabteilung der
L._______ den Aktienrückkaufpreis als nicht haltbar bezeichnete.
D._______ verfügte – auch nach den Vorbringen des Beschwerdeführers
– über langjährige operative und strategische Erfahrung im Versiche-
rungsgeschäft und konnte daher als Versicherungsspezialist gelten. Bei
seiner Stellungnahme handelte es sich daher nicht – wie der Beschwer-
deführer geltend macht – um moralische Einwände, sondern um gestützt
auf rechtliche Einschätzungen erhobene Zweifel an der Festsetzung des
Rückkaufpreises.
6.5.4 Aus dem Vorstehenden ergibt sich zusammenfassend, dass die
Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, dass der Beschwerdeführer bei der
Festsetzung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien und der Handha-
bung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes die in Art. 717 Abs. 1 OR
verankerte Treue- und Sorgfaltspflicht und damit auch das Gewährserfor-
dernis im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG verletzt hat.
6.5.5 Was der Beschwerdeführer gegen diese Beurteilung vorbringt, ver-
mag nicht zu überzeugen. Zunächst kann der Beschluss zur Ausgabe
weiterer Mitarbeiteraktien vom 6. April 2010 nicht lediglich als Umsetzung
eines "Grundsatzbeschlusses" vom 13. Dezember 2009 gesehen werden.
Inhalt des Letzteren war lediglich die Gleichstellung der neuen im Jahr
2009 gewählten zwei Mitglieder des Verwaltungsrates und des im Jahre
2009 neu ernannten Mitglieds der Geschäftsleitung mit den bisherigen
Verwaltungsräten resp. den bisherigen Geschäftsleitungsmitgliedern beim
Erwerb von Mitarbeiteraktien der KPT VAG (Dossier 1049280 B pag.
1671-1677). Damit unterscheidet sich der Beschluss vom 13. Dezember
2009 jedoch wesentlich vom am 6. April 2010 beschlossenen "Dreistu-
fenplan" zur Aktienausgabe, bei dem nicht nur neue Mitglieder des Ver-
waltungsrates resp. der Geschäftsleitung zwecks Gleichstellung Aktien
erwerben konnten, sondern auch bisherige Mandatsträger und Mitarbei-
B-798/2012
Seite 47
tende der KPT-Gruppe. Es liegt daher durchaus eine zeitliche Parallelität
vom am 6. April 2010 getroffenen Entscheid zur Ausgabe weiterer Mitar-
beiteraktien und dem geplanten Unternehmenszusammenschluss vor. Im
Übrigen gilt es darauf hinzuweisen, dass die Sorgfalts- und Treuepflicht
nach Art. 717 Abs. 1 OR nicht nur im Zeitpunkt eines Beschlusses des
Verwaltungsrates gilt, sondern auch bei der Umsetzung eines bereits ge-
troffenen Beschlusses samt den allenfalls notwendigen Korrekturen. Auch
wenn also der Beschluss zur Ausgabe der Mitarbeiteraktien vom 6. April
2010 als Umsetzung eines früheren Beschlusses verstanden werden
könnte, hätte ein sorgfältiges Vorgehen zu diesem Zeitpunkt vor dem Hin-
tergrund der laufenden Verhandlungen betreffend Fusion und des da-
durch notwendigen Rückkaufs der Mitarbeiteraktien dennoch weitere Ab-
klärungen zu möglichen Alternativen vorausgesetzt.
6.5.6 Das Vorbringen des Beschwerdeführers, der Verwaltungsrat habe
sich bei seinem Entscheid zur Festsetzung des Rückkaufpreises der Mit-
arbeiteraktien auf einen objektiv ermittelten Unternehmenswert von
CHF 600 Mio. gestützt, der durch mehrere externe und interne Berech-
nungen bestätigt worden sei, vermag ebenso wenig durchzudringen. Wie
die Vorinstanz zu Recht ausführt, waren diese Bewertungen nicht oder
nicht alleine als Entscheidungsgrundlage geeignet und enthielten Hinwei-
se, die genauerer Abklärung bedurft hätten. Weder durch die Aufstellun-
gen der I._______ noch durch die Due Diligence der M._______ wurden
die gelieferten Zahlen der KPT-Gruppe oder der Aktienrückkaufpreis
überprüft oder plausibilisiert. Der Beschwerdeführer selber wies im Übri-
gen darauf hin, dass kein Zusammenhang zwischen Schätzwert der Due
Diligence und Rückkaufpreis der Aktien hergestellt werden solle (Dossier
1049280 A pag. 2783). Das erst nach dem Antrag vom 1. Juni 2010 auf
Festsetzung des Rückkaufpreises auf CHF 600.- pro Aktie erstellte Gut-
achten von O._______ vom 18. Juni 2010 hält zudem explizit fest, es
enthalte keine Beurteilung der bei der Berechnung des Beteiligungsver-
hältnisses im Rahmen der geplanten Fusion zur Anwendung gekomme-
nen Faktoren und sei nicht als "fairness opinion" zu verstehen. Das Gut-
achten setze weiter die Richtigkeit und Vollständigkeit der von der KPT-
Gruppe erhaltenen Finanzdaten und sonstigen Informationen voraus. Die
Vorinstanz weist schliesslich zu Recht darauf hin, dass das Gutachten zur
Bilanzposition "übrige technische Rückstellungen CHF 311.8 Mio." in ei-
ner Fussnote auf das Rundschreiben 2010/3 der FINMA hinweist, wel-
ches zu einer (teilweisen) Zweckbindung dieser Rückstellung und der
entsprechenden Nichtausschüttbarkeit führen könne (Dossier 1049280 B
pag. 1950-1977, insb. 1962). Im Übrigen ist festzuhalten, dass das Gut-
B-798/2012
Seite 48
achten von O._______ – datiert vom 18. Juni 2010 – den Mitgliedern des
Verwaltungsrates in der Sitzung vom 11. Juni 2010 nicht schriftlich vorlag.
Ein am 10. Juni 2010 stattgefundenes Telefongespräch zwischen dem
Beschwerdeführer und O._______, in welchem das Resultat des Bewer-
tungsgutachtens kommuniziert wurde, kann eine ausführliche schriftliche
Dokumentation der Verwaltungsratsmitglieder in dem so wesentlichen
Punkt der Festsetzung des Rückkaufpreises nicht ersetzen. In diesem
Zusammenhang ist bezeichnend, dass D._______ an der Sitzung vom
11. Juni 2010 festgehalten hat, er wolle den Bericht von O._______ se-
hen, bevor er einen Entscheid fälle (Dossier 1049280 B pag. 462). Das
vom Beschwerdeführer genannte Parteigutachten (vgl. dazu vorstehend
E. 2.2) zum Mitarbeiterbeteiligungsprogramm datiert vom 6. Oktober 2010
und lag daher dem Verwaltungsrat bei der Entscheidfindung über den
Rückkaufpreis der Aktien nicht vor. Im Übrigen weist das Gutachten dar-
auf hin, dass die Grundlagen der Bewertung des von O._______ erstell-
ten Gutachtens sowie die Richtigkeit der darin getroffenen Annahmen und
die Ermittlung des Unternehmenswertes der KPT VAG an sich nicht beur-
teilt werden könnten (Dossier 1049280 B pag. 532-555, 543). Die vom
Beschwerdeführer genannten Berechnungen erweisen sich daher als
Entscheidungsgrundlage für die Festsetzung des Rückkaufpreises der
Mitarbeiteraktien als unzureichend. Dies hätte dem Beschwerdeführer
nicht nur auf Grund der darin enthaltenen klaren Hinweise bewusst sein
müssen, sondern auch auf Grund eines Schreibens vom 5. Juli 2010 der
P._______, die als Revisionsstelle der KPT VAG eingesetzt war. In die-
sem Schreiben hält die P._______ fest, dass sie dem Beschwerdeführer
ihre Bedenken hinsichtlich einer Bewertung der Minderheitsanteile zu
CHF 67 Mio. bereits am 27. Mai 2010 mitgeteilt hätten. Dieser Wert wür-
de sich weder mit dem Bewertungsmodell gemäss Mitarbeiterbeteili-
gungsreglement noch mit dem Berechnungsmodell der Anteilsverhältnis-
se aus dem Zusammenschluss mit der B._______ rechtfertigen. Dem
Schreiben kann weiter entnommen werden, dass sie den Beschwerdefüh-
rer auf mögliche Risiken aus einem überhöhten Rückkaufpreis aufmerk-
sam gemacht hätten (Dossier 1049280 A pag. 2520-2521).
6.5.7 Zudem kann der Beschwerdeführer auf Grund des sinngemäss gel-
tend gemachten Fehlens der erforderlichen Kenntnisse und des Zeitman-
gels nichts zu seinen Gunsten ableiten. Vielmehr ist darauf hinzuweisen,
dass mit Blick auf die mehrfach geäusserten, warnenden Hinweise eine
sorgfältig handelnde Person in der Funktion des Verwaltungsratspräsi-
denten die Notwendigkeit weiterer Abklärungen und einlässlicher Ent-
scheidgrundlagen hätte erkennen müssen. Dem Beschwerdeführer ist in
B-798/2012
Seite 49
seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident in Bezug auf die Bereitstel-
lung geeigneter, objektiv ermittelter Entscheidungsgrundlagen und der ra-
schen und ausreichenden Information der Mitglieder des Verwaltungsra-
tes zudem sehr wohl eine Sonderstellung zugekommen (vgl. Art. 12
ORG). Daran vermag auch der Hinweis auf Art. 12 AVO nichts zu ändern,
bedurfte es doch für das Erkennen der Notwendigkeit weiterer Abklärun-
gen keines spezifischen Versicherungswissens. Der zeitliche Rahmen
wurde zudem vom Beschwerdeführer selber gesetzt, was aus seiner E-
Mail vom 13. April 2010 an den Verwaltungsratspräsidenten der
B._______ und I._______ hervorgeht, in der er festhält: "Wir können nur
reüssieren, wenn Jens und ich uns weiterhin richtig verstehen, wir ein ho-
hes Tempo einschlagen, auf akribische Diskussionen verzichten und dem
Ziel die eine oder andere Empfindlichkeit unterordnen." (Dossier 1064477
A pag. 320)
6.5.8 Da sich der Vorwurf der Vorinstanz darauf bezieht, dass der Be-
schwerdeführer bei der Handhabung des Mitarbeiterbeteili-
gungsprogrammes und im Prozess der Entscheidfindung in Bezug auf
den Rückkaufpreis im vorliegend massgebenden Zeitraum von Mai bis
Juli 2010 naheliegende Alternativen nicht abgeklärt und notwendige ex-
terne Bewertungen nicht eingeholt hat, ist auch der Hinweis unbehelflich,
dass das Abweichen vom Berechnungsmodell des Mitarbeiterbeteili-
gungsreglements resp. des Aktionärsbindungsvertrages – ex post – vom
Parteigutachten vom 6. Oktober 2010 als zulässig bewertet worden sei.
Gleiches gilt für die im Übrigen nicht substantiierten Vorbringen des Be-
schwerdeführers, der beschlossene Rückkaufpreis der Mitarbeiteraktien
sei im Interesse der KPT und der Versicherten gewesen, da sich ein an-
derer Preis negativ auf die Zusammenschlussverhandlungen und das Be-
teiligungsverhältnis hätte auswirken können. Es erübrigen sich somit wei-
tere Ausführungen hierzu.
6.5.9 Im Übrigen gilt es darauf hinzuweisen, dass die Sorgfalts- und
Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR bei der Erfüllung jeder Aufgabe und
beim Fällen jeder Entscheidung des Verwaltungsrates zu wahren ist. Un-
beachtlich ist daher, ob der Rückkauf der Mitarbeiteraktien zu CHF 600.-
pro Stück durch das Zustandekommen des Zusammenschlusses bedingt
und damit indirekt von der Zustimmung der Vorinstanz abhängig gewesen
wäre. Unbeachtlich ist weiter, ob die Vorinstanz über den Rückkauf der
Mitarbeiteraktien zu CHF 600.- pro Stück informiert wurde, untersteht
doch der Rückkauf der Aktien selbst nicht der Genehmigung durch die
Vorinstanz (Art. 4 i.V.m. Art. 5 VAG). Im Übrigen wurde die Vorinstanz
B-798/2012
Seite 50
nicht – wie der Beschwerdeführer geltend macht – umfassend über die
Thematik des Rückkaufs der Mitarbeiteraktien informiert und dokumen-
tiert (vgl. dazu nachstehend E. 7.5.5).
6.5.10 Auf Grund der vorstehenden Ausführungen erhellt, dass sich das
Gericht gestützt auf die bereits abgenommenen Beweise und der umfas-
senden Aktenlage seine Überzeugung schlüssig bilden kann. Die Abnah-
me weiterer Beweise würde lediglich zu einem ungerechtfertigten prozes-
sualen Mehraufwand und zu einer unnötigen zeitlichen Verzögerung füh-
ren. Auf die angebotene Einvernahme von weiteren Zeugen ist daher zu
verzichten.
7. Darlehensgewährung an die KPT/CPT Holding AG
7.1 Übersicht
7.1.1 Am 11. Mai 2010 beschloss der für die Fusion zuständige Aus-
schuss, dem auch der Beschwerdeführer angehörte, dass die KPT VAG
der KPT/CPT Holding AG ein Darlehen über CHF 70 Mio. gewähren solle.
Gemäss Protokoll des Beschlusses diente das Darlehen zur Umsetzung
des Aktienrückkaufprogramms und Deckung weiterer Fusionskosten. Der
Auftrag für die entsprechende Überweisung von CHF 70 Mio. auf das
Konto der KPT/CPT Holding AG bei der K._______ wurde am
26. Mai 2010 erteilt. Ein Darlehensvertrag zwischen der KPT/CPT Holding
AG und der KPT VAG sollte gemäss Beschluss vom 11. Mai 2010 erstellt
werden, sobald die genauen Zahlen für das Programm und die weiteren
Aufwendungen feststehen würden. Der Verwaltungsrat der KPT/CPT Hol-
ding AG genehmigte erst an seiner Sitzung vom 5. Juli 2010 die Aufnah-
me des Darlehens von CHF 70 Mio. bei der KPT VAG. Im entsprechen-
den Protokoll wurde festgehalten, dass "der VR der KPT Versicherungen
AG (…) diesem Vorgehen mit seinen Beschlüssen vom 29.04.2010 i.S.
'Fusion' bereits implizit zugestimmt (Personalunion VR)" habe.
7.2 Beurteilung durch die Vorinstanz
7.2.1 Die Vorinstanz bringt im Wesentlichen vor, mit der Gewährung eines
nicht in einem schriftlichen Vertrag geregelten, unverzinslichen Darlehens
in der Höhe von CHF 70 Mio. an die KPT/CPT Holding AG, ohne dass da-
für Sicherheit geleistet worden wäre oder ein wirtschaftlicher Gegenwert
als Haftungssubstrat gedient hätte, habe der Beschwerdeführer gegen
grundlegende Sorgfalts- und Treuepflichten verstossen. Durch die Ge-
währung des Darlehens sei zudem die Solvabilitätsspanne I verletzt wor-
B-798/2012
Seite 51
den (vgl. dazu nachstehend E. 8.1.2). Das Darlehen sei blanko gewährt
worden, obwohl klar gewesen sei, dass die KPT/CPT Holding AG zu einer
Rückzahlung nicht in der Lage gewesen wäre. Das Eigenkapital der
KPT/CPT Holding AG habe per 31. Dezember 2009 lediglich CHF 13 Mio.
betragen, sie habe über keine flüssigen Mittel und kein Geschäftsvolu-
men verfügt. Ein Abstützen auf die konsolidierte Konzernbilanz der KPT-
Gruppe, die per 31. Dezember 2009 ein Eigenkapital von CHF 155 Mio.
ausgewiesen habe, sei unzulässig, da die wesentlichen finanziellen Mittel
dieser Betrachtung durch die relevanten aufsichtsrechtlichen Bestimmun-
gen in der KPT VAG und KPT Krankenkasse AG gebunden gewesen sei-
en (Art. 13 Abs. 2 Bst. a des Bundesgesetzes über die Krankenversiche-
rung vom 18. März 1994 [KVG, SR 832.10]), Art. 9 i.V.m. Art. 19 VAG so-
wie Art. 84 Abs. 2 AVO; FINMA-Rundschreiben 2008/18 "Anlagerichtlinien
Versicherer"). Der Betrag des Darlehens wäre zudem für den Rückkauf
der Mitarbeiteraktien und die Besitzstandswahrung eingesetzt worden,
was zu einem Vermögensabfluss geführt hätte. Die KPT/CPT Holding AG
wäre daher nicht in der Lage gewesen, das Darlehen an die KPT AG zu-
rückzuzahlen. Mit Blick auf die finanzielle Lage der KPT/CPT Holding AG
sei auch fraglich, ob eine Rückzahlung mittels Fremdfinanzierung möglich
gewesen wäre. Zudem könne keine Werthaltigkeit durch Finanzierung
mittels möglicher zukünftiger Dividenden geschaffen werden. Zukünftig
bereits vorgesehene Dividenden müssten zudem von der anrechenbaren
Solvabilitätsspanne der KPT VAG abgezogen werden (Art. 37 Abs. 3
Bst. e AVO), womit die aufgetretene Solvenzgefährdung nicht geheilt
werde. Das Darlehen habe weiter keinen Investmentcharakter. Der Ver-
mögensabfluss von insgesamt CHF 75 Mio. ohne Sicherheiten stelle aus
Sicht der KPT VAG und deren Versicherten ein untragbares Klumpenrisi-
ko dar (12 % der Bilanzsumme; 161 % des statutarisch ausgewiesenen
Eigenkapitals).
7.2.2 Darüber hinaus sei die Darlehensgewährung auch in Verletzung von
Art. 9 und Art. 17 ORG erfolgt. Die Genehmigung betreffend Aufnahme
eines Darlehens bei der KPT VAG sei erst an der Sitzung des Verwal-
tungsrates der KPT/CPT Holding AG vom 5. Juli 2010 beschlossen wor-
den, ohne dass ihm ein schriftlicher Vertrag vorgelegen habe. Eine ent-
sprechende Genehmigung für die Erteilung des Darlehens seitens des
Verwaltungsrates der KPT VAG fehle gänzlich. Der protokollarisch per
5. Juli 2010 festgehaltene "implizite Verwaltungsratsbeschluss vom
29. April 2010" sei eine nachträglich eingefügte Kaschierung des Um-
stands, dass bezüglich der Darlehensgewährung und Auszahlung der
B-798/2012
Seite 52
Beschwerdeführer, C._______ und G._______ eigenmächtig gehandelt
hätten.
7.3 Einwände des Beschwerdeführers
7.3.1 Der Beschwerdeführer weist zunächst darauf hin, dass durch den
Beschluss des für die Fusion zuständigen Ausschusses vom 11. Mai 2010
ein Darlehensvertrag rechtswirksam zustande gekommen sei. Daran än-
dere die fehlende schriftliche Form des Vertrages nichts. Unschädlich sei
ebenfalls, dass die Konditionen noch marktgerecht zu definieren gewesen
wären. Ferner weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass der Darle-
hensvertrag lediglich bedingt abgeschlossen worden sei und die Zahlung
von der KPT VAG an die KPT/CPT Holding AG in Form eines resolutiv
bedingten Darlehens erfolgt sei, das von der Genehmigung der Fusion
abhängig gewesen sei. Es liege im Übrigen kein eigenmächtiges Handeln
und keine Verletzung des Organisationsreglements vor. Das Darlehen sei
auf Grund der Personalunion in den Verwaltungsräten von Darlehens-
nehmerin und Darlehensgeberin beschlossen und mit Beschlussprotokoll
vom 11. Mai 2010 dokumentiert worden. Dass die Einsetzung des Fusi-
onsausschusses auch die Kompetenz zum Abschluss und Ausrichtung
eines gruppeninternen Darlehens umfasse, ergebe sich aus dem Um-
stand, dass die Darlehensgewährung am 5. Juli 2010 vom Gesamtver-
waltungsrat einstimmig bestätigt worden sei.
7.3.2 Im Übrigen stelle ein unverzinsliches und ungesichertes Darlehen
nicht per se einen Verstoss gegen die Sorgfalts- und Treuepflicht des
Verwaltungsrates dar. Im Konzernverbund könne es sich rechtfertigen,
dass eine Tochter einer Mutter ein Darlehen zu vergünstigten Konditionen
gebe, insbesondere dann, wenn dieses Darlehen erforderlich sei, damit
die Tochter eigene Vorteile erzielen könne. Vorliegend könnte die Darle-
hensgewährung der Tochter an die Mutter als vorerst finanziell nachteilig
für die Tochter gesehen werden. Langfristig sei die Fusion aber als im In-
teresse des Gesamtkonzerns beurteilt worden. Der Beschwerdeführer
bringt weiter vor, es liege keine Pflichtverletzung durch die Gewährung
eines ungesicherten Darlehens vor. Die Bonität des Darlehensgläubigers
sei durch den sofort ausschüttbaren Bilanzgewinn per 31. Dezember
2009 von CHF 20,476 Mio. und den Beteiligungsertrag von CHF 15 Mio.
pro Jahr im Moment der Darlehensgewährung gewährleistet gewesen.
Weiter führt der Beschwerdeführer an, das Darlehen an die KPT/CPT
Holding AG sei jederzeit werthaltig gewesen. Mit Blick auf die vorhande-
nen Eigenmittel von über CHF 180 Mio. und der wesentlichen Beteiligung
B-798/2012
Seite 53
von mehr als dem 10-fachen des Darlehenswertes wäre der KPT/CPT
Holding AG eine Fremdfinanzierung des Darlehens bei einem Nichtgrup-
pen-Darleiher problemlos möglich gewesen. Zudem hätte die KPT/CPT
Holding AG das Darlehen auch aus zukünftigen Dividenden tilgen kön-
nen.
7.3.3 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz
habe Kenntnis von der Darlehensgewährung gehabt. Die KPT VAG sei
bereits anlässlich der Sitzung mit der Vorinstanz vom 8. Juni 2010 davon
ausgegangen, dass sich ihre Fragen im Rahmen der Fusion auf Transak-
tionen zwischen den beiden fusionierenden Gesellschaften beziehen
würden. Zudem sei der CEO der KPT VAG in seinem E-Mail vom 30. Juni
2010 auch auf die Nachfrage betreffend Finanzströme eingegangen, ins-
besondere habe er auf die entsprechenden Beilagen und den Due Dili-
gence Bericht der M._______ vom 4. Juni 2010 verwiesen, wo auf Folie
22 festgehalten werde, dass zur Finanzierung des Rückkaufs der Aktien
durch die KPT/CPT Holding AG ein Darlehen erfolge.
7.4 Rechtliche Leitsätze
7.4.1 Die Besonderheit des Darlehens (Art. 312 OR) in konzerninternen
Verhältnissen liegt im Umstand begründet, dass Borger und Darleiher
zum selben Konzern gehören (LUKAS GLANZMANN, Der Darlehensvertrag
mit einer Aktiengesellschaft aus gesellschaftsrechtlicher Sicht: Ein Beitrag
zur Finanzverantwortung des Verwaltungsrates unter Berücksichtigung
des konzerninternen Darlehens, Bern etc. 1996, S. 11 f.). Dabei wird von
einer Darlehensgewährung "up-stream" gesprochen, wenn die Darle-
hensvaluta einem Konzernglied zufliesst, das im hierarchischen Konzern-
gefüge die Leitungsmacht über die Darleiherin direkt oder indirekt ausübt
(vgl. PETER V. KUNZ, Unternehmensfinanzierung sowie Konzernfinanzie-
rung, in: Kunz/Jörg/Arter [Hrsg.], Entwicklungen im Gesellschaftsrecht V,
Bern 2010, S. 88; BARBARA BRAUCHLI ROHRER/ANDREAS HÜNERWADEL,
Cash Pooling im Konzern aus der Sicht des Zivil- und Steuerrechts,
GesKR 2010, S. 154). Bei solchen Darlehen ist der für die konzerninterne
Rechtsgeschäftsgestaltung wesentliche Grundsatz des Abschlusses zu
Drittbedingungen ("dealing at arm's length") zu beachten (THOMAS REUT-
TER/CLAUDIO BAZZI, Konzerninnenfinanzierung, in: Kunz/Jörg/Arter
[Hrsg.], Entwicklungen im Gesellschaftsrecht VIII, Bern 2013, S. 210;
KUNZ, a.a.O., S. 83 f.; vgl. auch vorstehend E. 4.2.2). Dabei kann eine
Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht im Sinne von Art. 717 Abs. 1
OR insbesondere vorliegen, wenn der Verwaltungsrat das Gebot vernünf-
B-798/2012
Seite 54
tiger Risikoverteilung missachtet oder nicht die für Darlehen dieser Art un-
ter Dritten üblichen Gestaltungen und Konditionen einhält, wie dies
grundsätzlich bei fehlender schriftlicher Festhaltung, Zinslosigkeit, fehlen-
der Bonitätsprüfung und mangelnder Besicherung der Fall ist (BÖCKLI,
a.a.O., § 12 Rz. 545). Bei der Beurteilung von Sorgfaltspflichtverletzun-
gen ist dabei auf die Informationen abzustellen, über die das Verwal-
tungsratsmitglied im Zeitpunkt der Pflichtverletzung verfügte oder hätte
verfügen können (BGE 139 III 24 E. 3.2, Urteile des Bundesgerichts
4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5.1 und 4A_467/2010 vom 5. Januar
2011 E. 3.3).
7.4.2 Das schweizerische Recht kennt – mit Ausnahme einzelner Be-
stimmungen – kein eigentliches Konzernrecht und behandelt jede Gesell-
schaft eines Konzernverbunds als ein rechtlich selbständiges Gebilde mit
eigenen Organen, welche die Geschäfte im Interesse der besagten Ge-
sellschaft und nicht in demjenigen des Konzerns oder anderer Konzern-
gesellschaften zu tätigen haben. Rechtsgeschäfte zwischen solchen Ge-
sellschaften sind deshalb zu den gleichen Bedingungen abzuwickeln, wie
sie auch mit aussenstehenden Dritten vereinbart würden (BGE 138 II 57
E. 4.1). Auf Grund der rechtlichen Selbständigkeit der Gesellschaften in
einem Konzernverbund hat das Bundesgericht denn auch festgehalten,
dass die von einem Verwaltungsrat ausgelösten Zahlungen der Tochter-
gesellschaft, die zwar den Geschäftsinteressen der Muttergesellschaft
oder anderer Konzerngesellschaften dienten, jedoch nicht im eigenen In-
teresse der Tochtergesellschaft seien, im Widerspruch zur Sorgfalts- und
Treuepflicht des Verwaltungsrates nach Art. 717 Abs. 1 OR stünden (BGE
130 III 213 E. 2.2.2, BGE 110 Ib 127 E. 3b/cc, Urteil des Bundesgerichts
4C.252/2000 vom 5. Dezember 2000 E. 3b-c). Eine pauschale wirtschaft-
liche Betrachtungsweise unter Berücksichtigung des Konzernverbunds
hat das Bundesgericht erst jüngst wieder abgelehnt und dabei die juristi-
sche Selbständigkeit von Konzerngesellschaften betont (BGE 138 III 755
E. 8.3).
7.4.3 Wird die Gesellschaft beim Abschluss eines Vertrages durch dieje-
nige Person vertreten, mit der sie den Vertrag abschliesst, so muss nach
Art. 718b OR der Vertrag schriftlich abgefasst werden. Ausgenommen
sind lediglich Verträge des laufenden Geschäfts, bei denen die Leistung
der Gesellschaft den Wert von CHF 1'000.- nicht übersteigt. Das Schrift-
lichkeitserfordernis nach Art. 718b OR erfasst insbesondere auch Fälle
der Doppelvertretung, d.h. wenn ein Verwaltungsrat im Namen und für
Rechnung der Gesellschaft mit einer anderen Gesellschaft, für die er
B-798/2012
Seite 55
gleichzeitig vertretungsbefugt ist, einen Vertrag abschliesst (ROLF WAT-
TER/KATJA ROTH PELLANDA, BSK OR II, Art. 718b N. 2; CHRISTA SOMMER,
Die Treuepflicht des Verwaltungsrates gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, Zürich
2010, S. 133; BETTINA STUTZ/HANS CASPAR VON DER CRONE, Kontrolle
von Interessenkonflikten im Aktienrecht, SZW 2003, S. 102 ff.). Ein sol-
cher Vertrag ist zu seiner Gültigkeit schriftlich abzufassen, wobei auch ei-
ne Protokollierung des Beschlusses des zuständigen Organs genügen
kann (WATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 718b N. 4; ROLAND MÜLLER,
Honorierung von Verwaltungsräten aus rechtlicher Sicht, ZBJV 147/2011,
S. 126).
7.4.4 Die Zuständigkeiten der Gesellschaftsorgane der KPT-Gruppe wur-
de durch ein Organisationsreglement konkretisiert. Das ORG bestimmt,
dass der Verwaltungsrat in allen Angelegenheiten Beschluss fasst, wel-
che nicht durch Gesetz, Statuten oder das Organisationsreglement aus-
drücklich einem anderen Organ übertragen sind. Der Verwaltungsrat ent-
scheidet gemäss Art. 9 Bst. o ORG insbesondere über die Aufnahme
oder Gewährung von Krediten. Art. 17 ORG konkretisiert die Aufgaben
der Geschäftsleitung und bestimmt unter anderem, dass ihr der Vollzug
der Beschlüsse des Verwaltungsrates obliegt.
7.5 Gerichtliche Beurteilung
7.5.1 Die Vorinstanz erblickt vorliegend zu Recht im Umstand, dass ein
unverzinsliches Darlehen in der Höhe von CHF 70 Mio. an die KPT/CPT
Holding AG ohne schriftlichen Vertrag gewährt wurde und ohne dass da-
für Sicherheit geleistet worden wäre oder ein wirtschaftlicher Gegenwert
als Haftungssubstrat gedient hätte, eine Verletzung der in Art. 717 Abs. 1
OR verankerten Sorgfalts- und Treuepflicht. Beim Entscheid über die
Gewährung eines Darlehens in dieser Höhe hätte ein sorgfältig handeln-
der Verwaltungsrat die Kreditwürdigkeit der Schuldnerin eingehend abklä-
ren und gestützt darauf die wesentlichen Konditionen des Darlehens
bestimmen und schriftlich festhalten müssen. Entsprechende elementare
Angaben lagen jedoch gemäss Akten weder im Zeitpunkt des Beschlus-
ses des Fusionsausschusses vom 11. Mai 2010, noch im Zeitpunkt des
Überweisungsauftrags vom 26. Mai 2010 oder bei der Sitzung des Ver-
waltungsrates vom 5. Juli 2010 vor. Der Verwaltungsrat hätte mit Blick auf
seine Sorgfaltspflicht insbesondere im Interesse der KPT VAG beim Ent-
scheid über die Darlehensgewährung eine adäquate, marktübliche Ge-
genleistung und in Anbetracht der von der Vorinstanz korrekt dargestell-
ten finanziellen Situation der KPT/CPT Holding AG eine entsprechende
B-798/2012
Seite 56
Sicherung verlangen müssen. Darlehen in dieser Höhe werden nach Ge-
schäftsübung nur erteilt, wenn die Risiken auf das Nichtvorhersehbare
beschränkt werden, insbesondere wenn genügend Sicherheiten vorhan-
den sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.201/2001 vom 19. Juni 2002
E. 2.2.1) und zudem die Darlehensgeberin einen Vorteil aus dem Ge-
schäft zieht, der in der Regel jedenfalls in einer marktüblichen Verzinsung
besteht. Dabei ist – wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht – auf den
Einzelabschluss der KPT/CPT Holding AG als Kreditnehmerin und nicht
auf eine konsolidierte Betrachtungsweise abzustellen. Die Sorgfaltspflicht
des Verwaltungsrates gebietet zudem eine nachvollziehbare Abklärung
der Risiken im Zeitpunkt der Vornahme des Geschäfts. Insoweit der Be-
schwerdeführer nun ex post Spekulationen über mögliche zukünftige der
Kreditnehmerin zukommende Mittel zur Rückzahlung des Darlehens in
Form von Darlehen einer Drittpartei oder von Dividenden vorbringt, kann
ihm daher nicht gefolgt werden. Vorliegend gilt es weiter zu beachten,
dass die Anforderungen an die Beachtung der Sorgfalts- und Treuepflicht
umso strenger zu handhaben sind, als das Darlehen grossmehrheitlich
zum Rückkauf der Mitarbeiteraktien zu CHF 600.- pro Aktie eingesetzt
worden wäre, wovon der Beschwerdeführer direkt profitiert hätte. Beim
Beschluss über die Gewährung des Darlehens in der Höhe von CHF 70
Mio. an die KPT/CPT Holding AG waren daher persönliche, finanzielle In-
teressen des Beschwerdeführers betroffen, was zu einer eingehenden
Prüfung und einem besonders sorgfältigen Vorgehen Anlass hätte geben
müssen.
7.5.2 Der Umstand, dass es sich vorliegend um ein Darlehen einer Toch-
tergesellschaft an die Muttergesellschaft gehandelt hat, vermag entgegen
den Vorbringen des Beschwerdeführers nichts an dieser Beurteilung zu
ändern. Mit Blick auf die höchstrichterliche Rechtsprechung hätte der Be-
schwerdeführer als Verwaltungsratspräsident der KPT VAG beim Ent-
scheid über die Gewährung des Darlehens einzig die Interessen der KPT
VAG als rechtlich selbständige Gesellschaft – und nicht die Interessen der
KPT/CPT Holding AG oder des Gesamtkonzerns – berücksichtigen müs-
sen. Mit der Sorgfalts- und Treuepflicht nicht vereinbar ist weiter, dass die
Verwaltungsräte im Fusionsausschuss – wie der Beschwerdeführer vor-
bringt – die Gewährung des Darlehens von der KPT VAG an die
KPT/CPT Holding AG in Personalunion am 11. Mai 2010 beschlossen,
ohne die bei einer solchen Doppelvertretung für die Gültigkeit des Ver-
trags notwendige Schriftform von Art. 718b OR zu wahren. Die Protokol-
lierung des Beschlusses des Fusionsausschusses vom 11. Mai 2010 al-
lein vermag die Schriftform nicht zu ersetzen, da der Fusionsausschuss
B-798/2012
Seite 57
für die Gewährung des Darlehens nicht das zuständige Organ war (vgl.
dazu nachfolgend E. 7.5.3).
7.5.3 Die Vorinstanz hat weiter zu Recht eine Verletzung des Organisati-
onsreglements der KPT-Gruppe festgestellt. Der Auftrag für die Überwei-
sung des Darlehens von CHF 70 Mio. auf das Konto der KPT/CPT Hol-
ding AG bei der K._______ wurde am 26. Mai 2010 erteilt. Zu diesem
Zeitpunkt lag allerdings erst der Beschluss des Fusionsausschusses
betreffend Darlehen vom 11. Mai 2010 vor. Ein nach dem klaren Wortlaut
von Art. 9 Bst. o ORG geforderter Entscheid des Verwaltungsrates der
KPT VAG über die Gewährung des Darlehens sowie der ebenfalls gefor-
derte Beschluss der KPT/CPT Holding AG über Aufnahme des Darlehens
über CHF 70 Mio. lag hingegen nicht vor. Ein entsprechender Beschluss
des Verwaltungsrates der KPT/CPT Holding AG in Bezug auf die Auf-
nahme des Darlehens wurde am 5. Juli 2010 zwar nachgeholt, ein explizi-
ter Entscheid des Verwaltungsrates der KPT VAG über die Gewährung
des Darlehens fehlt jedoch. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers,
dem Fusionsausschuss sei die Kompetenz zum Abschluss und zur Aus-
richtung eines gruppeninternen Darlehens übertragen worden, kann nicht
gefolgt werden. Die Übertragung einer solchen Kompetenz an den Fusi-
onsausschuss hätte gemäss dem Organisationsreglement einer aus-
drücklichen Regelung bedurft und kann daher nicht – wie der Beschwer-
deführer geltend macht – aus der späteren Genehmigung des Darlehens
durch den Verwaltungsrat der KPT/CPT Holding AG vom 5. Juli 2010 ab-
geleitet werden.
7.5.4 Im Übrigen geht der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorin-
stanz sei über das Darlehen informiert gewesen, ins Leere. Nach der In-
formation über den geplanten Zusammenschluss erläuterte die Vorin-
stanz mit Schreiben vom 20. Mai 2010 an die KPT VAG die Anforderun-
gen an das noch einzureichende Gesuch um Bewilligung des Beteili-
gungswechsels. Das Gesuch müsse auch eine "[t]ransparente Darlegung
aller Verpflichtungen aus bestehenden und geplanten finanziellen Ver-
flechtungen zwischen allen Gruppengesellschaften (inkl. Holding)" enthal-
ten (Dossier 1049280 A pag. 203-205, insb. 204). Diese Voraussetzung
ist klar formuliert und kann – entgegen den Vorbringen des Beschwerde-
führers – nicht dahingehend interpretiert werden, dass sie sich nur auf
Transaktionen zwischen den beiden fusionierenden Gesellschaften be-
ziehen würde. Anlässlich einer Besprechung am 8. Juni 2010 mit Vertre-
tern von KPT und B._______ wurde der Vorinstanz auf einer Folien-
sammlung erklärt, dass der Zusammenschluss ohne finanzielle Belastung
B-798/2012
Seite 58
der beiden Unternehmensgruppen erfolgen würde, dass der Zusammen-
schluss keinen Einfluss auf Versicherungsleistungen sowie geäufnete
Reserven und Rückstellungen der einzelnen Carrier/Rechtsträger habe
und aus der Zusammenführung keine unmittelbaren zusätzlichen operati-
onellen Risiken resultieren würden (Dossier 1049280 A pag. 3449-3463).
Mit Schreiben vom 14. Juni 2010 erfolgte die Meldungen der KPT/CPT
Holding AG zum geplanten Beteiligungswechsel. Dabei wurde jedoch die
am 26. Mai 2010 vollzogene Überweisung von CHF 70 Mio. von der KPT
VAG an die KPT/CPT Holding AG nicht erwähnt oder dokumentiert (Dos-
sier 1049280 A pag. 521-583). Auf Grund von Presseberichten in Bezug
auf die Auflösung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes und damit ver-
bundenen Transaktionen hielt die Vorinstanz in einem E-Mail vom
29. Juni 2010 an den CEO der KPT VAG fest, dass sie nach wie vor da-
von ausgehe, dass keine Finanzströme ausgelöst würden, weder Darle-
henstransaktionen noch Ausschüttungen. In seiner Antwort vom 30. Juni
2010 ging der CEO der KPT VAG auf die Nachfrage betreffend Finanz-
ströme – entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers – nicht ein,
sondern verwies lediglich auf die eingereichten Dokumente, darunter
auch den Due Diligence Bericht der M._______ (Dossier 1049280 A pag.
3481-3482). Dem Due Diligence Bericht der M._______ vom 4. Juni 2010
ist auf der Folie 22 allerdings lediglich zu entnehmen, es sei geplant, dass
die Holding die Mitarbeiteraktien zurückkaufe und dazu ein Darlehen der
KPT VAG erfolgen solle. Dieser Hinweis kann bereits auf Grund seines
Wortlautes nicht als verbindliche Information über die erfolgte Gewährung
und Überweisung des Darlehens qualifiziert werden (Dossier 1049280 A
pag. 585-617, insb. 595). Vielmehr hatte die Vorinstanz erst am 7. Juli
2010 volle Kenntnis von der Transaktion bzw. deren Überweisung in der
Höhe von CHF 70 Mio., worauf sie die sofortige Rücküberweisung anord-
nete.
7.5.5 Schliesslich gilt es darauf hinzuweisen, dass die Sorgfalts- und
Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR vom Verwaltungsrat jederzeit zu be-
achten ist. Unbeachtlich ist daher das Vorbringen des Beschwerdefüh-
rers, dass die Zahlung der KPT VAG an die KPT/CPT Holding AG in der
Form eines resolutiv bedingen Darlehens erfolgt sei, das von der Ge-
nehmigung der Fusion abhängig gewesen sei. Es erübrigen sich somit
weitere Ausführungen hierzu.
7.5.6 Da auf Grund der umfangreichen Akten und der von der Vorinstanz
bereits abgenommenen Beweise in Bezug auf die Darlehensgewährung
das Gericht seine Überzeugung schlüssig bilden kann, ist auf weitere
B-798/2012
Seite 59
Beweisabnahmen, wie das angebotene Parteiverhör und die Einvernah-
me von weiteren Zeugen, zu verzichten.
7.5.7 Mit Blick auf das Vorstehende folgt zusammenfassend, dass die
Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, dass der Beschwerdeführer bei der
Vergabe des Darlehens über CHF 70 Mio. an die KPT/CPT Holding AG
gegen die ihm als Organ der KPT VAG obliegende Sorgfalts- und Treue-
pflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR verstossen hat.
8. Verletzung versicherungsaufsichtsrechtlicher Bestimmungen
8.1 Übersicht
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid verschiedene Verletzun-
gen von versicherungsaufsichtsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere
bezüglich des gebundenen Vermögens, der Solvabilitätsvorschriften, der
versicherungstechnischen Rückstellungen und der Informationspflichten
festgestellt. Nachfolgend soll auf diese Vorwürfe und die Vorbringen des
Beschwerdeführers dazu nur insofern eingegangen werden, als sie das
gewährsrelevante Verhalten des Beschwerdeführers betreffen.
8.1.1 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung fest, im Zeit-
raum zwischen September 2010 und dem 3. November 2010 habe bei
der KPT VAG eine Unterdeckung des Sollbetrags des gebundenen Ver-
mögens bestanden, was ein schwerwiegender Verstoss gegen die Pflicht
der jederzeitigen Bedeckung des Sollbetrags durch zulässige Werte dar-
stelle. Weiter sei durch die Übernahme der Verwaltung des gebundenen
Vermögens der KPT VAG durch die RIALM AG, die es in ihrem Namen
bei der Q._______ angelegt habe, das gebundene Vermögen vollumfäng-
lich an eine Vermögensverwaltungsgesellschaft übergegangen, welche
zwar der KPT-Gruppe angehöre, der KPT VAG hingegen den direkten
Zugriff auf das gebundene Vermögen nicht ermöglicht habe. Es sei kein
zulässiger Fall von Fremdverwahrung vorgelegen, weil als Verwahrerin
grundsätzlich lediglich eine Bank in der Schweiz in Frage komme. Ge-
mäss FINMA-Rundschreiben 2008/18 "Anlagerichtlinien Versicherer" sei
es nicht zulässig, das gebundene Vermögen oder Werte daraus bei Kon-
zerngesellschaften anzulegen. Das gebundene Vermögen sei daher
falsch bestellt worden, was ein schwerer Verstoss gegen Versicherungs-
aufsichtsrecht darstelle. Im Übrigen sei für den Beschwerdeführer er-
kennbar gewesen, dass die RIALM AG treuhänderisch als Inhaberin der
Depots und Konti eingesetzt worden sei, da er den Anhang 2 (Anlagereg-
B-798/2012
Seite 60
lement) zum Rahmenvertrag zum Vermögensverwaltungsauftrag zwi-
schen der KPT VAG und der RIALM AG vom 16. April 2008 unterzeichnet
habe (ohne Datum, in Kraft per 29. April 2010). Mit dem gewählten ver-
traglichen Konstrukt seien erhebliche Rechtsrisiken bei einem allfälligen
Konkursfall der RIALM AG geschaffen worden, da ein direkter Zugriff der
KPT VAG auf ihre Vermögenswerte in der RIALM AG ausgeschlossen
gewesen wäre. Damit habe die KPT VAG gegen den Hauptzweck der Si-
cherstellung des gebundenen Vermögens, nämlich die korrekte Ausson-
derungsmöglichkeit und den direkten Zugriff auf Vermögenswerte bei der
Fremdverwahrung, verstossen und die aufsichtsrechtlichen Bestimmun-
gen schwer verletzt.
8.1.2 Die Vorinstanz kam in der angefochtenen Verfügung sodann zum
Schluss, dass in Folge des Mittelabflusses von CHF 75 Mio. im Mai 2010
der KPT VAG eine verfügbare Solvabilitätsspanne von noch CHF 29 Mio.
verblieb. Bei einer geforderten Solvabilitätsspanne von CHF 46.8 Mio.
habe daraus eine Unterdeckung von CHF 17 Mio. bzw. 37 % resultiert.
Da die KPT VAG über die an die KPT/CPT Holding AG transferierten Mit-
tel durch das Verhalten der Muttergesellschaft, welche die Mittel zum ver-
bindlichen Rückkauf der Mitarbeiteraktien habe einsetzen wollen, nicht
mehr frei habe verfügen können, hätten sie die Anforderungen von Art. 9
VAG nicht mehr erfüllt und seien deshalb von der verfügbaren Solvabili-
tätsspanne in Abzug zu bringen gewesen. Zudem seien die Mittel als Ab-
fluss der Substanz der KPT VAG zu werten, da die KPT/CPT Holding AG
nicht in der Lage gewesen sei, die Mittel aus eigener Kraft zurückzufüh-
ren. Zu berücksichtigen sei zudem das Gegenparteirisiko. Die Empfänge-
rin der Transaktion sei die KPT/CPT Holding AG gewesen, welche zu ei-
nem wichtigen Teil aus der Substanz der KPT VAG bestehe. Damit habe
sich das Risiko durch den sog. "Double-Gearing"-Effekt erhöht. Wenn es
der KPT VAG finanziell schlecht gehen sollte, betreffe dies auch die
KPT/CPT Holding AG in besonderem Mass, was auf die Kreditwürdigkeit
der KPT/CPT Holding AG einen negativen Einfluss habe. Bei Solvenz-
schwierigkeiten der KPT VAG wäre das Darlehen an die KPT/CPT Hol-
ding AG unmittelbar wertlos, was die Solvenzschwierigkeiten der KPT
VAG massiv verstärken würde. Zu erwähnen sei im Zusammenhang mit
der Berechnung des Substanzwerts zudem, dass die KPT VAG selbst,
aber auch die M._______, die bereits bestehenden Darlehen der KPT
VAG an die KPT/CPT Holding AG im Betrag von CHF 8 Mio. abziehen
würden. Es sei nicht ersichtlich, weshalb sie bei der Frage hinsichtlich der
Transaktion über CHF 70 Mio. nicht gleich hätte verfahren sollen.
B-798/2012
Seite 61
8.1.3 Im angefochtenen Entscheid führt die Vorinstanz weiter aus, bei der
Berechnung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien von CHF 600.-
pro Aktie seien versicherungstechnische Rückstellungen dem Eigenkapi-
tal der KPT VAG zugerechnet worden. Diese Vorgehensweise verstosse
in schwerer Weise gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen. Gemäss
dem von der Vorinstanz genehmigten Geschäftsplan der KPT VAG vom
24. Juni 1996 seien aus Prämienzahlungen der Versicherten versiche-
rungstechnische Rückstellungen gebildet worden. Diese Rückstellungen
gehörten demnach keineswegs ins Eigenkapital der KPT VAG und stün-
den nach Aufsichtsrecht nicht zur freien Verfügung der KPT VAG (Art. 26
Abs. 1 VAG). Der Geschäftsplan vom 24. Juni 1996 sehe zudem keine
Verwendung der in der Vergangenheit gebildeten Rückstellungen zuguns-
ten von freien Reserven, von Eigenmitteln oder zugunsten von Aktionären
vor. Darüber hinaus wäre diese Verwendung auch nicht gesetzeskonform,
da nicht mehr benötigte versicherungstechnische Rückstellungen gestützt
auf einen Verwendungsplan zu Gunsten der Versicherten verwendet wer-
den müssten (Art. 54 Abs. 3 AVO; FINMA-Rundschreiben 2010/3 "Kran-
kenversicherung nach VVG", Rz. 24).
8.2 Einwände des Beschwerdeführers
8.2.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen in Bezug auf die von
der Vorinstanz monierten Verstösse von aufsichtsrechtlichen Verpflich-
tungen geltend, diese seien nicht in seinen Aufgabenbereich gefallen. Es
handle sich dabei um versicherungstechnische Verpflichtungen, deren
Wahrung der Geschäftsleitung oder dem verantwortlichen Aktuar obliegen
würden. In Bezug auf das RIALM Setup hält der Beschwerdeführer fest,
dass dies zwar nicht unbedingt "best industry practice" sei. Jedoch sei
fraglich, ob der Fremdverwahrer im Sinne von Art. 86 Abs. 3 AVO eine
Bank sein müsse. Der RIALM Setup habe zudem nicht zu einer Gefähr-
dung des gesetzlichen Sicherstellungscharakters des gebundenen Ver-
mögens geführt. Selbst im Konkurs der KPT VAG wären die Konti als ge-
bundenes Vermögen markiert und ausgeschieden worden. Der Be-
schwerdeführer sei zudem nur minimal involviert gewesen. Die Unterde-
ckung des Sollbetrags vom 30. September 2010 bis 2. November 2010
werde formal zwar nicht bestritten, jedoch liege materiell ein irrelevanter
Folgefehler vor, der ihren Ursprung in einer Intervention der FINMA vom
5. August 2010 habe.
8.2.2 Die Gewährung des Darlehens an die KPT/CPT Holding AG in der
Höhe von CHF 70 Mio. sei zudem gestützt auf ausgewiesene Fachleute
B-798/2012
Seite 62
erfolgt und werthaltig gewesen. Selbst wenn man den Mittelabfluss von
rund CHF 75 Mio. als endgültig ansehen wolle, hätte dies nicht zu einer
Unterschreitung der Solvabilitätsspanne geführt. Erstens habe die Vorin-
stanz den verfügbaren Bilanzgewinn per 31. Dezember 2009 von
CHF 20,476 Mio. ausgeblendet. Zweitens gebe es keine Rechtsgrundla-
ge, weshalb das Darlehen bei den anrechenbaren Solvabilitätsmitteln
nicht berücksichtigt werden sollte. Art. 37 Abs. 3 AVO zähle die Abzüge
abschliessend auf, und Darlehen an die Muttergesellschaft seien dort
nicht erwähnt. Drittens habe die verfügbare Solvabilität ein Mehrfaches
der von der Vorinstanz angeführten Summe betragen. Von den in der
KPT VAG vorhandenen versicherungstechnischen Rückstellungen von
über CHF 500 Mio. seien jedenfalls mindestens CHF 20 Mio. den anre-
chenbaren Rückstellungen zuzurechnen. Viertens habe die KPT VAG un-
geachtet der laufenden Prüfung der beantragten Geschäftsplanänderung
vom 6. Januar 2010 davon ausgehen dürfen, dass CHF 77 Mio. frei ver-
fügbar seien und als Darlehen an die KPT/CPT Holding AG gewährt wer-
den könnten, da effektiv eine Solvabilitätsspanne von wohl gegen
CHF 400 Mio. vorgelegen habe.
8.2.3 Auch beim Vorwurf der Verstösse im Umgang mit versicherungs-
technischen Rückstellungen und Reserven gehe es um hochtechnische
Versicherungsfragen, die nicht Gegenstand der Aufgaben eines Verwal-
tungsrates seien. Zudem sei die Berechnung des Unternehmenswertes
bei der Unternehmensbewertung nicht mit der Idee gleichzusetzen, die
dort eingesetzten Reserven auszuschütten, sondern sie diene lediglich
der Bestimmung des Beteiligungswertes. Die Vorwürfe der Vorinstanz
würden ins Leere gehen, da es sich um die Preisbestimmung am Markt
und nicht um die versicherungstechnische Bewertung handeln würde. Im
Übrigen hätte eine Auflösung von entsprechenden versicherungstechni-
schen Rückstellungen einer Geschäftsplanänderung bedurft, gegen wel-
che die FINMA Widerspruch hätte erheben können. Somit sei auch die
Auflösung bzw. andere Allokation von Reserven auf versicherungstechni-
schen Rückstellungen nur suspensiv bedingt und von der Zustimmung
der FINMA abhängig gewesen.
8.3 Rechtliche Leitsätze
8.3.1 Art. 716a Abs. 1 OR bestimmt die unübertragbaren und unentzieh-
baren Aufgaben des Verwaltungsrates. Dazu gehören die Oberleitung der
Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Art. 716a Abs. 1
Ziff. 1 OR). Ebenfalls zur Oberleitung gehören die Implementierung eines
B-798/2012
Seite 63
internen Kontrollsystems sowie das Risikomanagement (BÖCKLI, a.a.O.,
§ 13 Rz. 306 ff.; WATTER/ROTH PELLANDA, BSK OR II, Art. 716a N. 6). Zu
den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsra-
tes zählt weiter die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkon-
trolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesell-
schaft notwendig ist (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR). Der Verwaltungsrat hat
sich dementsprechend um das finanzielle Gleichgewicht des Unterneh-
mens – namentlich um die Eigenmittel und Liquidität – zu kümmern. Dazu
braucht der Verwaltungsrat systematische und zeitnahe Informationen,
und er muss die Finanzvorgänge überwachen (BÖCKLI, a.a.O., § 13
Rz. 340 ff.; WATTER/ROTH PELLANDA, BSK OR II, Art. 716a N. 17; MÜL-
LER/LIPP/PLÜSS, a.a.O., S. 150 ff.).
8.3.2 Das Versicherungsunternehmen muss gemäss Art. 9 Abs. 1 VAG
über ausreichende freie und unbelastete Eigenmittel bezüglich seiner ge-
samten Tätigkeit verfügen (Solvabilitätsspanne). Bei der Festsetzung der
Solvabilitätsspanne ist insbesondere den Risiken, denen das Versiche-
rungsunternehmen ausgesetzt ist, den Versicherungszweigen, dem Ge-
schäftsumfang, dem geografischen Wirkungsbereich und den internatio-
nal anerkannten Grundsätzen Rechnung zu tragen (Art. 9 Abs. 2 VAG).
Die Festlegung der anrechenbaren Eigenmittel wird vom Gesetzgeber an
den Bundesrat delegiert. Dieser Delegation ist der Bundesrat durch Er-
lass der Art. 37-39 AVO nachgekommen. In Art. 37 Abs. 1 und 2 AVO
werden dabei die anrechenbaren Eigenmittel und in Abs. 3 AVO die von
den anrechenbaren Eigenmitteln abzuziehenden Positionen genannt. In
Art. 38 AVO werden zudem besondere Fälle geregelt und in Art. 39 AVO
die Voraussetzungen festgelegt, unter denen hybride Instrumente als Ei-
genmittel anrechenbar sind (vgl. VÉRONIQUE BESSON/PATRICK FRIGO, BSK
VAG, Art. 9 N. 67 ff.).
8.3.3 Art. 16 Abs. 1 VAG verpflichtet das Versicherungsunternehmen, für
die gesamte Geschäftstätigkeit ausreichende versicherungstechnische
Rückstellungen zu bilden. Diese Rückstellungen stellen einen Bilanzpos-
ten auf der Passivseite der Bilanz dar (STEFANIE GEY, BSK VAG, Art. 17
N. 34; WEBER/UMBACH, a.a.O., S. 53). Die Bedingungen der Bildung und
der Auflösung der versicherungstechnischen Rückstellungen hat das Ver-
sicherungsunternehmen im Geschäftsplan zu nennen (Art. 54 Abs. 3
AVO). Änderungen des Geschäftsplans betreffend Rückstellungen sind
der FINMA mitzuteilen und gelten nur dann als genehmigt, sofern die
FINMA nicht innert vier Wochen eine Prüfung des Vorgangs einleitet
(Art. 5 Abs. 2 VAG; vgl. auch HANS-JÜRGEN WOLTER, BSK VAG, Art. 16
B-798/2012
Seite 64
N. 11). Die FINMA regelt zudem die Einzelheiten bezüglich Art und Um-
fang der versicherungstechnischen Rückstellungen (Art. 16 Abs. 2 Satz 2
VAG i.V.m. Art. 54 Abs. 4 AVO). In Rz. 24 des FINMA-Rundschreibens
2010/3 "Krankenversicherung nach VVG" wird konkretisierend festgehal-
ten, dass das Versicherungsunternehmen vor der Auflösung nicht mehr
benötigter versicherungstechnischer Rückstellungen einen Verwen-
dungsplan unterbreitet, sofern die Verwendung nicht bereits im Ge-
schäftsplan geregelt ist. In diesem Plan ist darzulegen, wie die Verteilung
der nicht mehr benötigten versicherungstechnischen Rückstellungen an
die Versicherten erfolgt, welche diese Rückstellungen finanziert haben.
8.3.4 Gemäss Art. 17 Abs. 1 VAG muss das Versicherungsunternehmen
die Ansprüche aus Versicherungsverträgen durch ein gebundenes Ver-
mögen sicherstellen. Der Sollbetrag des gebundenen Vermögens ent-
spricht dabei den versicherungstechnischen Rückstellungen und einem
angemessenen Zuschlag (Art. 18 VAG). Dieser Sollbetrag muss jederzeit
durch Aktiven gedeckt sein (Art. 74 i.V.m. Art. 79 AVO). Stellt das Versi-
cherungsunternehmen eine Unterdeckung fest, so hat es das gebundene
Vermögen unverzüglich zu ergänzen (Art. 74 Abs. 2 AVO). Als allgemei-
ner Grundsatz hält Art. 76 Abs. 1 AVO zudem fest, dass das Versiche-
rungsunternehmen das gebundene Vermögen durch Zuweisung von
Vermögenswerten bestellt. Es hat diese Werte zu erfassen und so zu
kennzeichnen, dass es jederzeit ohne Verzug nachweisen kann, welche
Werte zum gebundenen Vermögen gehören und dass der Sollbetrag des
gebundenen Vermögens gedeckt ist. Die dem gebundenen Vermögen
zugewiesenen beweglichen Vermögenswerte können in Fremdverwah-
rung gegeben werden, wobei es sich regelmässig um ein Bankinstitut
handelt (GEY, a.a.O., Art. 17 N. 99). Der Fremdverwahrer hat ein Ver-
zeichnis dieser Werte zu führen und sie als zum gebundenen Vermögen
gehörend zu kennzeichnen (Art. 86 Abs. 1 und 3 AVO). Das Versiche-
rungsunternehmen meldet der FINMA Verwahrungsort, Hinterlegungsstel-
le und Verwahrungsart sowie deren Änderungen. Die Fremdverwahrung
ist nur zulässig, wenn der Verwahrer in der Schweiz gegenüber dem Ver-
sicherungsunternehmen für die Erfüllung der Verwahrerpflichten haftet
(Art. 87 AVO).
8.3.5 In Rechtsprechung und Doktrin ist anerkannt, dass eine Rechtsmit-
telinstanz, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu ent-
scheiden hat, ihre Kognition einschränken darf, wenn die Natur der Streit-
sache dies sachlich rechtfertigt bzw. gebietet. Das ist regelmässig dann
der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfra-
B-798/2012
Seite 65
gen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Be-
hörde auf Grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn
sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde auf Grund
ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu be-
urteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des so genann-
ten "technischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beur-
teilung von ausgesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens-
und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Ent-
scheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklä-
rungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat. Die Rechtsmit-
telinstanz weicht in derartigen Fällen nicht ohne Not von der Auffassung
der Vorinstanz ab und stellt im Zweifel nicht ihre eigene Einschätzung an
die Stelle der für die kohärente Konkretisierung und Anwendung des Ge-
setzes primär verantwortlichen Vorinstanz (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2,
BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen). Die
FINMA ist eine Vorinstanz mit besonderem Sachverstand und Beurtei-
lungsnähe im vorerwähnten Sinne (vgl. BGE 133 II 81 E. 5.3).
8.3.6 Gerichtliche Beurteilung
8.3.7 Die von der Vorinstanz festgestellte Unterdeckung des Sollbetrags
des gebundenen Vermögens im Zeitraum vom 30. September 2010 bis
3. November 2010 wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Da ge-
mäss Art. 74 Abs. 1 AVO der Sollbetrag jederzeit durch Aktiven (Art. 79
AVO) gedeckt sein muss, hat die Vorinstanz diesbezüglich zu Recht eine
Verletzung aufsichtsrechtlicher Verpflichtungen festgestellt. Da es sich bei
der Deckung des Sollbetrags um eine ständig, ausnahmslos zu wahrende
Verpflichtung handelt, ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, es ha-
be sich dabei um einen irrelevanten Folgefehler nach einer Intervention
der Vorinstanz gehandelt, unbeachtlich. Die Vorinstanz hat weiter schlüs-
sig dargelegt, dass mit dem Übergang des gebundenen Vermögens der
KPT VAG an die Konzerngesellschaft RIALM AG – die es in ihrem Namen
bei der Q._______ anlegte – der direkte Zugriff auf das gebundene Ver-
mögen nicht mehr möglich war. Mit dem Vermögensübertrag an die RI-
ALM AG ist das gebundene Vermögen mithin nicht im Sinne von Art. 17
Abs. 1 VAG von der Versicherungsgesellschaft bestellt worden, was eine
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen darstellt. Der Umstand,
dass die zur Bestellung des gebundenen Vermögens hinterlegten Vermö-
genswerte zudem nicht im Namen der KPT VAG, sondern namens der
RIALM AG bei der Q._______ gehalten wurden, widerspricht weiter der
aufsichtsrechtlich geforderten korrekten Aussonderungsmöglichkeit und
B-798/2012
Seite 66
des direkten Zugriffs des Versicherungsunternehmens auf die dem ge-
bundenen Vermögen zugewiesenen Vermögenswerte (vgl. Art. 86 Abs. 3
i.V.m. Art. 87 AVO). Die von der Vorinstanz diesbezüglich vertretene Aus-
legung der einschlägigen Bestimmungen entspricht Sinn und Zweck des
in Art. 17 Abs. 1 VAG geforderten gebundenen Vermögens zur Sicherstel-
lung der Ansprüche aus Versicherungsverträgen sowie der allgemeinen
Zwecksetzung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, welches die Versi-
cherten vor den Insolvenzrisiken der Versicherungsunternehmen und vor
Missbräuchen schützen soll (Art. 1 Abs. 1 VAG). Dabei ist besonders zu
beachten, dass die volle Bedeckung des Sollbetrags und die nötige Quali-
tät der Vermögenswerte im gebundenen Vermögen sowie die Möglichkeit
des direkten Zugriffs für die Sicherung der Versichertenansprüche von
entscheidender Bedeutung sind (vgl. TOM LUDESCHER, Das gebundene
Vermögen gemäss Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG), Zürich/St. Gal-
len 2007, S. 149 ff., 163 ff.; HANS-PETER GSCHWIND, Ombudsmann oder
FINMA?, in: Fuhrer/Chappuis [Hrsg.], Haftpflicht- und Versicherungsrecht,
Bern 2012, S. 184; WEBER/UMBACH, a.a.O., S. 111 ff.).
Die Vorbringen des Beschwerdeführers, der RIALM Setup sei nicht in
seinen Aufgabenbereich gefallen und er sei nur minimal involviert gewe-
sen, überzeugt nicht. Der Beschwerdeführer hat den Anhang 2 des Rah-
menvertrags zum Vermögensverwaltungsauftrag zwischen der KPT VAG
und der RIALM AG vom 16. April 2008 eigenhändig unterzeichnet (Dos-
sier 1049280 A pag. 3507-3522). Dieser Anhang ist integrierender Be-
standteil des Rahmenvertrags (Ziff. 5 Rahmenvertrag), aus dem klar er-
sichtlich wird, dass die RIALM AG ermächtigt wird, in eigenem Namen
und auf eigene Rechnung für die Verwahrung von Vermögenswerten Ver-
träge zu schliessen (Ziff. 2 Rahmenvertrag; Dossier 1049280 A pag.
3525-3528). Ein sorgfältig handelnder Verwaltungsrat hätte daher beim
Lesen des unterzeichneten Dokuments die durch den RIALM Setup resul-
tierenden Verstösse gegen das Versicherungsaufsichtsrecht erkennen
müssen. Da auf Grund der vorstehend erwähnten Akten und der weiteren
von der Vorinstanz bereits abgenommenen Beweise in Bezug auf den
RIALM Setup das Gericht seine Überzeugung schlüssig bilden kann, ist
auf weitere Beweisabnahmen, wie das angebotene Parteiverhör und die
Einvernahme von weiteren Zeugen, zu verzichten.
8.3.8 Aus den in E. 7 enthaltenen Ausführungen folgt, dass der Be-
schwerdeführer bei der Vergabe des Darlehens von CHF 70 Mio. an die
KPT/CPT Holding AG gegen die ihm obliegende gesetzliche Sorgfalts-
und Treuepflicht verstossen hat. Insoweit die Vorinstanz darüber hinaus
B-798/2012
Seite 67
geltend macht, der Beschwerdeführer habe bei der Vergabe des Darle-
hens an die KPT/CPT Holding AG in Bezug auf die Wahrung der Solvabi-
lität im Sinne von Art. 9 Abs. 1 VAG unsorgfältig gehandelt, ist ihr zuzu-
stimmen. Der Beschwerdeführer hätte bei einem Abfluss von Mitteln aus
der KPT VAG, die rund 12 % der Bilanzsumme resp. 161 % des statuta-
risch ausgewiesenen Eigenkapitals ausmachen, die Auswirkungen dieses
Mittelabflusses auf die Solvabilität der Gesellschaft abklären müssen. Die
Wahrung des finanziellen Gleichgewichts einer Gesellschaft und die da-
durch bedingte Überwachung der ausreichenden Eigenmittel und Liquidi-
tät der Gesellschaft gehören zu den unentziehbaren gesetzlichen Aufga-
ben des Verwaltungsrates (vgl. vorstehend E. 8.3.1). Die entsprechenden
Abklärungen betreffend Solvabilität bei der Gewährung eines Darlehens
im Umfang von CHF 70 Mio. sind daher von einem sorgfältig handelnden
Verwaltungsrat zu erwarten. Dies muss vorliegend umso mehr gelten, als
der Fusionsausschuss am 11. Mai 2010 die Transaktion in der Höhe von
CHF 70 Mio. beschlossen haben, ohne die Geschäftsführung oder den
Aktuar der KPT VAG in diese Entscheidung vorab zu involvieren.
Im Übrigen gilt es darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz die verfügbare
Solvabilität der KPT VAG korrekt berechnet hat. In der verfügbaren Sol-
venz in der Höhe von CHF 104 Mio. ist – entgegen den Vorbringen des
Beschwerdeführers – der Bilanzgewinn per 31. Dezember 2009 in der
Höhe von rund CHF 20 Mio. bereits berücksichtigt. Dem vom Beschwer-
deführer geltend gemachte Einbezug von weiteren Positionen der versi-
cherungstechnischen Rückstellungen steht der Umstand entgegen, dass
das Verfahren der Genehmigung der diesbezüglich beantragten Ge-
schäftsplanänderung noch nicht abgeschlossen und somit kein definitiver
Entscheid der Vorinstanz vorlag. Zudem ist nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz die an die KPT/CPT Holding AG transferierten Mittel von
der verfügbaren Solvabilitätsspanne in Abzug gebracht hat. Die von ihr
dazu angeführte Begründung der mangelnden freien Verfügbarkeit im
Sinne von Art. 9 Abs. 1 VAG und die weiter erläuterten Risiken (Art. 9
Abs. 2 VAG) sind mit Blick auf ihren Beurteilungsspielraum und die zent-
rale Bedeutung der Solvabilität zur Wahrung der aufsichtsrechtlichen
Zwecksetzung (Art. 1 Abs. 1 VAG) schlüssig und überzeugend. Teleologi-
sche und systematische Überlegungen sprechen denn auch dagegen,
dass Art. 37 Abs. 3 AVO abschliessend verstanden wird. Vielmehr ist Art.
37 Abs. 3 AVO – wie Art. 37 Abs. 1 und Abs. 2 AVO – lediglich als bei-
spielhafte Aufzählung zu verstehen, sind doch bei der Festlegung der
Solvabilität der konkrete Geschäftsbetrieb und die individuellen Risiken,
denen das Unternehmen ausgesetzt ist, zu berücksichtigen, um das
B-798/2012
Seite 68
Schutzziel der Insolvenzverhinderung zu erreichen (vgl. auch GSCHWIND,
a.a.O., S. 185; BESSON/FRIGO, a.a.O., Art. 9 N. 5). So hat denn auch die
KPT VAG in ihrem Schreiben an die Vorinstanz vom 6. Juli 2010, das vom
Beschwerdeführer und dem Vizeverwaltungsratspräsidenten unterzeich-
net wurde, anerkannt, dass die Überweisung des Darlehens zur Finanzie-
rung der Aktienrückkäufe auf das Konto der KPT/CPT Holding AG "ein
solvenzrelevanter Tatbestand ist" (Dossier 1049280 A pag. 1197-1204,
insb. 1198).
8.3.9 Wie vorstehend erläutert (vgl. E. 6), hat der Beschwerdeführer bei
der Festsetzung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien nicht mit ge-
nügender Sorgfalt gehandelt und daher Art. 717 Abs. 1 OR verletzt. In
diesem Zusammenhang hat er pflichtwidrig auch nicht abgeklärt, ob der
Einbezug von versicherungstechnischen Rückstellungen bei der Bestim-
mung des Eigenkapitals der KPT VAG zulässig war und dadurch die auf-
sichtsrechtlichen Vorschriften und der Geschäftsplan gemäss Art. 4 und 5
VAG gewahrt wurden. Der Beschwerdeführer hat insbesondere trotz war-
nender Hinweise die zur korrekten Bestimmung des Eigenkapitals der
KPT VAG notwendigen Abklärungen unterlassen. Bereits im Rahmen des
Workshops vom 24. Februar 2010 schätzte I._______ den Wert der KPT
VAG auf CHF 520 Mio., brachte jedoch den Hinweis an, dass die freien
Mittel von ca. CHF 280-300 Mio. von der FINMA noch nicht genehmigt
seien (Dossier 1049280 B pag. 353-424, insb. 363 f.). Der verantwortliche
Aktuar der KPT VAG hat ebenfalls in seinem Bericht vom 14. Juni 2010
an die Geschäftsleitung darauf hingewiesen, dass die neue Geschäfts-
planeingabe vom 6./7. Januar 2010 von der Vorinstanz noch nicht ge-
nehmigt sei. Zudem verwies er darauf, dass inzwischen das FINMA-
Rundschreiben 2010/3 über die Krankenversicherung in Kraft gesetzt
worden sei (Dossier 1049280 A pag. 564-579, insb. 577 und 571). Auch
das Gutachten von O._______ vom 18. Juni 2010 weist zur Bilanzpositi-
on "übrige technische Rückstellungen CHF 311.8 Mio." in einer Fussnote
auf das Rundschreiben 2010/3 der FINMA hin, welches zu einer (teilwei-
sen) Zweckbindung dieser Rückstellung und der entsprechenden Nich-
tausschüttbarkeit führen könne (Dossier 1049280 B pag. 1950-1977,
insb. 1962). Zudem lag unbestrittenermassen noch keine Genehmigung
der Änderung des Geschäftsplans der KPT VAG vor, die ja auch nach
den Vorbringen des Beschwerdeführers unabdingbare Voraussetzung für
die Auflösung oder andere Allokation von Reserven auf versicherungs-
technischen Rückstellungen darstellte (Art. 4 Abs. 2 Bst. d i.V.m. Art. 5
Abs. 2 VAG). Vor diesem Hintergrund hätte eine sorgfältig handelnde
Person in der Funktion des Beschwerdeführers im Rahmen der Festset-
B-798/2012
Seite 69
zung des Rückkaufpreises für die Mitarbeiteraktien weitere Abklärungen
zur Handhabung der versicherungstechnischen Rückstellungen in die
Wege leiten müssen.
8.3.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht
festgestellt hat, dass das Verhalten des Beschwerdeführers in Bezug auf
die vorerwähnten Sachverhalte im Widerspruch zur Sorgfalts- und Treue-
pflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR steht.
9. Unzulässigkeit und Unverhältnismässigkeit der verfügten Mass-
nahmen
9.1 Beurteilung durch die Vorinstanz
Die Vorinstanz stellte in der angefochtenen Verfügung eine Vielzahl von
schweren Verletzungen von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen fest. Auf
Grund der Schwere der festgestellten Verstösse sei es gerechtfertigt, ge-
gen den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 33 Abs. 1 FINMAG ein Be-
rufsverbot von 48 Monaten zu verhängen und gestützt auf Art. 35 Abs. 1
FINMAG einen Gewinn von CHF 829'354.- einzuziehen. Die Höhe der
Einziehung umfasse die vom Beschwerdeführer aus den Mandatsverträ-
gen bezogenen Beträge in den Jahren 2009, 2010 und 2011. Wie die Vor-
instanz erläutert, handle es sich bei den der Einziehung unterliegenden
Summen um Nettobeträge, welche die Sozialabgaben nicht enthalten
würden. Der repressive Charakter des Berufsverbots spreche zudem da-
für, ein Verfahren auch dann noch durchzuführen, wenn der Betroffene
erkläre, im entsprechenden Bereich nicht mehr tätig sein zu wollen. Der
general-präventive Charakter des Berufsverbots würde offensichtlich ge-
schwächt, wenn sich der Betroffene durch Aufgabe der Berufstätigkeit ei-
nem Berufsverbot entziehen könnte. Im Übrigen liege der Entscheid, ob
auf ein Berufsverbot gänzlich verzichtet werden solle, wenn der Betroffe-
ne nie mehr im Finanzsektor tätig sein werde, im Ermessen der Vorin-
stanz.
9.2 Einwände des Beschwerdeführers
In Bezug auf die von der Vorinstanz gestützt auf Art. 35 Abs. 1 und Art. 33
Abs. 1 FINMAG verfügten Massnahmen bringt der Beschwerdeführer vor,
die gesetzlichen Voraussetzungen seien nicht erfüllt, da keine schwere
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen im Sinne dieser Normen
vorliege. Beim nach Art. 33 Abs. 1 FINMAG verfügten Berufsverbot von
48 Monaten handle es sich zudem um eine unverhältnismässige Mass-
B-798/2012
Seite 70
nahme. Der Beschwerdeführer (…) sei von seinem Amt bei der KPT zu-
rückgetreten, befinde sich im Pensionsalter und wolle kein Mandat im
FINMA beaufsichtigten Bereich mehr übernehmen. Demnach begründe
der Beschwerdeführer weder für Anleger, Gläubiger noch Versicherte ein
Gefahrenpotential, welches eine so einschneidende Massnahme wie das
Berufsverbot rechtfertigen könne. Weiter sei der Umfang der gestützt auf
Art. 35 Abs. 1 FINMAG ausgesprochenen Einziehung unverhältnismäs-
sig. Vom angeblichen Gewinn von CHF 829'354.- seien keinerlei Aufwen-
dungen – nicht einmal die Steuern oder die Sozialversicherungsabgaben
– in Abzug gebracht worden.
9.3 Rechtliche Leitsätze
9.3.1 Kommt ein Versicherungsunternehmen den Vorschriften des VAG,
einer Verordnung oder Anordnungen der FINMA nicht nach oder erschei-
nen die Interessen der Versicherten anderweitig gefährdet, so trifft die
FINMA die sichernden Massnahmen, die ihr zur Wahrung der Interessen
der Versicherten erforderlich erscheinen und sorgt für die Wiederherstel-
lung des ordnungsgemässen Zustandes (Art. 31 FINMAG i.V.m. Art. 51
Abs. 1 VAG). Als sichernde Massnahme kann sie gestützt auf Art. 51
Abs. 2 Bst. f VAG insbesondere die Abberufung der mit der Oberleitung
betrauten Personen verlangen und ihnen die Ausübung jeder weiteren
Versicherungstätigkeit für höchstens fünf Jahre untersagen. Bei schweren
Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen kann sie nach Massga-
be des FINMAG zusätzliche Massnahmen anordnen.
9.3.2 Nach Art. 33 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA der verantwortlichen
Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Be-
aufsichtigten untersagen, wenn sie eine schwere Verletzung aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen feststellt. Dieses Berufsverbot kann gemäss
Art. 33 Abs. 2 FINMAG für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgespro-
chen werden. In Bezug auf das Berufsverbot spricht die Botschaft von ei-
nem verwaltungsrechtlichen Instrument, das die Funktionsfähigkeit der
Finanzmärkte sicherstellen und den Schutz der Gläubigerinnen und
Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger und der Versicherten gewähr-
leisten soll (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eid-
genössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006 [hiernach: Bot-
schaft FINMAG], BBl 2006 2829 ff., 2849). Der Funktionsschutz der Fi-
nanzmärkte und der Schutz der Marktteilnehmer stehen bei Art. 33 FIN-
MAG – insbesondere im Unterschied zum strafrechtlichen Berufsverbot
(vgl. Art. 67 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember
B-798/2012
Seite 71
1937, SR 311.0) – nach der gesetzgeberischen Konzeption somit im Vor-
dergrund (Botschaft FINMAG, BBl 2006 2882). Dies schliesst jedoch ge-
wisse repressive Aspekte des Berufsverbots nicht aus, das sowohl künfti-
ge Rechtsverletzungen des Pflichtigen als auch solche anderer Akteure
im Finanzmarktbereich verhindern will (Botschaft FINMAG, BBl 2006
2882; FELIX UHLMANN, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, SZW
2011, S. 446; PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, BSK
FINMAG, Art. 33 N. 6). Diesem Charakter der Massnahme entsprechend
kann ein Berufsverbot auch ausgesprochen werden, wenn der Betroffene
nicht mehr im betreffenden Bereich der Finanzmarktaufsicht tätig werden
möchte (UHLMANN, a.a.O., S. 448; GUILLAUME BRAIDI, L'interdiction d'e-
xercer selon l'art. 33 LFINMA: étendue, délimitations et qualification,
RSDA 2013, S. 205).
9.3.3 Gemäss Art. 35 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA den Gewinn ein-
ziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwort-
liche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen erzielt hat. Die Einziehung zielt auf die Wie-
derherstellung des ordnungsgemässen Zustandes durch Gewinnab-
schöpfung und trägt damit zur Fairness unter den Finanzinstituten bei
(Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829 ff., 2848 f., 2883). Die Nichteinzie-
hung von Gewinnen würde zu einer Wettbewerbsverzerrung im Finanz-
markt führen, indem Beaufsichtigte, die sich rechtmässig verhalten, einen
Nachteil erlitten, während die anderen von ihrer Regelverletzung profitie-
ren würden. Der Einziehung kommt somit in erster Linie ein ausgleichen-
der, nicht aber ein pönaler Charakter zu (Botschaft FINMAG, BBl 2006
2849, 2883). Die Einziehung nach Art. 35 FINMAG hat zudem rein ver-
waltungsrechtlichen Charakter und dient nicht der Beurteilung strittiger
Zivilansprüche (Urteil des Bundesgerichts 2C_119/2013 vom 9. Mai 2013
E. 4.3.3).
Bei der Bestimmung des Umfangs der Einziehung ist zu berücksichtigen,
dass der erzielte Gewinn kausal aus der schweren Verletzung der auf-
sichtsrechtlichen Bestimmung hervorgehen muss, wobei es sich bei den
aufsichtsrechtlichen Bestimmungen um die Finanzmarkterlasse gemäss
Art. 1 FINMAG handelt; nur im Rahmen dieser Erlasse steht der FINMA
die Aufsichts- und Überwachungskompetenz zu (RAOUL SIDLER, Die Ein-
ziehung nach Art. 35 FINMAG, Zürich 2009, S. 19 ff.; RENÉ BÖSCH, BSK
FINMAG, Art. 35 N. 14). Weiter gilt es zu beachten, dass unter "Gewinn"
im Sinne von Art. 35 Abs. 1 FINMAG die positive Differenz zwischen den
Erträgen und Aufwendungen zu verstehen ist. Vom Ertrag dürfen daher
B-798/2012
Seite 72
die konkreten Aufwendungen in Abzug gebracht werden, die zum Zwecke
der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen angefallen sind
(SIDLER, a.a.O., S. 24; BÖSCH, BSK FINMAG, Art. 35 N. 21). Mit Blick auf
diesen Grundsatz kann bei der Bestimmung des durch eine schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielten Gewinns nicht die
allgemeine Gewinn- resp. Einkommenssteuer anteilmässig abgezogen
werden, denn diese Steuern werden nicht direkt auf dem zu Unrecht er-
zielten Betrag bemessen, sondern auf dem Reingewinn resp. Reinein-
kommen (Urteil des Bundesgerichts 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011
E. 6.3). Abzuziehen sind daher nur diejenigen Kosten, welche zur Erzie-
lung des Gewinnes tatsächlich angefallen sind, wofür die Beweislast
trägt, wer solche Kosten geltend macht (Urteil des Bundesgerichts
2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 6.3).
9.3.4 Der Ausdruck "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun-
gen" in Art. 35 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 FINMAG bildet einen unbestimm-
ten Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage
grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprü-
fen ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom
19. Mai 2011 E. 8.3.1 und B-5121/2011 vom 31. Mai 2012 E. 8.1.1). Nach
konstanter Praxis und Doktrin ist indes Zurückhaltung auszuüben und der
rechtsanwendenden Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzu-
gestehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Ver-
hältnissen näher steht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Das
Gericht hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungs-
behörde als vertretbar erscheint (vgl. dazu vorstehend E. 8.3.5). Bezüg-
lich der Frage, ob die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
schwer ist, ist der FINMA daher ein gewisser fachtechnischer Beurtei-
lungsspielraum einzuräumen (vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33
N. 17).
9.3.5 Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG stellt eine erhebliche Ein-
schränkung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) des Betroffenen dar und
muss als solche – auch mit Bezug auf die Dauer – den in Art. 36 Abs. 3
BV verankerten Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren. Ebenso ist
bei der Einziehung nach Art. 35 FINMAG darauf zu achten, dass sie nicht
zu einer unverhältnismässigen Härte führt, was insbesondere dann zu be-
jahen wäre, wenn der betroffenen Person der Konkurs drohen würde
(Botschaft FINMAG, 2883).
B-798/2012
Seite 73
Bei der vorzunehmenden Verhältnismässigkeitsprüfung ist insbesondere
das Verschulden des Betroffenen zu berücksichtigen
(vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 N. 17). Zudem ist zu beach-
ten, dass das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG und die Einziehung
nach Art. 35 FINMAG im Vergleich zur Feststellungsverfügung im Sinne
von Art. 32 FINMAG einschneidendere Sanktionen darstellen und dem-
entsprechend höhere Anforderungen an die Schwere der Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen gelten (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O.,
Art. 33 N. 17). Insofern sind die Massnahmen nach Art. 33 und Art. 35
FINMAG mit der Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung nach
Art. 34 FINMAG vergleichbar (BVGE 2012/10 E. 8.1.2). Zu letzterer Vor-
schrift hat das Bundesgericht ausgeführt, mit Blick auf die wirtschaftlichen
Persönlichkeitsrechte des Betroffenen genüge es für die Veröffentlichung
eines Werbeverbotes nicht, wenn eine einmalige, punktuelle und unter-
geordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten vorliege. Hingegen
rechtfertige sich eine Publikation zum Schutz des Publikums namentlich
dann, wenn die Wiederholung schweren Fehlverhaltens als wahrschein-
lich erscheine (Urteile des Bundesgerichts 2C_359/2012 vom 1. Novem-
ber 2012 E. 3.2 und 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1). Die Re-
gelungszwecke des FINMAG – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit
der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die Gewährleistung
des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten anderer-
seits (Individualschutz) – müssten die Sanktion rechtfertigen und die dem
Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen
Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verlet-
zung überwiegen (Urteile des Bundesgerichts 2C_30/2011 und
2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1 und 2C_929/2010 vom
13. April 2011 E. 5.2).
Die im Folgenden zitierten Vorschriften der Enforcement-Policy konkreti-
sieren den hier zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl.
zu den beim Entscheid über die Eröffnung eines eingreifenden Verfah-
rens zu berücksichtigenden Kriterien auch URS ZULAUF/DAVID
WYSS/DANIEL ROTH, Finanzmarktenforcement, Bern 2008, S. 108 f.):
"Grundsatz 3 Enforcement mit Augenmass
Am Ende eines „eingreifenden Verwaltungsverfahrens“ der FINMA kann ein
schwerer Eingriff in Rechtspositionen der Parteien stehen. Bevor die FINMA
ein solches Verfahren eröffnet, wägt sie deshalb sorgfältig alle wesentlichen
Umstände ab und prüft alternative Handlungsmöglichkeiten.
B-798/2012
Seite 74
Sie prüft Kriterien wie die Gefahr für Anleger, Versicherte, Gläubiger, Inves-
toren, Beaufsichtigte und die Reputation des Finanzplatzes, Schwere und
Zeitpunkt der in Frage stehenden Verletzungen des Aufsichtsrechts und die
Funktion der für die Verletzung Verantwortlichen. Wesentlich sind aber auch
Elemente wie die vorhandenen Ressourcen, öffentliche Erwartungen und
(Korrektur-)Massnahmen der Parteien. […]
Grundsatz 8 Abgewogener Einsatz von Berufsverboten
Die FINMA „kann“ den für „schwere Verletzungen aufsichtsrechtlicher Be-
stimmungen“ „verantwortlichen Personen“ ein „Berufsverbot“ auferlegen und
ihnen damit die „Tätigkeit in leitender Stellung“ bei „einem von ihr Beaufsich-
tigten“ für bis zu fünf Jahre untersagen (Art. 33 FINMAG). Die FINMA wägt
den Einsatz dieses für die Betroffenen sehr einschneidenden Instrumentes
im Rahmen des ihr vom Gesetz auferlegten Beurteilungsspielraums sorgfäl-
tig ab. Sie berücksichtigt dabei zum einen die für die nach Grundsatz 3 für
die Eröffnung von Verfahren geltenden Kriterien. Eine besondere Bedeutung
hat die Funktion der betroffenen Personen. Die FINMA schätzt das Gefah-
renpotential höher ein, wenn Vertreter der obersten Hierarchiestufen für eine
schwere Verletzung verantwortlich sind. Die Verantwortung muss ihnen aber
konkret und rechtsgenügend nachgewiesen werden können, was ein sorg-
fältiges Abwägen der Beweislage bedingt. […]"
9.3.6 Zu beachten ist dabei, dass es sich bei der Enforcement-Policy um
eine Verwaltungsverordnung handelt. Als solche ist sie für das Bundes-
verwaltungsgericht nicht bindend. Soweit sie eine dem Einzelfall ange-
passte und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen
Vorschriften zulässt, kann sie gleichwohl mitberücksichtigt werden
(vgl. BGE 132 V 200 E. 5.1.2, BGE 130 V 163 E. 4.3.1, BGE 115 V 4
E. 1b).
9.4 Gerichtliche Beurteilung
9.4.1 Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer als
während der hier relevanten Zeitperiode amtierender Verwaltungsratsprä-
sident der KPT VAG in den persönlichen Anwendungsbereich von Art. 33
Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 FINMAG fällt. Der Beschwerdeführer macht je-
doch geltend, es liege keine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Be-
stimmungen im Sinne von Art. 33 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 FINMAG vor.
Überdies seien die gegen ihn gestützt auf diese Bestimmungen verfügten
Massnahmen nicht verhältnismässig. Festzuhalten bleibt, dass der Be-
schwerdeführer keine substantiierte Rüge in Bezug auf das gestützt auf
Art. 51 Abs. 2 Bst. f VAG verfügte Verbot der Ausübung jeder weiteren
Versicherungstätigkeit für 48 Monate vorbringt. Nachfolgend sind daher
nur die gestützt auf das FINMAG verfügten Massnahmen auf ihre Zuläs-
B-798/2012
Seite 75
sigkeit und Verhältnismässigkeit hin zu überprüfen, wobei das Berufsver-
bot (E. 9.4.2) und die Einziehung (E. 9.4.3) separat zu betrachten sind.
9.4.2 In Bezug auf das Berufsverbot ist zunächst zu prüfen, ob eine nach
Art. 33 Abs. 1 FINMAG geforderte schwere Verletzung aufsichtsrechtli-
cher Bestimmungen vorliegt. Wie aus dem Vorstehenden erhellt, hat der
Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsident eines beaufsichtigten
Versicherungsunternehmens mehrfach gegen seine in Art. 717 Abs. 1 OR
verankerte Sorgfalts- und Treuepflicht verstossen (vgl. vorstehend
E. 5-8). Er bot damit keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsfüh-
rung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG, womit die Einhaltung der
Bewilligungsvoraussetzungen in Frage gestellt wurde (Art. 7 ff. VAG). Be-
sondere Bedeutung kommt dabei dem Umstand zu, dass der Beschwer-
deführer als Präsident des Verwaltungsrates der ranghöchste Entschei-
dungsträger war. Zudem war er in seiner Funktion von Anfang an in das
Projekt des Zusammenschlusses involviert und konnte die daraus resul-
tierenden Beschlüsse massgebend mitprägen. Er war bereits im April
2010 darüber informiert, dass die im Rahmen des Mitarbeiterbeteili-
gungsprogrammes ausgegebenen Aktien zurückgekauft werden müssten,
um das Fusionsprojekt zu realisieren (vgl. E. 6.1.3). Trotz des absehba-
ren Zusammenschlusses wurden unter seiner Leitung noch im April 2010
neue Mitarbeiteraktien zu CHF 34.- pro Stück ausgegeben, wobei er sel-
ber Aktien zu diesem Preis erwarb (vgl. E. 6.1.4, E. 6.1.6). Obwohl da-
durch bei der Festsetzung des Rückkaufpreises ein offensichtlicher Inte-
ressenkonflikt vorlag, ergriff er keine Massnahmen, um sicherzustellen,
dass die Interessen der Gesellschaft angemessen berücksichtigt wurden.
Darüber hinaus unterliess er es im Rahmen der Festlegung des Rück-
kaufpreises auf CHF 600.- pro Aktie pflichtwidrig, notwendige Abklärun-
gen anzuordnen und Dokumentationen zu erstellen. Erschwerend ist
diesbezüglich, dass ihm gegenüber direkt und mehrfach klare Zweifel an
der Angemessenheit des Vorgehens geäussert wurden, ohne dass er je-
doch weitere Abklärungen getroffen hätte (vgl. vorstehend E. 6.5.6). Dies
ist umso bedeutsamer, als ihm als Verwaltungsratspräsident eine beson-
dere Verantwortung für die Vorbereitung der Verwaltungsratssitzungen
sowie für eine rasche und ausreichende Information der anderen Mitglie-
der des Verwaltungsrates zukam. Der Beschwerdeführer war zudem als
Mitglied des Fusionsausschusses massgebend beim Beschluss des Dar-
lehens von CHF 70 Mio. an die KPT/CPT Holding AG beteiligt und hat
dabei ebenfalls nicht die notwendige Sorgfalt bei der Gewährung eines
Darlehens in dieser Höhe und der Gewichtung der daraus resultierenden
Risiken – insbesondere betreffend Eigenmittel und Solvenzgefährdung –
B-798/2012
Seite 76
aufgebracht (vgl. vorstehend E. 7.5). Schliesslich hätte eine Person in
seiner Stellung auch bei der Handhabung der Mandatsverträge, der Bo-
nuszahlungen und der – sogar auf seine Initiative zurückgehenden – Be-
sitzstandswahrung die Gefahr von Interessenkonflikten erkennen und an-
gemessene Massnahmen zur Berücksichtigung der gegenläufigen Inte-
ressen der Gesellschaft ergreifen müssen (vgl. vorstehend E. 5.5). Ange-
sichts dieser Umstände kann nicht von einer einmaligen, punktuellen und
untergeordneten Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten ausgegan-
gen werden. Die Vorinstanz hat vielmehr im Rahmen des ihr zustehenden
Beurteilungsspielraumes zu Recht erwogen, es liege eine schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen i.S.v. Art. 33 Abs. 1 FINMAG
vor. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen durfte die Vorinstanz
daher gestützt auf Art. 33 Abs. 1 FINMAG dem Beschwerdeführer ein Be-
rufsverbot auferlegen.
Schliesslich gilt es zu prüfen, ob das dem Beschwerdeführer auferlegte
Berufsverbot von 48 Monaten vor dem Grundsatz der Verhältnismässig-
keit standhält. Die Massnahme ist geeignet, die im öffentlichen Interesse
stehende repressive und präventive Zielsetzung (vgl. dazu vorstehend
E. 9.3.2) sicherzustellen. Das Berufsverbot erweist sich sodann als erfor-
derliche Massnahme, um diese Ziele zu erreichen. Im Rahmen des ihr
zustehenden Beurteilungsspielraumes durfte die Vorinstanz mit Recht
annehmen, dass vorliegend angesichts der Anzahl und der Schwere der
Verletzungen gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften eine mildere Mass-
nahme nicht genügt hätte. In zeitlicher Hinsicht gilt es dabei darauf hin-
zuweisen, dass sich die Vorinstanz mit einem Verbot während 48 Mona-
ten zwar zeitlich im oberen Bereich des gesetzlichen Rahmens bewegt,
diesen jedoch nicht ausgeschöpft hat (vgl. Art. 33 Abs. 2 FINMAG). Zu-
dem steht es dem Beschwerdeführer nach wie vor offen, in einem nicht
von der Vorinstanz beaufsichtigen Bereich sowie in einer untergeordneten
Position in einem anderen als dem Versicherungsbereich tätig zu sein. Da
die Kompetenzen des Beschwerdeführers nach seinen eigenen Vorbrin-
gen nicht im Versicherungsbereich, sondern im Marketing, in der Strate-
gie und der Kommunikation liegen, stehen ihm daher nicht unerhebliche
Tätigkeitsfelder offen, so dass die Massnahme auch in sachlicher Hinsicht
nicht über das Notwendige hinausgeht. Bei der Beurteilung der Zumut-
barkeit der Massnahme ist zum einen zu berücksichtigen, dass das Be-
rufsverbot von 48 Monaten eine erhebliche Einschränkung seiner grund-
rechtlich geschützten Interessen darstellt. Allerdings bringt der Be-
schwerdeführer selber vor, dass er sich im Pensionsalter befinde und be-
absichtige, kein Mandat im FINMA beaufsichtigten Bereich mehr zu über-
B-798/2012
Seite 77
nehmen. Das berufliche Fortkommen des Beschwerdeführers ist daher
nicht oder nur unwesentlich beschränkt. Zum anderen sind die mit dem
Berufsverbot verfolgten öffentlichen Interessen gewichtig. Das wiederholt
unsorgfältige bzw. treu- und rechtswidrige Verhalten des Beschwerdefüh-
rers als Verwaltungsratspräsident hat zu einer Gefährdung der Solvabilität
der KPT VAG und zu einem auf Grund der Medienberichterstattung ver-
stärkten Reputationsschaden des beaufsichtigten Unternehmens und
mithin des Versicherungsmarktes geführt. Das Berufsverbot dient zudem
auch vorbeugend dem Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte
und dem Schutz der Gläubiger, Anleger und Versicherten vor Aktivitäten
von Personen, die bereits einmal in schwerwiegender Weise gegen auf-
sichtsrechtliche Pflichten verstossen haben (in Bezug auf das Werbever-
bot vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_30/2011 und 2C_543/2011 vom
12. Januar 2012 E. 5.2.1). Die general-präventive Wirkung des Berufs-
verbots würde zudem – wie von der Vorinstanz geltend gemacht – we-
sentlich geschmälert, wenn durch eine Aufgabe der Tätigkeit ein Berufs-
verbot verhindert werden könnte. Vor diesem Hintergrund erweist sich die
von der Vorinstanz verfügte Massnahme insgesamt als zumutbar und da-
her als verhältnismässig.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die gestützt auf Art. 33 Abs. 1
FINMAG verfügte Massnahme der Vorinstanz zulässig und verhältnis-
mässig ist. Da Ziff. 10 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung somit
bestätigt wird, ist auch der – ohnehin nicht substantiierte – Eventualan-
trag betreffend Gewährssanktion abzuweisen.
9.4.3 Der Einziehung nach Art. 35 Abs. 1 FINMAG unterliegt der Gewinn,
den eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. Es gilt somit zu
prüfen, ob die von der Vorinstanz verfügte Einziehung der aus den Man-
datsverträgen des Beschwerdeführers bezogenen Beträge in den Jahren
2009 (CHF 260'522.-), 2010 (CHF 378'752.-) und 2011 (CHF 190'080.-)
diese Voraussetzungen erfüllt.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass der Beschwerdeführer durch
den Abschluss von Mandatsverträgen mit KPT-Gruppengesellschaften,
aus denen er Entschädigungen für Leistungen erhalten hat, die bereits
mit seinen VR-Mandatsverträgen fix abgegolten wurden, seine organ-
schaftliche Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR verletzt hat (vgl. vorste-
hend E. 5.5.2). Er bot damit als Verwaltungsratspräsident einer beaufsich-
tigten Gesellschaft keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung
B-798/2012
Seite 78
im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG, womit die Einhaltung der Bewilli-
gungsvoraussetzungen in Frage gestellt wurde (Art. 7 ff. VAG). Es han-
delt sich daher beim Abschluss und der Aufrechterhaltung der Mandats-
verträge um eine Verletzung von zentralen, bedeutenden finanzmarkt-
rechtlichen Pflichten, nicht lediglich von solchen untergeordneter Natur.
Für die Beurteilung der Schwere der in Frage stehenden Verletzung ist
weiter zu berücksichtigen, dass es sich nicht nur um einen einmaligen
Verstoss gegen die Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR handelt, da der
Beschwerdeführer mit mehreren Gesellschaften – sowohl mit der RIALM
AG als auch mit der Online Easy AG – einen entsprechenden Mandats-
vertrag geschlossen hat. Zudem gilt es darauf hinzuweisen, dass die
Mandatsverträge für eine feste Dauer von vier Jahren geschlossen wur-
den und bei einer vorzeitigen Beendigung die Entschädigung – im Wider-
spruch zu Art. 404 Abs. 1 OR – für ein weiteres Jahr nach Beendigung
geschuldet war. Es ist dementsprechend vorliegend von einer fortdauern-
den Verletzung auszugehen, die erst im Rahmen des Untersuchungsver-
fahrens beendet wurde, als der Beschwerdeführer einen neuen VR-
Mandatsvertrag unterzeichnete, mit dem seine bisherigen Mandatsverträ-
ge rückwirkend per 30. Juni 2011 aufgehoben wurden (Dossier 1049280
A pag. 4004-4006). Besondere Bedeutung kommt zudem der Funktion
des Beschwerdeführers zu, der als Präsident des Verwaltungsrates aller
involvierten Gesellschaften der ranghöchste Entscheidungsträger war
und bei sorgfältiger Wahrnehmung dieser Funktion bei der Ausgestaltung
der Mandatsverträge der Gesellschaften mit Verwaltungsratsmitgliedern
hätte sicherstellen müssen, dass die Interessen der Gesellschaften ge-
bührend berücksichtigt werden. Dies gilt umso mehr, als es sich bei den
Entschädigungen aus Mandatsverträgen um namhafte Beträge handelte,
welche diejenigen aus den VR-Mandatsverträgen bedeutend überstiegen
(Dossier 1049280 A pag. 1818). Angesichts dieser Umstände hat die Vor-
instanz im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraumes zu
Recht festgestellt, dass eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Be-
stimmungen i.S.v. Art. 35 Abs. 1 FINMAG vorliegt.
In Bezug auf die Rüge des Beschwerdeführers, die Sozialversicherungs-
beiträge seien bei der Berechnung der Einziehung nicht in Abzug ge-
bracht worden, ist darauf hinzuweisen, dass sich die Entschädigungen
aus den Mandatsverträgen allesamt als Nettoentschädigungen verstehen
und sämtliche Sozialversicherungsbeiträge direkt von den Auftraggebe-
rinnen getragen wurden. Die in der Verfügung berücksichtigten Beträge
wurden denn auch ohne Sozialleistungen beziffert (Ziff. 99-100; Dossier
1049280 A pag. 1818, 3589-3592, insb. 3591). Mit Blick auf die im Übri-
B-798/2012
Seite 79
gen nicht weiter substantiierte Rüge des Beschwerdeführers, die Steuern
seien nicht in Abzug gebracht worden, ist zunächst festzuhalten, dass
gemäss der expliziten Regelung in den Mandatsverträgen die Auftragge-
berinnen zusätzlich zu den Entschädigungen auch die Mehrwertsteuer
zum jeweils gültigen Satz vergütet haben. Die Mehrwertsteuer war daher
von den Auftraggeberinnen – und nicht vom Beschwerdeführer – zu tra-
gen, was bei den Aufstellungen über die Entschädigungen berücksichtigt
wurde (Dossier 1049280 A pag. 3589-3592, insb. 3591). Weiter gilt es zu
beachten, dass vorliegend bei der Bestimmung des durch eine schwere
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielten Gewinnes nicht
die allgemeine Einkommenssteuer anteilmässig abgezogen werden kann,
denn diese Steuern werden nicht direkt auf dem zu Unrecht erzielten Be-
trag bemessen (vgl. vorstehend E. 9.3.3). Der Beschwerdeführer hat es
vorliegend jedoch unterlassen, seine diesbezüglichen Vorbringen rechts-
genüglich zu substantiieren und entsprechende Belege einzureichen (vgl.
vorstehend E. 2.2).
In Bezug auf die Höhe der Einziehung von insgesamt CHF 829'354.- gilt
es jedoch festzuhalten, dass die Gewinnabschöpfung mittels Einziehung
allein der Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen auf dem von der
Vorinstanz beaufsichtigten Finanzmarkt dient (vgl. E. 9.3.3). Dieser Ziel-
setzung entspricht, dass einzig derjenige Teil der Entschädigungen aus
Mandatsverträgen eingezogen werden darf, der tatsächlich wirtschaftlich
zu Lasten der beaufsichtigten KPT VAG gegangen ist und nicht an weite-
re nicht beaufsichtigte Gesellschaften weiterverrechnet wurde. Lediglich
dieser Betrag führte zu einem ungerechtfertigten Mittelabfluss von einer
am Finanzmarkt tätigen, beaufsichtigten Gesellschaft mit dem daraus re-
sultierenden Risiko für die Funktionsfähigkeit des Marktes sowie für
Gläubiger, Anleger und Versicherte. Eine allfällige mittelbare Schwächung
der finanziellen Lage der KPT-Gruppe durch den Abschluss und die Auf-
rechterhaltung der Mandatsverträge durch den Beschwerdeführer genügt
für die Einziehung nicht. Derjenige Teil der Entschädigungen aus Man-
datsverträgen, der wirtschaftlich von nicht beaufsichtigten Gesellschaften
– wie die RIALM AG oder der Online Easy AG – getragen wurde, ist nicht
mit den Instrumenten des FINMAG sicherzustellen, sondern von den be-
troffenen Gesellschaften gegenüber dem Beschwerdeführer auf dem zivil-
rechtlichen Weg einzufordern. Diese Beschränkung der Einziehung auf
Entschädigungen, die wirtschaftlich von der von der Vorinstanz beaufsich-
tigten KPT VAG getragen wurden, ist nicht nur auf Grund der Zielsetzung
des Instruments der Einziehung nach Art. 35 FINMAG zu fordern, son-
dern entspricht auch dem Verhältnismässigkeitsprinzip. Als für die Sicher-
B-798/2012
Seite 80
stellung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes und die Gewährleis-
tung des Schutzes der Gläubiger, Anleger und Versicherten notwendig
erweist sich lediglich die Einziehung der Entschädigungen an den Be-
schwerdeführer aus Mandatsverträgen, die wirtschaftlich zu Lasten der
KPT VAG gegangen sind.
Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Vorinstanz bei der Festsetzung der
Höhe der Einziehung nach Art. 35 FINMAG zu Unrecht diejenigen Ent-
schädigungen des Beschwerdeführers aus Mandatsverträgen miteinbe-
zogen hat, die wirtschaftlich nicht zu Lasten der beaufsichtigten KPT
VAG, sondern von der FINMA nicht beaufsichtigter Gesellschaften ge-
gangen sind. Die Beschwerde erweist sich somit bezüglich der Höhe der
Einziehung als begründet.
10. Rückweisung
Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG ist darüber zu befinden, ob das Bundes-
verwaltungsgericht in der Sache selbst entscheidet oder ob es diese zu
einem erneuten Entscheid an die Vorinstanz zurückweist. Sofern Abklä-
rungen und Wertungen unterblieben sind, die für einen Entscheid in der
Sache unabdingbar sind, wird die Rechtssache zu einem erneuten Ent-
scheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. Dies ist insbesondere der Fall,
wenn es sich um technische Fragen handelt, die besondere Sachkenntnis
bedingen, da es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts ist, als erste
Instanz in einem Fachbereich zu entscheiden, in dem ein gewisser Beur-
teilungsspielraum der fachkundigeren Vorinstanz besteht. Ein Rückwei-
sungsentscheid rechtfertigt sich vor allem dann, wenn weitere Tatsachen
festgestellt werden müssen und ein aufwendiges Beweisverfahren durch-
zuführen ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht B-7420/2006 vom
10. Dezember 2007 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Diese Konstellation
ist im vorliegenden Fall gegeben, denn es ist in erster Linie Sache der
Vorinstanz abzuklären, in welchem exakten Betrag die Entschädigungen
aus den Mandatsverträgen wirtschaftlich zu Lasten der beaufsichtigten
KPT VAG gegangen sind.
Bei dieser Sachlage ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen, damit sie im Lichte des vorliegenden Entscheides eine Neuberech-
nung der Einziehung gestützt auf Art. 35 Abs. 1 FINMAG vornimmt und
die dafür angemessenen Verfahrenskosten festlegt.

B-798/2012
Seite 81
11. Teilweise Gutheissung
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Ziff. 11
der vorinstanzlichen Verfügung ist insoweit aufzuheben, als sie vom Be-
schwerdeführer Geldleistungen im Umfang von CHF 829'354.- einzieht.
Zudem ist Ziff. 13 Bst. b des Dispositivs insoweit aufzuheben, als sie dem
Beschwerdeführer Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 30'000.- aufer-
legt. Die Sache ist im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung des Um-
fangs der Einziehung und der Verfahrenskosten an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Soweit weitergehend erweist sich die Beschwerde als un-
begründet und ist abzuweisen.
12. Kosten
Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfah-
renskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Baraus-
lagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilwei-
se, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG). Die Verfahrenskosten werden gemäss dem Reglement vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) festgelegt, wobei Umfang
und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und die finan-
zielle Lage der Parteien zu berücksichtigen sind (Art. 63 Abs. 4bis VwVG
und Art. 2 Abs. 1 VGKE).
12.1 Da vorliegend der Beschwerdeführer mit seinen Anträgen nur teil-
weise durchgedrungen ist und die Beschwerde im Übrigen zum grossen
Teil abgewiesen wird, rechtfertigt sich lediglich eine geringe Ermässigung
der dem Beschwerdeführer aufzuerlegenden Verfahrenskosten. Bei der
vorliegenden Interessenlage ist der Streitwert mit CHF 829'354.- als be-
trächtlich zu bezeichnen. Das vorliegende Verfahren war zudem aufwän-
dig und machte das Studium zahlreicher Akten und umfangreicher
Rechtsschriften erforderlich. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich die
Festsetzung der Verfahrenskosten auf CHF 20'000.-. Sie werden zu 4/5,
ausmachend CHF 16'000.-, dem Beschwerdeführer auferlegt und werden
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten
Kostenvorschusses von CHF 20'000.- verrechnet. Dem Beschwerdefüh-
rer sind dementsprechend CHF 4'000.- zurückzuerstatten.
B-798/2012
Seite 82
12.2 Für ihm erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten
ist dem Beschwerdeführer, da er teilweise obsiegt, eine gekürzte Partei-
entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 2 VGKE).
Wurde, wie im vorliegenden Fall, keine Kostennote eigereicht, setzt das
Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Das Gericht erachtet in Bezug auf den Gutheissungspunkt ein
Aufwand von rund acht Stunden als angemessen. Dem Beschwerdefüh-
rer ist entsprechend eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 3'500.-
(inkl. MwSt.) zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2,
Art. 9 und Art. 14 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziff. 11 und Ziff. 13 Bst. b
der Verfügung vom 6. Januar 2012 werden, soweit den Beschwerdeführer
betreffend, aufgehoben und die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Soweit weitergehend
wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von CHF 16'000.- auf-
erlegt. Diese Verfahrenskosten werden nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
CHF 20'000.- verrechnet. Dem Beschwerdeführer wird der Restbetrag
von CHF 4'000.- zurückerstattet.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von CHF 3'500.- (inkl. MwSt.) zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Rückerstattungsformular)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– […]

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
B-798/2012
Seite 83

Philippe Weissenberger Patricia Egli

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 10. Dezember 2013