Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-8005/2010
Urteil vom 22. März 2011
Besetzung David Aschmann (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Miriam Sahlfeld.
Parteien A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Niklaus Schoch,
Küng Rechtsanwälte,
Giesshübelstrasse 62d, 8045 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Verfügung vom 15. Oktober 2010 betreffend
Markeneintragungsgesuch Nr. 61702/2009 Cleantech
Switzerland.
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Sachverhalt:
A.
A.a Die Hinterlegerin meldete am 22. Oktober 2009 die Wortmarke
SWISS CLEANTECH (Nr. 61702/2009) beim Eidgenössischen Institut für
Geistiges Eigentum (Vorinstanz) zur Eintragung für diverse Waren und
Dienstleistungen der Klassen 16, 35 und 41 an.
A.b Die Vorinstanz beanstandete das Zeichen mit Schreiben vom
7. Dezember 2009 als beschreibende Angabe betreffend eines Teils der
beanspruchten Waren und Dienstleistungen und stufte es darüber hinaus
als freihaltbedürftig ein. Ausserdem sei wegen des Zeichenbestandteils
SWISS für einen Grossteil der Waren eine Einschränkung auf eine
schweizerische Herkunft erforderlich.
A.c Mit Schreiben vom 20. April 2010 änderte die Hinterlegerin das
Zeichen in CELANTECH SWITZERLAND, das sie für die folgenden
Waren und Dienstleistungen mit einer Einschränkung auf die
schweizerische Herkunft der Waren beanspruchte:
Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit
sie in dieser Klasse enthalten sind; Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel;
Fotografien, Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für
Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen und
Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen
Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es in dieser Klasse
enthalten ist; Drucklettern; Druckstöcke; alle vorgenannten Waren
schweizerischer Herkunft.
Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung;
Büroarbeiten.
Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle
Aktivitäten.
Sie bestritt den beschreibenden Charakter des gleich gebliebenen
Wortelements CLEANTECH und verwies auf die bereits eingetragene
Marke CLEANTECH (CH-Nr. 390'531), mit der ihr Zeichen
gleichzubehandeln sei. Das Zeichen sei aufgrund der besonderen
Stellung der Hinterlegerin als Exportförderungsstelle des Bundes anders
zu beurteilen.
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A.d Das Institut beanstandete mit Schreiben vom 16. Juni 2010 auch das
neue Zeichen mit Hinweis auf dessen beschreibenden Charakter für
einen Teil der beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Für eine
andere Beurteilung aufgrund des öffentlichen Auftrags der Hinterlegerin
sah sie keinen Anlass.
A.e Mit Eingabe vom 17. August 2010 machte die Hinterlegerin geltend,
es handle sich um eine Neuschöpfung, deren beschreibender Charakter
bezüglich der strittigen Waren und Dienstleistungen nur aufgrund
besonderer Denkarbeit erkennbar sei. Ausserdem verwies sie auf weitere
Voreintragungen neueren Datums, aufgrund derer als Ausfluss des
Gleichbehandlungsgrundsatzes die Eintragung des von ihr hinterlegten
Zeichens zu verfügen sei.
B.
Mit Verfügung vom 15. Oktober 2010 wies die Vorinstanz das Zeichen
CLEANTEC SWITZERLAND für die folgenden Waren und
Dienstleistungen zurück,
Klasse 16: Waren aus Papier und Pappe (Karton), soweit sie in dieser Klasse
enthalten sind; Druckereierzeugnisse; Fotografien; Lehr- und Unterrichtsmittel
(ausgenommen Apparate); alle vorgenannten Waren schweizerischer Herkunft.
Klasse 35: Werbung.
Klasse 41: Erziehung; Ausbildung,
und verfügte seine Eintragung für alle anderen beanspruchten Waren und
Dienstleistungen.
Zur Begründung führte sie aus, das hinterlegte Zeichen werde trotz
seines Charakters als Wortneuschöpfung von Durchschnittskonsumenten
wie Fachleuten ohne weiteres als "saubere Technologie aus/in der
Schweiz" verstanden. Alle zurückgewiesenen Waren und
Dienstleistungen könnten einen thematischen Inhalt haben. Daher
bezögen die relevanten Verkehrskreise den Sinngehalt auf den Inhalt der
noch im Streit liegenden Waren und Dienstleistungen. Um vom
Sinngehalt des Zeichens auf den Inhalt der Produkte zu schliessen,
brauche es entgegen der Auffassung der Hinterlegerin keinen
Gedankenschritt. Eine Gleichbehandlung mit der von der Hinterlegerin
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genannten Voreintragung komme mangels Vergleichbarkeit nicht in
Betracht.
C.
Gegen die Verfügung erhob die Hinterlegerin mit Eingabe vom
15. November 2010 Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Darin
beantragt sie:
"1. Die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und die Vorinstanz
anzuweisen, die angemeldete Marke Nr. 61702/2009 (Cleantech
Switzerland) für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klasse
16, 35 und 41 einzutragen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz."
Zur Begründung führt sie aus, die Vorinstanz verkenne, dass es sich bei dem Zeichen um eine Anspielung
handle, bei welchem die beschreibende Aussage nicht ohne besonderen Fantasieaufwand erkennbar sei.
Das Wortzeichen habe, selbst wenn es ohne Gedankenaufwand verstanden werde, einen unbestimmten,
bzw. mehrdeutigen Sinngehalt. Das müsse insbesondere für die zurückgewiesen Waren gelten. Es fehle
an einem sachlichen Unterscheidungsmerkmal aufgrund dessen die beanspruchten Produkte
zurückgewiesen werden konnten. Darüber hinaus macht sie erneut geltend, das von ihr hinterlegte Zeichen
sei mit mehreren seiner Ansicht nach vergleichbaren Voreintragungen gleich zu behandeln.
D.
Die Vorinstanz nahm mit Eingabe vom 21. Januar 2011 Stellung. Sie
beantragt, die Beschwerde abzuweisen und erhält ihre Argumentation
aufrecht. Die von der Beschwerdeführerin genannten Voreintragungen
erachtet sie nicht als mit dem hinterlegten Zeichen vergleichbar,
weswegen ein Gleichbehandlungsanspruch ausgeschlossen sei.
E.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen wird, soweit sie
rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen
zuständig (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]). Die Beschwerde wurde in der gesetzlichen Frist von
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Art. 50 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021) eingereicht und der verlangte
Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Markenanmelderin, deren
Gesuch durch die Vorinstanz abgewiesen wurde, ist die
Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die
Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1. Nach Art. 2 lit. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992
(MSchG, SR 232.11) sind Zeichen des Gemeinguts vom Markenschutz
ausgeschlossen, es sei denn, sie hätten sich als Marke für die Waren
oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, im Verkehr
durchgesetzt. Der Begriff Zeichen des Gemeinguts ist ein Sammelbegriff
für Sachbezeichnungen, beschreibende Angaben, geografische
Herkunftsangaben, Freizeichen sowie für elementare Zeichen. Der Grund
für den Schutzausschluss liegt im Freihaltebedürfnis oder in der
fehlenden Unterscheidungskraft des Zeichens begründet (Urteile des
Bundesverwaltungsgericht [BVGer] B-1580/2008 vom 19. Mai 2009 E. 2
A – Z, B-8371/2007 vom 19. Juni 2008 E. 4 Leader; Entscheid der
Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom
17. Februar 2003, in sic! 6/2003 495 E. 2 Royal Comfort; CHRISTOPH
WILLI, Kommentar Markenschutzgesetz, Das schweizerische Markenrecht
unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen
Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 34).
2.2. Allgemeine Qualitätshinweise und reklamehafte Anpreisungen,
welche im Wirtschaftsverkehr üblich sind und auf Waren und
Dienstleistungen irgendwelcher Art angewendet werden können, müssen
wie primitive Zeichen für Mitbewerber freigehalten bzw. mangels
fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen werden, wenn sie sich
aus der Wahrnehmung der massgeblichen Verkehrskriese sofort, ohne
Zuhilfenahme der Fantasie, aus dem Zeichen ergeben (Urteil des
Bundesgerichts 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007, E. 6.3 we make ideas
work; BGE 131 III 121 E. 4.2 smarties mit Hinweis auf ein vom
Bundesgericht anerkanntes absolutes Freihaltebedürfnis für anpreisende
Worte wie "beau", "bel", "super", "bon" oder "fin"; BGE 118 II 183 E. 3c
Duo; Urteile des BVGer B-8371/2007 vom 19. Juni 2008 E. 6 Leader,
B-7424/2006 vom 12. November 2007 E. 3.5 Bona; EUGEN MARBACH, in:
Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N.
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311 f.; allgemeiner insoweit die Erwägungen im Entscheid des
Bundesgerichts 4A.7/1997 vom 23. März 1998, in sic! 4/1998, S. 397, E.
1 Avantgarde; RKGE vom 17. Februar 2003 in sic! 6/2003 495 E. 2 Royal
Comfort; mit fehlender Unterscheidungskraft, RKGE vom 8. Dezember
2004 in sic! 5/2005 367 E. 2 Netto).
2.3. Waren oder Dienstleistungen können ihren wirtschaftlichen Wert
hauptsächlich in ihrem immateriellen Inhalt anstatt in ihren physischen
Bauteilen haben. Liegt die Aufmerksamkeit der Abnehmerkreise
solcherart auf dem geistigen Inhalt, kann es für sie naheliegen, auch den
Sinngehalt des Kennzeichens als inhaltlichen beziehungsweise
thematischen Hinweis anstatt als Hinweis auf physische, äussere
Merkmale zu interpretieren. In solchen Fällen ist ein beschreibender
Sinngehalt der Marke auch in Bezug auf den Inhalt zu prüfen, wie dies die
Vorinstanz im vorliegenden Fall richtig getan hat (ausführlich, Urteil des
BVGer B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3 f. Pirates of the
Caribbean). Der Umstand, dass jedes Zeichen grundsätzlich einen
"möglichen thematischen Produkteinhalt beschreiben" kann, solange sein
tatsächlicher oder beabsichtigter Gebrauch nicht festgelegt ist, darf
indessen nicht dazu führen, dass Markeneintragungen für
inhaltsbezogene Waren und Dienstleistungen und damit der Zweck des
Markenrechts in diesen Bereichen überhaupt verunmöglicht werden.
Daher sind inhaltsbezogene Zeichen zuzulassen, welche geeignet sind,
Waren oder Dienstleistungen im Sinne eines betrieblichen
Herkunftshinweises zu individualisieren und von den Waren anderer
Unternehmen unterscheidbar zu machen (Art. 1 Abs. 1 MSchG; vgl.
B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3.4 f. Pirates of the Caribbean).
Inhaltsbezogene Kennzeichen unterscheiden sich gerade in diesem
Gegensatz einer zugleich naheliegenden und dennoch nur
möglicherweise beschreibenden Inhaltsangabe grundlegend von anderen
Marken, da die Internationale Klassifikation, nach der die Waren- und
Dienstleistungen bei der Anmeldung eingeteilt werden (Art. 11 Abs. 2 der
Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992 [MSchV, SR
232.111]), ausschliesslich auf physische, äusserliche Merkmale abstellt.
Inhaltliche Warenbezeichnungen, zum Beispiel "Kompositionen", sind
ohne gleichzeitige Festlegung ihrer äusseren Form (als "CDs",
"Musiknoten", "Kompositionsdienstleistungen" usw.) nicht eintragbar
(Art. 30 Abs. 2 Bst. a MSchG). Demgegenüber brauchen sogar Waren,
die vor allem ihres Inhalts wegen gekauft werden, nach dieser
Klassifikation nicht inhaltlich präzisiert zu werden. Die Internationale
Klassifikation gestattet und fördert damit unter inhaltlichen
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Gesichtspunkten breitere Bezeichnungen als unter physischen. Auch
darum dürfen an die konkrete Unterscheidungskraft von Marken für
inhaltsbezogene Waren und Dienstleistungen keine übertriebenen
Anforderungen gestellt werden.
2.4. Auch englische Ausdrücke können Gemeingut sein (BGE 129 III 228
E. 5.1 Masterpiece, Urteil des BVGer B-3052/2009 vom 16. Februar 2010
E. 2.3. Diamonds of the Tsars), es sei denn sie werden von einem
erheblichen Teil der Abnehmerkreise nicht verstanden, was etwa der Fall
sein kann, wenn ein Ausdruck nicht zum Grundwortschatz gehört (Urteile
des BVGer B-684/2009 vom 24. Juni 2009 E. 3.2 Outperform.Outlast, mit
Hinweisen, B-2125/2008 vom 15. Mai 2009 E. 4.2 Total Trader; vgl.
CLAUDIA KELLER, Do you speak English? – Anmerkungen zum
Bundesverwaltungsgerichtsentscheid B-804/2007, «Delight Aromas
(fig.)» in sic! 6/2008, 485).
3.
Vor Klärung der Frage, ob ein Zeichen dem Gemeingut zuzurechnen ist,
ist der Verkehrskreis der potentiellen Abnehmer nach dem
Registereintrag der beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu
bestimmen (vgl. EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht,
sic! 1/2007 S. 3, 4). Während Lehr- und Unterrichtsmittel zur Hauptsache
vom eingeschränkten Kreis der Lehrpersonen nachgefragt werden,
richten sich die Dienstleistungen Werbung, Erziehung und Ausbildung an
ein breiteres, durch die Kosten dieser Dienstleistungen im Wesentlichen
aus Unternehmungen und öffentlichen Körperschaften bestehendes
Publikum. Demgegenüber richten sich Druckereierzeugnisse und
Fotografien an Unternehmen und Einzelpersonen aller Branchen und
Schichten.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin hat geltend gemacht, ihr Eintragungsgesuch
sei aufgrund ihres öffentlichen Auftrages als Exportförderungsstelle des
Bundes anders zu beurteilen. Vorliegend kann offen bleiben, ob die
Vorinstanz aus Rücksicht auf Art. 6 des Bundesgesetzes zum Schutz
öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen vom 5. Juni 1931
(SR 232.21, WSchG) (vgl. dazu Urteil des BVGer B-6372/2010 vom
31. Januar 2011 E. 3.3 Swiss Military by BTS) Eintragungsgesuche
öffentlicher Stellen (Urteil des BVGer B-3553/2007 vom 26. August 2008
E. 7.4 E. 8 Swiss Army) oder beliehener Institutionen (Urteil des BVGer
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B-7426/2006 vom 30. September 2008 E. 3.3 Royal Bank of Scotland)
anders zu beurteilen hat. Denn nach der vorgenannten Rechtsprechung
könnte dies ohnehin nur gelten, wenn sich die Marke durch die
Bezeichnung des Amtes oder ihres Aufgabengebiets, hier der
Exportförderung, charakterisieren würde. Greift das hinterlegte Zeichen
indessen weder die Bezeichnung des offiziellen Hinterlegers noch dessen
unmittelbares Aufgabengebiet auf, ist es wie jede andere Marke zu
behandeln.
4.2. Das hinterlegte Zeichen lautet CLEANTECH SWITZERLAND. Die
Wortmarke besteht aus zwei englischen Wörtern. Der Zusatz
SWITZERLAND wird von allen Verkehrskreisen als die englische
Bezeichnung für die Schweiz ohne weiteres verstanden. Da die
Beschwerdeführerin im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis eine
Einschränkung auf Produkte schweizerischer Herkunft vorgenommen hat,
ist auf die Gefahr einer geografischen Irreführung nicht einzugehen.
4.3. Das erste Wort CLEANTECH ist aus zwei Begriffen
zusammengesetzt. Beim ersten Teil handelt es sich um das englische
Adjektiv "clean", welches "sauber" (PONS, Grosswörterbuch, Stuttgart
2002, S. 142) bedeutet. Der zweite Teil "tech" entspricht dem Anfang
mehrerer deutscher und englischer Adjektive und Substantive unter
anderen: technisch, Technik, technologisch, Technologie; technical,
technique, technological, technology (PONS, Grosswörterbuch, Stuttgart
2002, S. 735 und 935 f.). Andere mit dieser Silbe beginnende Wörter wie
"Technokrat" oder "Techno" ergeben im Zusammenhang mit dem
vorangestellten Adjektiv CLEAN keinen Sinn. Noch deutlicher als die
bereits vom Bundesverwaltungsgericht beurteilte Wortendung "-TEC"
(vgl. Urteil des BVGer B-1710/2008 vom 6. November 2008 E. 3.5
Swistec) verweist die Silbe TECH auf die genannten Adjektive und
Substantive, wobei aufgrund der typischen Verbindung eines Adjektivs
mit einem Substantiv der Verweis auf letzteres näher liegt. Das erste
Wort der Marke ist damit als "saubere Technologie" oder "saubere
Technik" übersetzbar.
4.4. Es besteht kein Zweifel daran, dass auch die hier relevanten
Verkehrskreise aufgrund ihrer Englischkenntnisse in der Lage sind, das
zusammengesetzte Wort in die Bestandteile CLEAN und TECH
aufzuspalten (vgl. dazu das Urteil des BVGer B-1710/2008 vom
6. November 2008 E. 3.4 Swistec). Aus Sicht aller angesprochenen
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Verkehrskreise bedeutet das Zeichen damit "saubere
Technologie/Technik aus der Schweiz".
4.5. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Bestandteil
CLEANTECH sei anspielend zu verstehen. Werde eine beschreibende
Aussage erst aufgrund eines gedanklichen Zwischenschrittes verstanden,
so spreche dies für die Schutzfähigkeit. Die Beschwerdeführerin stützt
sich insoweit auf die von der Eidgenössischen Rekurskommission für
Geistiges Eigentum beurteilten Eintragungen FITMORE (vom 24. Juni
2003 in sic! 1/2004 27 und Ready2Snack (vom 30. März 2004 in sic!
10/2004 774 ff.). Der von der Beschwerdeführerin herangezogene
Grundsatz ist durch das Bundesverwaltungsgericht mehrfach bestätigt
worden (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-3650/2009 vom 9. April 2010 E. 2 5
am Tag), trifft indessen nicht auf die vorliegend zu beurteilende Marke zu.
Anders als etwa bei der Marke FITMORE kann der Schlusssilbe TECH
kaum eine andere Bedeutung als Technik bzw. Technologie zugemessen
werden (anders insoweit vgl. E. 5, "Baltimore", "Fillmore"). Das hinterlegte
Zeichen lässt sich demgegenüber ohne Weiteres in zwei Bestandteile mit
Sinngehalt zerlegen, die zusammengenommen ihrerseits klar den Sinn
"saubere Technik/ Technologie" ergeben. Für einen gedanklichen
Zwischenschritt ist insoweit kein Raum. Die Aufnahme von den Ziffern 2
und 4 in englischsprachige Zeichen für die Wörter "to" und "for" wie auch
in Ready2Snack erfordert(e) ein kurzes Überlegen, welches
CLEANTECH den relevanten Verkehrskreisen nicht abverlangt. Ein
anspielender Charakter des Zeichens kann daher gerade nicht
festgestellt werden.
4.6. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es handle sich um
eine Wortneuschöpfung, deren Sinngehalt sich nicht einfach aus der
Wortinterpretation ergebe. Das Bundesverwaltungsgericht hatte
wiederholt Gelegenheit festzustellen, dass auch Wortneuschöpfungen
beschreibend sein können (vgl. B-7272/2008 vom 11. Dezember 2009 E.
3.3. Snowsport). Die Beschwerdeführerin legt denn auch nicht da,
welcher weitergehende Sinngehalt dem Zeichen über den bereits
genannten hinaus innewohne.
4.7. Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, selbst wenn
ihre Markenanmeldung im Sinne von "saubere Technologie in oder aus
der Schweiz" verstanden würde, weise sie dennoch nur einen
unbestimmten bzw. mehrdeutigen Sinngehalt auf. Das Wort "clean"
werde üblicherweise zur Beschreibung eines Zustandes oder eines
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Charakters verwendet, nicht aber für Produktionsverfahren. Sinngemäss
macht die Beschwerdeführerin damit geltend, dass ein solches
Sinngehaltsverständnis nicht klar und unmittelbar auf die
gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen hinweise, wie das
Bundesgericht etwa für die Marke SWISSLINE in Bezug auf
Finanzdienstleistungen befunden hat (vgl. Urteil des BGer vom 10.
September 1998 in sic! 1/1999, 29). Im Unterschied zu jenem Zeichen
verweist CLEANTECH SWITZERLAND – in Zeiten erhöhter
Aufmerksamkeit auf einen mutmasslich vom Menschen verursachten
Klimawandel und im medialen Fokus stehender, zweifelhafter
Umweltverträglichkeit technikbasierter Industrieproduktion – allerdings auf
ein sehr begehrtes und in den Mittelpunkt der Nachfrage gerücktes,
wenngleich letztlich wohl unmögliches Gut einer "sauberen" Technik. Der
Bestandteil CLEANTECH wirkt dadurch nicht unbestimmt, sondern
einerseits beschreibend im Hinblick auf den thematischen Inhalt der
Produkte und andererseits unmittelbar anpreisend, soweit ein
anpreisender Charakter in Bezug auf die beanspruchten Produkte
denkbar ist.
4.8. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, es fehle an einem sachlichen
Unterscheidungsmerkmal, durch welches sich die zurückgewiesenen von
den eingetragenen Waren und Dienstleistungen unterscheiden liessen. In
Bezug auf die zur Eintragung zugelassenen Waren und Dienstleistungen
lässt sich indessen, wie bereits die Vorinstanz dargelegt hat, kein
beschreibender Charakter ausmachen, da es sich weder um durch
schädliche Technik auffallende, noch um Produkte mit thematischem
Inhalt handelt.
4.8.1. Bei den zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen hat die
Vorinstanz zu Recht diejenigen Produkte herausgegriffen, welche sich
dadurch auszeichnen, dass sie einen inhaltlichen Schwerpunkt haben
können: Druckerzeugnisse, Fotografien sowie Lehr- und Unterrichtsmittel
in Klasse 16 und Werbung, Erziehung und Ausbildung in Klassen 35 bzw.
41. Diese Produkte werden in der Regel einen Titel tragen und einen
thematischen Inhalt haben um derentwillen sie nachgefragt und
gegebenenfalls angepriesen werden. Das Zeichen CLEANTECH
SWITZERLAND ist für diese Produkte in Bezug auf den Inhalt
beschreibend.
4.8.2. Zwar setzt die Benennung für "Papierwaren" ("produits en papier,
compris dans cette classe"), entgegen der Zuordnung der Vorinstanz,
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keinen solchen Inhalt voraus (vgl. das Urteil des BVGer B-1759/2007 vom
26. Februar 2008 E. 5 Pirates of the Caribbean). Bedruckte "Waren aus
Papier" werden vielmehr in der Regel ihrer äusseren Gestaltung wegen
gekauft. Läge der Wert der Ware in einem Inhalt, würde nicht mehr von
"Waren aus Papier", sondern von diesem Inhalt gesprochen. Mit Bezug
auf "Waren aus Papier und Pappe (Karton) soweit in dieser Klasse
enthalten" ist darum kein Inhaltsbezug zu erwarten. Allerdings kann
bezüglich "Waren aus Papier und Pappe (Karton) soweit in dieser Klasse
enthalten" auch ohne Inhaltsbezug zwischen mehr oder weniger
sauberen oder umweltverträglichen Herstellungsprozessen unterschieden
werden. Das weitverbreitete Recycling dieser Materialien sowie das
Angebot von Umweltschutzpapier auf der einen und chlorgebleichtem
Papier auf der anderen Seite führen dazu, dass die Konsumenten das
CLEANTECH enthaltende Zeichen in Bezug auf "Waren aus Papier und
Pappe (Karton)" als beschreibenden Hinweis auf den gewählten
sauberen und umweltverträglichen Herstellungsprozess verstehen. Auch
in Bezug auf diese Produkte ist das Zeichen daher dem Gemeingut
zuzuordnen.
4.9. Der Entscheid der Vorinstanz, das Zeichen CLEANTECH
SWITZERLAND in Bezug auf die verbliebenen Waren und
Dienstleistungen wegen dessen beschreibenden Charakters auf den
thematischen Inhalt der beanspruchten Waren und Dienstleistungen
zurückzuweisen, mag daher in der Begründung in geringem Umfang
geändert werden können, ist aber in seiner Schlussfolgerung nicht zu
beanstanden. Angesichts dieses Ergebnisses kann offen bleiben, ob an
dem Zeichen auch ein Freihaltebedürfnis zugunsten des
Wirtschaftsverkehrs besteht.
5.
Die Beschwerdeführerin macht einen Anspruch auf Gleichbehandlung
geltend und verlangt, dass ihr Zeichen aufgrund der Eintragung
vergleichbar lautender Marken ebenfalls einzutragen sei.
5.1. Nachdem feststeht, dass die Vorinstanz das Zeichen CLEANTECH
SWITZERLAND hinsichtlich der hier noch strittigen Waren und
Dienstleistungen bundesrechtskonform dem Gemeingut zugeordnet hat,
kann mit der Rüge, der Gleichbehandlungsgrundsatz sei verletzt worden,
nur noch die Gleichbehandlung im Unrecht verlangt werden. Nach
Rechtsprechung von Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht wird
der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ausnahmsweise
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Seite 12
anerkannt, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer
rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt,
dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke
(Urteil des Bundesgerichts 4A_250/2009 vom 10. September 2009 E. 4
UNOX [fig.]; Urteil des BVGer B-3331/2010 vom 3. November 2010 E. 8.1
Paradies [fig.]). Voraussetzung für einen Anspruch auf Gleichbehandlung
ist davon abhängig, ob das zu beurteilende Zeichen im Hinblick auf die
beanspruchten Waren und in Bezug auf den Zeichenaufbau vergleichbar
sind (Urteil des BVGer B-3331/2010 vom 3. November 2010 E. 8.1
Paradies [fig.] mit Hinweisen).
5.2. Die zum Vergleich herangezogene Marke Nr. 390'531 CLEANTECH
ist zwar zum Teil für ähnliche Waren eingetragen. Wie die Vorinstanz
jedoch zu Recht ausgeführt hat, liegt die Eintragung mit zehn Jahren zu
lange zurück, als dass die Beschwerdeführerin sich darauf berufen
könnte. Insbesondere ein Wort wie CLEANTECH, welches angesichts der
zunehmenden Diskussion um den Klimawandel und die
Umweltverträglichkeit von Technologien in den letzten Jahren einen
anderen Stellenwert erhalten hat, kann aufgrund des Wandels nicht als
vergleichbar erachtet werden.
5.3. Die anderen Marken unterscheiden sich wie die Vorinstanz
zutreffend festgehalten hat entweder durch den abweichenden Aufbau
(Nr. 565'145 SCT SWISS CLEANTECH, Nr. 582'104 Cleantech Invest,
Nr. 596'458 CLEANTECH CAPITAL) und/oder dadurch, dass das
Zeichen für andere Waren und Dienstleistungen beansprucht wird (Nr.
596'458 CLEANTECH CAPITAL), für welche dieses Zeichen weder
anpreisend noch beschreibend ist. Entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführerin hat sich somit keine rechtswidrige Praxis etabliert,
die eine Gutheissung der Beschwerde aufgrund eines Anspruches auf
Gleichbehandlung im Unrecht rechtfertigen würde.
6.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Eine Parteientschädigung ist ihr als
Bundesbehörde nicht zuzusprechen (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE SR 173.320.2]).
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Seite 13
7.
Die Spruchgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art
der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Bei Markeneintragungen
geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich
folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des
Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an
Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher
unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr.
50'000.− und Fr. 100'000.− angenommen werden darf (BGE 133 III 490
E. 3.3 mit Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist auch für das
vorliegende Verfahren auszugehen. Die daher auf Fr. 2'500.−
festzusetzenden Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in Höhe
von Fr. 2'500.− zu verrechnen.
Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin
nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 ff. VKGE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens im Umfang von Fr. 2'500.−
werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 2'500.− verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 61702; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Miriam Sahlfeld
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt
werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art.
42 BGG).
Versand: 28. März 2011