B-8031/2015 - Abteilung II - Arbeitslosenversicherung - Arbeitsmarktliche Massnahmen - Rückforderung von z...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-8031/2015



Ur t e i l vom 4 . No vembe r 2 0 1 9

Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Pascal Richard, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.



Parteien
Kanton X._______,
vertreten durch Amt für Industrie,
Gewerbe und Arbeit (KIGA),
Kläger,



gegen


Verein A._______,
vertreten durch Peder Cathomen, Rechtsanwalt,
Beklagter,




Gegenstand
Arbeitsmarktliche Massnahmen - Rückforderung von
zu Unrecht bezogenen Beiträgen.



B-8031/2015
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Sachverhalt:
A.
A.a Der Verein A._______ (im Folgenden auch: A._______ oder Beklagter)
mit Sitz in (…) wurde am 29. Oktober 1997 gegründet. Gemäss seinen
Statuten bietet er Beschäftigungsprogramme in Zusammenarbeit mit dem
BIGA/KIGA an, um arbeitslosen Menschen Arbeit, Erwerb, Lebenssinn und
den Wiedereinstieg zu ermöglichen. Er fördert die Wiederverwendung von
Entsorgungsgütern und leitet sie an entsprechende Projekte weiter. Die
Finanzierung soll durch Beiträge von Einzel- und Kollektivmitgliedern,
Eigenleistungen, Spenden und der öffentlichen Hand (KIGA/BIGA) erfol-
gen (Statuten vom 29. Oktober 1997 Ziffern I und IV).
A.b In den Jahren 1998 bis 2014 führte der Beklagte im Auftrag des Amtes
für Industrie, Gewerbe und Arbeit (im Folgenden: KIGA oder Kläger) des
Kantons X._______ Programme zur vorübergehenden Beschäftigung von
Versicherten der Arbeitslosenversicherung durch. Die Teilnehmenden wur-
den dabei in den Bereichen Textil, Handwerk und schwergewichtig im Be-
reich Baurecycling beschäftigt. Bei Renovationen oder Totalabbrüchen von
Liegenschaften wurden brauchbare Bauteile wie Fenster, Türen, Küchen,
Badezimmereinrichtungen, Öfen, Heizungen, Heizkörper et cetera ausge-
baut, gereinigt und, wenn nötig, repariert. Die Bauteile wurden in der Folge
mit Sattelschleppern nach Rumänien transportiert und dort verkauft. Mit
den durch diesen Verkauf generierten Einnahmen wurden in Rumänien
eine Armenküche und ein Hauspflegedienst finanziert.
A.c Am 30. Oktober 1999 wurde der Verein B._______ (im Folgenden
auch: B._______) gegründet, der gemäss seinen Statuten sinngemäss den
gleichen Zweck verfolgt wie der Verein A._______. In der Folge führten die
beiden Vereine in enger Zusammenarbeit die bisherige Tätigkeit des Ver-
eins A._______ weiter, wobei sie die gleiche Infrastruktur benutzten und
der gleiche Betriebsleiter und Stellvertreter für beide Vereine operationell
zuständig waren. Gegenüber dem KIGA war nur der Beklagte verantwort-
lich für die Durchführung der Beschäftigungsprogramme.
A.d Ab 2005 regelten die Parteien diese Zusammenarbeit in der Form von
öffentlich-rechtlichen Verträgen vom Januar 2005, November 2010 und
Januar 2013, die als Leistungsvereinbarungen bezeichnet wurden. Die
Leistungsvereinbarungen galten jeweils für ein Jahr und verlängerten sich
jeweils um ein weiteres Jahr, sofern sie nicht, unter Einhaltung einer Kün-
digungsfrist von 6 Monaten, auf Ende Jahr gekündigt wurden.
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A.e In der Folge reichte der Beklagte nach Abschluss jedes Kalenderjahres
ein Schlusszahlungsgesuch ein, unter Beilage seines Jahresabschlusses.
Das KIGA teilte dem Beklagten in jährlichen "Schlusszahlungsentschei-
den" beziehungsweise "Schlussrechnungen" jeweils den Betrag der anre-
chenbaren Kosten sowie der dem Beklagten bereits überwiesenen Vor-
schüsse mit und ordnete eine Schlusszahlung entweder zugunsten des
Beklagten oder zugunsten des Ausgleichsfonds der Arbeitslosenversiche-
rung an.
A.f Im Dezember 2013 beziehungsweise Januar 2014 verlangte das KIGA
eine Änderung der Leistungsvereinbarung ab 1. Januar 2014. Demnach
sollten sämtliche Einnahmen für Arbeiten, welche mit Beschäftigten aus
dem Zuweisungsumfeld des KIGA generiert würden, vollumfänglich und
ausnahmslos an die Kosten des Einsatzprogrammes A._______ angerech-
net werden. Dies gelte auch für Einnahmen, die über den Verein
B._______ generiert würden. Kosten für den Transport von Gütern ins Aus-
land sowie weitere Kosten, welche im Ausland anfielen, sollten dagegen
nicht anrechenbar sein.
Der Beklagte stimmte dieser Änderung nicht zu.
Am 5. Februar 2014 kündete das KIGA die Leistungsvereinbarung auf
Ende 2014.
A.g Mit "Schlussrechnung" vom 25. Juni 2014 betreffend das Jahr 2013
teilte das KIGA dem Beklagten mit, dass bei Gesamtkosten von
Fr. 1'413'989.55 projektrelevante Kosten von Fr. 1'120'632.40 bestünden.
Bei geleisteten Teilzahlungen von insgesamt Fr. 1'155'673.– betrage der
Saldo zugunsten der Arbeitslosenversicherung Fr. 35'040.60. Der Jahres-
abschluss 2013 werde unter Vorbehalt genehmigt. Es fehle noch die Jah-
resrechnung B._______ (2013), welche einen Einfluss auf die Jahresrech-
nung A._______ haben könne.
A.h Im Auftrag des KIGA führte die V._______ AG eine Sonderprüfung zu
den finanziellen Transaktionen zwischen dem Beklagten und dem Verein
B._______ durch. Am 8. Dezember 2014 erstattete die V._______ AG ihren
Bericht. Darin hielt sie zusammenfassend fest, ihres Erachtens seien die
Buchhaltungen des Beklagten mit Aufwendungen belastet worden, die der
Verein B._______ hätte übernehmen müssen, während Einnahmen in der
Buchhaltung von A._______ fehlten.
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A.i Am 3. Dezember 2015 verfügte das KIGA, der Beklagte habe
Fr. 362'011.– für zu Unrecht bezogene Beiträge in den Jahren 2001-2004
rückzuerstatten.
Dagegen erhob der Verein A._______ am 6. Januar 2016 Einsprache.
B.
Mit Eingabe vom 3. Dezember 2015 beim Bundesverwaltungsgericht er-
hebt der Kläger Klage mit den folgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei der Verein A._______ zu verpflichten, dem KIGA X._______ den
Betrag von Fr. 1'100'000.00 zu bezahlen zuzüglich Verzugszins zu 5 % p.a.
seit Klageeinreichung.
2. Eventuell seien die nachfolgend bezeichneten Mitglieder des Vereins
A._______ solidarisch zu verpflichten, dem KIGA X._______ den Betrag von
Fr. 1'100'000.00 zu bezahlen zuzüglich Verzugszins zu 5 % p.a. seit Klageein-
reichung:
H._______ (Präsident), I._______ (ehemalige Präsidentin), K._______,
L._______, M._______, N._______.
3. Das Verfahren sei bis auf einseitigen Widerruf durch eine der Parteien zu
sistieren.
4. Kostenfolge gemäss Gesetz.
Zur Begründung wird ausgeführt, die Klage erfolge vorerst zur Wahrung
der Verjährungs- beziehungsweise Verwirkungsfrist. Der Betrag setze sich
aus einer Rückforderung von Fr. 988'090.– für die Jahre 2005 bis 2013 und
einer "Reserve" von Fr. 111'910.–, welche noch nicht habe berechnet wer-
den können, für das Jahr 2014 zusammen. Der Beklagte habe von 1998
bis Ende 2014 im Rahmen eines Programms zur vorübergehenden Be-
schäftigung von Versicherten der Arbeitslosenversicherung die Teilneh-
menden in den Bereichen Textil, Handwerk und schwergewichtig im Be-
reich Baurecycling beschäftigt. Hierbei seien bei Renovationen oder Total-
abbrüchen brauchbare Bauteile wie Fenster, Türen, Küchen, Badezimmer-
einrichtungen, Öfen, Heizungen, Heizkörper et cetera ausgebaut, gereinigt
und wenn nötig repariert worden. Diese Bauteile seien danach mit Sattel-
schleppern nach Rumänien transportiert und dort verkauft worden. Mit den
durch den Verkauf generierten Einnahmen sei in Rumänien ein Hilfswerk
betrieben worden. Wegen rückläufiger Arbeitslosenzahlen in den Jahren
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2000 bis 2003 habe sich die Zahl der vom Kläger zugewiesenen Pro-
gramm-Teilnehmer beim Beklagten reduziert. Die Verantwortlichen des Be-
klagten hätten sich daher zur Gründung des Vereins B._______ entschlos-
sen. Der Verein B._______ sollte bei Bedarf Arbeitskräfte aus dem ersten
Arbeitsmarkt beschäftigen, um zu Gunsten des Hilfswerks in Rumänien ein
genügendes Volumen an wiederverwertbaren Bauabbruchteilen bereitzu-
stellen.
Die Departementsverordnung über die Vergütung von arbeitsmarktlichen
Massnahmen vom 15. Juni 2005 und Ziffern 15 und 16 des Kreisschrei-
bens über die Vergütung von arbeitsmarktlichen Massnahmen vom Januar
2006 hielten explizit fest, dass nur die effektiv nachgewiesenen Kosten ver-
gütet würden und allfällige Einnahmen mit den anfallenden Kosten verrech-
net werden müssten. Im Herbst 2013 sei Z._______, der Leiter der Abtei-
lung Arbeitsmarktliche Massnahmen, anlässlich einer Qualitätskontrolle
darauf gestossen, dass Transportkosten von bis Fr. 3'500.– je Transport
möglicherweise "indirekt" dem Beklagten belastet worden seien. In der
Folge seien die Buchhaltungen des Beklagten und des Vereins B._______
durch eine unabhängige Fachperson überprüft worden. Aus deren Bericht
gehe hervor, dass grundsätzlich alle Unkosten im Rahmen des Baurecyc-
lings für Fahrzeuge, Material, Werkzeuge et cetera dem Beklagten belastet
und alle Zahlungen für geleistete Arbeiten über den Verein B._______ ver-
einnahmt worden seien. Ferner habe der Verein B._______ dem Beklagten
Fahrzeuge zu überteuerten Preisen vermietet. Diese Fahrzeuge seien
mehrheitlich aus Geldern der Arbeitsleistungen der beim Beklagten be-
schäftigten Programmteilnehmer angeschafft worden. Es sei davon auszu-
gehen, dass dem Beklagten jährlich ca. Fr. 150'000.– bis Fr. 200'000.– ent-
zogen worden seien, die zur Kostenreduktion des Programms hätten an-
gerechnet werden müssen.
C.
Mit Klageantwort vom 31. Oktober 2016 beantragt der Beklagte, die Klage
sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Zur Begründung bezweifelt er vorab die Zuständigkeit des Bundesverwal-
tungsgerichts. Der Kläger habe die Beiträge jährlich in anfechtbaren
Schlusszahlungsverfügungen festgelegt. Entsprechend seien Rückforde-
rungen auf dem Verfügungsweg geltend zu machen.
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Zum Sachverhalt führt der Beklagte aus, er habe die Teilnehmer schwer-
gewichtig im Bereich Rückbau/Recycling beschäftigt. Die bei Renovatio-
nen oder Totalausbrüchen anfallenden brauchbaren Bauteile wie Fenster,
Türen, Küche, Badezimmereinrichtungen, Öfen, Heizkörper und derglei-
chen seien gesammelt und mit Fahrzeugen nach Rumänien transportiert
und dort verkauft worden, anstatt dass sie der Entsorgung bei der staatli-
chen Kehrichtsammelstelle zugeführt worden seien. Die durch den Verkauf
generierten Einnahmen seien einem Hilfswerk in Rumänien zugeflossen.
Diese Art der Entsorgung und die Mittelverwendung seien dem Kläger von
Anfang an mitgeteilt worden und bekannt gewesen.
Die Klage sei bereits wegen Verjährung abzuweisen, eventualiter teilweise
abzuweisen. Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemei-
nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) müsse eine Leistung nicht
zurückerstattet werden, wenn sie – wie vorliegend vom Beklagten – in
gutem Glauben empfangen worden sei und eine grosse Härte vorliege. Es
lägen rechtskräftige Verfügungen über die Ausrichtung von Beiträgen für
die Jahre 1998-2013 vor. Der Beklagte habe davon ausgehen dürfen, im
vorangegangenen Jahr die Eingänge und Ausgänge richtig verbucht res-
pektive die anspruchsberechtigten Leistungen ordnungsgemäss verbucht
und richtig verwendet zu haben. Würde der Beklagte zur Bezahlung des
eingeklagten Betrags verpflichtet, müsste er die Bücher hinterlegen und
Zahlungsunfähigkeit erklären. Die Rückzahlung würde zur Aufhebung des
Vereins führen und eine grosse Härte darstellen. Auf die Rückerstattungs-
pflicht sei daher zu verzichten.
Der Beklagte rügt überdies, ihn für die pflichtwidrigen Unterlassungen des
Klägers "bluten" zu lassen, verletze den Grundsatz von Treu und Glauben
und das Prinzip, dass sich der Adressat einer Verfügung (Zusicherungsent-
scheid, Genehmigung der Jahresrechnungen) darauf verlassen dürfe,
dass diese Verfügungen rechtmässig seien.
Der Beklagte bestreitet ferner den Forderungsumfang von 1,1 Mio. Fr. Die
Klage sei diesbezüglich nicht substantiiert. Er könne daher dazu auch nicht
substantiiert Stellung beziehen.
Der Beklagte beantragt die Edition der Zusicherungsentscheide des
Staatssekretariats für Wirtschaft SECO und des Klägers und der entspre-
chenden Gesuche des Beklagten aus den Jahren 1998-2014, der Sit-
zungsprotokolle, Aktennotizen, Telefongesprächsnotizen, Informations-
schreiben des Klägers und des SECO für die Jahre 1998 bis und mit 2016,
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die den streitigen Sachverhalt beträfen, sowie der Prüfungsschreiben des
SECO betreffend die Jahresrechnungen 2001 bis und mit 2014. Weiter be-
antragt der Beklagte die Befragung von H._______, K._______,
L._______, M._______, N._______ und O._______. Weiter sei ein Gut-
achten über die Marktkonformität der vom Verein B._______ vom Beklag-
ten verlangten Fahrzeugmieten zu erstellen.
D.
Mit Klagereplik vom 16. Januar 2017 stellte der Kläger die folgenden – teil-
weise abgeänderten – Rechtsbegehren:
1. Es sei der Verein A._______ zu verpflichten, dem Kanton X._______, ver-
treten durch das KIGA, den Betrag von Fr. 1'300'000.00 zu bezahlen, zuzüg-
lich Verzugszins von 5 % p.a. seit Klageeinreichung.
2. Eventuell seien die nachfolgend bezeichneten Mitglieder des Vereins
A._______ solidarisch zu verpflichten, dem KIGA den Betrag von
Fr. 1'300'000.00 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins zu 5 % p.a. seit Klage-
einreichung:
H._______ (Präsident), I._______ (ehemalige Präsidentin), K._______,
L._______, M._______, N._______.
3. Kostenfolge gemäss Gesetz.
Zur Begründung legte er dar, der Beklagte habe inzwischen auch die revi-
dierten Jahresrechnungen 2014 der beiden Vereine eingereicht. Der Verein
B._______ habe im Jahr 2014 weitere Fr. 175'217.39 zu Unrecht verein-
nahmt. Die aufgrund der Jahresrechnungen errechnete Gesamtschadens-
summe belaufe sich demnach auf Fr. 1'163'308.07. Sollte die Erhöhung
des Forderungsbetrags nicht zulässig sein, behalte sich der Kläger vor, die
den Forderungsbetrag von 1,1 Mio. Fr. übersteigende Summe in einem se-
paraten Verfahren geltend zu machen. Es werde ausdrücklich ein Nachkla-
gevorbehalt angezeigt und die Verrechnungseinrede erhoben, falls der Be-
klagte mit Gegenforderungen gegen den Kläger durchdringe.
Im Sinne eines Eventualbegehrens werde die persönliche Inanspruch-
nahme der Vereinsmitglieder beantragt. Der Kläger beantragt die Edition
der Liste der Mitglieder des Beklagten im Jahr 2005.
Der Kläger führt aus, es könne nicht angehen, sich durch die Gründung
eines zweiten Vereins, nämlich des Vereins B._______, der gesetzlichen
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und der vertraglich eingegangen Verpflichtungen zu entledigen und entge-
gen den genannten Regeln Gewinne beiseite zu schaffen. Mit dem
Verstoss gegen die gesetzlichen Bestimmungen respektive das Kreis-
schreiben des SECO sei der Beklagte gleichzeitig vertragsbrüchig gewor-
den. Dasselbe gelte für die Verpflichtung, eine doppelte Buchhaltung mit
Kostenrechnung nach kaufmännischen Grundsätzen zu führen. Wie dem
Bericht V._______ zu entnehmen sei, sei die Buchhaltung teilweise nicht
nachvollziehbar, zum Teil fehlten Belege, so dass sie nicht für sich in An-
spruch nehmen könne, nach kaufmännischen Grundsätzen geführt worden
zu sein. Der Beklagte habe also auch in diesem Bereich gegen die Abma-
chung in der Leistungsvereinbarung verstossen.
Was den Sachverhalt betreffe, bestreitet der Kläger, dass ihm die Art der
Entsorgung und die Mittelverwendung von Anfang an kommuniziert worden
und bekannt gewesen seien. Die Mittelverwendung sei solange klar gewe-
sen, als der Verein B._______ noch nicht existiert und alle Einnahmen und
Ausgaben im Rahmen der Buchhaltung des Beklagten verbucht worden
seien. Der Kläger bestreitet auch, dass der Verein B._______ die benötig-
ten Räumlichkeiten, Fahrzeuge und Werkzeuge besorgt habe. Vielmehr
habe der Beklagte die gesamte Infrastruktur inklusive Werkzeuge und
Fahrzeuge zu Beginn der Erteilung des Auftrags mehrheitlich mit finanziel-
len Mitteln des eidgenössischen Arbeitslosenfonds organisiert. Heute
wisse man, dass der Verein B._______ anstelle des Beklagten in das Miet-
verhältnis betreffend die Werkstatt und Lagerhallen eingetreten sei und
diese Räumlichkeiten zu höherem Preis an den Beklagten vermiete.
Ebenso seien dem Verein B._______ Fahrzeuge des Beklagten übereignet
worden, die der Beklagte dann miete. Der Kläger wirft dem Beklagten vor,
dass Einnahmen, die dem Beklagten hätten zukommen müssen, dem Ver-
ein B._______ gutgeschrieben worden seien und entsprechend Gewin-
nungskosten, die dem Verein B._______ belastet worden seien, von den
Einnahmen des Beklagten abgezogen worden seien.
Unzutreffend sei, dass eine relative Verjährungsfrist von einem Jahr und
eine absolute von fünf Jahren gelte.
Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, er sei seiner Substantiierungs-
pflicht soweit als möglich nachgekommen. Er verfüge nur über die Jahres-
abschlüsse des Beklagten und des Vereins B._______. Eine genaue Scha-
densfeststellung erfordere die Herausgabe sämtlicher Buchhaltungsunter-
lagen der Vereine A._______ und B._______ und die Durchführung einer
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Expertise. Der Kläger beantragt die Edition der Buchhaltungsunterlagen
und Bankauszüge des Beklagten und des Vereins B._______.
E.
Mit Klageduplik vom 24. April 2017 hält der Beklagte an seinen Anträgen
fest. Ergänzend führt er aus, der Verein B._______ habe – wie seine Vor-
gängerorganisation, der Verein C._______ – das Akquirieren, Offerieren
und Durchführen von Rückbauarbeiten bezweckt. Die Entsorgung der Re-
cycling-Güter sei ebenfalls Sache des Vereins B._______ gewesen. Nur
der Verein B._______ sei in vertraglicher Beziehung mit Auftraggebern ge-
standen. Die Recycling-Güter seien nach Rumänien zur Wiederverwen-
dung transportiert worden, anstatt dass sie in der Schweiz der Kehrichtver-
brennungsanlage W._______ zugeführt worden seien. Die Kosten für die
Rumänientransporte seien zum Teil geringer, zum Teil geringfügig höher
als die Kosten der Verbrennung durch die W._______. Der Verein
B._______ habe aber die Transportkosten dem Beklagten nicht in Rech-
nung gestellt, sondern ihn pro LKW-Fuhre nach Rumänien mit Fr. 250.– für
das Beladen entschädigt. Um die vom Verein B._______ unterstützten Pro-
jekte (…) und (…) zu finanzieren, habe der Verein B._______ von den ru-
mänischen Unternehmern für die gelieferte Ware eine Entschädigung ver-
langt, welche in den Jahren 2011 bis 2014 zwischen rund Fr. 63'000.– und
Fr. 85'000.– betragen habe. Diese Gelder seien im Umfang von
Fr. 50'000.– beziehungsweise Fr. 20'000.– an den Verein B._______ und
wieder zurück an diese Projekte in Rumänien geflossen.
Unzutreffend sei, dass der Beklagte die Fahrzeuge und Werkzeuge an-
fänglich vor allem aus staatlichen Mitteln finanziert habe. Vielmehr habe er
als Startkapital die Aktiven des aufgelösten Vereins C._______ übernom-
men; diese seien für die Beschaffung von Fahrzeugen und dergleichen so-
wie die Erhaltung der Liquidität des Beklagten verwendet worden und mit
der Gründung des Vereins B._______ – nach Absprache mit Z._______ –
auf den Verein B._______ übergegangen. Zudem sei die Finanzierung
durch Darlehen des Beklagten an den Verein B._______, die zurückbe-
zahlt worden seien, erfolgt.
Da kein Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Verein
B._______ bestanden habe, habe der Verein B._______ auf dem Markt als
Mitkonkurrent auftreten und Arbeiten offerieren und ausführen dürfen.
Durch die einvernahmten Werklöhne aus ausgeführten Abbrucharbeiten
habe er Liquidität übers ganze Jahr schaffen können, was beim Beklagten
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wegen der Auszahlungsmodalitäten der KIGA-Beiträge unmöglich gewe-
sen sei. Der Beklagte bestreitet, dass der Verein B._______ Werklohn des
Beklagten vereinnahmt habe. Der Verein B._______ habe die Arbeiten teils
mit Personal aus dem Beschäftigungsprogramm, teils mit andern Personen
durchgeführt. Damit sei ein Teil des Umsatzes dem Einsatz von nicht dem
Arbeitslosenbeschäftigungsprogramm unterstehenden Personen zuzu-
schreiben.
Der Beklagte halte an der Verjährungseinrede fest. Der Kläger habe um die
Verwendung der Programmbeiträge durch den Verein A._______ wissen
müssen. Er hätte – bei gleicher rechtlicher Betrachtungsweise wie heute –
die Beiträge teilweise verweigern oder bei erfolgter Auszahlung zurückfor-
dern können.
Auf das Eventualbegehren, wonach einzelne Mitglieder zur Rückleistung
von Beiträgen zu verpflichten seien, sei nicht einzutreten. Der Beklagte be-
stehe heute noch, allfällige Ansprüche des Klägers seien nur gegen den
Verein gerichtet. Die Mitglieder des Beklagten seien auch nicht Partei im
vorliegenden Verfahren und könnten nicht eventualiter zu einer Leistung
verpflichtet werden.
Weiter legt der Beklagte dar, dass gemäss Kreisschreiben vom 1. Juni
1997 bei der Arbeitsvermittlung beziehungsweise -beschaffung, die beson-
derer Qualifikation bedürfe, die erzielten Erlöse aus vorübergehender Be-
schäftigung von Arbeitslosen auch zur Deckung der nicht subventionierba-
ren Kosten verwendet werden könnten. Dies sei vorliegend der Fall gewe-
sen, weil es sich um eine Organisation handle, die wie ein Unternehmen
Abbrucharbeiten akquiriere und offeriere, plane, organisiere und durch-
führe. Eine Rückforderung im Umfang des Gewinns des Vereins
B._______ stehe deshalb selbst mit dem Kreisschreiben im Widerspruch.
Aufgrund der Gespräche und Urkunden aus dem Zeitraum der Gründung
der Vereine und den Folgejahren müsse angenommen werden, das Amt
habe um die Erlösverwendung gewusst und diese gebilligt.
F.
Am 1. November 2017 führte das Bundesverwaltungsgericht eine Vorbe-
reitungs- und Vergleichsverhandlung durch.
G.
Am 14. August 2019 fand die Hauptverhandlung mit Zeugeneinvernahme
statt.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Im Rahmen der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht auf Klage hin als erste Instanz Streitigkeiten
aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, an denen der Bund, seine Anstalten
oder Betriebe oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die
in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes
verfügen, beteiligt sind (vgl. Art. 35 Bst. a i.V.m. Art. 33 Bst. h des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Klage
ist unzulässig, wenn ein anderes Bundesgesetz die Erledigung des Streits
einer in Art. 33 VGG erwähnten Behörde überträgt (Art. 36 VGG).
Vorliegend stützt der Kläger die von ihm geltend gemachte Rückforderung
auf die zwischen ihm und dem Beklagten abgeschlossenen Leistungsver-
einbarungen vom Januar 2005, November 2010 und Januar 2013. Gegen-
stand dieser Leistungsvereinbarungen ist die Durchführung von arbeits-
marktlichen Massnahmen nach dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent-
schädigung (AVIG, SR 837.0) durch den Beklagten. Nach ständiger Recht-
sprechung sind Verträge zwischen einem Kanton und einem Privatrechts-
subjekt, welche die Durchführung von arbeitsmarktlichen Massnahmen
zum Gegenstand haben, als öffentlich-rechtliche Verträge im Sinn von
Art. 35 Bst. a VGG zu qualifizieren (vgl. BGE 128 III 250 E. 2; BVGE
2009/49 E. 4.2, je mit weiteren Hinweisen). Ansprüche aus derartigen
öffentlich-rechtlichen Verträgen sind grundsätzlich mittels einer direkten
Klage geltend zu machen. Das Gemeinwesen, welches als Partei am Ver-
trag beteiligt ist und einen Anspruch geltend machen will, darf nur dann auf
den für es bequemeren Verfügungsweg ausweichen, wenn ein Bundesge-
setz dies ausdrücklich vorsieht (BVGE 2008/51 E. 2.4.2; BVGE 2009/49
E. 10; Urteil des BVGer B-7957/2007 vom 4. November 2008 E. 4.2).
Art. 30 des Subventionsgesetzes vom 5. Oktober 1990 (SuG, SR 616.1)
regelt den Widerruf von Finanzhilfe- und Abgeltungsverfügungen. Danach
widerruft die zuständige Behörde eine Finanzhilfe- oder Abgeltungsverfü-
gung, wenn sie die Leistung in Verletzung von Rechtsvorschriften oder auf-
grund eines unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalts zu Unrecht ge-
währt hat (Art. 30 Abs. 1 SuG). Diese Bestimmung gilt sinngemäss auch
für Finanzhilfe- und Abgeltungsverträge. Nur erklärt die zuständige Be-
hörde in diesem Fall anstelle des Widerrufs den Rücktritt vom Vertrag
(Art. 31 SuG). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
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Seite 12
kann ein derartiger Rücktritt von einem öffentlich-rechtlichen Vertrag, der
eine Abgeltung zum Gegenstands hat, auch durch Verfügung erfolgen,
über die dann nicht in einem Klageverfahren nach Art. 35 Bst. a VGG, son-
dern in einem Beschwerdeverfahren gemäss den Art. 44 ff. des Verwal-
tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021)
entschieden wird (Urteile des BVGer B-5483/2014, B-7516/2014 vom
10. März 2016 E. 1.2.5 f. [mit Hinweisen auf die Literatur] und B-2417/2015
vom 25. Februar 2016 E. 1.1).
Im vorliegenden Fall ist indessen unbestritten, dass der Kläger keinen
Rücktritt im Sinn von Art. 31 SuG erklärt hat, so dass keine entsprechende
Verfügung als Anfechtungsobjekt vorliegt.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig, die vorliegende Strei-
tigkeit im direkten Klageverfahren zu entscheiden.
1.2 Gemäss Art. 44 Abs. 1 VGG richtet sich das Klageverfahren nach den
Art. 3 - 73 und 79 - 85 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über
den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273), die sinngemäss zur Anwendung
gelangen.
1.3 Die Anforderungen an Form und Inhalt der Klageschrift sind ebenfalls
gewahrt (Art. 23 BZP).
1.4 Auf die Klage ist daher einzutreten.
2.
Der Kläger verlangt vom Beklagten die Rückerstattung von insgesamt
1,3 Mio. Fr. (zuzüglich Verzugszins von 5 % p.a. seit Klageeinreichung),
die der Beklagte seiner Ansicht nach unrechtmässig als Abgeltung für die
von ihm gestützt auf die zwischen den Parteien abgeschlossenen Leis-
tungsvereinbarungen durchgeführten Programme zur vorübergehenden
Beschäftigung von Versicherten der Arbeitslosenversicherung in den Jah-
ren 2005 bis 2014 erhalten habe.
2.1 Beiträge an Organisatoren kollektiver arbeitsmarktlicher Massnahmen
sind Leistungen, die ausgerichtet werden zum Ausgleich der finanziellen
Lasten, die sich ergeben aus der Erfüllung einer Aufgabe, die dem Organi-
sator vom Bund – beziehungsweise von einem Kanton, dem die entspre-
chende Aufgabe des Bundes delegiert worden ist – übertragen worden ist.
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Sie stellen daher Abgeltungen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Bst. b SuG dar
(Urteil des BVGer B-4581/2010 vom 11. Oktober 2011 E. 2).
2.2 Die zuständige Behörde widerruft eine Finanzhilfe- oder Abgeltungs-
verfügung, wenn sie die Leistung in Verletzung von Rechtsvorschriften
oder aufgrund eines unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalts zu Un-
recht gewährt hat (Art. 30 Abs. 1 SuG). Diese Bestimmung gilt sinngemäss
auch für Finanzhilfe- und Abgeltungsverträge. Nur erklärt die zuständige
Behörde in diesem Fall anstelle des Widerrufs den Rücktritt vom Vertrag
(Art. 31 SuG). Der Anspruch auf Rückerstattung von Finanzhilfen und Ab-
geltungen verjährt ein Jahr, nachdem die verfügende oder den Vertrag ab-
schliessende Behörde vom Rechtsgrund des Anspruchs Kenntnis erhalten
hat, in jedem Falle aber zehn Jahre nach der Entstehung des Anspruchs
(Art. 32 Abs. 2 SuG). Wird der Anspruch aus einer strafbaren Handlung
hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so
gilt diese (Art. 32 Abs. 4 SuG).
2.3 Ein Rücktritt im Sinn von Art. 31 SuG kann in der Form einer Verfügung
erfolgen (Urteile B-5483/2014, B-7516/2014 und B-2417/2015), mindes-
tens aber durch eine ausdrückliche, empfangsbedürftige Erklärung inner-
halb der relevanten Verjährungsfrist. Im vorliegenden Fall ist unbestritten,
dass der Kläger keinen derartigen Rücktritt erklärt hat, sondern lediglich
den Vertrag per Ende 2014 gekündigt hat.
2.4 Wurde der öffentlich-rechtliche Vertrag zwischen den Parteien nicht
durch Rücktritt aufgehoben, sondern lediglich per Ende 2014 beendet, so
ist zu prüfen, ob beziehungsweise unter welchen rechtlichen Vorausset-
zungen der Kläger Anspruch hat auf Rückerstattung von Leistungen, die er
im Kontext dieses gültigen Vertrags, aber seiner Behauptung nach irrege-
führt durch falsche Jahresabschlüsse des Beklagten und im Ergebnis
rechtswidrig, erbracht hat.
Das Subventionsgesetz enthält keine ausdrückliche Regelung für diese
Frage.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind im Rahmen eines Ver-
tragsverhältnisses erfolgte Zahlungen, die sich nachträglich als irrtümlich
und daher als grundlos erweisen, nicht stets als vertragliche Leistungen
einzustufen. Rückerstattungsansprüche können vielmehr nach der allge-
meinen Unterscheidung des Gesetzes wie andere Forderungen aus Ver-
trag, aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung
B-8031/2015
Seite 14
entstehen und unterliegen je nach ihrem Entstehungsgrund verschiedenen
Verjährungsfristen. Massgebend ist der Entstehungsgrund des Rückforde-
rungsanspruchs. Zunächst ist stets zu prüfen, ob die zurückverlangte Leis-
tung eine vertragliche Grundlage hatte und, falls dies zutrifft, ob sie auch
aus Vertrag zurückgefordert werden kann. Wer ohne jeglichen Vorbehalt in
(vermeintlicher) Erfüllung des Vertrages mehr leistet als das vertraglich Ge-
schuldete, kann die Differenz daher nur auf der Grundlage des Bereiche-
rungsrechts zurückfordern (BGE 137 III 243 E. 4.4.1; 133 III 356 E. 3.2.1).
Anders verhält es sich, wenn der Vertrag die Leistung von Akontozahlun-
gen vorsah und die erbrachte Leistung insofern tatsächlich vertraglich ge-
schuldet war, aber eine spätere Abrechnung vorbehalten wurde (BGE 126
III 119 E. 3). Aber auch in einem derartigen vertraglichen Abrechnungsver-
hältnis ist nach erfolgter Saldoziehung die Korrektur einer Fehlbuchung
über das Bereicherungsrecht auszugleichen (BGE 133 III 356 E. 3.2.1).
Im vorliegenden Fall sind die Teilzahlungen des Klägers für das Jahr 2014
als Akontozahlungen in diesem Sinn einzustufen (vgl. E. 7 hiernach). Für
die Jahre 2005 bis 2013 erfolgten indessen nicht nur Teilzahlungen, son-
dern eine Schlussabrechnung und Schlusszahlungen. Diesbezüglich be-
hauptet der Kläger, er habe einen Teil dieser Leistungen irregeführt durch
falsche Jahresabschlüsse des Beklagten und im Ergebnis rechtswidrig er-
bracht. Damit macht er selbst sinngemäss geltend, mit diesen Zahlungen
habe er keine vertragliche Pflicht erfüllt. Ein vertraglicher Entstehungs-
grund für einen allfälligen Anspruch auf Rückerstattung ist damit weder er-
sichtlich noch geltend gemacht.
Der Kläger behauptet, Grundlage für seinen Rückerstattungsanspruch sei
eine unerlaubte Handlung des Beklagten, und er habe entsprechend Straf-
anzeige gegen verschiedene Vereinsmitglieder des Beklagten eingereicht.
Um was für eine unerlaubte Handlung es sich handeln soll, hat er indessen
nicht substantiiert.
Die Behauptung des Klägers, er habe die fraglichen Leistungen irregeführt
durch falsche Jahresabschlüsse des Beklagten und daher im Ergebnis
rechtswidrig erbracht, entspricht somit der sinngemässen Behauptung, er
habe einen Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereiche-
rung: Die Regeln über die Rückerstattung einer ungerechtfertigten Berei-
cherung besagen, dass, wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermö-
gen eines andern bereichert worden ist, die Bereicherung zurückzuerstat-
ten hat. Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand
B-8031/2015
Seite 15
ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nach-
träglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 OR).
Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete aber nur dann
zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die
Schuldpflicht im Irrtum befunden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Die Rückerstat-
tung kann insoweit nicht gefordert werden, als der Empfänger nachweisbar
zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist, es sei denn, dass er
sich der Bereicherung entäusserte und hiebei nicht in gutem Glauben war
oder doch mit der Rückerstattung rechnen musste (Art. 64 OR).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten diese privat-
rechtlichen Regeln über die Rückerstattung einer ungerechtfertigten Berei-
cherung als allgemeiner Grundsatz in analoger Weise auch im öffentlichen
Recht (BGE 144 II 412 E. 3.1; 143 II 37 E. 2; 141 II 447 E. 8.5).
2.5 Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine
Rückerstattung aus ungerechtfertigter Bereicherung gegeben sind bezie-
hungsweise die in Frage stehenden Leistungen rechtsgrundlos ausgerich-
tet wurden und ob der Kläger sich diesbezüglich nachweislich in einem
Irrtum befunden hat.
3.
3.1 Der Kläger argumentiert, er habe dem Beklagten deshalb zu hohe Be-
träge bezahlt, weil er nicht gewusst habe, dass der Verein B._______ den
Werklohn für die Arbeiten des Vereins A._______ vereinnahmt und nicht
an diesen weitergeleitet habe. Auch habe der Verein B._______ dem Ver-
ein A._______ zu hohe Mieten für Räumlichkeiten und Fahrzeuge verrech-
net und selber einen zu geringen Anteil an den Telefonkosten bezahlt.
Er wirft dem Beklagten vor, dieser habe ihn beziehungsweise den zustän-
digen Leiter der Abteilung Arbeitsmarktliche Massnahmen des KIGA,
Z._______, wohl bewusst darüber getäuscht, dass der Verein B._______
Werklohn für Arbeiten des Vereins A._______ vereinnahme. Z._______ sei
gesagt worden, die Gründung des Vereins B._______ sei nötig, um ange-
sichts schwankender respektive rückläufiger Arbeitslosenzahlen die einge-
gangenen Verpflichtungen gegenüber Bauunternehmungen nachzukom-
men. Es sei notwendig, zeitlich befristet und kurzfristig Personal anzustel-
len, um die erhaltenen Aufträge auch ausführen zu können. Um diese
Lohnarbeit vom Beschäftigungsprogramm A._______ zu trennen, sei es
sinnvoll, einen separaten Verein zu gründen. Diese Argumentation habe
B-8031/2015
Seite 16
eingeleuchtet. Die Arbeitsleistungen seien aber nach wie vor mit Arbeitslo-
sen des Beschäftigungsprogramms A._______ erbracht worden. Anläss-
lich der Besprechungen vom 12. und 18. Dezember 2000 zwischen dem
Beklagten und Z._______ seien verschiedene Punkte dieser Zusammen-
arbeit geklärt worden. Als wichtigster Punkt sei die Regelung im Vertrags-
entwurf vom 26. Oktober 2000 gestrichen worden, wonach der Verein
B._______ den Werklohn des Beklagten vereinnahmen sollte. Dies ergebe
sich denn auch aus dem Schreiben des Beklagten an Z._______ vom
19. Dezember 2000, in welchem die Aufgabenverteilung zwischen dem Be-
klagten und dem Verein B._______ analog dem Entwurf aufgeführt sei,
doch nicht mehr aufgeführt werde, dass Erlöse an den Verein B._______
gehen würden.
Der Kläger habe in zahlreichen Sitzungen für Leiter der Einsatzprogramme
darauf hingewiesen, dass Anbieter von arbeitsmarktlichen Massnahmen
keine Rückstellungen tätigen oder Gewinne einbehalten dürften. Heute
wisse man, dass die Einnahmen für die Arbeiten des Beklagten entgegen
der schriftlichen Bestätigung gegenüber Z._______ vollumfänglich an den
Verein B._______ gegangen seien. Den Verantwortlichen des Beklagten
sei es über Jahre hinweg gelungen, das KIGA beziehungsweise Z._______
über die tatsächlichen Geldflüsse zu täuschen. Dass bis ins Jahr 2014
nichts bemerkt worden sei, liege daran, dass sich die Gesamtkosten des
Beschäftigungsprojektes A._______ in der Grössenordnung anderer Pro-
jekte bewegt habe und sich insofern keine Verdachtsmomente ergeben
hätten, die Anlass für eine ausserordentliche Überprüfung gegeben hätten.
Da der Kläger mit dem Verein B._______ in keinem Vertragsverhältnis ge-
standen habe, habe er keine Einsicht in diese Jahresabschlüsse gehabt.
Die Verantwortlichen hätten sich mehr als ein Jahr lang geweigert, Einblick
in ihre Bücher zu gewähren. Mit Ausnahme der Jahresrechnungen hätten
sie ihre Bücher nicht offengelegt. Z._______ hätte nicht monatelang insis-
tiert, wäre er in Kenntnis der tatsächlichen Abrechnungsverhältnisse gewe-
sen.
3.2 Der Beklagte führt dagegen aus, der Verein B._______ sei gegründet
worden, damit der Beklagte nicht mit anderen Anbietern von Recycling-
Dienstleistungen in Konkurrenz trete, die Liquidität über das ganze Jahr
gesichert werde, Fahrzeuge und Werkzeuge angeschafft und die nötige
Infrastruktur bereitgestellt werden könne. Der Verein B._______ habe das
Akquirieren, Offerieren und Durchführen von Rückbauaufträgen übernom-
men, sei Vertragspartner gegenüber den privaten Auftraggebern und zu-
gleich verantwortlich für die Entsorgung der ausgebauten, gesammelten
B-8031/2015
Seite 17
Güter gewesen. Der Kläger sei über die Gründung, die Aufgabenverteilung
zwischen dem Beklagten und dem Verein B._______ sowie die Entschädi-
gungen zwischen den Vereinen ins Bild gesetzt worden. Liquidität sei durch
einvernahmte Werklöhne aus ausgeführten Abbrucharbeiten geschaffen
und übers Jahr gesichert worden. Z._______ habe dies gewusst, deshalb
habe er auch im Schreiben vom 4. Juli 2001 auf den wesentlichen Einfluss
der Position B._______ auf den Abschluss A._______ (Einnahmen) hinge-
wiesen. Ohne Rückfragen oder Empfehlungen beziehungsweise Auflagen
im Rahmen der jährlichen Genehmigungsentscheide habe der Beklagte
davon ausgehen dürfen, dass die Position B._______ in seiner Buchhal-
tung zutreffend sei und rechtens erfolgt sei. Nur weil sich die Auffassung
über die Rechtsmässigkeit der Beitragsermittlung nach Jahren der Zusam-
menarbeit auf Seiten des Amts geändert habe, entstehe keine Rückerstat-
tungsforderung.
Am 5. Oktober 2000 hätten sich Vertreter der Vereine A._______ und
B._______ mit Z._______ getroffen, um ihn über die Zusammenarbeit der
beiden Vereine zu informieren. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2000 sei
Z._______ der Zusammenarbeitsvertrag zwischen den beiden Vereinen
zugestellt worden, und er sei ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht
worden, dass geplant gewesen sei, Güter, die sonst verbrannt würden, wie-
derzuverwenden und damit Aufbauhilfe in Rumänien zu leisten. In einem
weiteren Schreiben der Vereine A._______ und B._______ vom 19. De-
zember 2000 sei nochmals die Arbeitsteilung zwischen den beiden Verei-
nen dargestellt und namentlich angeführt worden, dass der Verein
B._______ den Beklagten mit je Fr. 250.– für das Beladen pro Fahrzeug
für die Transporte nach Rumänien entschädige. Die Besprechungen mit
Z._______ vom 12. und 18. Dezember 2000 hätten nichts an Ziffer 5 des
Zusammenarbeitsvertrags vom 26. Oktober 2000 zwischen dem Beklagten
und dem Verein B._______ geändert. Es wäre zu erwarten gewesen, dass
sich Z._______ schriftlich oder zumindest mündlich zum Schreiben vom
19. Dezember 2000 geäussert hätte, wäre er mit dem Inhalt nicht einver-
standen gewesen. Der Vorstand des Beklagten habe davon ausgehen dür-
fen, dass Z._______ mit dem Inhalt des Schreibens vom 19. Dezember
2000 einverstanden gewesen sei. Die beiden Vereine hätten in der Folge
gemäss der beschriebenen Arbeitsteilung bei der Beschäftigung von Ar-
beitslosen miteinander gearbeitet.
3.3 Anlässlich seiner Befragung an der Hauptverhandlung vom 14. August
2019 sagte Z._______ aus, er habe bereits in den Jahren 1998 und 1999
B-8031/2015
Seite 18
gewusst, dass der Verein A._______ die Teilnehmer des Beschäftigungs-
programmes dafür eingesetzt habe, Baumaterialien rückzubauen, aufzu-
bereiten und zur Wiederverwertung nach Rumänien zu transportieren. Die
Tätigkeit des Vereins A._______ in den Jahren 1998 und 1999 habe sich
nicht wesentlich von der Tätigkeit unterschieden, welche die beiden Ver-
eine A._______ und B._______ zusammen in den folgenden Jahren aus-
geübt hätten, und auch der Einsatz der arbeitslosen Teilnehmer im Be-
schäftigungsprogramm von A._______ sei der Gleiche gewesen. Dies
habe er bereits damals gewusst. Er könne sich zwar nicht mehr konkret
erinnern, ob er damals vom Zusammenarbeitsvertrag zwischen den Verei-
nen A._______ und B._______ vom 26. Oktober 2000 oder dem Schreiben
vom 19. Dezember 2000 Kenntnis gehabt habe. Er könne sich indessen
an die Sitzung vom 18. Dezember 2000 erinnern und daran, dass es um
die Zusammenarbeit zwischen den beiden Vereinen gegangen sei. Er habe
an dieser Sitzung klar gesagt, dass keine Transportkosten ins Ausland an-
gerechnet werden dürften und dass sämtliche Einnahmen, die erwirtschaf-
tet würden, mit den Kosten des Beschäftigungsprogramms verrechnet wer-
den müssten.
3.4 Es ist unbestritten, dass Z._______ – und damit das KIGA – wusste,
dass die beiden Vereine nach der Gründung des Vereins B._______ die
gleiche Infrastruktur benutzten, die gleichen natürlichen Personen für die
operative Leitung verantwortlich waren und die beiden Vereine die bishe-
rige Tätigkeit des Beklagten zusammen fortführten, wobei die Teilnehmer
des Beschäftigungsprogramms des Beklagten für die Aufbereitung und den
Verlad der Bauteile eingesetzt wurden. So wird denn auch etwa im Profil
des Beklagten, das das KIGA erstellt hatte, der Inhalt des Programms mit
"Aufbereitung von Entsorgungsgütern zur Wiederverwertung und Entsor-
gung" beschrieben. Unbestritten ist auch, dass das KIGA wusste, dass die
Baumaterialien nach der Aufbereitung durch den Verein B._______ nach
Rumänen transportiert und dort zu Gunsten der von ihm unterstützten ru-
mänischen Hilfswerke veräussert wurden.
Umstritten ist zwischen den Parteien indessen, inwieweit Z._______ – und
damit das KIGA – von Anfang an wusste, dass die beiden Vereine verein-
bart hatten, dass die Erträge aus dem Ausbau der Bauteile allein an den
Verein B._______ gingen.
3.4.1 Der Zusammenarbeitsvertrag vom 26. Oktober 2000 zwischen den
Vereinen A._______ und B._______ enthielt in Ziffer 5 unter anderem den
Passus:
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Seite 19
"Der Erlös und die Entsorgungskosten der Baumaterialien gehen z.G. bezw.
z.L des Vereines B._______."
Der Kläger bestreitet nicht, dass Z._______ Kenntnis hatte von diesem Zu-
sammenarbeitsvertrag. Dieser Vertrag beziehungsweise die Einzelheiten
der Zusammenarbeit zwischen den beiden Vereinen war in der Folge Ge-
genstand der Sitzung vom 18. Dezember 2000 mit Z._______. Anlässlich
seiner Einvernahme im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht sagte
Z._______ aus, er habe an jener Sitzung insistiert, dass die Transportkos-
ten ins Ausland nicht angerechnet werden dürften und dass sämtliche Ein-
nahmen, die erwirtschaftet würden, mit Kosten des Beschäftigungspro-
gramms verrechnet werden müssten.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2000 bestätigten die beiden Vereine ge-
genüber Z._______ das Ergebnis der Sitzung wie folgt:
"A._______
1. Ist nebst den durch das KIGA vermittelten Teilnehmern auch für Eingliede-
rung und Beschäftigung der TN des Q._______ zuständig.
2. A._______ erhält von der Arbeitslosenkasse 80 % der finanziellen Mittel für
20 TN, damit die Liquidität gewahrt ist. Sollten wir nicht 16 TN beschäftigen,
müssten Rückerstattungen geleistet werden. Wir bestätigen, dass wir auch
weiterhin haushälterisch mit den öffentlichen Mitteln umgehen werden.
3. Die durch das Q._______ vermittelten Beschäftigten an A._______ ist nicht
mehr begrenzt, weil dies letztendlich zur Kosteneinsparung des Programmes
führt.
4. Die Velostation wird auf den nächstmöglichen Zeitpunkt mangels TN gekün-
digt.
5. Bei gleichzeitiger Auflösung der Vereine A._______ und B._______ wird ein
allfälliger Ueberschuss anteilmässig zurückbezahlt.
B._______
1. Ist weiterhin für die Arbeitsbeschaffung zuständig und ist gegenüber den
Auftraggebern für termin- und fachgerechte Ausführung verantwortlich. Not-
falls muss Aushilfspersonal angestellt werden.
2. Ist für die Wiederverwendung des Materials verantwortlich und finanziert
den Weitertransport und die Entsorgungskosten.
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Seite 20
3. Die beiden Betriebsleiter von A._______ sind weiterhin operativ für
B._______ zuständig. Die geleisteten Stunden werden von B._______ an
A._______ entsprechend bezahlt (je rund 10 % der Löhne)
4. B._______ bezahlt A._______ pro verladener Lastwagen eine Entschädi-
gung von Fr. 250.–."
Dieses Schreiben fasst, aus Sicht der Vereine, das Ergebnis der Sitzung in
den wesentlichen Punkten zusammen, und Z._______ hat dieser Zusam-
menfassung unbestrittenermassen nicht widersprochen.
3.4.2 Es fällt auf, dass in dieser Aufstellung nun nicht mehr ausdrücklich
aufgeführt wird, dass alle Erlöse aus den Baumaterialien zu Gunsten von
B._______ gehen sollten. Es gibt aber auch keine Bestimmung, dass der
Verein B._______ dem Verein A._______ einen bestimmten Teil dieser Er-
löse abgeben müsse. Stattdessen gibt es neu die Bestimmung, dass der
Verein A._______ mit Fr. 250.– pro verladenen Lastwagen entschädigt
wird. Weitere Entschädigungen des Vereins B._______ an den Verein
A._______ für die von den Programmteilnehmern erbrachte Arbeitsleistung
sind in diesem Schreiben nicht vorgesehen.
3.4.3 Da der Verein B._______ Vertragspartner der jeweiligen Bauherren
war, die ihn mit dem Ausbau und der Entsorgung der Baumaterialien be-
auftragten, stand die entsprechende Entschädigung zivilrechtlich ihm zu.
Ob beziehungsweise in welchem Ausmass er verpflichtet war, diese Ent-
schädigung an den Verein A._______ weiterzuleiten, bestimmt sich nach
der vertraglichen Abrede zwischen den beiden Vereinen. Eine derartige
Verpflichtung, die über die Fr. 250.– pro verladenen Lastwagen hinausgeht,
kann dem Schreiben vom 19. Dezember 2000 nicht entnommen werden.
Die Behauptung des Beklagten, dass der Zusammenarbeitsvertrag vom
26. Oktober 2000, der ausdrücklich vorsieht, dass der Erlös und die Ent-
sorgungskosten der Baumaterialien zu Gunsten beziehungsweise zu Las-
ten des Vereins B._______ gehen, an der Sitzung vom 18. Dezember 2000
diesbezüglich nur insofern modifiziert wurde, als B._______ sich verpflich-
tete, den Verein A._______ mit Fr. 250.– pro verladenen Lastwagen für die
von den Programmteilnehmern erbrachte Arbeit zu entschädigen, wird da-
her durch das Schreiben vom 19. Dezember 2000 bestätigt.
Dass Z._______ diesem Schreiben widersprochen und auf eine höhere
Entschädigung des Vereins A._______ für die Arbeit der Programmteilneh-
mer insistiert hätte, hat der Kläger nicht dargetan.
B-8031/2015
Seite 21
3.4.4 Selbst wenn zwischen Z._______ und den Verantwortlichen des Be-
klagten Ende 2000 unterschiedliche Auffassungen darüber bestanden hät-
ten, was an der Sitzung vom 18. Dezember 2000 tatsächlich vereinbart
worden sei und ob der Verein B._______ dem Verein A._______ einen An-
teil an den Erträgen aus dem Ausbau der Bauteile abgeben müsse oder
nicht, hätte das KIGA anhand der ihm in der Folge eingereichten Jahres-
rechnungen ohne Weiteres erkennen müssen, dass diese Einnahmen ab
dem Jahr 2000 an den Verein B._______ gingen und, abgesehen von der
Entschädigung für das Verladen der Lastwagen, nicht an den Verein
A._______ weitergeleitet wurden:
Das KIGA hatte unbestrittenermassen bereits in den Jahren 1998 und 1999
die Bilanzen und Erfolgsrechnungen des Beklagten erhalten, da es jeweils
im Folgejahr gestützt darauf die Schlusszahlungsentscheide erliess. In den
Jahren 1998-2014 veränderte sich die Position "Erlös aus Arbeiten" in der
Erfolgsrechnung des Beklagten wie folgt (auf Franken gerundet):
Jahr 1998 Fr. 151'104.–
Jahr 1999 Fr. 113'521.–
Jahr 2000: Fr. 12'250.–
Jahr 2001: Fr. 18'746.–
Jahr 2002: Fr. 0.–
Jahr 2003: Fr. 0.–
Jahr 2004: Fr. 4'708.–
Jahr 2005: Fr. 2'610.–
Jahr 2006: Fr. 107.–
Jahr 2007: Fr. 1'510.–
Jahr 2008: Fr. 0.–
Jahr 2009: Fr. 4'979.–
Jahr 2010: Fr. 2'418.–
Jahr 2011: Fr. 20'594.–
Jahr 2012: Fr. 8'908.–
Jahr 2013: Fr. 41'933.–
Jahr 2014: Fr. 6'790.–

Neben diesen Erlösen tauchte ab dem Jahr 2001 die Position "Trans-
portentschädigung B._______" im Betrag von Fr. 8'500.– bis Fr. 12'250.–
auf. Diesen markanten Veränderungen auf der Ertragsseite nach der Grün-
dung des Vereins B._______ im Oktober 1999 konnte das KIGA daher
ohne Weiteres entnehmen, dass der Beklagte vom Verein B._______ ne-
B-8031/2015
Seite 22
ben dem vereinbarten Betrag von Fr. 250.– pro beladenen Lastwagen kei-
nen, oder jedenfalls keinen ins Gewicht fallenden Anteil an den Erträgen
aus dem Ausbau der Bauteile mehr erhielt.
Auch wenn das KIGA keine Einsicht in die Jahresrechnungen des Vereins
B._______ hatte, musste es daher ohne Weiteres erkennen, dass diese
Erträge aus dem Ausbau der Bauteile nicht mehr beim Beklagten, sondern
beim Verein B._______ verbucht wurden.
3.5 Die Behauptung des Klägers, das KIGA habe nicht gewusst, dass die
Einnahmen für den Ausbau und die Übernahme der wiederverwertbaren
Bauteile an den Verein B._______ statt an den Verein A._______ gegan-
gen seien, erweist sich daher als aktenwidrig.
4.
Der Kläger argumentiert weiter, er habe dem Beklagten auch deshalb zu
hohe Beiträge bezahlt, weil dieser dem Verein B._______ zu hohe Mieten
für die von diesem untergemieteten Räumlichkeiten bezahlt habe. Ur-
sprünglich sei der Beklagte selber Mieter gewesen. Dann sei der Verein
B._______ in das Mietverhältnis eingetreten und habe dem Beklagten als
Untermieter eine höhere Miete verrechnet, als er selbst gegenüber dem
Vermieter bezahlt habe. Ferner habe der Verein B._______ dem Beklagten
Fahrzeuge zu überteuerten Preisen vermietet. Der Beklagte habe den ge-
samten Telefonaufwand bei sich verbucht, obwohl davon rund Fr. 5'000.–
pro Jahr dem Verein B._______ hätten belastet werden müssen, da es sich
um Telefonate ins Ausland gehandelt habe. Weiter seien die Sozialversi-
cherungsbeiträge auf den Lohnanteilen der beiden Betriebsleiter, die der
Verein B._______ habe übernehmen müssen, durch den Beklagten be-
zahlt worden.
Der Beklagte macht dagegen geltend, dem KIGA sei immer bewusst ge-
wesen und Z._______ habe auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass
die Position B._______ in der Buchhaltung des Beklagten einen wichtigen
Einfluss habe. Es sei daher davon auszugehen, dass das KIGA im Hinblick
auf die jeweilige Genehmigung der Jahresabschlüsse des Beklagten die
Details zu den jeweiligen Positionen geprüft habe. Gegebenenfalls hätten
Rückfragen erwartet werden dürfen. Wenn diese Jahresabschlüsse in der
Folge jeweils genehmigt und die Beiträge ausgerichtet worden seien, habe
der Beklagte davon ausgehen dürfen, er habe rechtens gehandelt und die
Verbuchung dürfe weiterhin wie genehmigt erfolgen.
B-8031/2015
Seite 23
4.1 Was die durch den Verein A._______ an den Verein B._______ be-
zahlte Miete für die untervermieteten Räumlichkeiten betrifft, so ist unbe-
stritten und anhand der eingereichten Jahresrechnungen nachvollziehbar,
dass diese Miete knapp über der durch den Verein B._______ selbst be-
zahlten Nettomiete lag. Dabei sind allerdings andere Aufwandpositionen
beim Raumaufwand des Vereins B._______, wie Nebenkosten und Unter-
halt, nicht berücksichtigt, was unter der Annahme einer Überwälzung der
Selbstkosten nicht zu tieferen, sondern zu höheren Zahlungen zu Gunsten
des Vereins B._______ führen würde, wie auch der Kläger anerkennt.
4.2 Die verrechnete Fahrzeugmiete dagegen betrug deutlich mehr als der
eigene Aufwand des Vereins B._______ für Fahrzeuge und Abschreibun-
gen für Fahrzeuge zusammen.
Welches die vertragliche Abrede zwischen den beiden Vereinen bezüglich
der Berechnung dieser Fahrzeugmiete war, ist nicht aktenkundig. Weder
der Zusammenarbeitsvertrag vom 26. Oktober 2000 noch das Schreiben
vom 19. Dezember 2000 enthält diesbezüglich eine Regelung. Der Kläger
hat weder belegt noch auch nur konkret behauptet, der Beklagte habe ihm
gegenüber versichert, der Verein B._______ vermiete ihm die Fahrzeuge
zu Selbstkosten.
Der Beklagte macht geltend, die durch den Verein B._______ verrechnete
Kilometerentschädigung sei ortsüblich und marktkonform, während der
Kläger dies bestreitet. Der Kläger hat als Beweismittel zu dieser Frage eine
Zeugin angerufen, die aber anlässlich der Einvernahme keine eindeutige
Antwort geben konnte, ob diese Fahrzeugmieten unangemessen hoch
seien, und sich diesbezüglich auch gar nicht als Fachperson einstufte.
Auf die Abnahme der vom Beklagten zu dieser Frage angebotenen Be-
weismittel, insbesondere die Einholung einer Expertise, ist in antizipierter
Beweiswürdigung zu verzichten, da die Frage letztlich nicht entscheidrele-
vant ist, wie noch darzulegen sein wird.
4.3 Die vom Verein B._______ an den Beklagten überwiesene Beteiligung
an den Lohnkosten der beiden Betriebsleiter war in jeder Erfolgsrechnung
des Beklagten separat aufgeführt.
Gemäss Zusammenarbeitsvertrag vom 26. Oktober 2000 hatten die beiden
Vereine vereinbart, dass B._______ dem Beklagten pauschal 10 % der
Lohnkosten (inkl. Sozialleistungen) des Betriebsleiters und –Stellvertreters
für die Leitung und die Führung von B._______ überweise.
B-8031/2015
Seite 24
Ob diese Vereinbarung eingehalten wurde, kann aufgrund der eingereich-
ten Buchhaltungsbelege nur teilweise verifiziert werden. Die Zahlungen
des Vereins B._______ an den Beklagten sind zwar belegt. Auszüge aus
den Lohnkonten oder Lohnabrechnungen für die beiden Betriebsleiter, aus
denen sich die jeweiligen Brutto- beziehungsweise Nettolöhne für das
ganze Jahr ergeben würden, sind aber nur für die Jahre 2005, 2006 und
2007 vorhanden. In diesen Jahren entsprechen die Überweisungen von
B._______ mindestens 10 % der AHV-pflichtigen Bruttolöhne der beiden
Betriebsleiter. Für die übrigen Jahre sind Lohnabrechnungen lediglich für
einige Monate oder gar nicht vorhanden. Als Buchhaltungsbelege für die
Lohnzahlungen wurden häufig nur die Zahlungsbestätigungen der Bank
abgelegt, die teilweise die Überweisung an jeden einzelnen Mitarbeiter,
teilweise aber auch nur den Gesamtbetrag für alle Mitarbeiter, nicht nur die
beiden Betriebsleiter, ausweisen. Die Buchhaltungsbelege, die in der
Buchhaltung des Vereins B._______ für die Überweisungen 2006, 2007,
2009, 2012 und 2014 in der Buchhaltung des Vereins B._______ abgelegt
wurden, enthalten die Vermerke "Bruttolohn", "10% v. AHV-Lohn" oder der-
gleichen. Im Jahr 2011 dagegen findet sich folgende Auflistung:
"P._______ Jahreslohn netto Fr. 77'563.55
O._______ Jahreslohn netto Fr. 101'069.20
Total Fr. 178'632.55
Davon 10 % gemäss Zusammenarbeitsvertrag Fr. 17'863.25"

Ein Vergleich mit der Auszahlungsliste des Vereins A._______ für den Mo-
nat Oktober, welche als einziger Beleg für dieses Jahr den Auszahlungs-
betrag für jeden Mitarbeiter einzeln auflistet, zeigt allerdings Nettobeträge
für diesen Monat von Fr. 5'628.05 beziehungsweise Fr. 7'612.90. Ob in die-
sen Beträgen auch Kinderzulagen enthalten waren und ob die beiden Be-
triebsleiter Anspruch auf einen dreizehnten Monatslohn hatten, ist aufgrund
des Vergleichs mit anderen Jahren wahrscheinlich, aber nicht erstellt. Je-
denfalls aber sind die im Beleg des Vereins B._______ als Netto-Lohnsum-
men angegebenen Beträge höher als zu erwarten wäre, wenn die ausbe-
zahlten Beträge im Monat Oktober den monatlichen Nettolöhnen entspre-
chen würden und angenommen würde, dass die beiden Betriebsleiter An-
spruch auf einen dreizehnten Monatslohn gehabt hätten. Trotz dem ent-
sprechenden Vermerk in den Unterlagen von B._______ erscheint es da-
her als unglaubwürdig, dass der Verein B._______ in diesem Jahr tatsäch-
lich lediglich 10 % der Nettolöhne überwiesen hat.
B-8031/2015
Seite 25
Wie hoch die Bruttolöhne der beiden Betriebsleiter für jedes Jahr waren
und ob beziehungsweise um wieviel der überwiesene Betrag niedriger war
als vereinbart, kann nur für diejenigen Jahre festgestellt werden, bezüglich
derer sich in den eingereichten Buchhaltungsunterlagen Belege befinden,
aus denen sich die Höhe der massgeblichen Brutto- beziehungsweise Net-
tolöhne für alle Monate oder für das ganze Jahr ergeben. Soweit derartige
Belege vorhanden sind, ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Expertise erfor-
derlich sein sollte. Soweit sich dagegen für gewisse Jahre oder Monate
keine derartigen Belege in den Unterlagen befinden, könnte auch ein Ex-
perte die massgeblichen Lohnkosten und eine allfällige Diskrepanz zwi-
schen dem vertraglich vereinbarten und dem überwiesenen Betrag nicht
zuverlässig feststellen. Auf die Einholung der vom Kläger beantragten Ex-
pertise zur genauen Berechnung aufgrund dieser Buchhaltungsbelege ist
daher in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten.
Bei dieser Sach- und Beweislage kann der Kläger den ihm obliegenden
Nachweis nicht erbringen, dass beziehungsweise in welchem Ausmass er
sich bei seinen Zahlungen in einem relevanten Irrtum befunden hat, weil
der Verein B._______ einen geringeren Betrag als den vertraglich verein-
barten Anteil an die Lohnkosten der beiden Betriebsleiter überwiesen habe.
4.4 Weder der Zusammenarbeitsvertrag vom 26. Oktober 2000 noch das
Schreiben vom 19. Dezember 2000 enthält eine Regelung bezüglich einer
Aufteilung der Telefonkosten oder einer Übernahme dieser Kosten durch
den Verein B._______.
4.5 Als Zwischenergebnis ist somit davon auszugehen, dass die vom Be-
klagten als Untermieter bezahlten Mieten für Räumlichkeiten unter den
Selbstkosten des Vereins B._______ für diese Liegenschaften lagen, die
bezahlten Mieten für die Fahrzeuge dagegen über den Selbstkosten. Dass
die Überweisungen des Vereins B._______ bezüglich seines Anteils an
den Lohnkosten der beiden Betriebsleiter weniger als den vertraglich ver-
einbarten Anteil von 10 % der Lohnkosten betrugen, ist nicht nachgewie-
sen. Hingegen ist unbestritten, dass der Verein B._______ keinen Anteil an
den Telefonkosten übernommen hat.
Vertragliche Vereinbarungen zwischen den beiden Vereinen, oder Aussa-
gen des Beklagten an das KIGA bezüglich vertraglicher Vereinbarungen,
zu diesen Positionen sind einzig in Bezug auf die Aufteilung der Lohnkos-
ten belegt.
B-8031/2015
Seite 26
4.6 Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob der Kläger sich bei
seinen Zahlungen diesbezüglich in einem relevanten Irrtum befunden hat
oder nicht, ist, von welcher Annahme in Bezug auf diese Positionen er auf-
grund der zwischen ihm und dem Beklagten abgeschlossenen Leistungs-
vereinbarungen ausgehen durfte und musste:
4.6.1 Öffentlich-rechtliche Verträge sind praxisgemäss wie privatrechtliche
Verträge auszulegen. Dabei ist in erster Linie auf den übereinstimmenden
wirklichen Willen der Parteien abzustellen (Art. 18 OR). Diese subjektive
Vertragsauslegung bezieht sich auf den Willen der Vertragsparteien im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten kann be-
rücksichtigt werden, wenn es Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen
der Parteien zulässt. Lässt sich ein übereinstimmender Parteiwille nicht
feststellen, ist der Vertrag so auszulegen, wie er nach dem Vertrauens-
grundsatz verstanden werden durfte und musste (Urteil des BGer
2C_1055/2012 vom 22. Januar 2014 E. 2.1; BGE 137 III 145 E. 3.2.1,
136 III 186 E. 3.2.1; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif,
2. Aufl. 2018, §13 Rz. 1019; ULRICH HÄFELIN/ GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016 Rz. 1343; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 4. Aufl. 2014, § 35 Rz. 1).
4.6.2 Der Kläger macht sinngemäss geltend, die Gründung des Vereins
B._______ und die folgende Zusammenarbeit dieses Vereins mit dem Be-
klagten sei eigentlich ein Umgehungsgeschäft gewesen, um die Vorgaben
des SECO, insbesondere, dass die Kosten für den Transport der aufberei-
teten Bauteile nach Rumänien nicht angerechnet werden dürften, und das
Verbot, jeglichen Gewinn zu erzielen oder Reserven anzulegen, nicht ein-
halten zu müssen.
4.6.3 Mit Schreiben vom 5. Dezember 2000 an Z._______ begründete der
Präsident von B._______ die Gründung dieses Vereins wie folgt:
"Es kann nur so längerfristig geplant werden (bei KIGA-Beschäftigungs-
programmen muss bekanntlich immer auf Ende Jahr das Konto auf Null
ausgeglichen werden. Wer die Löhne und Infrastrukturkosten anfangs
Jahr bezahlt interessiert niemanden).
Die Zusammenarbeit mit einem zweiten Verein gibt mehr Sicherheit und
hilft, einen "Konkurs" zu vermeiden (die Anpassung oder gar Auflösung
unserer Infrastruktur und Personalkosten bedingt einen Zeitraum von rund
7 Monaten, d.h. wir müssten bereits im Mai wissen, mit welchen Beschäf-
tigten und Beiträgen wir im nächsten Jahr zu rechnen hätten).
B-8031/2015
Seite 27
Wir haben eine grosse Verantwortung gegenüber unseren Angestellten,
den Abnehmern in Rumänien und letztendlich unserer Umwelt.
Wir versuchen ohne Konkurrenz gegenüber der "freien Wirtschaft" Ein-
künfte zur erzielen und müssen entsprechende Verträge einhalten. Die
Rahmenbedingungen für Beschäftigungsprogramme machen dies nicht
immer leicht.
Wir sind überzeugt, dass nur durch ein "2. Standbein" das Beschäftigungs-
programm A._______ überleben kann.
Staatliche und private Hilfe sollten sich ergänzen. Ein privates Nonprofit-
Unternehmen hat den Vorteil, dass es freier ist und schneller auf verän-
derte gesellschaftliche Bedingungen reagieren kann und muss."
4.6.4 Wie bereits dargelegt, benutzten die beiden Vereine in der Folge die
gleiche Infrastruktur und es waren die gleichen natürlichen Personen für
die operative Leitung beider Vereine verantwortlich. Während der Verein
B._______ die Aufträge akquirierte und gegenüber den Bauherren als Ver-
tragspartner auftrat, war der Verein A._______ der Organisator des Be-
schäftigungsprogramms, dessen Teilnehmer für die Aufbereitung und den
Verlad der Bauteile eingesetzt wurden. Nach der Aufbereitung liess der
Verein B._______ die Bauteile nach Rumänen transportieren und dort zu
Gunsten der von ihm unterstützten rumänischen Hilfswerke veräussern.
Insgesamt führten die beiden Vereine damit die frühere Tätigkeit des Ver-
eins A._______ zusammen fort.
4.6.5 Angesichts dieser Sach- und Aktenlage ist dem Kläger insofern zu-
zustimmen, als die Gründung des Vereins B._______ und die folgende Zu-
sammenarbeit dieses Vereins mit dem Beklagten nur überzeugend erklärt
werden kann als Umgehungsgeschäft, um die vom KIGA als Vorgaben des
SECO kommunizierten, unerfüllbaren Regeln zu umgehen.
4.6.6 Allerdings ist die Behauptung des Klägers, das KIGA habe dies nicht
gewusst, völlig unglaubwürdig. Vielmehr ist aufgrund der gesamten Um-
stände, insbesondere der Korrespondenz zwischen Z._______ und dem
Beklagten und den dargelegten Veränderungen in den Jahresabschlüssen
des Beklagten, davon auszugehen, dass für Z._______ offensichtlich war,
dass hier ein derartiges Umgehungsgeschäft vorlag. Dieses Wissen ist
dem KIGA zuzurechnen.
B-8031/2015
Seite 28
Angesichts von Sinn und Zweck dieses Umgehungsgeschäfts war klar,
dass der Verein B._______ sich nicht an die Vorgaben für Beschäftigungs-
programme halten würde, auf die das KIGA dem Beklagten gegenüber in-
sistierte. Soweit der Kläger daher nunmehr sinngemäss geltend machen
will, dieser Umstand sei für ihn überraschend und er sei davon ausgegan-
gen, dass die beiden Vereine zusammen die für Beschäftigungspro-
gramme geltenden Regeln des SECO einhalten würden und der Verein
B._______ dem Verein A._______ die benötigten Fahrzeuge lediglich zu
Selbstkosten vermieten würde, während er alle Aufwandpositionen mit Be-
zug zum Verkauf der Bauteile in Rumänien allein tragen würde, kann er
daher nicht gehört werden.
4.6.7 Angesichts der Benutzung der gleichen Infrastruktur und der operati-
ven Leitung beider Vereine durch die gleichen natürlichen Personen war
klar, dass die Abgrenzung und Aufteilung der verschiedenen Aufwandposi-
tionen auf die beiden Vereine teilweise nicht aufgrund von messbaren ob-
jektiven, sachlichen Kriterien erfolgen, sondern lediglich vertraglich festge-
legt werden konnte. Dies gilt insbesondere auch für die Fahrzeug-, die
Lohn- und die Telefonkosten. Unter den Umständen war naheliegend, dass
die beiden Vereine diesbezüglich versuchen würden, möglichst viele Auf-
wandpositionen möglichst vollständig dem Beklagten anzurechnen. Es ist
zwar nicht belegt, dass die beiden Vereine dem KIGA mitgeteilt hätten, wel-
che Vereinbarung sie bezüglich der Höhe der Fahrzeugmieten und der Auf-
teilung beziehungsweise Nichtaufteilung der Telefonkosten getroffen hat-
ten. Da der Beklagte aber die entsprechenden Aufwandpositionen in sei-
nen Erfolgsrechnungen immer aufführte, konnte das KIGA daran in der
Folge unschwer erkennen, dass die Gründung des Vereins B._______
nicht dazu geführt hatte, dass die Telefonkosten des Beklagten niedriger
geworden wären. Auch stieg der Fahrzeugaufwand ab dem Jahr 2003, in
dem erstmals ein Aufwandposten "Fahrzeugmiete (B._______)" aufgeführt
wurde, massiv an. Angesichts dieser Entwicklungen der Jahresabschlüsse
des Beklagten hatte das KIGA daher keinen Grund anzunehmen, die bei-
den Vereine hätten vereinbart, dass der Verein B._______ einen relevan-
ten Anteil an den Telefonkosten übernehmen oder dem Beklagten die Fahr-
zeuge lediglich zu den Selbstkosten vermieten würde. Der Kläger hat denn
auch gar nicht konkret behauptet, das KIGA habe sich danach erkundigt,
welche vertraglichen Vereinbarungen die beiden Vereine diesbezüglich ge-
troffen hätten, oder es sei vom Beklagten in dieser Hinsicht unrichtig oder
gar irreführend informiert worden.
B-8031/2015
Seite 29
4.7 Dass der Kläger sich in Bezug auf die fraglichen Positionen in den Jah-
resabschlüssen des Beklagten in einem relevanten Irrtum befunden hätte,
ist nach dem Gesagten nicht nachgewiesen.
5.
Weder die Einstufung der Zusammenarbeit der beiden Vereine als Umge-
hungsgeschäft noch der Umstand, dass der Verein B._______ die Einnah-
men aus dem Ausbau der Baumaterialien nicht an den Verein A._______
weiterleitete und dem Verein A._______ Fahrzeugmieten verrechnete, die
über seinen eigenen Selbstkosten lagen oder sich nicht an den Telefonkos-
ten beteiligte, bedeuten indessen, wie der Kläger zu suggerieren versucht,
dass der Verein B._______ – beziehungsweise die handelnden Vereins-
mitglieder beider Vereine – die fehlende Einsichtsmöglichkeit des KIGA in
die Buchhaltung des Vereins B._______ ausgenutzt hätten, um auf Kosten
der Arbeitslosenversicherung einen unrechtmässigen Gewinn zu erzielen.
Bei seiner Argumentation blendet der Kläger insbesondere aus, dass der
vom Verein B._______ eingenommene Bruttoertrag aus dem Ausbau der
Baumaterialien nicht einfach eine Entschädigung für die von den Teilneh-
mern des Beschäftigungsprogramms erbrachte Arbeitsleistung darstellte,
sondern dass die Bauherren diese Entschädigung insbesondere auch des-
halb bezahlten, weil der Verein B._______ sich ihnen gegenüber verpflich-
tete, diese Materialien zu entsorgen. Dass diese Entsorgung durch Export
der aufbereiteten und noch brauchbaren Teile nach Rumänien erfolgte, war
dem Kläger nicht nur unbestrittenermassen seit jeher bekannt, vielmehr
muss dieser Umstand auch als wesentliche Sachverhaltsvoraussetzung für
den Abschluss der Leistungsvereinbarungen des Klägers mit dem Verein
A._______ angesehen werden: Die Entsorgung durch Aufbereitung und
Export der noch brauchbaren Teile nach Rumänien entsprach dem allseits
bekannten, gemeinnützigen Vereinszweck von B._______. Nur aufgrund
dieser Gemeinnützigkeit durften die Teilnehmer des Beschäftigungspro-
gramms des Beklagten zu Gunsten des Vereins B._______ eingesetzt wer-
den. Wären sie beschäftigt worden, um Baumaterialien aufzubereiten, die
in der Folge in der Schweiz verkauft worden wären, so wäre zuerst eine
Bewilligung der tripartiten Kommission erforderlich gewesen, um eine mög-
liche Konkurrenzierung anderer Unternehmen auszuschliessen. Auch
macht der Kläger ausdrücklich geltend, eine Entsorgung der aufbereiteten
Materialien bei der W._______ wäre aus seiner Sicht nicht zulässig gewe-
sen. Insofern ist davon auszugehen, dass der Export der aufbereiteten und
noch brauchbaren Teile nach Rumänien dem Kläger nicht nur seit jeher
B-8031/2015
Seite 30
bekannt war, sondern auch eine wesentliche Voraussetzung dafür dar-
stellte, dass er Beschäftigungsprogramme, bei denen die Teilnehmer bei
der Aufbereitung dieser Baumaterialien mitwirkten, beim Beklagten in Auf-
trag gab. Um die aufbereiteten Baumaterialien nach Rumänien zu expor-
tieren und damit die vertraglich eingegangene Entsorgungsverpflichtung
gegenüber den Bauherren zu erfüllen, fielen aber notwendigerweise erheb-
liche Transportkosten an, welche nicht einfach unberücksichtigt bleiben
können, wie der Kläger das tun möchte.
Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der Verein
B._______ statt der dem Vereinszweck entsprechenden, gemeinnützigen
eine gewinnorientierte Tätigkeit ausgeübt hätte. Zwar hat er in einzelnen
Jahren Gewinn erzielt; insgesamt aber, über die gesamte Tätigkeitszeit von
der Gründung bis Ende 2014, weist die Buchhaltung des Vereins
B._______ einen Verlust von Fr. 51'199.48 aus. Anhaltspunkte dafür, dass
offen oder verdeckt Mittel an einzelne Vereinsmitglieder ausgeschüttet wor-
den wären, haben weder der Kläger noch die von ihm mandatierte Treu-
händerin, die durch das Gericht als Zeugin einvernommen wurde, aufge-
zeigt und sind auch für das Gericht nicht erkennbar.
Allenfalls bezüglich der Unterstützung der beiden Hilfsprojekte des Vereins
B._______ in Rumänien, für die ein Grossteil des in Rumänien erzielten
Erlöses verwendet wurde, könnte die Frage aufgeworfen werden, ob diese
Aufwandposition als Gewinnverwendung eingestuft werden könnte. Dies-
bezüglich ist indessen unbestritten, dass der Kläger wusste, dass der Ver-
ein B._______ die aufbereiteten Baumaterialien in Rumänien verkaufte
und den Erlös, beziehungsweise einen wesentlichen Teil davon, zu Guns-
ten seiner Hilfsprojekte in Rumänien verwendete. Es ist weder behauptet,
noch geht aus den Akten hervor, dass der Kläger diese Unterstützung ge-
genüber den beiden Vereinen je thematisiert und in Frage gestellt hätte.
Auch im vorliegenden Verfahren macht er nicht konkret geltend, durch
diese Unterstützungszahlungen habe der Verein B._______ gegen den Zu-
sammenarbeitsvertrag zwischen den beiden Vereinen, wie das KIGA ihn
verstanden habe, verstossen.
6.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass Z._______ – und damit das
KIGA – im Zeitpunkt des Abschlusses der Leistungsvereinbarung wusste,
dass der Beklagte und der Verein B._______ ihre Zusammenarbeit und die
gegenseitigen Zahlungen im Zusammenarbeitsvertrag vom 26. Oktober
B-8031/2015
Seite 31
2000 vertraglich geregelt hatten und dass die beiden Vereine so zusam-
menarbeiteten, dass die Teilnehmer des vom Beklagten durchgeführten
Beschäftigungsprogramms die Baumaterialien aufbereiteten und auf Last-
wagen verluden, welche der Verein B._______ in der Folge nach Rumä-
nien transportieren und dort zu Gunsten seiner Hilfsprojekts verkaufen
liess, und dass der Beklagte dafür vom Verein B._______ eine Entschädi-
gung von lediglich Fr. 250.– pro verladenen Lastwagen erhielt. Es ist weder
behauptet noch nachgewiesen, dass Z._______ bezüglich dieser Zusam-
menarbeit und der gegenseitigen Zahlungen weitere Informationen ver-
langte oder erhielt. Aufgrund der Umstände musste er davon ausgehen,
dass der Verein B._______ – und damit auch die beiden Vereine zusam-
men betrachtet – die von ihm als Vorgaben des SECO kommunizierten
Regeln nicht einhalten würde. Auf diesem Verständnis der Art und Weise
der Zusammenarbeit zwischen den beiden Vereinen basierten sowohl die
Leistungsvereinbarungen wie auch die Jahresbudgets, die der Beklagte je-
weils vorgängig beim KIGA einreichte, von diesem genehmigt wurden und
in der Folge die Grundlage für die Abrechnungen des Beklagten und die
Auszahlungen durch das KIGA waren. Dass die vom Beklagten eingereich-
ten Abrechnungen dem nicht entsprochen oder objektiv unrichtig gewesen
wären, hat der Kläger nicht belegt.
7.
Bei den im Jahr 2014 ausgerichteten Zahlungen des Klägers handelte es
sich, wie dargelegt, nicht um Schluss-, sondern lediglich um Teil- bezie-
hungsweise Akontozahlungen.
7.1 Bei derartigen Akontozahlungen steht definitionsgemäss erst nach Vor-
liegen der Schlussabrechnung fest, wie viel die vertraglich geschuldete
Leistung beträgt und welche Partei allenfalls noch eine weitere Teilzahlung
schuldet oder einen Teil der Akontozahlung zurückzuzahlen hat (BGE 132
III 24 E. 5.1 und 6.1.3).
7.2 Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor, dass der Beklagte of-
fenbar für das Jahr 2014 eine Schlussabrechnung erstellt und ein entspre-
chendes Gesuch gestellt hat. Weder diese Schlussabrechnung noch das
vereinbarte Budget 2014 liegen indessen dem Gericht vor. Damit hat der
Kläger den ihm obliegenden Nachweis, dass die in Frage stehenden Akon-
tozahlungen höher waren als die von ihm vertraglich geschuldete Leistung,
nicht erbracht.
B-8031/2015
Seite 32
8.
Insgesamt ergibt sich, dass der Kläger den ihm obliegenden Nachweis
nicht erbringen kann, dass er Zahlungen an den Beklagten geleistet hat,
zu denen er vertraglich nicht verpflichtet gewesen war und bezüglich derer
er sich in einem Irrtum über seine Schuldpflicht befand. Die Voraussetzun-
gen für eine Rückforderung sind daher nicht gegeben.
Die Klage erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
9.
Eventualiter beantragt der Kläger, es seien verschiedene Mitglieder des
Vereins A._______, nämlich H._______ (Präsident), I._______ (ehemalige
Präsidentin), K._______, L._______, M._______ und N._______ solida-
risch zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 1,3 Mio. zu bezahlen, zuzüg-
lich Verzugszins zu 5 % seit Klageeinreichung.
Zur Begründung dieses Eventualantrags führt der Kläger aus, er gehe da-
von aus, dass der Beklagte nicht wirtschaftliche Ziele verfolge, über schrift-
liche Statuten verfüge und demnach auch eine eigene Rechtspersönlich-
keit habe. Sollte dies nicht der Fall sein, richte sich die Klage eventualiter
gegen die Vereinsmitglieder, welche dann gemäss Art. 62 ZGB eine einfa-
che Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff. OR bildeten. Diesfalls wären die
Leistungsvereinbarungen mit der einfachen Gesellschaft beziehungsweise
den Gesellschaftern als Gesamthandschaft geschlossen worden und die
Gesellschafter, nämlich die Vereinsmitglieder, würden solidarisch aus den
Leistungsvereinbarungen haften.
Der Beklagte wendet ein, der Verein A._______ bestehe auch heute noch.
Die Eventualverpflichtung, Mitglieder haften zu lassen, entbehre einer
Grundlage. Hinzu komme, dass die Haftung der Mitglieder eines Vereins
sich nach den Regeln des ZGB und der Statuten bestimme. Allfällige For-
derungen gegenüber Vereinsmitgliedern könnten nicht auf Weg der verwal-
tungsgerichtlichen Klage durchgesetzt werden.
9.1 Der Beklagte hat seine schriftlichen Statuten ins Recht gelegt. Gemäss
deren Zweckartikel bietet er Beschäftigungsprogramme in Zusammenar-
beit mit dem BIGA/KIGA an, um arbeitslosen Menschen Arbeit, Erwerb,
Lebenssinn und den Wiedereinstieg zu ermöglichen. Er fördert die Wieder-
verwendung von Entsorgungsgütern und leitet sie an entsprechende Pro-
jekte weiter (Statuten vom 29. Oktober 1997 Ziffer I). Anhaltspunkte dafür,
dass der Beklagte – entgegen dieser Zweckbestimmung – eine Tätigkeit
B-8031/2015
Seite 33
verfolgen würde, die seinen Mitgliedern einen konkreten ökonomischen
Vorteil verschaffen soll, sind weder behauptet noch für das Gericht ersicht-
lich. Die Statuten regeln auch die Organisation und die Finanzierung des
Beklagten (Ziffern III und IV der Statuten). Die Voraussetzungen dafür,
dass der Beklagte als Verein Rechtspersönlichkeit erlangt hat, sind damit
gegeben (Art. 60 ZGB). Anhaltspunkte, die dagegen sprechen würden,
sind weder behauptet noch für das Gericht ersichtlich.
9.2 Gemäss Art. 23 Bst. a BZP hat der Kläger in seiner Klageschrift genau
zu bezeichnen, gegen wen sich die Klage richtet. Im vorliegenden Fall rich-
tet sich die Klage gegen den Verein A._______, nicht gegen einzelne sei-
ner Mitglieder. Das Endurteil im vorliegenden Verfahren kann daher auch
nur materielle Rechtskraft gegenüber dem Kläger und dem Verein
A._______ entfalten, nicht gegenüber irgendwelchen Drittpersonen. Ein
schutzwürdiges Interesse des Klägers daran, dass das Gericht ein Urteil
erlassen würde, das Drittpersonen verpflichtet, die nicht Partei des Verfah-
rens sind und gegenüber welchen das Urteil daher keine materielle Rechts-
kraft erlangen könnte, ist daher offensichtlich nicht gegeben.
9.3 Auf das Eventualbegehren ist daher nicht einzutreten.
10.
Die Gerichtsgebühr und die Parteientschädigung richten sich gemäss
Art. 44 Abs. 3 VGG nach den Art. 63–65 VwVG, womit auch das Reglement
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) (sinngemäss) zur Anwen-
dung gelangt (vgl. Art. 44 Abs. 3 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m.
Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG; Urteil des BVGer A-5225/2015 vom 12. April
2017 E. 7.1; PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Waldmann/Weis-
senberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 2 VGKE
N. 1).
Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Bei einem Streitwert zwischen
Fr. 1'000'000.– und Fr. 5'000'000.– beträgt die Gebühr in der Regel zwi-
schen Fr. 7'000.– und Fr. 40'000.– (Art. 4 VGKE).
Beim dargelegten Verfahrensausgang gilt der Kläger als vollumfänglich un-
terliegende Partei. Er hat nicht die Stellung einer verfügenden Vorinstanz
B-8031/2015
Seite 34
in einem Beschwerdeverfahren, sondern er macht als Kläger eigene ver-
mögensrechtliche Interessen geltend, weshalb ihm Verfahrenskosten auf-
zuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
11.
Als obsiegende Partei hat der Beklagte Anspruch auf eine Parteientschä-
digung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen
Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschä-
digung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwen-
dige Auslagen der Partei und ist aufgrund der eingereichten Kostennote
festzusetzen (Art. 8 und Art. 14 VGKE).
Der Rechtsvertreter des Beklagten hat am 15. August 2019 eine Honorar-
note eingereicht, in der er einen Aufwand von insgesamt 143 Std. 50 Min.
sowie Auslagen von Fr. 3'638.– geltend macht. Ausgehend von einem
Stundenansatz von Fr. 240.– und unter Berücksichtigung eines Streitwert-
zuschlags von 2 % gemäss Art. 3 der Honorarverordnung des Kantons
X._______ beantragt der Beklagte daher eine Parteientschädigung von
Fr. 69'199.–.
Einzelne der aufgeführten Aufwandpositionen können nicht genügend dem
vorliegenden Klageverfahren zugerechnet werden, wie insbesondere die
Vorbereitung und Durchführung einer Sitzung in (…), das Schreiben an das
SECO sowie das Studium einer Verfügung des Klägers und das Abfassen
einer Einsprache dagegen. Im Übrigen erscheint der aufgeführte zeitliche
Aufwand unter Berücksichtigung der rechtlichen und sachverhaltlichen
Schwierigkeiten des vorliegenden Falles als nachvollziehbar und ange-
messen.
Die vorliegend anwendbaren Bestimmungen der VGKE lassen keinen
Raum für den geltend gemachten Streitwertzuschlag. Sie sehen indessen
einen Stundenansatz für Anwälte von mindestens Fr. 200.– und höchstens
Fr. 400.– vor (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinte-
resse kann das Anwaltshonorar angemessen erhöht werden (Art. 10 Abs. 3
VGKE). Der Maximalsatz von Fr. 400.– wird indessen praxisgemäss nur
bei besonders komplexen Verfahren, wie beispielsweise Kartellrechtsver-
fahren, zur Anwendung gebracht. Vorliegend ist daher von einem Regel-
stundenansatz von Fr. 350.– auszugehen. Aufgrund dieser Überlegungen
ist der anrechenbare Aufwand des Rechtsvertreters des Beklagten auf
Fr. 48'608.25 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) festzusetzen.
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Seite 35

B-8031/2015
Seite 36

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Klage wird im Hauptbegehren abgewiesen.
Auf das Eventualbegehren wird nicht eingetreten
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 20'000.– werden dem Kläger auferlegt. Die-
ser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zuguns-
ten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungs-
scheins erfolgt mit separater Post
3.
Der Kläger hat dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 48'608.25
auszurichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Kläger (Gerichtsurkunde)
– den Beklagten (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann


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Seite 37
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten
Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder
konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 12. November 2019