Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung II
B8061/2010
U r t e i l v om 1 8 . Ap r i l 2 0 1 1
Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter David Aschmann, Richter Bernard Maitre,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Parteien 1. X._______ AG,
2. Y._______ GmbH,
beide vertreten durch Rechtsanwältin A._______,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA, 3003 Bern,
Vergabestelle.
Gegenstand Submission "Gefahrenbeurteilung und Risikoanalyse betr.
Naturgefahren auf Nationalstrassen Los 12: Walensee".
B8061/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Strassen, Abteilung Strasseninfrastruktur (ASTRA,
Vergabestelle, Vergabebehörde), schrieb am 7. Juni 2010 unter dem Titel
"Projekt: 45750 – Gefahrenbeurteilung und Risikoanalyse betreffend
Naturgefahren auf Nationalstrassen Los 12: Walensee" im offenen
Verfahren einen Dienstleistungsauftrag gemäss Gemeinschaftsvokabular
CPV 71351220 ("geologische Beratung") auf aus.
B.
Am 27. Oktober 2010 veröffentlichte die Vergabestelle auf den
Zuschlag an die ARGE Z._______ (Zuschlagsempfängerin), zum Preis
von Fr. 384'454.80 (inkl. Mehrwertsteuer, MWST), wobei sie folgende
Begründung nannte: "Art. 13, Abs. 1, lit f VöB". Mit Schreiben gleichen
Datums orientierte die Vergabestelle die Ingenieurgemeinschaft
X._______ AG / Y._______ GmbH (Beschwerdeführerinnen), über die
Zuschlagserteilung und hielt fest, sie sei von der Angebotsprüfung
ausgeschlossen worden, weil sie weniger Stunden als vorgegeben
offeriert habe (wobei die Vergabestelle den Ausdruck "formelle Prüfung"
anfügte). Für Details zur (anonymisierten) Auswertung der Angebote
verwies die Vergabestelle auf eine dem Schreiben beiliegende Übersicht.
C.
Mit Eingabe vom 16. November 2010 fochten die
Beschwerdeführerinnen, beide vertreten durch Rechtsanwältin
A._______, den Zuschlagsentscheid vom 27. Oktober 2010 beim
Bundesverwaltungsgericht an. Sie stellen folgende Rechtsbegehren:
"In prozessualer Hinsicht:
1. Der Beschwerde sei – vorerst superprovisorisch und alsdann definitiv – die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Der Vergabestelle seien jegliche Vorkehrungen, die den Ausgang des
Verfahrens präjudizieren könnten, zu untersagen, namentlich sei ihr zu
untersagen, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen.
3. Den Beschwerdeführerinnen sei Einsicht in sämtliche Akten des
Vergabeverfahrens zu gewähren, soweit nicht begründete
Geheimhaltungsinteressen geltend gemacht werden.
4. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.
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In materieller Hinsicht:
5. Die Verfügung vom 27. Oktober 2010, nach der das Angebot der
Beschwerdeführerinnen für das Los 12 (Walensee) "Gefahrenbeurteilung
und Risikoanalyse betr. Naturgefahren auf Nationalstrassen" vom Verfahren
ausgeschlossen sei, sei aufzuheben, und das Angebot sei zur Bewertung
zuzulassen.
6.
6.1 Der Zuschlagsentscheid vom 27. Oktober 2010 an die
Zuschlagsempfängerin für das Los 12 (Walensee) "Gefahrenbeurteilung und
Risikoanalyse betr. Naturgefahren auf Nationalstrassen" sei aufzuheben und
es sei den Beschwerdeführerinnen der Zuschlag zu erteilen.
6.2 Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid vom 27. Oktober 2010
aufzuheben und es sei die Vergabestelle zu verpflichten, unter Einbezug des
Angebotes der Beschwerdeführerinnen eine neue Angebotsbewertung
vorzunehmen.
7. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabestelle."
Als Begründung bringen die Beschwerdeführerinnen zusammengefasst
vor, der Ausschluss ihres Angebotes sei rechtswidrig, weil er auf
sachfremden Motiven beruhe und unverhältnismässig sei; er missachte
den zentralen Grundsatz des Vergaberechts, wonach dem wirtschaftlich
günstigsten Angebot (das die Beschwerdeführerinnen eingereicht hätten)
der Zuschlag zu erteilen sei.
D.
Durch Zwischenverfügung vom 18. November 2010 ordnete das
Bundesverwaltungsgericht an, dass bis zu seinem Entscheid über den
Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle
Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen
Beschwerdeverfahrens präjudizieren können, namentlich der
Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben haben.
Gleichzeitig ersuchte es die Vergabebehörde, bis zum 2. Dezember 2010
zum Antrag der Beschwerdeführerinnen, es sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen, respektive bis
zum 20. Dezember 2010 zur Beschwerde materiell Stellung zu nehmen.
Schliesslich gab das Bundesverwaltungsgericht in derselben Verfügung
der Zuschlagsempfängerin Gelegenheit, bis zum 2. Dezember 2010 zum
Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden
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Seite 4
Wirkung respektive bis zum 20. Dezember 2010 zur Beschwerde Stellung
zu nehmen. Dabei wies es die Zuschlagsempfängerin darauf hin, dass
sie, insbesondere in Bezug auf das mit der Parteistellung verbundene
Kostenrisiko, als eigentliche Gegenpartei behandelt werde, sofern sie im
vorliegenden Verfahren formelle Anträge stelle.
Aufgrund eines Gesuchs der Vergabebehörde vom 26. November 2010
erstreckte das Bundesverwaltungsgericht dieser die Frist zur Einreichung
einer Stellungnahme zum Antrag der Beschwerdeführerinnen um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 26. November
2010 bis zum 10. Dezember 2010.
E.
Während die Zuschlagsempfängerin keine Stellungnahme einreichte,
beantragte das ASTRA in seiner Vernehmlassung vom 10. Dezember
2010 (eingegangen beim Bundesverwaltungsgericht am 16. Dezember
2010), das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei
abzuweisen; eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen.
Mit Zwischenverfügung vom 17. Dezember 2010 liess das
Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführerinnen ein Exemplar der
Vernehmlassung der Vergabestelle vom 10. Dezember 2010 (inkl.
Beilagen 119 gemäss Aktenverzeichnis zu dieser Vernehmlassung) zur
Kenntnisnahme zukommen. Gleichzeitig verfügte es, dass, soweit
weitergehend, über das Akteneinsichtsgesuch der
Beschwerdeführerinnen zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde.
Ausserdem stellte es fest, dass sich die Zuschlagsempfängerin bis zum
Ablauf der ihr gesetzten Frist am 2. Dezember 2010 nicht hatte
vernehmen lassen.
Das Bundesverwaltungsgericht erwog dabei, dass nach seiner Praxis vor
dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung in der Regel kein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet werde und es sich im fraglichen Zeitpunkt
nicht aufdrängte, formell einen solchen anzuordnen. Weiter hielt es fest,
dass für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, wie zuvor
schon für dasjenige vor dessen Vorgängerorganisation Eidgenössische
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), ohne
Zustimmung der Betroffenen insbesondere kein allgemeiner Anspruch auf
Einsichtnahme in Konkurrenzofferten bestehe.
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Seite 5
F.
Mit Datum vom 23. Dezember 2010 unterbreiteten die
Beschwerdeführerinnen dem Bundesverwaltungsgericht eine "freiwillige
Stellungnahme" zur Vernehmlassung des ASTRA vom 10. Dezember
2010. Diese Stellungnahme wurde dem ASTRA am 3. Januar 2011 zur
Kenntnisnahme zugestellt.
G.
Durch Zwischenentscheid vom 25. Januar 2011 erteilte das
Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
H.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit sie
für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; BVGE
2008/48, nicht publizierte E. 1.2).
1.1. Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht
die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1
i.V.m. Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994, BöB, SR 172.056.1). Für
das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das
BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17.
Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes
bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB
kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt
werden.
1.2. Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem Übereinkommen
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜöB, SR
0.632.231.422) unterstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der
Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche
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Seite 6
Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) geregelt. Die Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht gemäss dem 5. Abschnitt des BöB ist
nach der Konzeption dieses Gesetzes nur zulässig gegen
Beschaffungen, die in den Geltungsbereich des BöB fallen (e contrario
Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl. auch Art. 39 VöB; BVGE 2008/61 E. 3.1,
2008/48 E. 2.1; Entscheid der BRK vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht
in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden, VPB 66.4, E. 1b mit
Hinweisen).
1.3. Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen
Bundesverwaltung und untersteht daher dem BöB (Art. 2 Abs. 1 lit. a
BöB).
1.4. Gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. b BöB i.V.m. Art. 1 lit. b der Verordnung des
EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für das zweite Semester des Jahres 2010 und das
Jahr 2011 vom 11. Juni 2010 (SR 172.056.12) ist das BöB anwendbar,
wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Dienstleistungsauftrags
den Schwellenwert (ohne MWST) von Fr. 230'000. erreicht. Laut
Publikation vom 27. Oktober 2010 auf wurde der Zuschlag zum
Preis von Fr. 384'454.80 erteilt. Demnach wird der für die Anwendbarkeit
des BöB massgebliche Schwellenwert im vorliegenden Fall überschritten.
1.5. Als ausgeschlossene Anbieterinnen sind die Beschwerdeführerinnen
nach Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. BVGE
2007/13 E. 1.4; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B
7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 1.4). Frist und Form der Beschwerde
sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der
Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.6. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Ihre Rüge des rechtswidrigen Ausschlusses vom Vergabeverfahren
begründen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen wie folgt:
Sie hätten die von der Vergabestelle geschätzten Stunden für die Phase
1 der Arbeiten als deutlich zu hoch beurteilt und deshalb statt 2150 nur
1370 Stunden – gemäss ihrem erwarteten, realistischen Aufwand –
angeboten. Das elektronisch abgegebene Preiseingabeformular verlange,
dass die Anbieter in den zu offerierenden Teilprozessen Sturz,
Hochwasser und Rutschungen die von ihnen für die jeweiligen
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Seite 7
Teilarbeiten veranschlagten Stunden zu den jeweiligen Stundenansätzen
eintrügen. Das Total auf Seite 1 des Preiseingabeformulars werde aus
der Stundeneingabe für diese Teilprozesse automatisch generiert.
Entspreche das von der ExcelTabelle generierte Schlussresultat genau
der Schätzung der Vergabestelle – für die hier strittige Phase also 2150
Stunden – erscheine diese Zahl schwarz; alle anderen
Additionsergebnisse führten zu einer roten Zahl. Weder in der
Ausschreibung, noch in den Ausschreibungsunterlagen, noch im Rahmen
der Fragerunde sei ausdrücklich angekündigt worden, dass eine rote Zahl
zum Ausschluss eines Angebotes führe.
Die Vergabestelle habe also von den Anbietenden zwar die individuelle
Festlegung des Aufwandes von Teilprozessen (die in den elektronischen
Formularen auch individuell hätten eingetragen werden können) verlangt,
um im Total dann die von ihr geschätzte Stundenzahl als die einzig
massgebliche zu betrachten, die weder unter noch überschritten werden
dürfe. Letzteres müssten die Beschwerdeführerinnen auch aus der
Beantwortung einer Frage im Rahmen der Fragerunde zu Los 11
(Prättigau) schliessen, das mit identischen Unterlagen submittiert worden
sei. Die Anbieter hätten nach der Vorstellung der Vergabestelle also
offensichtlich so lange an ihren Teilaufwandschätzungen "schrauben"
müssen, bis sie exakt "ins Schwarze" getroffen hätten.
Das Vorgehen der Vergabestelle sei sachlich nicht zu rechtfertigen und
missachte massgebliche Grundsätze des Vergaberechts – die Wahl des
wirtschaftlich günstigsten Angebotes, die Gewährleistung von
Wettbewerb und den wirtschaftlichen Umgang mit öffentlichen Mitteln.
Dies gelte insbesondere deshalb, weil der Auftrag – ebenso wie alle
bisherigen Lose – mit einem verbindlichen Kostendach vergeben werden
solle. Die Beauftragung mit einem festen Kostendach bedeute, dass der
Anbieter das Risiko für seine Aufwandschätzung trage: Habe er effektiv
mehr Aufwand, als durch das Kostendach gedeckt sei, werde er hierfür
nicht entschädigt.
Die Vorgabe einer unveränderlichen Stundenzahl für einen
Dienstleistungsauftrag, der nach effektivem Aufwand abgerechnet, aber
nach oben durch ein festes Kostendach begrenzt werde, sei sachlich
unrichtig, unlogisch und unverhältnismässig und verletze insbesondere
den Grundsatz der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel. Nicht
zu hören wäre die Vergabestelle mit dem Argument, dass dieses
Vorgehen wegen der Vergleichbarkeit der Angebote unumgänglich sei.
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Seite 8
Die Vergleichbarkeit werde einerseits durch das verbindliche Kostendach,
andererseits aber durch die detailliert anzugebende Stundenverteilung für
die Einzelprozesse gewährleistet.
Die Vergabestelle verhalte sich aber auch krass widersprüchlich. Die
Beschwerdeführerinnen hätten beim Los […], für das sie mit leicht
geänderter Projektorganisation [Zeitpunkt] den Zuschlag erhalten hätten,
aufgrund der exakt gleich gestalteten Ausschreibungsunterlagen
ebenfalls weniger Stunden offeriert als vorgegeben. Ihr Angebot sei nicht
ausgeschlossen worden; es habe keinerlei Vorbehalte oder Hinweise
gegeben, und der Vertrag sei gestützt auf die Offerte unterzeichnet
worden. Die Beschwerdeführerinnen hätten deshalb keinerlei Anlass
gehabt, eine entsprechende Rechtsfolge bei den nun zur Diskussion
stehenden Losen 11 und 12 zu befürchten, entsprechende Nachfragen zu
stellen oder einen Vorbehalt anzubringen. Dass ein vergleichbares
Vorgehen je zum Ausschluss habe führen können, sei den
Beschwerdeführerinnen nicht angekündigt worden, was auch unter dem
Aspekt des Vertrauensschutzes zu rügen sei.
Die zwingende Vorgabe von Stunden lasse sowohl die unterschiedlichen
Spezialisierungen der Anbieter als auch laufende Arbeiten bei anderen
Teilprojekten und dadurch erworbenes Knowhow völlig ausser Acht. Es
sei schlicht undenkbar, dass jeder Anbieter von einem uniformen
Aufwand bzw. gleichen Kosten ausgehe und ausgehen könne. Die
Beschwerdeführerinnen seien im Bereich der ausgeschriebenen
Aufgaben hoch spezialisiert und erfahren. Sie verfügten als Firmen und
mit Bezug auf ihre Schlüsselpersonen über umfassende Erfahrung in der
Analyse und Beurteilung von Gefahrenrisiken im Zusammenhang mit
Nationalstrassen, anderen Strassen oder Bahnen. Ganz abgesehen
davon, dass sie für Nationalstrassen ein entsprechendes Projekt, nämlich
[…] bereits ausgeführt hätten (unter der früheren Kompetenzaufteilung
zwischen Bund und Kantonen für die Nationalstrassen noch im Auftrag
der Kantone), bearbeiteten sie aktuell die Gefahrenkarte […] im Auftrag
der Gemeinden […] sowie im Auftrag des Kantons […] zwei Teilgebiete,
welche sich von […] erstreckten und damit einen hinsichtlich Gefährdung
der Autobahn relevanten Teil des Loses 12 abdeckten. Dies bedeute
nichts anderes, als dass die Beschwerdeführerinnen zur Zeit genau jene
Gefahren analysierten und bearbeiteten, die auch mit Bezug auf die
Walenseeautobahn relevant seien.
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Seite 9
Vor einigen Jahren hätten die Beschwerdeführerinnen zudem die
Gefahrenkarten der Gemeinden […] und […], welche ebenfalls Abschnitte
der N13 tangierten, bearbeitet. Dass sie bei dieser Ausgangslage über
verwertbares Knowhow verfügten, das nicht aus der Ausschreibung
selbst stamme, sondern aufgrund ihres allgemeinen Knowhows aktuell
sei, erkläre ohne Weiteres, dass sie in der Lage seien, den
entsprechenden Auftrag mit dem von ihnen geschätzten Aufwand zu
leisten. Auf diese besondere, für die Auftraggeberin optimale
Ausgangslage hätten die Beschwerdeführerinnen sowohl im
Begleitschreiben zur Offerte als auch im Vorgehensvorschlag, der Teil
ihrer Offerte bilde, hingewiesen.
Das Vorgehen der Vergabestelle sei unverständlich, missachte
grundlegende Prinzipien des Vergaberechts und diskriminiere
Anbietende, die eine wirtschaftlich günstige Offerte einreichen könnten
und wollten und dies insbesondere aufgrund der laufenden Arbeiten
sogar mit Vorteil für den Auftraggeber tun könnten. Die für die
Beschwerdeführerinnen resultierende Rechtsfolge sei nicht akzeptabel; in
jedem Fall sei das Vorgehen aber überspitzt formalistisch und
unverhältnismässig. Die Rechtsfolge sei im vorliegenden Fall derart
einschneidend, dass dieses Vorgehen durch den Ermessensspielraum
der Vergabestelle nicht mehr gedeckt sein könne.
3.
Die Vergabestelle erwidert in ihrer Vernehmlassung vom 10. Dezember
2010, die Beschwerdeführerinnen brächten nun ein, es sei weder in der
Ausschreibung, noch in den Ausschreibungsunterlagen, noch in der
Fragerunde angekündigt worden, dass eine rote Zahl im Schlussresultat
zum Ausschluss des Angebotes führe. Dabei verkennten sie, dass in den
Angebotsunterlagen unter "Generelle Bemerkungen zum Angebot" genau
darauf hingewiesen worden sei und sie sich bewusst über diese
Stundenvorgabe hinweggesetzt hätten, um sich einen Preisvorteil zu
verschaffen. In der Kostenzusammenstellung werde bei den Totalen für
die Phase 1 und die Phase 2 explizit darauf hingewiesen, dass nur eine
grüne Zahl der Anzahl zu offerierender Stunden entspreche, ansonsten
eine rote Zahl erscheine. Das im Endbetrag rot erscheinende Total habe
die Anbieter lediglich optisch darauf hinweisen sollen, dass sie nicht die
vorgegebene Anzahl Stunden eingesetzt hätten. Ausserdem dürfte es für
Ingenieure keine grosse Herausforderung darstellen, die vorgegebene
Anzahl Stunden auf eine Handvoll Gefahrenprozesse aufzuteilen, ohne
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Seite 10
an den Aufwandschätzungen "schrauben" zu müssen, wie dies die
Beschwerdeführerinnen ausdrückten.
Die Beschwerdeführerinnen führten hingegen richtig aus, dass die
Ausschreibungsunterlagen – mit Ausnahme des losindividuellen
Perimeterplans und der Gefahrenhinweiskarten – sowohl für Los 11 als
auch für Los 12 gleich seien, ja sogar mit jenen aus Los 10 identisch
seien. Dem Argument, dass sich die Vergabestelle krass widersprüchlich
verhalte, weil sie den Beschwerdeführerinnen in Los […] den Zuschlag
erteilt habe, obwohl sie auch in diesem Los weniger Stunden offeriert
hätten, könne jedoch nicht gefolgt werden.
Es sei zutreffend, dass die Beschwerdeführerinnen im Los […] den
Zuschlag erhalten hätten. Dieser Zuschlag sei jedoch aufgrund eines
Fehlers der Vergabestelle und deswegen eigentlich zu Unrecht erteilt
worden. Der Vergabestelle sei es bei der Prüfung entgangen, dass nicht
alle Stunden offeriert worden seien. Dies sei erst bei der Ausstellung des
Vertrages bemerkt worden, nachdem der Zuschlagsentscheid bereits in
Rechtskraft erwachsen sei. In Los […] hätten die Beschwerdeführerinnen
"nur" 269 von 2099 geforderten Stunden weniger, in Los […] sogar nur 66
von 3134 Stunden weniger angeboten. Entgegen den Eingaben zu Los
[…] und Los […] lasse sich die geringere Anzahl Stunden bei den Losen
[…] auch nicht schon allein aus dem Angebotspreis ableiten. Die
Beschwerdeführerinnen führten diesbezüglich selber aus, dass sie im Los
12 780 Stunden weniger offeriert hätten. Bei Los 11 seien durch sie von
den geforderten 4080 Stunden sogar 1160 Stunden weniger angeboten
worden.
Wie die Beschwerdeführerinnen beim Sachverhalt richtig ausführten,
seien bis heute 13 Lose offen ausgeschrieben worden. Bei allen
Ausschreibungen seien aber die Voraussetzungen mit der vorgegebenen
Anzahl Stunden gleich. Diese Vorgabe sei bewusst gewählt worden,
einerseits, damit der Fokus bei der Bewertung auf die fachlichen
Fähigkeiten der Anbieter habe gelegt werden können und andererseits,
damit alle Angebote in Bezug auf die Anzahl Stunden gleichgestellt, also
vergleichbar geblieben seien, ohne dass der totale Angebotspreis für die
Bewertung vernachlässigt worden wäre. Dass durch diese
Stundenvorgabe das fachliche Knowhow der Anbieter völlig ausser Acht
gelassen werde, wie die Beschwerdeführerinnen behaupteten,
entspreche daher nicht den Tatsachen. Die Beschwerdeführerinnen
hätten nicht nur in den Losen 10, 11 und 12 ein Angebot eingereicht,
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Seite 11
sondern auch bei den Losen 15 sowie beim Los 9. Dabei hätten sie in
den Losen 15 jeweils eine höhere und in den Losen 9, 10, 11 und 12
jeweils eine tiefere Anzahl Stunden offeriert. Ein Ausschluss infolge
Abweichung von der Stundenzahl sei bei den Losen 15 jedoch nicht
vorgenommen worden, weil die Vorgabe von Seiten der Vergabestelle in
diesen Dokumenten vermutlich zu wenig deutlich hervorgekommen sei,
was bei diversen Angeboten augenfällig geworden sei. Bei Los […] sei
die abweichend offerierte Anzahl Stunden der Beschwerdeführerinnen
fälschlicherweise erst nach erfolgter Zuschlagspublikation bemerkt
worden. Zu erwähnen bleibe, dass kein anderer Anbieter in den Losen 6
10 von der vorgegebenen Anzahl Stunden abgewichen sei.
Die Argumente der Beschwerdeführerinnen zum verbindlichen, festen
Kostendach würden generell bestritten; sie entsprächen nicht den
Tatsachen. Die Stundenvorgabe sei gemacht worden, damit bei der
Bewertung das fachliche Knowhow der Anbieter in den Vordergrund trete
und alle Angebote in Bezug auf die Anzahl Stunden gleichgestellt
gewesen seien, ohne dass der totale Angebotspreis vernachlässigt
worden wäre. Dies helfe bei der Vergleichbarkeit der Angebote, denn es
sei einfach, ein Angebot mit wenigen Stunden einzureichen und dann mit
Nachforderungen unter dem Titel der Unvorhersehbarkeit den Preis
aufbessern zu wollen.
Dass den totalen Kosten kein grosses Gewicht bei der Bewertung
zukomme, schlage sich auch in der Gewichtung des Preises mit lediglich
20 % nieder, was auch den Beschwerdeführerinnen habe klar sein
müssen. Damit habe sich die Vergabestelle zudem an die
bundesgerichtliche Rechtsprechung gehalten, wonach auch bei noch so
komplexen Aufträgen eine Preisgewichtung von 20 % am untersten Rand
des Zulässigen sei.
Anzufügen sei, dass Herr B._______, Geschäftsführer einer der
Beschwerdeführerinnen, Mitglied des Verbandes Schweizer Geologen
(CHGEOL) sei. Die CHGEOL habe für ihre Mitglieder einen Leitfaden
"Submission geologischer Leistungen" herausgegeben. In diesem Werk
würden die Geologen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein billiges
Angebot keine Gewähr für eine kostengünstige Abwicklung eines Projekts
biete. Diesem Umstand habe die Vergabestelle mit der Vorgabe der
zwingend zu offerierenden Anzahl Stunden Rechnung getragen. Darüber
hinaus unterstreiche die Vergabestelle die geringe Bedeutung des
Preises in der Ausschreibung mit der Preisgewichtung von lediglich 20 %.
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Seite 12
Den Anbietern seien als Teil der Ausschreibungsunterlagen auch die
Allgemeinen Bedingungen (AGB) des Bundes für Dienstleistungsaufträge
und der Vertragsentwurf zur Verfügung gestellt worden. Ziff. 3
"Vergütung" lasse sich entnehmen, dass der Anbieter die Leistungen zu
Festpreisen oder nach Aufwand mit oberer Begrenzung der Vergütung
(Kostendach) erbringe. Die Abrechnungsmethode nach Aufwand mit
Kostendach sei auch in den Vertrag übernommen worden und stehe mit
den Ausschreibungsunterlagen völlig im Einklang. Dass dies in der
Ingenieur und Baubranche üblich sei, äussere sich auch in den
Dokumenten der Koordination der Bau und Liegenschaftsorgane des
Bundes (KBOB) und stehe überdies auch nicht im Widerspruch zur SIA
Norm 106 (Ordnung für Leistungen und Honorare der Geologinnen und
Geologen) i.V.m. SIANorm 118 (Allgemeine Bedingungen für
Bauarbeiten).
Die Beschwerdeführerinnen hätten in die absolut genau gleichen
Abrechnungsmodalitäten auch mit Vertrag zu Los […] durch ihre
Unterschriften eingewilligt. Wäre ihnen das Abrechnungsmodell nach
Aufwand mit Kostendach unbekannt gewesen, wäre vermutungsweise
der Vertrag nicht zustande gekommen. Die Arbeiten zu Los […] seien im
Gang, und die Beschwerdeführerinnen hätten bereits umfangreiche
Arbeiten geleistet. Die Vergabestelle habe eine erste Rechnung der
Beschwerdeführerinnen nach Aufwand bezahlt und eine zweite per 30.
November 2010 eingefordert.
4.
In ihrer "freiwilligen Stellungnahme" vom 23. Dezember 2010 halten die
Beschwerdeführerinnen unter anderem Folgendes fest:
Die Vergabestelle bestreite grundsätzlich die Ausführungen in der
Beschwerde nicht, wonach die Beschwerdeführerinnen in Los […] genau
gleich vorgegangen seien wie im angefochtenen Los 12 und ebenfalls die
angegebene Stundenzahl unterschritten hätten; sie behaupte aber, es sei
schlicht ein Fehler gewesen, dass man dies nicht bemerkt habe. Das sei
an sich schon absolut unglaubwürdig, zumal die Vergabestelle ausführe,
man habe ab Los 6 immer dieselben Unterlagen verwendet, welche nach
ihrer Meinung ja so sonnenklar formuliert und mit farblicher Darstellung
didaktisch hoch entwickelt sein sollten. Selbst wenn aber ein Fehler
passiert wäre, wäre die Vergabestelle gezwungen gewesen, die
Beschwerdeführerinnen spätestens beim Vertragsabschluss über Los […]
über diesen Umstand zu informieren. Dass sie dies getan habe, behaupte
B8061/2010
Seite 13
sie selbst nicht einmal. Ein solches Vorgehen sei missbräuchlich und
mache die Verletzung des Vertrauensprinzips noch eklatanter.
Die Darstellung der Vergabestelle widerspreche jeder Lebenserfahrung
und sei unglaubwürdig: Die Beschwerdeführerinnen wollten Aufträge der
Vergabestelle akquirieren und ausführen, weil sie deren Kernkompetenz
und geschäft seien. Sie würden sich ja vorsätzlich selbst schädigen,
wenn sie sich bei klarer Kommunikation der Vergabestelle und
Androhung eines Verfahrensausschlusses nicht "konform" verhalten
würden, zumal es ja technisch eine Kleinigkeit sei, die vorgegebene
Stundenzahl mit entsprechenden Tarifen so zu kompensieren, dass die
für die Bearbeitung notwendigen finanziellen Mittel gesichert seien. Die
Vermeidung des Ausschlusses wäre also eine äusserst einfache Sache
gewesen, wenn deren Anordnung auch nur zu vermuten gewesen wäre.
Völlig an der Sache vorbei gingen auch die Ausführungen der
Vergabestelle zum "Kostendachvertrag". Die Behauptung, dass man bei
einem Kostendach einfach mit Nachträgen arbeiten könne, wäre eine
Bankrotterklärung eines Vertragspartners und stehe schlicht im
Widerspruch zum vorgeschlagenen Vertragsentwurf.
In Anlehnung an Art. 32 VwVG finden die Ausführungen in dieser
"freiwilligen Stellungnahme" Berücksichtigung, soweit sie
entscheidrelevant sind; die Durchführung des beantragten zweiten
Schriftenwechsels erscheint unter diesen Umständen als nicht mehr
angezeigt.
5.
Vorab muss geprüft werden, ob bzw. inwiefern die Rügen der
Beschwerdeführerinnen allenfalls verspätet und damit verwirkt sind.
5.1. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten
nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (lit. b)
und der Zuschlag (lit. a). Einwände, welche die Ausschreibung betreffen,
können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren
Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden
(BGE 130 I 241 E. 4.3; vgl. (betreffend Eignungskriterien)
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B1688/2010 vom
19. Juli 2010 E. 4.3 mit Hinweisen; Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, BRK, vom 16.
November 2001, BRK 2001011, publiziert in: VPB 66.38, E. 2c/aa mit
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Seite 14
Hinweisen); dies gilt jedenfalls in dem Masse, wie Bedeutung und
Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar sind
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B504/2009 vom 3.
März 2009 E. 5.3 mit Hinweisen; MARC STEINER, Das Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et al.
(Hrsg.), Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S.
405 ff., S. 412 mit Hinweisen). Behauptete Mängel in den
Ausschreibungsunterlagen sind dagegen grundsätzlich nicht selbständig,
sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in eine
Verfügung gemäss Art. 29 BöB mündet, in der Regel also mit dem
Zuschlag, anzufechten (Entscheid der BRK vom 16. November 2001,
BRK 2001011, publiziert in: VPB 66.38, E. 3c/cc).
5.2. Während die Beschwerdeführerinnen den Standpunkt vertreten, es
sei nirgends ausdrücklich angekündigt worden, dass die Nichteinhaltung
der festen Stundenvorgabe (bzw. eine rote Zahl) den Ausschluss des
Angebotes nach sich ziehe, erklärt die Vergabestelle, in den
Angebotsunterlagen sei unter "Generelle Bemerkungen zum Angebot"
genau darauf hingewiesen worden.
5.3. In seinem Zwischenentscheid vom 25. Januar 2011 über die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden
Beschwerdeverfahren hielt das Bundesverwaltungsgericht fest (E. 4.2),
nach Ziff. 3.13 der simapAusschreibung für Los 12 vom 7. Juni 2010
seien die Ausschreibungsunterlagen ab diesem Datum bis zum 13.
August 2010 auf verfügbar gewesen. Die
Beschwerdeführerinnen behaupteten nicht, dass die
Ausschreibungsunterlagen nicht zeitgleich mit der Ausschreibung
verfügbar gewesen wären, und mindestens prima facie bestünden auch
keine anderslautenden Indizien. Vor diesem Hintergrund lasse sich
jedenfalls auf ersten Anschein hin feststellen, dass die
Ausschreibungsunterlagen faktisch Teil der Ausschreibung gewesen
seien. Demzufolge dürften Einwände gegen die Ausschreibung sowie die
Ausschreibungsunterlagen prima facie in dem Umfang nicht mehr mit
einer Beschwerde gegen den Zuschlag vorgebracht werden, in welchem
Bedeutung und Tragweite der entsprechenden Anordnungen ohne
Weiteres erkennbar gewesen seien.
5.4. Ziff. 3.9 der Ausschreibungspublikation des Loses 12 vom 7. Juni
2010 nennt folgende Zuschlagskriterien:
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Kriterium 1: Schlüsselpersonen (Gewichtung 40%)
Die Schlüsselpersonen im Angebot werden hinsichtlich folgender
Unterkriterien bewertet:
1.1) Referenzen in Bezug zur Aufgabe resp. zu den Aufgaben im Projekt
und deren Aktualität (Gewichtung 30%)
1.2) Angaben zu Aus und Weiterbildung, zu den speziellen Kenntnissen,
zur Berufserfahrung in Bezug zur Aufgabe resp. zu den Aufgaben im
Projekt
Kriterium 2: Aufgabenanalyse und Vorgehensvorschlag (Gewichtung
40%)
Die Angaben im Angebot werden hinsichtlich folgender Unterkriterien
bewertet:
2.1) Aufgabenanalyse: Ausgangslage, Untersuchungsgebiet, bekannte
Ereignisse, Schwerpunkte der Arbeit, Chancen und Risiken, Bezug zur
Methodik und Risikoanalyse, Vorbehalte (Gewichtung 30%)
2.2) Vorgehensvorschlag: Organisation, Vorgehen, Wahl der Methoden,
Sicherstellung der Qualität der Resultate (Gewichtung 10%)
Kriterium 3: Preis (Gewichtung 20%)
Für die Preisbewertung gilt: Das tiefste bereinigte Angebot erhält die
maximale Punktzahl. Angebote, deren Preis 50% oder mehr über dem
tiefsten Angebot liegen, erhalten 0 Punkte. Dazwischen erfolgt die
Bewertung linear.
5.5. Die Beschwerdeführerinnen erstellten ihre Offerte auf dem vom
ASTRA abgegebenen Formularsatz "Gefahrenbeurteilung und
Risikoanalyse betreffend Naturgefahren auf Nationalstrassen, Los 12:
Walensee, Angebot". Unmittelbar nach dem Deckblatt dieses
Formularsatzes folgt eine Seite mit den Überschriften "Generelle
Bemerkungen zum Angebot" sowie "Anleitung zum Ausfüllen des
Formulars"; diese Seite findet sich auch in der Offerte der
Beschwerdeführerinnen. Unter den generellen Bemerkungen zum
Angebot hielt die Vergabestelle insbesondere Folgendes fest:
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Der Auftraggeber gibt für die zu erbringenden Leistungen eine bestimmte
Stundenanzahl vor. Diese vorgegebenen Stunden müssen zwingend
offeriert werden.
Der Bewerber ist frei, die Stundenvorgaben auf Naturgefahrenprozesse,
Phasen und Personen zu verteilen. Die Stunden der Schlüsselpersonen
für Projektleitung und Initialisierung sind pro Naturgefahrenprozess durch
den Auftraggeber vorgegeben.
Allfällige weitere Leistungen, welche aus Sicht des Anbieters vorteilhaft
sind, werden in der Tabelle "Zusatzleistungen" aufgelistet. Die
Zusatzleistungen müssen grundsätzlich bei dem Auftraggeber zeitgerecht
angemeldet und durch ihn bewilligt werden.
Unter dem Titel "Anleitung zum Ausfüllen des Formulars" sind drei
unterschiedlich eingefärbte Rechtecke dargestellt. Das mittlere, orange,
weist folgende Legende auf: "Diese vorgegebenen Arbeitsstunden des
Auftraggebers sind zwingend zu offerieren."
Neben der soeben beschriebenen Seite enthält der Formularsatz eine
Tabelle "Kostenzusammenstellung", eine Seite für die rechtsgültigen
Unterschriften, eine Tabelle "Naturgefahrenprozess: Sturz", eine Tabelle
"Naturgefahrenprozess: Hochwasser/Murgang" sowie eine Tabelle
"Naturgefahrenprozess: Rutschungen". Die Tabellen für die drei
Naturgefahrenprozesse sind in je zwei "Arbeitsschritte / Leistungen"
(Phase 1: Gefahrenbeurteilung; Phase 2: Risikoanalyse) sowie eine
Kategorie "Zusatzleistungen" unterteilt. Phase 1 wiederum besteht jeweils
aus den Unterkategorien "Initialisierung und Projektleitung",
"Gefahrenerkennung" sowie "Wirkungsanalyse", Phase 2 aus den
Unterkategorien "Initialisierung und Projektleitung" sowie "Risikoanalyse".
In der Tabelle "Kostenzusammenstellung" wird sowohl bei Phase 1 als
auch bei Phase 2 (je unterteilt in die Naturgefahrenprozesse "Sturz",
"Hochwasser / Murgang" und "Rutschungen") neben den einzelnen, in
einem orangen Feld aufgeführten Stundenvorgaben bzw. neben dem für
die Beschwerdeführerinnen ermittelten Stundentotal festgehalten:
"Entspricht die Anzahl offerierter Stunden der Vorgabe erscheint sie grün
[Farbbezeichnung im Angebotsformular bzw. in der Offerte der
Beschwerdeführerinnen grün gedruckt], sonst rot [Farbbezeichnung im
Angebotsformular bzw. in der Offerte der Beschwerdeführerinnen rot
gedruckt]". Das von den Beschwerdeführerinnen erzielte Stundentotal
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Seite 17
von 1370 (gegenüber einer Vorgabe von 2150 im unmittelbar
danebenstehenden orangen Feld) für Phase 1 der drei abzudeckenden
Naturgefahrenprozesse erscheint in deren Angebot rot, während ihr der
Vorgabe entsprechendes Stundentotal von 260 für Phase 2 grün gedruckt
ist.
Das Wort "Kostendach" wird in der Tabelle "Kostenzusammenstellung"
(Untertabelle zur Preisberechnung) zweimal erwähnt: einmal im Titel
"Berechnung des Angebotspreises (Kostendach)", einmal unter "Total
Vergütung nach Zeitaufwand mit Kostendach (inkl. Nebenkosten, inkl.
MWST)".
5.6. Ziff. 3.1 ("Generelle Teilnahmebedingungen") der
Ausschreibungspublikation bestimmt: "Abänderungen der vom
Auftraggeber abgegebenen Unterlagen sind nicht zulässig;
entsprechende Angebote können vom Vergabeverfahren ausgeschlossen
werden." Gemäss dem von den Beschwerdeführerinnen als Beilage 7 zu
ihrer Beschwerde eingereichten, durch das ASTRA abgefassten
Verzeichnis "Inhalt der Ausschreibungsunterlagen" war das Formular
"Angebot" Bestandteil dieser Unterlagen. Der oben dargestellte Wortlaut
der Angebotsformulare, wonach die vom Auftraggeber verlangten
Arbeitsstunden zwingend offeriert werden mussten, lässt kaum Zweifel an
der Absicht der Vergabestelle zu, abweichende Angebote
auszuschliessen. Bekräftigt wird dies durch die farbliche Gestaltung der
Formulare, welche die zwingend einzuhaltenden Stundenzahlen in einem
orangen Feld hervorhebt und Abweichungen davon mit der Signalfarbe
Rot markiert.
5.7. Was die von den Beschwerdeführerinnen angesprochene
Fragerunde betrifft, muss auf ihre Beschwerdebeilage 13 verwiesen
werden, welche folgende Frage zu Los 11 (Prättigau) enthält: "Dürfen die
Stundenvorgaben bei der Kostenzusammenstellung überschritten
werden?", worauf die Vergabestelle antwortete: "Der Auftraggeber gibt für
die zu erbringenden Leistungen eine bestimmte Stundenzahl vor. Diese
vorgegebenen Stunden müssen zwingend offeriert werden und dürfen
nicht überschritten werden." Wie die Vergabestelle und die
Beschwerdeführerinnen übereinstimmend festhalten, wurde Los 11 mit
denselben Angebotsunterlagen (ausgenommen die losindividuellen
Perimeterpläne und Gefahrenhinweiskarten) ausgeschrieben wie Los 12.
Die Beschwerdeführerinnen räumen selbst ein, sie müssten aus der
Beantwortung der erwähnten Frage zu Los 11 schliessen, dass die
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Seite 18
Vergabestelle die im Total von ihr geschätzte Stundenzahl als die einzig
massgebliche betrachte, die weder unter noch überschritten werden
dürfe.
Demnach hätten die Beschwerdeführerinnen, die für Los 11 ebenfalls
offerierten, auch aufgrund der zitierten Antwort wissen müssen
(spätestens am 9. Juli 2010; siehe Ziff. 1.3 der Ausschreibung für Los 11
vom 7. Juni 2006, wonach Fragen bis spätestens zu diesem Datum allen
Bezügern der Ausschreibungsunterlagen im "Forum" unter
beantwortet würden), dass ihre Offerte wegen der darin vorgenommenen
Abänderung (bzw. massiver Unterschreitung) der zwingend
einzuhaltenden Stundenzahl vom Vergabeverfahren ausgeschlossen
werden konnte. Sie verweisen in diesem Zusammenhang allerdings auf
die Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten bei Los […], bei welchem ihre
Offerte ebenfalls, wenn auch in geringerem Umfang, von der
massgeblichen Stundenzahl abwich. Die Vergabestelle führt diesen
Zuschlag auf einen Fehler ihrerseits zurück, und sie lässt nirgends
durchblicken, dass diesbezüglich eine eigentliche, im Widerspruch zu
ihren Ausführungen stehende Praxis bestünde, die sie auch in Zukunft
aufrechtzuerhalten gedächte (vgl. zum Gebot rechtsgleicher Behandlung
nach Art. 8 BV sowie zur Wahrung von Treu und Glauben nach Art. 9 BV
BGE 131 V 20 E. 3.7 mit Hinweisen; vgl. GIOVANNI BIAGGINI, BV,
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar,
Zürich 2007, Art. 8 N. 12 f. mit Hinweisen sowie RAINER J. SCHWEIZER, in:
Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A.
Vallender (Hrsg.): Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2.
A., Zürich/St. Gallen 2008, Art. 8 N. 39 ff. mit Hinweisen).
5.8. Im Sinne eines Zwischenergebnisses lässt sich festhalten, dass die
Ausschreibung selbst keine bestimmte Stundenzahl vorgibt, das
entsprechende Erfordernis aber unmissverständlich aus den
Ausschreibungsunterlagen hervorgeht. Da Letztere hier zeitgleich mit der
Ausschreibung auf verfügbar waren, hätten die
Beschwerdeführerinnen an sich zwar die Möglichkeit gehabt, den von
ihnen gerügten Mangel frühzeitig zu erkennen und ihn innerhalb der
Rechtsmittelfrist gegen die Ausschreibung geltend zu machen, mussten
sie aus vorangegangenen Losvergaben doch wissen, dass das ASTRA in
der Regel die Einhaltung fixer Stundenzahlen verlangte.
Einen allgemeinen, aus Treu und Glauben abgeleiteten Grundsatz,
wonach jeder Verfahrensfehler durch die am Vergabeverfahren
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Seite 19
teilnehmenden Anbieterinnen unmittelbar zu rügen wäre, kennt aber
bisher weder das Vergaberecht des Bundes noch die Rechtsprechung
dazu (siehe BGE 130 I 241 E. 4.3 mit Hinweisen sowie auch die BRK im
Entscheid 2004017 vom 8. September 2005 E. 3).
Die Frage, ob im hier zu beurteilenden Fall ein Fehler vorlag, der so
offensichtlich war, dass er, um das Recht, die entsprechende Rüge
geltend zu machen, nicht zu verwirken, zumindest gegenüber der
Vergabestelle hätte moniert werden müssen (PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2. A., 1. Bd., Zürich/Basel/Genf 2007, a.a.O., N. 420
ff., mit Hinweis auf BRK 2004017), kann offenbleiben, da sich zeigen
wird, dass sich die hier vorgebrachten Rügen ohnehin als unbegründet
erweisen.
6.
Die Vergabestelle schloss das Angebot der Beschwerdeführerinnen
aufgrund einer "formellen Prüfung" aus, weil sie weniger Stunden als
verlangt offeriert hatten.
6.1. Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schriftlich,
vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Gedanke
zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten
direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B5084/2007 vom 8.
November 2007 E. 3.1.1 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts
2P.164/2002 vom 27. November 2002 E. 3.3). Die Entgegennahme eines
Angebots, das den Vorgaben der Ausschreibung bzw. der
Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot
der Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz
problematisch (BVGE 2007/13 E. 3.1 mit Verweis auf den Entscheid der
BRK vom 23. Dezember 2005, BRK 2005017, veröffentlicht in: VPB
70.33 E. 2a/aa). Die Auftraggeberin schliesst zudem Angebote und
Anträge auf Teilnahme mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren
Verfahren aus (Art. 19 Abs. 3 BöB).
Der Offerent ist indessen nicht schon wegen unbedeutender Mängel
seines Angebots oder wegen eines Verhaltens mit Bagatellcharakter
auszuschliessen (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, N. 271 ff. mit Hinweisen).
Vielmehr kann nach der Rechtsprechung der BRK gestützt auf das
Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 der
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Seite 20
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999, BV, SR 101, sowie etwa BGE 128 II 139 E. 2a) unter Umständen
verlangt werden, dass dem Anbieter Gelegenheit gegeben wird, den
Formmangel zu beheben (Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.1;
Entscheid der BRK vom 23. Dezember 2005, a.a.O., E. 3b/cc). Diese
Möglichkeit könnte sich bei entsprechender Konstellation auch aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben ergeben (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3
und 7.5; vgl. dazu auch den Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B3255/2009 vom 4. August 2009).
Beim Entscheid darüber, ob ein Angebot von vornherein auszuscheiden
oder aber – allenfalls mittels Rückfragen – zu bereinigen ist, kommt der
Vergabestelle nach der Rechtsprechung ein erhebliches Ermessen zu.
Sie muss aber in jedem Fall alle Anbietenden gleich behandeln (BVGE
2007/13 E. 6.2 mit Verweis auf Aargauische Gerichts und
Verwaltungsentscheide, AGVE 1998 S. 397 ff. E. d/cc/aaa;
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B7393/2008 vom
14. Januar 2009 E. 3.2.2.1). Betrifft die Unvollständigkeit wesentliche
Punkte des Angebots, muss es grundsätzlich ausgeschlossen werden
(AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Sobald der Ausschlussgrund ein
gewisses Gewicht aufweist, können festgestellte Mängel ohne Verletzung
des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes oder des Verbots des überspitzten
Formalismus zum Ausschluss führen (BVGE 2007/13 E. 6.2). Ein
Ausschluss aus formellen Gründen ist namentlich wegen eines
unvollständigen Angebots oder wegen eigenmächtiger Änderung der
Angebotsbedingungen vorgesehen; dies auch dann, wenn in der Folge
das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann
(vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3 mit Hinweis; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.1).
6.2. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass das ASTRA seinen
Ermessensspielraum verletzt habe; sein Vorgehen sei überspitzt
formalistisch und unverhältnismässig. Wie in der vorangehenden
Erwägung aufgezeigt, kommt der Vergabestelle beim Entscheid darüber,
ob ein Angebot von vornherein auszuschliessen sei, nach der
Rechtsprechung ein erhebliches Ermessen zu. Geprüft werden muss
deshalb, ob das ASTRA durch die Vorgabe einer festen Stundenzahl,
verbunden mit der Möglichkeit des Ausschlusses der betreffenden Offerte
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Seite 21
im Falle einer Abänderung dieser Stundenzahl, den Rahmen seines
Ermessens überschritt.
6.3. Gemäss unbestrittener Darstellung in der Beschwerdeschrift sind die
ausgeschriebenen Leistungen "nach einer standardisierten Methode und
nach einheitlichen und nachvollziehbaren Kriterien" zu erbringen. Die
Beschwerdeführerinnen halten fest, für die Erstellung des Angebotes für
Los 12 seien den Anbietern über vordefinierte Formulare
abgegeben worden; zu den Ausschreibungsunterlagen gehörten neben
dem Preiseingabeformular sowie weiteren Formularen unter anderem ein
Pflichtenheft, ein Konzept und Datenmodelle, welche Bearbeitungstiefe
sowie Methode und Vorgehen der durchzuführenden Analyse und
Beurteilung im Detail vorgäben. Aufgrund dessen seien die erwarteten
Ergebnisse der Arbeiten exakt vorgegeben; einen eigentlichen
Gestaltungsspielraum im Vorgehen hätten die Anbieter nicht, was auch
verhindere, dass der Arbeitsaufwand in der Auftragserledigung gering
gehalten werde. Die vertraglich geschuldete Leistung sei vorliegend exakt
definiert.
6.4. Laut ASTRA wurde die Stundenvorgabe gemacht, damit bei der
Bewertung das fachliche Knowhow der Offerenten in den Vordergrund
trete und alle Angebote in Bezug auf die Anzahl Stunden gleichgestellt
gewesen seien, also vergleichbar blieben, ohne aber den totalen
Angebotspreis für die Bewertung zu vernachlässigen. Mit der
Stundenvorgabe habe die Vergabestelle ferner dem Umstand Rechnung
tragen wollen, dass ein billiges Angebot keine Gewähr für eine
kostengünstige Abwicklung eines Projekts biete. Dass den totalen Kosten
kein grosses Gewicht bei der Bewertung zukomme, schlage sich auch in
der Gewichtung des Preises mit lediglich 20 % nieder.
6.5. Im vorliegenden Fall, in welchem weitgehend vorgegebene
Leistungen zu erbringen sind, hätte die Vergabestelle dem Kriterium
"Preis" wohl auch ein bedeutend höheres als das effektiv verliehene
Gewicht von 20 % einräumen können. Sie verwendete aber zwei weitere
Zuschlagskriterien, die sie mit je 40 % gewichtete, nämlich das Kriterium
"Schlüsselpersonen" sowie das Kriterium "Aufgabenanalyse und
Vorgehensvorschlag". Darin widerspiegelt sich ihr Anliegen, das
Fachwissen der Offerenten und ihrer Schlüsselpersonen in den
Vordergrund zu rücken. Die verhältnismässig tiefe Gewichtung des
Kriteriums "Preis" und die Vorgabe einer bestimmten Stundenzahl bilden
eine Möglichkeit, fachlich sowie qualitativ hochstehende Leistungen zu
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Seite 22
beziehen und die Angebote vergleichbar zu machen. Wer zu einem
tieferen Preis offeriert und diesen über einen möglichst geringen
zeitlichen Aufwand realisiert, wird eher Gefahr laufen, Abstriche an der
geforderten Qualität machen zu müssen.
Den vom ASTRA abgegebenen Angebotsformularen lässt sich
entnehmen, dass die Verteilung der Stundenzahl auf die einzelnen
Naturgefahrenprozesse bzw. deren Unterkategorien flexibel ausgestaltet
war. So konnten die Offerenten wenigstens in einem gewissen Rahmen
selber bestimmen, wie sie die vorgegebene Gesamtstundenzahl bei der
Ausführung des Auftrages genau einzusetzen beabsichtigten. Dies
wiederum erlaubte es der Vergabestelle, Rückschlüsse auf die Qualität
der Angebote bzw. der darin enthaltenen Aufgabenanalysen und
Vorgehensvorschläge zu ziehen. Neben dem damit angesprochenen
Zuschlagskriterium 2 ermöglichte aber auch das ebenfalls mit 40 %, also
stark gewichtete Zuschlagskriterium 1 "Schlüsselpersonen" eine
qualitative Bewertung des jeweiligen Angebotes, zumal hier insbesondere
die einschlägige Erfahrung der betreffenden Personen berücksichtigt
wurde. Letzteres zeigt ferner, dass die unterschiedlichen
Spezialisierungen und Erfahrungen der Anbietenden (bzw. ihrer
Schlüsselpersonen) entgegen der Darstellung der
Beschwerdeführerinnen nicht "völlig ausser Acht" gelassen wurden.
6.6. Vor diesem Hintergrund kann der Argumentation der
Beschwerdeführerinnen, insbesondere ihrer Auffassung, das Vorgehen
der Vergabestelle sei sachlich nicht zu rechtfertigen und missachte etwa
den Grundsatz der Wahl des wirtschaftlich günstigsten Angebotes (vgl.
Art. 1 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 BöB), nicht gefolgt werden. Obwohl die
Vorgabe einer zwingenden Gesamtstundenzahl durch das ASTRA, unter
Androhung des Ausschlusses vom Verfahren, vielleicht nicht die
zweckmässigste Lösung sein mag, finden sich hier keine Anhaltspunkte
dafür, dass die Vergabestelle ihr (weites) Ermessen missbraucht, über
oder unterschritten haben könnte. Insofern unterscheidet sich der
vorliegende Fall von BGE 130 I 241. Im Übrigen besteht, wie oben (E.
1.1.) ausgeführt, kein Raum für ein Eingreifen des
Bundesverwaltungsgerichts, sofern die Vergabestelle ihren
Ermessensspielraum wahrt (vgl. Art. 31 BöB).
6.7. Mit ihrer Offerte haben die Beschwerdeführerinnen die zwingende
Stundenvorgabe des ASTRA in erheblichem Masse unterschritten und
dadurch die Angebotsbedingungen eigenmächtig geändert. Nach der
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einleitend dargestellten Gerichtspraxis ist ihr Ausschluss vom
Vergabeverfahren daher nicht zu beanstanden.
Die Beschwerdeführerinnen heben ihre Angebote zu den Losen […] und
[…] hervor, die ebenfalls tiefere als die vom ASTRA zwingend
vorgegebenen Stundenzahlen beinhalteten, jedoch nicht vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen worden seien. Eine (ausnahmsweise,
vgl. BGE 132 II 510 E. 8.6 a.E.) Gleichbehandlung im Unrecht (siehe
dazu BIAGGINI, a.a.O., Art. 8 N. 14 f.), wie sie sie geltend zu machen
scheinen, fällt hier aber ausser Betracht, da dies auf eine juristisch nicht
verankerte Gleichbehandlung der Beschwerdeführerinnen mit sich selbst
hinausliefe (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., Art. 8 N. 42). Anzeichen für eine
Ungleichbehandlung im Verhältnis zu den übrigen Offerenten bestehen
demgegenüber keine. Abgesehen davon müsste ein Abweichen der
Vergabestelle von den in der Ausschreibung bzw. in den
Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Bedingungen auch als
Verletzung des Transparenzprinzips gewertet werden (siehe dazu oben
E. 6.1).
7.
7.1. Die Vergabestelle erklärt in ihrer Vernehmlassung, die
Beschwerdeführerinnen hätten im Los 12 von den total geforderten 2710
Stunden nur 1930 Stunden offeriert, also 780 Stunden weniger, wodurch
sie die Ausschreibungsunterlagen bzw. –vorgaben abgeändert hätten. Mit
der Abänderung hätten sie letztlich wissentlich eine Variante zur
Ausschreibung gebildet. Somit hätten sie sich – wie sie selbst ausführten
– nicht an die Vorgabe der Vergabestelle gehalten und eine eigene
Aufwandschätzung vorgenommen, ohne die Amtsvariante ebenfalls mit
ihrer Eingabe einzureichen.
7.2. Gemäss Art. 22a Abs. 1 VöB steht es den Anbietern frei, zusätzlich
zum Gesamtangebot Angebote für Varianten einzureichen;
ausnahmsweise kann die Auftraggeberin diese Möglichkeit in der
Ausschreibung beschränken oder ausschliessen. Nach Art. 22a Abs. 2
VöB gilt als Variante ein Angebot, mit welchem das Ziel der Beschaffung
auf andere Art als von der Auftraggeberin vorgesehen erreicht werden
kann; nicht als Varianten gelten unterschiedliche Preisarten. Ziff. 2.8 der
Ausschreibung für Los 12 bestimmt, dass Varianten nicht zugelassen
werden.
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Seite 24
7.3. Wie sich aus der zitierten Verordnungsbestimmung sowie aus der
vom Bundesverwaltungsgericht weitergeführten Praxis der BRK (BVGE
2007/13 E. 5.1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B
5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.1 mit Hinweisen und E. 2.5) ergibt,
hätten die Beschwerdeführerinnen, soweit sie zulässigerweise eine
Variante einreichten, der Vergabestelle auch eine dem Amtsvorschlag
entsprechende Grundofferte mit der vorgegebenen Stundenzahl
unterbreiten müssen, was sie allerdings nicht taten, weshalb ihr Angebot
auch aus diesem Grund vom Vergabeverfahren auszuschliessen
gewesen wäre.
8.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das ASTRA nicht gegen
Bundesrecht verstossen hat (vgl. Art. 49 VwVG), weshalb die
Beschwerde abzuweisen ist.
9.
Abschliessend ist noch über die Verfahrenskosten und allfällige
Parteientschädigungen zu befinden.
9.1. Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der
Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglementes über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2). Für Streitigkeiten mit
Vermögensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund
des Streitwertes fest. Im vorliegenden Fall ist die Gerichtsgebühr
aufgrund des Streitwertes unter Berücksichtigung der mit diesem Urteil zu
verlegenden Kosten für den Zwischenentscheid vom 25. Januar 2011
über die aufschiebende Wirkung bzw. dessen, dass der Vergabestelle
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 2 VwVG), auf Fr.
2'500. festzusetzen.
Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat die in der Hauptsache
obsiegende Vergabestelle jedoch keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500. werden den Beschwerdeführerinnen
solidarisch auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 2'500. verrechnet.
3.
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen;
– die Vergabestelle;
– die Zuschlagsempfängerin (auszugsweise).
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Urs Küpfer
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), wenn
der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden
Schwellenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. April 2011