B-8069/2016 - Abteilung II - Absolute Ausschlussgründe - Markeneintragungsgesuch Nr. 65006/2015 FLAME

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-8069/2016



Ur t e i l vom 2 0 . M ä r z 2 0 1 8
Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch.



Parteien
Novartis AG,
Lichtstrasse 35, 4056 Basel,
vertreten durch Schneider Feldmann AG,
Patent- und Markenanwälte,
Beethovenstrasse 49, Postfach, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Markeneintragungsgesuch Nr. 65006/2015 FLAME.

B-8069/2016
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Sachverhalt:
A.
Am 30. November 2015 meldete die Beschwerdeführerin die Wortmarke
"FLAME" zur Eintragung im schweizerischen Markenregister an. Die Marke
wurde für die folgende Dienstleistung hinterlegt:
Klasse 44: Bereitstellung medizinischer Informationen, einschliesslich Ergebnisse
klinischer Studien, an Ärzte und Patienten in Bezug auf Atemwegser-
krankungen und –beschwerden.
B.
Mit Schreiben vom 10. Februar 2016 beanstandete die Vorinstanz, das hin-
terlegte Zeichen gehöre einerseits zum Gemeingut und sei andererseits
täuschend und könne deshalb nicht als Marke geschützt werden. "Flame"
sei ein englisches Nomen mit der Bedeutung "Flamme". In der deutschen
Sprache bezeichne "Flame" einen Einwohner der in der Schweiz bekann-
ten belgischen Region "Flandern". In Bezug auf die in Klasse 44 bean-
spruchte Dienstleistung sei für die massgebenden Verkehrskreise ohne
weiteres ersichtlich, dass das hinterlegte Zeichen einen Hinweis auf den
Erbringer dieser Dienstleistung liefere; es sei somit beschreibend. Das Zei-
chen sei auch irreführend, denn "Flame" im Sinn von "Einwohner der bel-
gischen Region Flandern" weise auf diese in der Schweiz bekannte Region
hin und stelle eine Herkunftsangabe dar, welche bei den betroffenen Ver-
kehrskreisen die Erwartung hervorrufe, dass die in Klasse 44 beanspruchte
Dienstleistung aus Flandern bzw. aus Belgien stamme. Im vorliegenden
Fall treffe dies nicht zu, da die Hinterlegerin ihren Sitz in der Schweiz habe.
C.
Die Beschwerdeführerin räumte mit Stellungnahme vom 6. April 2016 ein,
das Zeichen "FLAME" könne zwar den Nominativ der männlichen Singu-
larform der Einwohner Flanderns darstellen. Im Zusammenhang mit der
beanspruchten Dienstleistung liege dieser Sinngehalt indessen nicht auf
der Hand. Im Vordergrund stehe das englische Wort "FLAME" im Sinn von
"Flamme". Im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen
habe das englische Wort aber keine Bedeutung. Im Weiteren wies die Be-
schwerdeführerin auf drei Voreintragungen hin.
D.
In ihrem Schreiben vom 17. Juni 2016 teilte die Vorinstanz mit, sie halte an
der Zurückweisung wegen Irreführungsgefahr fest.
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E.
Mit Stellungnahme vom 11. August 2016 stellte die Beschwerdeführerin un-
ter anderem fest, dass die Vorinstanz das hinterlegte Zeichen nur noch
wegen einer angeblichen Täuschungsgefahr zurückweise. Zudem bat sie
um Erlass einer anfechtbaren Verfügung.
F.
Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 18. November 2016 das Schweizer
Markeneintragungsgesuch 65006/2015 für die beanspruchte Dienstleis-
tung der Klasse 44 zurück. Zur Begründung führte sie aus, das hinterlegte
Zeichen bestehe aus der indirekten Herkunftsangabe "Flame" im Sinne von
"Einwohner der belgischen Region Flandern". Diese Angabe lasse den Ab-
nehmer erwarten, die damit gekennzeichnete Dienstleistung stamme aus
Flandern bzw. aus Belgien. Folglich bestehe für das Zeichen in seinem Ge-
samteindruck die Gefahr der Irreführung bezüglich der Herkunft dieser
Dienstleistung für den Fall, dass die Herkunft der beanspruchten Dienst-
leistung nicht Flandern oder Belgien ist. Im vorliegenden Fall sei die Hin-
terlegerin eine juristische Person, deren Sitz sich in der Schweiz befinde.
Somit könne die Gefahr der geografischen Irreführung für das vorliegende
Zeichen nicht ausgeschlossen werden. Es sei nicht ersichtlich, weshalb
eine nicht-geografische Bedeutung von "Flame" im Zusammenhang mit der
beanspruchten Dienstleistung offensichtlich und dominierend sein solle.
Zudem könne aus den von der Hinterlegerin vorgebrachten Voreintragun-
gen nichts für das in Frage stehende Zeichen abgeleitet werden.
G.
Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 27. Dezember
2016 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ein mit den Begeh-
ren, die Verfügung sei aufzuheben und das IGE sei anzuweisen, die Marke
"FLAME" für sämtliche beanspruchten Dienstleistungen ins Markenregister
einzutragen. Zur Begründung führte sie aus, Abnehmer der beanspruchten
Dienstleistung seien Schweizer Ärzte sowie Schweizer Patienten, welche
an Atemwegserkrankungen und –beschwerden litten. Diese sähen im Zei-
chen "FLAME" das englische Wort für Flamme, welches zum Wortschatz
des "Basic English" gehöre, und nicht einen geografischen Hinweis auf
Flandern. Insbesondere für die deutschsprachigen Abnehmer sei die Be-
deutung im Sinne von "Flamme" offensichtlich, da die Wörter "Flamme" und
"Flame" beinahe identisch seien. Den französisch- und italienisch spre-
chenden Abnehmern sei andererseits die Einwohnerbezeichnung "Flame"
überhaupt nicht bekannt (französisch: Flamand; italienisch: Fiammingo).
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Zudem habe die Beschwerdeführerin verschiedene Studien im Zusam-
menhang mit der Lungenerkrankung COPD durchgeführt und sie mit Na-
men wie Feuer und Licht betitelt. Die "FLAME"-Studie sei die zurzeit letzte
Studie im Rahmen der sogenannten "IGNITE"-Studienreihe. Selbst wenn
ein nicht unerheblicher Teil der massgebenden Verkehrskreise "FLAME"
als geografische Bezeichnung erkennen würde, hätten dieselben Ver-
kehrskreise keine Herkunftserwartung an die angebotenen Dienstleistun-
gen, da die wissenschaftliche Forschung einer der internationalsten Berei-
che überhaupt sei.
H.
Mit Vernehmlassung vom 24. April 2017 beantragte die Vorinstanz, die Be-
schwerde vom 17. Dezember 2016 sei unter Kostenfolge zu Lasten der
Beschwerdeführerin vollumfänglich abzuweisen. Sie hielt an ihrer Auffas-
sung fest. Zudem erklärte sie, die Veröffentlichung der Studie namens
"Flame" bedeute nicht per se, dass das Zeichen den Sinngehalt als Ein-
wohnerbezeichnung zu Flandern verloren habe oder eine zweite Bedeu-
tung des Zeichens im Vordergrund stehe. Insbesondere gehörten nicht nur
Ärzte, welche eine bestimmte Krankheit (COPD) therapierten oder sich da-
für interessierten sowie Patienten, welche an genau dieser Krankheit er-
krankt seien, zu den relevanten Abnehmern.
I.
Mit Replik vom 29. Juni 2017 erklärte die Beschwerdeführerin, im Zusam-
menhang mit medizinischen Studien stehe im vorliegenden Fall das engli-
sche Wort klar im Vordergrund. Namen von medizinischen Studien würden
kaum auf Deutsch ausgesprochen. Anders würde sich dies nur aufdrän-
gen, wenn eben ein zusätzliches Zeichenelement dazu führen würde, dass
das Zeichen als deutsches Wort verstanden werde, z.B. durch Anfügen ei-
nes (deutschen) Artikels. Dass das Englische die Hauptsprache für medi-
zinische Publikationen sei, gehöre zum Allgemeinwissen. So seien die auf
dem Portal des Bundesamts für Gesundheit zur Humanforschung aufge-
führten Studien zum (deutschen) Stichwort "Atemwege" praktisch aus-
schliesslich in Englisch abgefasst. Somit sei eine Täuschungsgefahr be-
züglich der geografischen Herkunft der Dienstleistungen auszuschliessen.
J.
Am 22. August 2017 teilte die Vorinstanz mit, sie verzichte auf die Einrei-
chung einer Duplik und beantrage, unter Hinweis auf die Begründung in
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der angefochtenen Verfügung vom 18. November 2016 sowie auf die Ver-
nehmlassung vom 24. April 2017, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zu
Lasten der Beschwerdeführerin vollumfänglich abzuweisen.
K.
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist von keiner Seite be-
antragt worden.
L.
Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen
der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005, VGG, SR 173.32). Die Beschwerdeführerin hat als Markenanmelde-
rin am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie ist durch die ange-
fochtene Verfügung besonders berührt und hat als Verfügungsadressatin
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48
Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. De-
zember 1968, VwVG, SR 172.021). Die Beschwerde ist frist- und formge-
recht eingereicht worden (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kos-
tenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die üb-
rigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Be-
schwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Vorinstanz begründet ihre Zurückweisungsverfügung damit, dass in
Bezug auf die Herkunft der beanspruchten Dienstleistung eine Irrefüh-
rungsgefahr bestehe (Art. 2 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom 28. Au-
gust 1992, MSchG, SR 232.11).
2.1 Ein Zeichen ist unter anderem dann irreführend, wenn es eine geogra-
fische Angabe enthält oder gar ausschliesslich aus einer geografischen Be-
zeichnung besteht, die objektiv geeignet ist, die Markenadressaten zur An-
nahme einer Warenherkunft zu verleiten, die in Wirklichkeit nicht zutrifft
(BGE 132 III 770 E. 2.1 "Colorado"; 128 III 454 E. 2.2 "Yukon"; Urteil des
BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 2.3 "Wilson").
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Keine Gefahr der Irreführung besteht dagegen, wenn die Marke von den
massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Her-
kunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden wird (vgl. Art. 47 Abs. 2
MSchG), namentlich zu einer der in BGE 128 III 454 E. 2.1 "Yukon" defi-
nierten Fallgruppen zählt. Demnach fehlt eine Herkunftserwartung, wenn
der Ort, auf den das Zeichen hinweist, den hiesigen Abnehmerkreisen un-
bekannt ist; das Zeichen wegen seines Symbolgehalts als Fantasiezeichen
aufgefasst wird; der Ort, auf den das Zeichen hinweist, sich nicht als Pro-
duktions-, Fabrikations- oder Handelsort eignet; das Zeichen eine Typen-
bezeichnung darstellt; sich für ein Unternehmen im Verkehr durchgesetzt
hat oder zu einer Gattungsbezeichnung degeneriert ist (vgl. auch BGE 135
III 416 E. 2.6 ff. "Calvi"; Urteil des BGer 4A_357/2015 vom 4. Dezember
2015 E. 4.4 "Indian Motorcycle").
Ob eine geografische Bezeichnung, die als Bestandteil einer Marke ver-
wendet werden soll, zur Täuschung des Publikums geeignet ist, entschei-
det sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfal-
les ab. Dazu gehören insbesondere die Bekanntheit des Wortes als geo-
grafische Angabe und als Marke, tatsächliche oder naheliegende Bezie-
hungen zwischen dieser und zusätzlichen Angaben, welche die Täu-
schungsgefahr erhöhen oder beseitigen können. Entscheidend ist, ob eine
Marke beim Publikum eine Ideenverbindung zu einer bestimmten Gegend
oder einem bestimmten Ort hervorruft und so mindestens indirekt die Vor-
stellung einer Herkunftsangabe weckt. In solchen Fällen besteht die Gefahr
der Irreführung, falls die mit dem Zeichen versehenen Waren nicht dort
hergestellt werden (BGE 132 III 770 E. 2.1 "Colorado"; BGE 128 III 454
E. 2.2 "Yukon", je mit Hinweisen).
2.2 Herkunftsangaben sind nach Art. 47 Abs. 1 MSchG direkte oder indi-
rekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleis-
tungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder auf Eigen-
schaften, die mit der Herkunft zusammenhängen.
Als direkte Herkunftsangaben gelten unter anderem die Namen von Städ-
ten, Ortschaften, Tälern, Regionen und Ländern (BGE 128 III 454 E. 2.1
"Yukon"; BGer 4A_6/2013 E. 2.2 "Wilson"; Urteile des BVGer B-3117/2014
vom 21. August 2015 E. 2.1 "Teutonia"; B-5451/2013 vom 4. Juni 2014
E. 3.2 "Firenza"; ALEXANDER PFISTER, in: David / Frick [Hrsg.], Basler Kom-
mentar zum Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 47 N. 6; SIMON HOL-
ZER, in: Noth / Bühler / Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, 2. Aufl.
2017, Art. 47 N. 5 S. 1083 f.). Indirekte Herkunftsangaben verweisen nicht
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direkt auf den Herkunftsort von Waren oder Dienstleistungen, sondern in-
dizieren mit ihrem Aussage- bzw. Sinngehalt bloss indirekt eine bestimmte
Herkunftserwartung (SIMON HOLZER, in: Noth / Bühler / Thouvenin [Hrsg.],
a.a.O., Art. 47 N. 6 S. 1084; ALEXANDER PFISTER, a.a.O., Art. 47 N. 7).
2.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei einem Zeichen,
das einen (bekannten) geografischen Namen enthält oder ausschliesslich
aus einem solchen besteht, im Sinne eines allgemeinen Erfahrungssatzes
zu vermuten, dass die massgebenden Verkehrskreise das Zeichen als Her-
kunftsangabe auffassen. Eine dem Käufer der damit bezeichneten Ware
als solche bekannte geografische Angabe weckt bei diesem nach der all-
gemeinen Lebenserfahrung die Vorstellung, das betreffende Erzeugnis
stamme aus dem Ort, auf den die Angabe hinweist (BGE 135 III 416 E. 2.2
"Calvi"; BGer 4A_357/2015 E. 4.3 "Indian Motorcycle"; 4A_6/2013 E. 3.3.2
"Wilson").
Umgekehrt ist nicht ausgeschlossen, dass bei mehrdeutigen Begriffen dar-
getan werden kann, dass ein anderer Sinngehalt, beispielsweise derjenige
eines Personennamens, die geografische Bedeutung dominiert, diese mit-
hin klar in den Hintergrund tritt, so dass deshalb keine Herkunftserwartung
assoziiert wird (BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.3.2 "Wilson", mit
Verweis auf BGE 135 III 416 E. 2.3 "Calvi").
2.4 Die Herkunft einer Dienstleistung ist zutreffend, wenn sie dem Ge-
schäftssitz derjenigen Person entspricht, welche die Dienstleistung er-
bringt, und sich ein Ort der tatsächlichen Verwaltung dieser Person im glei-
chen Land befindet (Art. 49 Abs. 1 Bst. a und b MSchG). Erfüllt eine aus-
ländische Herkunftsangabe die gesetzlichen Anforderungen des entspre-
chenden Landes, so ist sie zutreffend. Vorbehalten bleibt eine allfällige
Täuschung der Konsumenten in der Schweiz (Art. 49 Abs. 4 MSchG).
Bei Herkunftsbezeichnungen kann die im Markenregister eingetragene
Waren- und Dienstleistungsliste auf Produkte, für welche die erwartete
geografische Herkunft zutrifft, eingeschränkt werden (BGE 132 III 770
E. 3.2 "Colorado"; Urteil des BVGer B-3117/2014 E. 2.3 "Teutonia").
3.
3.1 Die Vorinstanz erklärt in der angefochtenen Verfügung, das hinterlegte
Zeichen bestehe aus der indirekten Herkunftsangabe "Flame" im Sinne von
"Einwohner der belgischen Region Flandern". Diese Angabe lasse den Ab-
nehmer erwarten, die damit gekennzeichnete Dienstleistung stamme aus
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Flandern bzw. aus Belgien. Folglich bestehe für das Zeichen in seinem Ge-
samteindruck die Gefahr der Irreführung bezüglich der Herkunft dieser
Dienstleistung für den Fall, dass die Herkunft der beanspruchten Dienst-
leistung nicht Flandern oder Belgien sei. Im vorliegenden Fall sei die Hin-
terlegerin eine juristische Person, deren Sitz sich in der Schweiz befinde.
Das hinterlegte Zeichen erschöpfe sich in einem einzigen Wort, dem Begriff
"Flame". Es enthalte weder ein weiteres Wort, noch eine Grafik (z.B. eine
stilisierte Flamme) oder sonst ein Element, welches einen Bezug zu einer
nichtgeografischen Bedeutung (z.B. zum englischen Begriff "flame" im
Sinne von "Flamme") herstelle. Daher fehle es dem Zeichen an einer of-
fensichtlichen und dominierenden nichtgeografischen Bedeutung. Somit
könne die Gefahr der geografischen Irreführung für das vorliegende Zei-
chen nicht ausgeschlossen werden.
3.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass dem Ausdruck "ein
Flame" oder "der Flame" die Bedeutung eines männlichen Einwohners der
belgischen Region Flandern zukommt. Sie ruft aber in Erinnerung, dass es
sich im vorliegenden Fall um die Markenanmeldung "FLAME" (ohne Arti-
kel) im Zusammenhang mit sehr spezifischen Dienstleistungen handle. Es
sei nicht ersichtlich, wie die eingebrachten Belege der Vorinstanz zu be-
stimmten Themen (Politik, Sport), in welchen Flamen oder Flandern eine
Rolle spielten, einen Einfluss auf die Wahrnehmung des Begriffs als Marke
haben sollten. Die Eintragbarkeit eines Zeichens sei im Zusammenhang
mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu prüfen und nicht,
ob ein Wort in einem völlig anderen Zusammenhang eine (vermutlich be-
rechtigte) geografische Bedeutung habe.
Die Abnehmer der beanspruchten Dienstleistung sähen im Zeichen
"FLAME" das englische Wort für Flamme, welches zum Wortschatz des
"Basic English" gehöre, und nicht einen geografischen Hinweis auf Flan-
dern. Insbesondere für die deutschsprachigen Abnehmer sei die Bedeu-
tung im Sinne von "Flamme" offensichtlich, da die Wörter "Flamme" und
"Flame" beinahe identisch seien. Den französisch- und italienisch spre-
chenden Abnehmern sei andererseits die Einwohnerbezeichnung "Flame"
überhaupt nicht bekannt (französisch: Flamand; italienisch: Fiammingo).
Als weiteres Argument, weshalb das englische Wort im Vordergrund stehe,
führt die Beschwerdeführerin an, das Englische sei die Fach- und Haupt-
sprache für medizinische Publikationen und Informationen. Dies sei mit
dem Verweis auf ihre "IGNITE"-Studienreihe im Bereich COPD-Krankheit
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untermauert. Auch die auf dem Portal des Bundesamts für Gesundheit zur
Humanforschung aufgeführten Studien zum (deutschen) Stichwort "Atem-
wege" seien praktisch ausschliesslich in Englisch abgefasst.
Selbst wenn ein nicht unerheblicher Teil der massgebenden Verkehrs-
kreise "FLAME" als geografische Bezeichnung erkennen würde, hätten
dieselben Verkehrskreise keine Herkunftserwartung an die angebotenen
Dienstleistungen, da die wissenschaftliche Forschung einer der internatio-
nalsten Bereiche überhaupt sei.
4.
4.1 Für die Prüfung der Eintragungsfähigkeit einer Marke ist auf die Beur-
teilungsperspektive und auf das mutmassliche Verständnis der schweize-
rischen Abnehmer abzustellen (BGer 4A_357/2015 E. 4.5 "Indian Mo-
torcycle"; 4A_6/2013 E. 3.2.3 "Wilson"; Urteil des BVGer B-5024/2013 vom
18. Februar 2015 E. 4 "Strela").
4.2 Das Zeichen "FLAME" wird für die Dienstleistung "Bereitstellung medi-
zinischer Informationen, einschliesslich Ergebnisse klinischer Studien, an
Ärzte und Patienten in Bezug auf Atemwegserkrankungen und –beschwer-
den" (Klasse 44) beansprucht. Abnehmer dieser Dienstleistung sind nach
Auffassung der Vorinstanz "sowohl Fachkreise, wie z.B. medizinische
Fachpersonen, als auch Durchschnittskonsumenten (wie z.B. Patienten
mit Atemwegserkrankungen)". Die Beschwerdeführerin definiert die rele-
vanten Verkehrskreise als "Schweizer Ärzte im Allgemeinen und Schweizer
Patienten, welche an Atemwegserkrankungen und –beschwerden leiden".
Die Definition der Vorinstanz ist zu präzisieren. Insbesondere erscheint es
als wenig wahrscheinlich, dass "Durchschnittskonsumenten", also jede
"durchschnittliche" Konsumentin beziehungsweise jeder "durchschnittli-
che" Konsument und somit die Mehrheit aller Schweizer, regelmässig oder
in beachtenswertem Umfang Informationen, einschliesslich Ergebnisse kli-
nischer Studien, in Bezug auf Atemwegserkrankungen und –beschwerden
als Dienstleistung nachfragen (vgl. Urteil des BVGer B-464/2014 vom
27. November 2014 E. 3.1 "Performance driven by science"). Solche Infor-
mationen werden von Personen erworben, welche Atemwegserkrankun-
gen behandeln (oder in die Lage kommen können, solche Erkrankungen
zu behandeln) oder unter solchen leiden. Dabei handelt es sich um medi-
zinische Fachpersonen und betroffene Patienten in der Schweiz (vgl.
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SIMON HOLZER, a.a.O., Art. 47 N. 20). Insofern erachtet das Bundesverwal-
tungsgericht die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Definition der
angesprochenen Verkehrskreise im Sinne von "Schweizer Ärzte im Allge-
meinen und Schweizer Patienten, welche an Atemwegserkrankungen und
–beschwerden leiden" als zutreffend.
4.3 Ärzte erhalten bereits einen Teil der universitären Ausbildung in engli-
scher Sprache. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die wichtigsten wissen-
schaftlichen Publikationen ausschliesslich auf Englisch veröffentlicht wer-
den, weshalb in der Branche gute Englischkenntnisse vorausgesetzt wer-
den. Es ist also davon auszugehen, dass die angesprochenen Fachkreise
über gute bis sehr gute Englischkenntnisse verfügen (vgl. Urteil des BVGer
B-1228/2010 vom 15. November 2010 E. 3.2 "Ontarget", mit Hinweisen).
Dagegen können von Patienten, welche an Atemwegserkrankungen und
–beschwerden leiden, nur durchschnittliche Englischkenntnisse erwartet
werden (vgl. Urteil B-464/2014 E. 3.2 "Performance driven by science").
5.
"FLAME" hat zwei Bedeutungen: Einerseits als Wort der englischen Spra-
che, welches als Nomen "Flamme, Feuer, Leuchten, beleidigende E-Mail"
und als Verb "lodern, leuchten, glühen" bedeutet (Langenscheidt e-Hand-
wörterbuch Englisch-Deutsch 5.0). Es gehört, wie die Beschwerdeführerin
richtig darstellt, zum englischen Grundwortschatz. Andererseits ist "Flame"
die (männliche) Einwohnerbezeichnung zu Flandern, einer belgischen Pro-
vinz (vgl. Duden online).
Somit hat "FLAME" eine nicht-geografische und eine geografische Bedeu-
tung. Im Gegensatz etwa zum Wort "Basler", welches sowohl die männli-
che Einwohnerbezeichnung zu Basel ist, als auch adjektivisch gebraucht
wird ("das Basler Münster", "Basler Läckerli"), ist "Flame" in seiner geogra-
fischen Bedeutung lediglich eine Bezeichnung eines Einwohners oder ei-
nes Angehörigen von Flandern, lautet das entsprechende Adjektiv doch
"flämisch" (vgl. Duden online). "Flame" ist somit kein geografischer Name.
Eine Herkunftsvorstellung mit Bezug auf eine damit gekennzeichnete Ware
kommt gedanklich erst auf dem Umweg über einen als Produzenten oder
Verarbeiter vorstellbaren Flamen in Frage.
5.1 Fraglich ist, ob die angesprochenen Verkehrskreise das Wort "FLAME"
– ungeachtet seiner objektiv gegebenen Bedeutung als Einwohner- oder
Angehörigenbezeichnung zu Flandern – im Gesamteindruck der Marke
überhaupt als geografische Angabe erkennen (BGer 4A_6/2013 E. 3.3.3
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"Wilson"; MATTHIAS STÄDELI / SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: David /
Frick [Hrsg.], Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017,
Art. 2 N. 301 f.; MICHAEL NOTH, in: Noth / Bühler / Thouvenin [Hrsg.], Mar-
kenschutzgesetz, 2. Aufl. 2017, Art. 2 lit. c, N. 46 f.), was die Beschwerde-
führerin verneint.
Den Gesamteindruck beeinflussen können namentlich die Bekanntheit des
Wortes als geografische Angabe und als Marke, tatsächliche oder nahelie-
gende Beziehungen zwischen dieser Angabe und dem beanspruchten Wa-
ren und Dienstleistungen, eine besondere typografische Ausgestaltung o-
der weitere Wortelemente respektive Angaben (vgl. BGE 128 III 454 E. 2.2
"Yukon"; BGer 4A_357/2015 E. 4.5 "Indian Motorcycle"; Urteile des BVGer
B-6402/2011 vom 31. Juli 2012 E. 4.3.1.2 "Austin Used in 1833 & Ever
since [fig.]"; B-4080/2008 E. 5.1.1 "Aussie Dual Personality"; Entscheid der
Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom
13. Juni 2005, in: sic! 2005 S. 888 ff. E. 4 – "Basler").
5.2 Bei der strittigen Marke handelt es sich um eine Wortmarke, d.h. eine
Marke, welche insbesondere kein zusätzliches typografisches oder bildli-
ches Element aufweist. Der Bezeichnung "FLAME" ist auch nicht ein wei-
teres Wortelement, etwa ein bestimmter oder unbestimmter Artikel, hinzu-
gefügt worden. So hätte man beispielsweise von den Wörtern "Der Flame"
oder "Ein Flame" oder einem geeigneten stilistischen Element unter Um-
ständen auf eine geografische Bedeutung schliessen können. In Ermange-
lung solcher Elemente ist es schwieriger zu bestimmen, wie "FLAME" von
den angesprochenen Verkehrskreisen wahrgenommen wird. Der Argu-
mentation der Beschwerdeführerin, das Weglassen des Artikels "der" oder
"ein" führe dazu, dass "FLAME" eben gerade nicht als deutsches Wort ver-
standen werde, ist daher nicht zuzustimmen.
5.3 Hingegen wird der Gesamteindruck der hinterlegten Marke vom bean-
spruchten Dienstleistungsbereich beeinflusst:
Da es sich bei der beanspruchten Dienstleistung um "Bereitstellung medi-
zinischer Informationen, einschliesslich Ergebnisse klinischer Studien, an
Ärzte und Patienten in Bezug auf Atemwegserkrankungen und –beschwer-
den" handelt, ist die Frage, in welcher Sprache derartige Studien verfasst
werden, von Bedeutung.
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Seite 12
Wie die Beschwerdeführerin insbesondere in ihrer Replik vom 29. Juni
2017 belegt hat, werden Studien im medizinischen Bereich primär auf Eng-
lisch verfasst (vgl. auch vorherige E. 3.3 und
/medizinische-studien/>, aufgerufen am 21.02.2018). Alle führenden
medizinischen Fachzeitschriften (auch in Deutschland gedruckte) erschei-
nen inzwischen in englischer Sprache. Auf internationalen medizinischen
Kongressen ist Englisch die offizielle Kongresssprache, auch wenn die
Kongresse in Deutschland stattfinden (WUNNA LIPPERT-BURMESTER /HER-
BERT LIPPERT, Medizinische Fachsprache – leicht gemacht, Lehr- und Ar-
beitsbuch, mit einer Einführung in Medical English, 5. Auflage 2008,
S. 228). In diesem Zusammenhang hat sich der Begriff des "Medical Eng-
lish" als internationale Verkehrssprache der Medizin herausgebildet (vgl.
Skript "Medizinische Fachsprache" der Charité-Universitätsmedizin Berlin,
Berlin 2015, abrufbar unter , zuletzt
aufgerufen am 21.02.2018). Auch die die Lungenkrankheit COPD betref-
fende "FLAME"-Studie der Beschwerdeführerin, welche im Rahmen der
"IGNITE"-Studienreihe erstellt worden ist, ist in englischer Sprache abge-
fasst (vgl. Beschwerdebeilage 10).
Der Gebrauch der englischen Sprache markiert auch die Internationalität,
die im Pharmabereich respektive in der medizinischen Forschung vor-
herrscht (vgl. : Wo Sie im Job Englisch
sprechen müssen, 03.11.2015, abgerufen am 01.03.2018;
/pharmastandort/1560-wachstumsmotor-pharmaindustrie>,
abgerufen am 01.03.2018;
ueber_uns/merkblaetter.assetref/dam/documents/ERZ/MBA/de/berufsbe-
ratung/Merkblaetter/SLB_Merkblaetter/S032_Alternativen_fuer_Medizine-
rInnen.pdf>, abgerufen am 01.03.2018; betreffend verschiedener Bran-
chen vgl. auch URSINA KELLERHALS, "There's no better way to fly.", Die Wir-
kung englischer Slogans in der Deutschschweizer Anzeigenwerbung, Zü-
rich 2008, S. 82 f.). Es darf als bekannt vorausgesetzt werden, dass auf
der ganzen Welt Forschung betrieben wird.
Auf Grund dieser grossen Dominanz des Englischen im Pharmabereich
und der Globalität der medizinischen Forschung ist davon auszugehen,
dass die angesprochenen Ärzte und Patienten in "FLAME" im Zusammen-
hang mit der beanspruchten Dienstleistung "Bereitstellung medizinischer
Informationen, einschliesslich Ergebnisse klinischer Studien, an Ärzte und
Patienten in Bezug auf Atemwegserkrankungen und –beschwerden" den
englischen Begriff "Flame" im Sinne von "Flamme", und nicht den deut-
schen Begriff "Flame" im Sinne der Einwohnerbezeichnung zu Flandern"
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erkennen. Dass bahnbrechende Beiträge zu diesem Forschungsgebiet
spezifisch aus Flandern stammten oder ein bestimmter Flame hierzu Re-
sultate geliefert habe, behauptet auch die Vorinstanz nicht. Das englische
Wort "Flame" gehört zudem unbestrittenermassen zum englischen Grund-
wortschatz (vgl. Beschwerdebeilage 8 der Beschwerdeführerin).
Daran ändert nichts, dass angesichts der zahlreichen im Bereich der Atem-
wegserkrankungen veröffentlichten medizinischen Studien entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin nicht davon ausgegangen werden
kann, dass die von der beanspruchten Dienstleistung angesprochenen
Verkehrskreise die ganze "IGNITE"-Studienreihe verfolgt haben und damit
wissen, dass sämtliche Studien im Rahmen dieser Studienreihe mit engli-
schen Namen aus dem Themenkreis Feuer/Licht (wie "ILLUMINATE",
"SHINE" oder "BRIGHT") betitelt sind. Zudem ist mit der Vorinstanz dafür
zu halten, dass im vorliegenden Fall nicht nur Ärzte, welche eine bestimmte
Krankheit (COPD) therapieren oder sich dafür interessieren sowie Patien-
ten, welche an COPD erkrankt sind, zu den relevanten Abnehmern der be-
anspruchten Dienstleistung gehören.
Für den Schluss, dass die angesprochenen Verkehrskreise im Wort
"FLAME" das englische Wort für "Flamme" sehen, spricht auch, dass mit
geografischen Bezeichnungen im Zusammenhang mit Dienstleistungen
weniger streng umgegangen wird. Dies führt dazu, dass diese häufiger als
Fantasie- oder Gattungsbezeichnung verstanden werden, als wenn die
gleichen Zeichen für Waren verwendet werden (SIMON HOLZER, a.a.O.,
Art. 49 N. 7 f.; EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR III/1, 2. Aufl. 2009,
N. 405 S. 127).
5.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Adressaten in "FLAME"
auf Grund des Gesamteindrucks gar keine geografische Angabe erkennen.
Zudem bräuchte es eines relativ grossen Gedankenschrittes, um vom Wort
"Flame" zur direkten Herkunftsangabe "flämisch" oder "Flandern" zu gelan-
gen. Damit entfällt eine herkunftsbezogene Assoziation, und entsprechend
besteht keine Irreführungsgefahr über die Herkunft der mit "FLAME" be-
zeichneten Dienstleistung (BGer 4A_6/2013 E. 3.3.4 "Wilson"; vgl. auch
BGer 4A_357/2015 E. 5.3 "Indian Motorcycle").
5.5 Bei diesem Ergebnis erübrigt sich für das Bundesverwaltungsgericht
die Prüfung, ob die Voraussetzungen von Art. 49 MSchG (Herkunft von
Dienstleistungen) erfüllt sind.
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6.
Angesichts des Schlusses, dass "FLAME" in seiner nichtgeografischen Be-
deutung, also im Sinne von "Flamme" verstanden wird, fragt sich, ob
"FLAME" beschreibend für die beanspruchte Dienstleistung "Bereitstellung
medizinischer Informationen, einschliesslich Ergebnisse klinischer Stu-
dien, an Ärzte und Patienten in Bezug auf Atemwegserkrankungen und –
beschwerden" ist und damit Gemeingut darstellt (Art. 2 Bst. a MSchG).
Denn "FLAME", welches mit dem englischen Wort "inflammatory" (auf
Deutsch: "Entzündungs-"; vgl. Langenscheidt e-Wörterbuch Englisch-
Deutsch 5.0) verwandt ist, könnte darauf hinweisen, dass es sich bei den
Atemwegserkrankungen auch (respektive primär) um entzündliche Atem-
wegserkrankungen ("Inflammatory Respiratory Disease") handelt, über
welche informiert werden soll. Zu diesen gehört auch die von der Be-
schwerdeführerin erwähnte entzündliche chronisch-obstruktive Erkran-
kung der unteren Atemwege, kurz COPD (vgl.
/was-ist-copd>, aufgerufen am 22.02.2018).
Indessen ist der gedankliche Schritt von "Flame" auf "Inflammatory Respi-
ratory Disease" bereits auf Grund des unterschiedlichen Wortanfangs ein
sehr weiter. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die angesprochenen
Verkehrskreise in "FLAME" ohne besondere Denkarbeit und ohne Fanta-
sieaufwand nicht unmittelbar einen beschreibenden Hinweis auf den Inhalt
der Informationen und Studien, welche ihnen bereitgestellt wird, erkennen
(vgl. BGE 128 III 454 E. 2.1 "Yukon"; Urteil des BGer 4A.6/1998 vom 10.
September 1998, in: sic! 1999 S. 29 ff. E. 3 "Swissline").
"FLAME" hat daher in Bezug auf die beanspruchte Dienstleistung keinen
beschreibenden, nach Art. 2 Bst. a MSchG zur Schutzverweigerung füh-
renden Charakter.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das hinterlegte Zeichen "FLAME"
weder eine Irreführungsgefahr im Sinne von Art. 2 Bst. c MSchG bewirkt
noch Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG darstellt. Die Vorinstanz
hat dem Zeichen somit zu Unrecht den Schutz verweigert.
Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, die vorinstanzliche Verfügung
vom 18. November 2016 ist aufzuheben, und die Vorinstanz ist anzuwei-
sen, der Marke "FLAME" aus dem Markeneintragungsgesuch Nr. 65006/
2015 für die Dienstleistung "Bereitstellung medizinischer Informationen,
einschliesslich Ergebnisse klinischer Studien, an Ärzte und Patienten in
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Bezug auf Atemwegserkrankungen und –beschwerden" der Klasse 44
Schutz zu gewähren.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kosten-
vorschuss zurückzuerstatten.
8.2 Der Beschwerdeführerin ist eine angemessene Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Fehlt eine unterliegende Ge-
genpartei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder auto-
nomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat
(Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Vorinstanz handelt als autonome Anstalt mit
eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März
1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges
Eigentum, IGEG, SR 172.010.31). Sie ist in eigenem Namen mit dem Voll-
zug des Markenschutzgesetzes, namentlich der Führung des Markenregis-
ters beauftragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt darauf hat die
Vorinstanz die angefochtene Verfügung in eigenem Namen und unter Er-
hebung der dafür vorgesehenen Gebühren erlassen. Ihr sind demnach die
Parteikosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Wurde, wie im vorlie-
genden Fall, keine abschliessende Kostennote eingereicht, setzt das Ge-
richt die Entschädigung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Dabei erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 3‘000.– als angemes-
sen.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Eidgenössischen
Instituts für Geistiges Eigentum vom 18. November 2016 wird aufgehoben
und dieses angewiesen, der schweizerischen Markenanmeldung
Nr. 65006/2015 für die Dienstleistung "Bereitstellung medizinischer Infor-
mationen, einschliesslich Ergebnisse klinischer Studien, an Ärzte und Pa-
tienten in Bezug auf Atemwegserkrankungen und –beschwerden" der
Klasse 44 Schutz zu gewähren.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 3‘000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft des Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung in der Höhe von Fr. 3‘000.– zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 65006/2015; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsur-
kunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Kathrin Bigler Schoch
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden
(Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 22. März 2018