Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour II
B-8093/2010
Arrêt du 16 juin 2011
Composition Claude Morvant (président du collège),
Philippe Weissenberger, Ronald Flury, juges,
Grégory Sauder, greffier.
Parties A._______,
représentée par Maître Franck-Olivier Karlen, avocat,
recourante,
contre
Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO),
Marché du travail et assurance-chômage,
Effingerstrasse 31, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet Restitution de prestations LACI.
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Faits :
A.
A.a La société anonyme A._______ (ci-après : A._______ ou la
recourante) a pour but, selon l'extrait du registre du commerce, (…). Sur
décisions du Service de l'emploi du canton de B._______ (ci-après : le
Service de l'emploi), la recourante s'est vue verser, entre février 2009 et
mai 2010, des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail
(RHT) par la Caisse cantonale de chômage de B._______ (ci-après : la
Caisse cantonale). Le 23 juin 2010, un inspecteur du Secrétariat d'Etat à
l'économie (SECO ; ci-après : l'autorité inférieure) a procédé au contrôle
du bien-fondé de ces indemnités.
A.b Par décision du 6 juillet 2010, l'autorité inférieure a requis la
recourante de restituer à la Caisse cantonale un montant de
Fr. 159'194.35, correspondant à des prestations perçues indûment pour
les années 2009 et 2010, au motif qu'elle ne disposait d'aucun système
de contrôle du temps de travail et que les pertes de travail revendiquées
pour ses trois employés (C._______, D._______ et E._______) n'étaient
pas contrôlables.
L'autorité inférieure a exposé, en substance, que, selon les explications
fournies par le comptable de la recourante lors du contrôle du 23 juin
2010, ce dernier s'était fondé sur les heures de travail qui lui avaient été
quotidiennement annoncées par les employés, puis avait reporté les
heures perdues sur le formulaire intitulé "Rapport concernant les heures
perdues pour raisons d'ordre économique" et l'avait envoyé, chaque
mois, à la Caisse cantonale. L'autorité inférieure a souligné qu'il n'avait
toutefois conservé aucune note sur les heures travaillées, pensant que
ledit formulaire constituait déjà un moyen de contrôle du temps de travail.
Par ailleurs, elle a relevé qu'en dépit du fait que certains jours avaient été
consacrés à des déplacements professionnels, la recourante les avait
portés en réduction de l'horaire de travail, revendiquant, pour ces jours,
des heures perdues dont le pourcentage variait de 62,5 à 85 %. Elle a
encore constaté qu'une activité professionnelle d'une certaine ampleur
avait été exercée entre février 2009 et mai 2010, selon ce qui ressortait
de l'examen des relevés mensuels des cartes de crédit ainsi que de
divers documents de voyage.
Rappelant le contenu et la portée pratique des dispositions légales qui
subordonnent le droit à l'indemnité en cas de RHT à la condition que
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l'horaire de travail soit suffisamment contrôlable, l'autorité inférieure a
considéré que le formulaire adressé mensuellement à la Caisse
cantonale ne remplaçait pas un contrôle authentique du temps de travail -
soit celui des heures de travail effectives - et qu'en l'absence d'un
système ou de documents permettant un tel contrôle, il était impossible
de vérifier si les heures chômées avaient été indemnisées à bon droit.
Elle a ajouté que, compte tenu des pièces examinées, il y avait même
lieu de retenir que des indemnités en cas de RHT avaient été perçues
injustement, dans une mesure non quantifiable. Dans ces conditions, elle
a nié le droit à l'indemnité pour la période du 14 février 2009 au 23 juin
2010 inclus. Rappelant enfin que la recourante s'était engagée, par écrit,
à observer à l'avenir les exigences légales en matière de contrôle du
temps de travail, l'autorité inférieure a indiqué que ce droit pouvait, le cas
échéant, lui être à nouveau reconnu dès le 24 juin 2010.
A.c Le 6 septembre 2010, la recourante a formé opposition contre cette
décision devant l'autorité inférieure. Relevant la petitesse de sa structure
ainsi que la solidité de son rapport de confiance avec les employés, elle a
exposé que son comptable avait rempli les formulaires adressés à
l'assurance-chômage avec transparence, en se fondant sur les heures
perdues que lui communiquaient quotidiennement les collaborateurs. Elle
a argué que si elle avait certes omis d'instaurer un système de contrôle
du temps de travail conforme aux exigences légales, elle n'avait eu
cependant aucune intention malveillante dans sa démarche, mais avait
estimé, de bonne foi, que les mesures prises étaient propres à établir un
tel contrôle. Par ailleurs, elle a rappelé avoir requis l'autorité inférieure de
procéder à une audition de ses employés, en vue de permettre de
prouver que le montant des heures chômées était conforme à la réalité,
mais que dite autorité avait rejeté sa requête et, ainsi, considéré comme
indues les prestations versées, sans mener la moindre mesure
d'instruction complémentaire. Précisant qu'une telle audition ne se serait
pas révélée disproportionnée, compte tenu du petit nombre d'employés à
entendre, elle a fait valoir que l'autorité inférieure avait violé son
obligation d'établir les faits pertinents et, dès lors, s'était rendue coupable
d'un déni de justice formel. Elle s'est référée, à ce propos, à un arrêt du
Tribunal fédéral du 26 mars 1998, soulignant que celui-ci avait considéré
que, dans un tel cas d'espèce, il se justifiait d'ordonner des mesures
d'instruction complémentaires, dont en particulier l'audition des employés
concernés. Elle a en outre joint des déclarations signées, le 31 août
2008, par C._______ et D._______, par lesquelles ceux-ci attestent
notamment que "le total des heures perdues pour des raisons d'ordre
économique pendant la réduction de l'horaire de travail de février 2009 à
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mai 2010 correspond aux totaux des heures perdues figurant sur les
rapports mensuels signés". Enfin, s'agissant des heures liées aux
déplacements professionnels, la recourante a expliqué que, ne les ayant
par habitude jamais comptées comme temps de travail, elle les avait
reportées en tant qu'heures perdues, en l'absence d'instruction
particulière à ce sujet. Elle a ajouté que ce seul écart ne pouvait, en tous
les cas, pas remettre en cause le bien-fondé de l'ensemble des heures
perdues qui avaient été déclarées.
A.d Par décision du 18 octobre 2010, l'autorité inférieure a rejeté
l'opposition. Elle a considéré, en substance, que les arguments qui y
étaient développés et les nouvelles pièces produites ne permettaient pas
de pallier l'inexistence constatée d'un système de contrôle du temps de
travail. Elle a maintenu qu'il subsistait une impossibilité d'établir et de
vérifier, pour les mois durant lesquels la recourante avait fait valoir une
perte de travail, les heures travaillées (y compris les heures
supplémentaires) et les heures chômées, ce qui rendait la perte de travail
réelle incontrôlable.
Elle a rappelé, en particulier, que, selon la jurisprudence constante du
Tribunal fédéral, une entreprise ne pouvait se soustraire à son obligation
d'établir un véritable contrôle du temps de travail et ce, indépendamment
de la taille de son organisation. Elle a souligné, à ce propos, que le
premier paragraphe du point intitulé "Remarques importantes concernant
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail", figurant à la
page 3 des décisions rendues par le Service de l'emploi, indiquait
clairement quelles étaient les obligations de l'employeur en la matière. En
outre, elle a relevé que, par l'apposition de sa signature, en date du
23 juin 2010, sur le rapport intitulé "Documents vérifiés lors du contrôle de
la légitimité de l'indemnité perçue en cas de réduction de l'horaire de
travail ou d'intempéries", la recourante avait notamment reconnu avoir
manqué à son obligation d'instaurer un système d'enregistrement valable.
Elle a, par ailleurs, expliqué avoir refusé de procéder à l'audition des
employés, dès lors que cette mesure n'était pas propre à établir les faits
de manière probante, en raison tant de l'inaptitude prévisible de toute
personne à se rappeler, de manière exacte, des heures travaillées ou
chômées pour chacun des jours d'une aussi longue période que de
l'existence d'un risque de collusion, compte tenu des relations étroites
liant la recourante à ses employés ; pour les mêmes motifs, elle a écarté
les déclarations signées par C._______ et D._______. Enfin, elle a réfuté
l'argument de la recourante concernant les heures liées aux voyages
d'affaires, soulignant que, si celles-ci n'étaient, par hypothèse, pas
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considérées comme temps de travail, elles ne pouvaient, par définition,
pas être déclarées en tant qu'heures perdues.
B.
Le 18 novembre 2010, A._______ a interjeté recours contre cette
décision auprès du Tribunal administratif fédéral, concluant,
principalement, à ce qu'elle soit réformée en ce sens que les indemnités
ne doivent pas être restituées, alternativement, à ce qu'elle soit annulée
et la cause renvoyée à l'autorité inférieure pour instruction et nouvelle
décision et, subsidiairement, à ce qu'elle soit réformée en ce sens que les
indemnités ne doivent être que partiellement restituées. Reprenant, pour
l'essentiel, les arguments développés dans son opposition, la recourante
fait valoir qu'elle a effectivement connu une réduction de l'horaire de
travail et que les formulaires destinés à la caisse de chômage sont
conformes à la réalité. Si elle admet n'avoir mis aucun système en place
permettant de vérifier rétrospectivement les heures travaillées et
chômées, elle rappelle cependant qu'elles ont été contrôlées de façon
systématique et que l'audition de ses employés serait propre à l'établir.
Cela étant, elle allègue n'avoir pas disposé, à cet égard, des
connaissances juridiques nécessaires pour saisir le degré de
contrôlabilité exigé par la loi. Pour le reste, elle reconnaît s'être trompée
en ayant déclaré des heures perdues pour les déplacements
professionnels effectués.
C.
Dans sa réponse du 14 février 2011, l'autorité inférieure a proposé le rejet
du recours, maintenant, en substance, la motivation de la décision
attaquée.
D.
Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant
que besoin, dans les considérants en droit.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent
recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] ; art. 101 de la loi fédérale du 25
juin 1982 sur l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0] ; art. 5 al. 2 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
[PA, RS 172.021]). La qualité pour recourir doit être reconnue à
Ashtamkar S.A. (cf. art. 48 al. 1 let. a à c PA ; art. 59 de la loi fédérale du
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6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales
[LPGA, RS 830.1]). Les autres conditions de recevabilité sont respectées
(cf. art. 11, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA ; art. 60 al. 1 LPGA).
Partant, le recours est recevable.
2.
2.1. La LACI vise à garantir aux personnes assurées une compensation
convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de
l'horaire de travail, les intempéries et l'insolvabilité de l'employeur (art. 1a
al. 1 LACI).
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité
suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas
encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS
(let. a), que la perte de travail doit être prise en considération (let. b), que
le congé n'a pas été donné (let. c) et que la réduction de l'horaire de
travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle
permettra de maintenir les emplois en question (let. d) (art. 31 al. 1 LACI).
La perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des
facteurs d'ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au
moins 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les
travailleurs de l'entreprise (let. b) (art. 32 al. 1 LACI).
2.2. Est réputée durée normale du travail, la durée contractuelle du travail
accompli par le travailleur, mais au plus la durée selon l'usage local dans
la branche économique en question ; pour les travailleurs dont le temps
de travail est variable, l'horaire annuel moyen convenu contractuellement
est considéré comme horaire normal de travail (art. 46 al. 1
de l'ordonnance sur l'assurance-chômage du 31 août 1983
[OACI, RS 837.02]). La durée de travail n'est réputée réduite que si elle
n'atteint pas la durée normale du travail, une fois additionnées les heures
de travail en plus. Comptent comme heures de travail en plus les heures
payées ou non encore payées qui excèdent le nombre d'heures à
effectuer selon l'horaire de travail contractuel. Ne comptent pas comme
heures de travail en plus les heures effectuées dans le cadre du régime
d'horaire mobile de l'entreprise, pour autant qu'elles ne dépassent pas
20 heures, ni les heures de compensation ou de rattrapage imposées par
l'entreprise pour compenser des ponts entre les jours fériés (art. 46
al. 2 OACI).
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2.3. L'art. 31 al. 3 let. a LACI prévoit que n'ont pas droit à l'indemnité, les
travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être
déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable.
L'art. 46b OACI précise, quant à lui, que la perte de travail n'est
suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par
l'entreprise (al. 1) et impose à l'employeur de conserver les documents
relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2). L'organe
de compensation révise les paiements des caisses ou confie cette tâche,
en tout ou partie, aux cantons ou à un autre organe (art. 83 al. 1 let. d
LACI). Lorsqu'il constate que les prescriptions légales ne sont pas
appliquées ou ne le sont pas correctement, il donne à la caisse ou à
l'autorité compétente les instructions nécessaires (art. 83a al. 1 LACI). En
matière de contrôles auprès des employeurs, l'organe de compensation
prend les dispositions nécessaires par voie de décision ; la caisse est
chargée de l'encaissement (art. 83a al. 3 LACI). L'organe de
compensation et les bureaux fiduciaires qu'il a mandatés contrôlent
périodiquement par sondages auprès des employeurs les indemnités
versées en cas de réduction de l'horaire de travail ou en cas
d'intempéries (art. 110 al. 4 OACI). Il communique à l'employeur, par voie
de décision, le résultat du contrôle effectué auprès de ce dernier ; la
caisse se charge de l'encaissement des éventuels montants à
rembourser en se fondant sur la décision de l'organe de compensation
(art. 111 al. 2 OACI en lien avec l'art. 95 al. 2 LACI).
3.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le caractère contrôlable de la
perte de travail est une condition de fond du droit à l'indemnité qui, soit
est remplie, soit fait défaut. Lorsque la réduction n'est pas suffisamment
contrôlable, l'octroi de prestations apparaît donc comme erroné et justifie
une restitution ; vouloir émettre des doutes à ce sujet revient à inverser le
fardeau de la preuve qui, sur ce point précis, incombe clairement à
l'employeur (cf. arrêt du Tribunal fédéral [TF] C 86/01 du 12 juin 2001
consid. 1 ; BORIS RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des
mesures cantonales, procédure, 2e éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 490
et réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] B-7901/2007 du
10 novembre 2008 consid. 4.3.3). L'obligation de contrôle de la perte de
travail par l'employeur résulte de la nature même de cette prestation
d'assurance. Du moment où le facteur déterminant est la réduction de
l'horaire de travail et que celle-ci se mesure nécessairement en
proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs,
l'entreprise doit être en mesure d'établir de manière précise et si possible
indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à
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l'indemnisation pour chaque bénéficiaire de l'indemnité (cf. arrêts du TF
précité C 86/01 consid. 1 et C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 1b).
Sauf circonstances exceptionnelles, l'exigence relative au contrôle du
temps de travail n'est satisfaite que par un relevé quotidien et suivi des
heures de travail effectivement accomplies par les employés concernés
par la réduction de l'horaire de travail ; un tel rapport ne peut pas être
remplacé par des documents présentés seulement après coup (cf. arrêt
du TF C 269/03 du 25 mai 2004 consid. 3.1). Il en va de même dans le
cas de personnes percevant un salaire mensuel (cf. arrêt du TF C 140/02
du 8 octobre 2002 consid. 3.3). L'horaire de travail peut être vérifié au
moyen de cartes de timbrage, de rapports sur les heures ou sur les
déplacements accomplis, ainsi que par le biais de toute autre pièce
attestant cet horaire (cf. Revue du droit du travail et assurance-chômage
[DTA] 2005 283 consid. 4.3 ; THOMAS NUSSBAUMER in : Ulrich Meyer [Ed.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Tome XIV, Soziale Sicherheit,
2e éd., Bâle 2007, p. 2315 ; RUBIN, op. cit., p. 486 ; arrêt du TF C 295/02
du 12 juin 2003 consid. 2.2). Les heures travaillées ne doivent ainsi pas
impérativement être établies électroniquement ou mécaniquement
(cf. arrêt du TF précité C 269/03 consid. 3.1 ; arrêt du TAF B-7898/2007
du 13 mai 2088 consid. 3.1).
La perte de travail n'est réputée suffisamment contrôlable que si les
heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour,
ceci étant la seule façon de garantir que les heures supplémentaires
devant être compensées pendant la période de décompte soient prises
en compte dans le calcul de la perte de travail mensuelle (cf. arrêt du TF
précité C 86/01 consid. 1 ; RUBIN, op. cit., p. 490). Un total des heures
perdues à la fin du mois ne permet pas de rendre suffisamment
contrôlable la perte de travail (ERWIN MURER/HANS ULRICH STAUFFER,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht,
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und
Insolvenzentschädigung, 3e éd., Zurich/Bâle/Genève 2008, p. 181 et
réf. cit.). De même, le fait de contrôler les présences et les absences ne
suffit pas (cf. arrêt du TF précité C 140/02 consid. 3.3 ; arrêt du TAF
précité B-7901/2007 consid. 4.2).
4.
4.1. La question à trancher dans la présente affaire est celle de savoir si
c'est à tort ou à raison que l'autorité inférieure a exigé de la part de la
recourante la restitution complète des indemnités en cas de RHT, d'un
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montant de Fr. 159'194.35, lesquelles auraient été perçues indûment
entre février 2009 et mai 2010, au motif que la perte de travail s'est
révélée insuffisamment contrôlable.
4.2. En l'occurrence, la recourante confirme qu'elle n'a établi aucun écrit
sur lequel auraient été consignées, pour chaque jour, les heures de
travail effectives de ses employés. Elle allègue, cependant, que son
comptable, chargé d'adresser les formulaires "Rapport concernant les
heures perdues pour raisons d'ordre économique" à la Caisse cantonale,
en imprimait un exemplaire, en début de chaque mois, le complétait
quotidiennement sur la base des heures perdues (ou travaillées, selon
une première version [cf. consid. A.b]) que lui annonçaient les employés,
puis transposait fidèlement, à la fin du mois, l'ensemble des heures
perdues sur l'original, avant signature et envoi. Elle soutient que, par ce
biais, un contrôle précis et régulier était exercé en ce qui concerne les
heures de présence de ses employés.
La jurisprudence a eu l'occasion de préciser que la perte de travail, pour
laquelle des indemnités sont réclamées, n'est réputée suffisamment
vérifiable que si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées
pour chaque jour ; il s'agit de la seule façon de garantir que les heures
supplémentaires, qui doivent être compensées durant la période de
décompte, soient également reportées dans le calcul de la perte de
travail mensuelle (cf. arrêt du TF C 277/98 du 15 février 1999 ;
DTA 1999 n° 34 p. 200ss). Dans ce sens, il a été confirmé à plusieurs
reprises que le formulaire "Rapport concernant les heures perdues pour
raisons d'ordre économique", qui fait partie des documents à remettre à
la caisse cantonale de chômage pour chaque période de décompte, ne
satisfaisait pas à l'exigence d'un contrôle suivi de l'horaire de travail par
l'entreprise, au sens de l'art. 46b al. 1 OACI (cf. notamment arrêt du TF
C 260/00 du 22 août 2001 consid. 2b ; arrêt du TAF B-3424/2010 du
6 avril 2011 consid. 5).
Il est ainsi établi que la recourante n'a pas été en mesure de présenter à
l'autorité inférieure, lors de son contrôle, des pièces propres à établir
qu'elle a procédé à un contrôle du temps de travail de ses employés au
sens de la disposition précitée. En d'autres termes, elle a failli à son
obligation de permettre à dite autorité d'effectuer, le moment venu, un
contrôle approfondi de la perte de travail indemnisable ; le fardeau de la
preuve lui incombant à ce sujet, elle doit supporter les conséquences
attachées à ce défaut de preuve, à savoir le rejet complet de son droit à
l'indemnité (cf. arrêt du TF précité C 295/02 consid. 3.2 et réf. cit.).
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4.3. Cela dit, la recourante invoque sa bonne foi, exposant qu'elle ne
disposait pas des connaissances juridiques pour saisir la portée des
exigences légales fixées en la matière. Elle précise, à ce propos, que si le
premier paragraphe des remarques concernant l'indemnité en cas de
RHT - figurant à la page 3 des décisions rendues par le Service de
l'emploi - indique qu'un système de contrôle du temps de travail doit être
mis en place, il ne signale pas que ce système doit en permettre un
contrôle a posteriori. Par ailleurs, elle reproche à l'autorité inférieure
d'avoir violé son obligation d'établir les faits pertinents, en refusant de
procéder à une audition de ses trois employés. Elle soutient que cette
mesure d'instruction serait, en effet, propre à permettre de démontrer que
le montant d'heures perdues qui a été déclaré est conforme à la réalité ;
elle souligne que les déclarations de ses collaborateurs du 31 août 2008
(cf. consid. A.c) attestent, du reste, cette conformité.
4.3.1. S'agissant du premier argument de la recourante, il y a d'abord lieu
de rappeler qu'en vertu d'un principe général, valable également en droit
des assurances sociales, nul ne peut tirer avantage de sa propre
méconnaissance du droit (cf. arrêts du TF C 273/04 du 13 juillet 2005
consid. 5 et C 5/04 du 27 mai 2004 consid. 5.1) et il appartient à chaque
employeur, qui souhaite demander l'indemnité en cas de RHT, de
s'informer sur les prescriptions légales et de se renseigner, en cas de
doute, auprès des autorités compétentes (cf. DTA 2005 283 consid. 5).
De plus, les décisions du Service de l'emploi précisent expressément,
sous la rubrique "Remarques importantes concernant l'indemnité en cas
de réduction de l'horaire de travail", que "l'entreprise doit effectuer des
contrôles du temps de travail auprès des travailleurs qui sont touchés par
une réduction de l'horaire de travail (par ex. cartes de timbrage, rapports
sur les heures) afin de pouvoir rendre compte quotidiennement des
heures de travail fournies, y compris des éventuelles heures
supplémentaires, de la perte de travail due à des facteurs d'ordre
économique, ainsi que tout autre type d'absences telles que, par. ex., les
vacances, les absences en cas de maladie, d'accident ou pour le service
militaire". Contrairement à ce que soutient la recourante, la notion même
de "pouvoir rendre compte quotidiennement" laisse entendre que
l'employeur doit être en mesure de présenter les documents permettant
de reconstituer l'horaire de travail de ses employés pour toute la période
en cause.
Par ailleurs, la recourante disposait de la brochure de l'autorité inférieure
"Info-Service, Information aux employeurs, Indemnité en cas de réduction
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de l'horaire de travail" (ci-après : la brochure Info-Service), dans son
édition 2007 (voire 2009), à laquelle renvoient expressément les
formulaires "Préavis de réduction de l'horaire de travail" qu'elle a
complétés, signés et renvoyés au Service de l'emploi ainsi que les
décisions rendues par celui-ci. Elle a, en effet, adressé elle-même des
photocopies de la page 15 de cette brochure (édition 2007) à la Caisse
cantonale, en date du 5 mars 2009.
Or, la brochure Info-Service (éditions de janvier 2007 et janvier 2009), qui
satisfait aux conditions de l'art. 27 al. 1 LPGA quant à l'obligation de
renseigner (cf. arrêt du TF 8C_375/2007 du 28 septembre 2007
consid. 2.2 ; arrêts du TAF précités B-3424/2010 consid. 2.2 et
B-7898/2007 consid. 4.2), tient compte des dispositions de la LACI et de
l'OACI et donne un aperçu des droits et des obligations des employeurs
et des démarches à entreprendre en cas d'introduction d'une réduction de
l'horaire de travail. Ainsi, il y est notamment précisé, sous rubrique 6, que
n'ont pas droit à l'indemnité, les travailleurs dont la perte de travail "ne
peut être déterminée" ou dont l'horaire "n'est pas suffisamment
contrôlable". Pour ce faire, il est indispensable que l'employeur instaure
un système de contrôle des temps de présence, par exemple au moyen
de cartes de timbrage ou de rapports des heures. Selon la rubrique 12, il
doit, dans ce même but, remplir son obligation de renseigner et
d'annoncer ainsi que conserver les documents pendant cinq ans et, "sur
demande, les présenter à l'organe de compensation". Cette dernière
obligation est, du reste, explicitement prévue par l'art. 46b al. 2 OACI
(précisant l'art. 31 al. 3 let. a LACI) et s'explique par le fait qu'il
n'appartient pas à la caisse cantonale de chômage de vérifier de manière
approfondie, au moment du dépôt du préavis ou en cours
d'indemnisation, si toutes les conditions du droit à l'indemnité sont
remplies, mais à l'organe de compensation (cf. consid. 2.3), lors
d'éventuels contrôles subséquents (cf. arrêt du TF C 208/2 du 27 octobre
2003 consid. 4.3).
Compte tenu des informations dont elle disposait, la recourante était à
même de saisir la nature et les exigences d'un tel contrôle ou, à tout le
moins, de se renseigner à ce propos auprès des autorités. Partant, son
premier argument doit être écarté.
4.3.2. La recourante tire le second argument de son droit d'être entendu.
Ce droit, tel que garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), comprend
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notamment le droit pour le justiciable d'offrir des preuves pertinentes,
d'obtenir qu'il y soit donné suite et de participer à l'administration des
preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat
lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 133 I
270 consid. 3.1). Il n'empêche cependant pas l'autorité de mettre un
terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de
former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a
la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son
opinion (ATF 134 I 140 consid. 5.3, 131 I 153 consid. 3).
Contestant le refus de l'autorité inférieure de procéder à une audition de
ses trois employés, la recourante se réfère, en particulier, à un arrêt du
Tribunal fédéral du 26 mars 1998 (cf. consid. A.c et B.). Selon elle, celui-
ci aurait considéré qu'une telle mesure d'instruction se justifiait, pour le
cas où un employeur aurait omis d'établir un contrôle du temps de travail.
Tel n'est cependant pas ce qui ressort de la lecture de cet arrêt (cf. arrêt
du TF C 362/96 du 26 mars 1998). En effet, dans cette affaire, le Tribunal
fédéral ne s'est pas prononcé sur la question de l'opportunité de l'audition
de témoins, mais s'est limité à trancher celle de savoir à quelle autorité -
dans le cas d'espèce, la Caisse cantonale genevoise de chômage
(ci-après : l'autorité administrative cantonale) ou la Commission cantonale
genevoise de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après :
l'autorité judiciaire cantonale) - il incombait, le cas échéant, d'auditionner
les employés de la société sujette à restitution d'indemnités en cas de
RHT. Ne statuant ainsi pas sur le fond même du litige, il n'a fait
qu'annuler la décision de l'autorité judiciaire cantonale et lui a renvoyé
l'affaire. Il a considéré, à cet égard, que si celle-ci estimait qu'une audition
de témoins était encore nécessaire pour établir des faits déterminants, il
lui appartenait d'y procéder directement, soulignant que, pour des raisons
liées à l'opportunité et à la nature même de cette mesure d'instruction,
elle était plus apte à le faire que l'autorité administrative cantonale.
L'autorité judiciaire cantonale y a procédé, par la suite, et a rendu une
nouvelle décision en date du 1er septembre 1999.
Ce n'est que dans le cadre du recours interjeté par le SECO contre cette
nouvelle décision que le Tribunal fédéral s'est prononcé, le 12 mai 2000,
sur la question de l'audition d'employés en matière d'assurance-chômage
(cf. arrêt du TF précité C 367/99). A cette occasion, il a cependant
indiqué que, même si l'on pouvait déduire de témoignages qu'une
réduction de l'horaire de travail avait bien eu lieu, que des plans de
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réduction de l'horaire de travail avaient été établis avant les périodes
chômées et communiqués aux employés qui devaient les respecter, il
convenait toutefois de retenir que, malgré ces mesures, la perte de travail
n'était pas suffisamment contrôlable ; il n'était ainsi pas possible de
connaître la perte de travail journalière ou hebdomadaire pour chaque
employé, compte tenu également de la compensation d'heures
supplémentaires pendant chaque période de décompte (cf. arrêt du TF
précité C 367/99 consid. 2c).
De même, selon la jurisprudence constante en la matière, en l'absence
de documents propres à déterminer l'horaire de travail, ces derniers ne
peuvent être remplacés ni par l'interrogation ultérieure des travailleurs
concernés ni par d'autres personnes, dans la mesure où il est improbable
que ces personnes puissent donner, de mémoire, une information
détaillée sur les horaires de travail en question (cf. arrêt du TF C 229/00
du 30 juillet 2001 consid. 1b ; arrêt du TAF B-8569/2007 du 24 juin 2008
consid. 2.3).
Ainsi, à supposer même que C._______, D._______ et E._______ soient
personnellement en mesure de confirmer le montant des heures perdues
qu'ils ont déclarées, il demeure toutefois improbable qu'ils puissent établir
de manière détaillée et précise les horaires de travail qu'ils ont effectués
pendant les périodes concernées, remontant pour les plus anciennes à
février 2009.
Il ne peut, dès lors, être fait grief à l'autorité inférieure d'avoir refusé
d'entendre ces employés comme témoins. Pour les motifs exposés ci-
dessus, ni leurs déclarations du 31 août 2008 ni leur audition ne
pouvaient être considérées comme déterminantes pour l'issue de la
cause. Partant, la requête tendant à cette mesure d'instruction doit être
rejetée et le second argument de la recourante écarté.
5.
Il ressort de ce qui précède que c'est à juste titre, et sans qu'il soit
question de formalisme excessif (cf. arrêt du TF C 115/06 du 4 septembre
2006 consid. 2.2 ; arrêt du TAF précité B-7898/2007 consid. 3.3), que
l'autorité inférieure a considéré comme insuffisamment contrôlables les
pertes de travail invoquées pour C._______, E._______ et D._______ et
qu'elle a exigé, pour ce motif, la restitution complète des indemnités
versées en leur faveur pendant les périodes allant de février 2009 à mai
2010, pour un total de Fr. 159'194.35. Il s'ensuit que la décision attaquée
ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du
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pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation
incomplète ou inexacte des faits et n'est pas inopportune (cf. art. 49 PA).
Mal fondé, le recours doit dès lors être rejeté.
6.
Vu l'issue de la procédure, les frais de procédure comprenant
l'émolument judiciaire et les débours doivent être mis à la charge du
recourant qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du
21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le
Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument
judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de
la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur
situation financière (cf. art. 2 al. 1 et art. 4 FITAF). En l'espèce, les frais
de procédure doivent être fixés à Fr. 3'000.-. Ils sont compensés par
l'avance de frais déjà versée de Fr. 4'000.-. Le solde de Fr. 1'000.- sera
restitué à la recourante, dès l'entrée en force du présent arrêt.
7.
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à la recourante qui succombe
(cf. art. 64 al. 1 PA en lien avec l'art. 7 al. 1 FITAF).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'000.-, sont mis à la charge
de la recourante et compensé par l'avance de frais déjà versée de
Fr. 4'000.-. Le solde de Fr. 1'000.- lui sera restitué dès l'entrée en force
du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
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4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire "adresse de
paiement") ;
– à l'autorité inférieure (acte judiciaire) ;
– à la Caisse cantonale (en extrait).
Le président du collège : Le greffier :
Claude Morvant Grégory Sauder
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Cours
de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours
en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification
(cf. art. 82ss, 90ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue
officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et
être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être
joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant
(cf. art. 42 LTF).
Expédition : 20 juin 2011