Abtei lung II
B-8099/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 1 . M ä r z 2 0 1 0
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Stephan Breitenmoser
und Philippe Weissenberger;
Gerichtsschreiberin Katharina Walder Salamin.
X._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Rechtsverweigerung/Rechtsverzögerung
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-8099/2009
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass der Beschwerdeführer am 15. Oktober 2009 per E-Mail an die
Vorinstanz gelangte, um auf informelle Weise anzufragen, ob die Vor-
instanz bereit wäre, ihn im Sinne einer Übergangslösung als ver-
antwortlichen Mathematiker bzw. Aktuar des eher kleinen Sachver-
sicherers A. AG zu akzeptieren, und er in seiner Anfrage präzisierte,
dass im Falle eines positiven Bescheids und wenn er mit der A. AG
handelseinig sei, diese Anfrage in korrekter Form als Änderung des
Geschäftsplans wiederholt werde;
dass er der Vorinstanz am 27. Oktober 2009 auf elektronischem Weg
weitere Unterlagen einreichte;
dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit E-Mail vom
12. November 2009 aufforderte, ihr darüber Auskunft zu erteilen, für
wie lange sein Engagement als verantwortlicher Aktuar ad interim bei
der A. AG vorgesehen sei und ob er auch über Kenntnisse im Nicht-
Leben-Bereich als Aktuar verfüge;
dass sie ihm gleichzeitig die relevanten Dokumente betreffend die Er-
nennung eines Aktuars zustellte und ihm in Aussicht stellte, ihn nach
Beantwortung dieser Fragen über das weitere Vorgehen zu infor-
mieren;
dass der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 13. November 2009 der
Vorinstanz weitere Angaben zu seiner bisherigen Tätigkeit machte und
diese ihn mit E-Mail vom 16. November 2009 dazu aufforderte, einer-
seits zu beantworten, was unter aktiver Mathematik genau zu ver-
stehen sei, und andererseits eine Auflistung seiner bisherigen Tätig-
keiten sowie Arbeitszeugnisse einzureichen;
dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit E-Mail vom
20. November 2009 aufforderte, zusätzlich zu den Angaben, welche er
ihr am 16. November 2009 hatte zukommen lassen, ein Arbeitszeugnis
für die Tätigkeit bei der Landesverwaltung des Fürstentums Liechten-
stein einzureichen sowie darzulegen, ob er jederzeit in der Lage sei,
die Verantwortung für die Berechnung der ausreichenden ver-
sicherungstechnischen Rückstellungen, die Berechnung der Solvabili -
tätsspanne, des Swiss Solvency-Tests und des Sollbetrags des ge-
bundenen Vermögens eines Versicherungsunternehmens zu über-
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nehmen sowie für diese Themen auch gegenüber den internen
Organen der A. AG (Verwaltungsrat und Geschäftsleitung) verantwort -
lich zu zeichnen;
dass die A. AG dem Beschwerdeführer am 1. Dezember 2009 mitteilte,
dass sie einige Kandidaten bzw. Lösungen pendent habe und mit dem
Auswahlverfahren in den nächsten Tagen zum Abschluss kommen
möchte, und nachfragte, ob der Beschwerdeführer den Bescheid bzw.
das Einverständnis der FINMA erhalten habe;
dass der Beschwerdeführer der Vorinstanz am 1. Dezember 2009 auf
elektronischem Weg eine Referenzliste mit den Adressen früherer
Arbeitskollegen einreichte;
dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer am 7. Dezember 2009 per
E-Mail aufforderte, sein Einverständnis zu erteilen, dass sie bei
seinem ehemaligen Vorgesetzten bei der Finanzmarktaufsicht
Liechtenstein mündliche und schriftliche Auskünfte einhole, um ab-
schliessend beurteilen zu können, ob eine Gleichwertigkeit bezüglich
der Vorgaben der FINMA für einen verantwortlichen Aktuar bestehe;
dass der Beschwerdeführer der Vorinstanz am 8. Dezember 2009 per
E-Mail 2009 mitteilte, dass er darauf verzichte, dieses Spiel weiter
mitzumachen, und beabsichtige, eine Beschwerde einzureichen über
die Art und Weise, wie die FINMA diesen Fall behandelt habe;
dass der Beschwerdeführer am 21. Dezember 2009 beim eid-
genössischen Finanzdepartement EFD eine Beschwerde gegen die
FINMA wegen einer Nichtverfügung einreichte und beantragte, es sei
eine Verfügung zu erlassen, gemäss welcher er als verantwortlicher
Aktuar bei der A. AG anerkannt werde oder mindestens eine schrift-
liche Zusage, gemäss welcher die A. AG ihren Geschäftsplan ent -
sprechend ändern könne;
dass das EFD die Beschwerde am 28. Dezember 2009 zuständig-
keitshalber an das Bundesverwaltungsgericht überwies;
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 5. Januar 2010
den Beschwerdeführer aufforderte, bis zum 22. Januar 2010 einen
Kostenvorschuss von Fr. 300.-- zu leisten, und die Vorinstanz einlud,
bis zum 1. Februar 2010 eine Vernehmlassung zur Beschwerde sowie
die Vorakten einzureichen;
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dass der Beschwerdeführer am 16. Januar 2010 den Kostenvorschuss
bezahlte;
dass die Vorinstanz innert erstreckter Frist am 15. Februar 2010 ihre
Vorakten einreichte und in ihrer Vernehmlassung das Nichteintreten
auf die Beschwerde, eventualiter deren vollumfängliche Abweisung
beantragte;
dass der Beschwerdeführer am 25. Februar 2010 eine schriftliche
Stellungnahme zur Vernehmlassung der Vorinstanz einreichte;
dass die Vorinstanz mit Schreiben vom 8. März 2010 auf weitere Aus-
führungen verzichtete,
und erwägt,
dass sich die Anfechtung von Verfügungen der Vorinstanz nach den
Bestimmungen über die Bundesrechtspflege richtet (Art. 54 Abs. 1 des
Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR
956.1]) und das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 31 und 33
Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen der Anstalten des
Bundes beurteilt;
dass auf das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht das
Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) anwendbar ist, soweit das Verwaltungsgerichts-
gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG);
dass gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer an-
fechtbaren Verfügung jederzeit Beschwerde geführt werden kann
(Art. 46a und Art. 50 Abs. 2 VwVG) und dafür der gleiche Be-
schwerdeweg offen steht wie für die verweigerte bzw. verzögerte Ver-
fügung selbst (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege
vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4408);
dass damit das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der
Beschwerde zuständig ist;
dass der Beschwerdeführer beantragt, es sei vom Bundesver-
waltungsgericht anstelle der Vorinstanz eine Verfügung zu erlassen,
und dass er damit das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen einer
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Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde um eine
Auseinandersetzung mit der Sache sowie eine materielle Prüfung
seiner Anträge ersucht;
dass Streitgegenstand der Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsver-
zögerungsbeschwerde lediglich die Verweigerung bzw. Verzögerung
der anbegehrten Verfügung, nicht jedoch deren materieller Aspekt sein
kann (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Weissenberger, Praxis-
kommentar VwVG, Zürich 2009, N 30 zu Art. 54);
dass das Bundesverwaltungsgericht – im Falle einer Gutheissung der
Beschwerde – gestützt auf Art. 61 Abs. 1 VwVG die Sache an die Vor-
instanz zurückweist, verbunden mit der Weisung, in der Sache um-
gehend zu entscheiden;
dass dies die einzige Möglichkeit wäre, den rechtmässigen Zustand
herzustellen, und das Gericht insbesondere nicht anstelle der davor
angerufenen Behörde entscheiden kann, da es dadurch den
Instanzenzug verkürzen oder weitere Rechte der am Verfahren Be-
teiligten verletzen würde (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, Rz. 5.25);
dass daher auf den Antrag des Beschwerdeführers, es sei eine Ver-
fügung in der Sache zu erlassen, nicht einzutreten ist (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3265/2009 vom 21. Oktober 2009
E. 1.2);
dass der Beschwerdeführer des Weiteren sinngemäss rügt, die Vor-
instanz habe eine Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung be-
gangen, da sie über sein Begehren nicht rechtzeitig entschieden habe;
dass Voraussetzung für eine Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsver-
zögerungsbeschwerde ist, dass der Rechtssuchende zuvor ein Be-
gehren auf Erlass einer Verfügung bei der zuständigen Behörde ge-
stellt hat und Anspruch auf den Erlass einer Verfügung hat (vgl. ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 255, Rz. 723);
dass ein solcher Anspruch besteht, wenn einerseits eine Behörde
nach dem anzuwendenden Recht verpflichtet ist, in Verfügungsform zu
handeln, und andererseits die gesuchstellende Person nach Art. 6 in
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Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung beanspruchen
kann (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 78 Rz. 213 und S. 255 Rz. 723; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1657);
dass die ersuchte Behörde demzufolge zu prüfen hat, ob die
gesuchstellende Person ein hinreichend schutzwürdiges Interesse am
Erlass einer Verfügung hat, und – wenn es am schutzwürdigen
Interesse des Gesuchstellers fehlt – auf das Gesuch mangels Partei-
eigenschaft des Gesuchstellers nicht einzutreten und darüber eine an-
fechtbare Nichteintretensverfügung zu erlassen hat (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3265/2009 vom 21. Oktober 2009,
BGE 130 II 521 E. 2.5, m.w.H.);
dass die Beschwerdelegitimation, welche vom konkreten Streitgegen-
stand abhängt, regelmässig erst nach Erlass einer Verfügung beurteilt
werden kann und deshalb die verfügende Behörde nach Art. 6 VwVG
unter Umständen Personen in das Verfahren einzubeziehen hat, denen
nach Verfügungserlass keine Beschwerdelegitimation zukommt, da sie
nicht über die Parteieigenschaft verfügen (vgl. SAID HUBER/VERA
MARANTELLI-SONANINI, in: VwVG-Praxiskommentar, a.a.O., N 17 zu Art. 6);
dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung die Auffassung äussert,
die Zulassung als verantwortlicher Aktuar stelle kein eigenständiges
Verfahren dar, da die Genehmigung einer Person als verantwortlicher
Aktuar ausschliesslich als Bestandteil der Genehmigung bzw.
Änderung des Geschäftsplans gestützt auf Art. 4 bzw. Art. 5 Abs. 1 des
Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 17. Dezember 2004 (VAG,
SR 961.01) erfolge und der Beschwerdeführer nicht dazu legitimiert
sei, in eigenem Interesse ein solches Verfahren anzustrengen;
dass aus dem regen Mailverkehr zwischen dem Beschwerdeführer und
der Vorinstanz geschlossen werden kann, dass der Beschwerdeführer
am Verfahren um Änderung des Geschäftsplans des Versicherungs-
unternehmens teilgenommen hat und als Verfahrensbeteiligter ein tat-
sächliches und aktuelles Interesse am Erlass einer Verfügung hatte;
dass er damit ein schützenswertes Interesse an der Beurteilung seiner
Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde hat;
dass die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (Art. 12
VwVG), die Parteien aber gestützt auf Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG
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verpflichtet sind, in einem Verfahren, das sie durch ihr Begehren ein-
leiten, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken;
dass aufgrund der Vorakten erstellt ist, dass die Vorinstanz ihrer
Untersuchungspflicht nachgekommen ist und den Beschwerdeführer
stets darüber auf dem Laufenden gehalten hat, welche Unterlagen er
noch einzureichen habe, damit sie die Gleichwertigkeit seiner Aus-
bildung und Berufstätigkeit überprüfen könne;
dass die Vorinstanz vom Beschwerdeführer namentlich auch die Er-
mächtigung erbat, bei seinem letzten Arbeitgeber Referenzen einzu-
holen, was insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beschwerde-
führer offenbar von diesem (noch) kein Arbeitszeugnis erhalten hatte,
durchaus nachvollziehbar ist;
dass der Beschwerdeführer der Vorinstanz indessen die Ermächtigung
zur Kontaktaufnahme mit seinem früheren Vorgesetzten zwecks
weiterer Prüfung seines Gesuchs nicht erteilt hat und damit seiner
Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen ist;
dass der Beschwerdeführer am 8. Dezember 2009 selbst vom
laufenden Prüfungsverfahren Abstand genommen hat;
dass die Vorinstanz, als ihr – wie in ihrer Vernehmlassung vom
15. Februar 2010 geltend gemacht – die A. AG eine Änderung des
Geschäftsplans mit einem anderen verantwortlichen Aktuar als dem
Beschwerdeführer zur Genehmigung vorlegte, davon ausgehen durfte,
dass der Beschwerdeführer nicht mehr als verantwortlicher Aktuar der
A. AG in Frage kam und damit auch nicht mehr am Verfahren der Ge-
nehmigung der Geschäftsplanänderung interessiert war;
dass mit einer Verfahrensdauer von acht Wochen namentlich vor dem
relevierten Hintergrund weder eine Rechtsverzögerung noch eine
Rechtsverweigerung vorliegt;
dass der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde im Übrigen vorab
aufsichtsrechtliche Kritik vorbringt (Art. 71 VwVG), für deren Prüfung
das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht zuständig
ist (Art. 31 VGG);
dass die Beschwerde demzufolge abzuweisen ist, soweit auf die An-
träge des Beschwerdeführers eingetreten wird;
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dass die Verfahrenskosten auf Fr. 500.-- festgesetzt und bei diesem
Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer auferlegt werden (Art. 63
VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 300.- verrechnet. Der Restbetrag ist innert 30 Tage nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu
überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit
separater Post.
3.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 1037594; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Katharina Walder Salamin
Rechtsmittelbelehrung:
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Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 12. April 2010
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