B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-8115/2015
sce/grb/lii
Zw i s ch en en t s c he i d
vom 3 . F eb r u a r 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
In der Beschwerdesache
Parteien
ARGE X._______, bestehend aus:
1. A._______ SA,
2. B._______ S.p.A.,
beide vertreten durch Riccardo Schuhmacher, Rechtsanwalt,
Schuhmacher Associati, Via Ca' del Caccia 4, 6943 Vezia,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Matterhorn Gotthard Infrastruktur AG,
Bahnhofplatz 7, 3900 Brig,
vertreten durch Dr. iur. Peter Galli, Rechtsanwalt,
Advokaturbüro, Fraumünsterstrasse 17, 8001 Zürich,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen,
Projekt "Update Furkatunnel, Los 12
Gewölbearbeiten im Tunnel, Baumeisterarbeiten",
SIMAP-Meldungsnummer 891369,
SIMAP-Projekt-ID 127343.
B-8115/2015
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Sachverhalt:
A.
A.a Am 3. Juni 2015 schrieb die Matterhorn Gotthard Infrastruktur AG (im
Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informations-
system über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem
Projekttitel "Update Furkatunnel, Los 12 Gewölbearbeiten im Tunnel, Bau-
meisterarbeiten" einen Bauauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungs-
nummer 870039).
Die im Rahmen der vorliegenden Submission vorgesehenen Baumeister-
arbeiten Los 12 umfassen das Einrichten der Installationsplätze Oberwald
und Realp, die Instandsetzung Gewölbe Furkatunnel, das Fassen und Ab-
leiten von Bergwasser, den Umbau Wasserreservoir 1. Etappe bei
Tm 10.200, die Vorbereitungsarbeiten für elektrotechnische Einrichtungen
(Fahrleitungs-Tragwerksnischen), die Vorbereitungsarbeiten für Personen-
schutznischen Tm 8‘450 bis Tm 10‘540 sowie die Erstellung Trenntüren
Ausweichstelle Geren (vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.5).
Die Angebote waren bis zum 7. August 2015 bzw. 28. August 2015 einzu-
reichen.
A.b In der Folge gingen sechs Angebote fristgerecht und ohne Formfehler
ein, darunter dasjenige der ARGE X._______, bestehend aus der
A._______ SA und der B._______ S.p.A. (im Folgenden: Beschwerdefüh-
rerinnen).
A.c Am 20. November 2015 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an die
ARGE Y._______, bestehend aus der C._______ AG und der
D._______ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerinnen). Die Zu-
schlagsverfügung wurde am 24. November 2015 auf der Internetplattform
SIMAP publiziert (Meldungsnummer 891369). Zur Begründung wurde aus-
geführt, dass das gesamtwirtschaftlich beste Angebot gemäss den Zu-
schlagskriterien in der Ausschreibung den Zuschlag erhalte. Die Vergabe-
stelle informierte die Beschwerdeführerinnen zudem am 24. November
2015 per E-Mail und Brief über ihren Vergabeentscheid.
B.
Gegen diesen Zuschlag erhoben die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe
vom 14. Dezember 2015 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie
beantragen, es sei die Zuschlagsverfügung vom 20./24. November 2015
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aufzuheben und der Zuschlag sei direkt den Beschwerdeführerinnen zu
erteilen, eventualiter sei die Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Sa-
che sei zur Erteilung eines neuen Zuschlags an die Vergabebehörde zu-
rückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführe-
rinnen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, sowie,
es sei ihnen Einsicht in die vollständigen Submissionsakten mit Ausnahme
der angebotenen Preise zu gewähren und es sei ihnen nach erhaltener
Akteneinsicht Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben.
In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung ih-
res Rechts auf Akteneinsicht, weil die Vergabestelle ihnen keine Einsicht in
die Evaluationsunterlagen und in das Angebot der Zuschlagsempfängerin-
nen gewährt habe.
In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vergabestelle
habe alle Punkte, auch diejenigen für die Hauptkriterien, entgegen dem
klaren Text der Submissionsunterlagen abgerundet, ohne die Dezimalstel-
len zu berücksichtigen. Dies habe die Position und Bewertung der Be-
schwerdeführerinnen verschlechtert. Weiter habe die Vergabestelle in der
Formel für die Berechnung der Punktzahl der Beschwerdeführerinnen ei-
nen Angebotspreis eingesetzt, der nicht ihrem angebotenen Preis entspre-
che. Die Vergabestelle habe offenbar zur Berechnung der Punktzahl einen
um CHF 680'000.– erhöhten Preis eingesetzt. Da die Bewertungsunterla-
gen nicht offengelegt worden seien, könne der Einfluss dieser Vorgehens-
weise nicht konkret eingeschätzt werden.
Im Weiteren rügen die Beschwerdeführerinnen, die Zuschlagsempfänge-
rinnen erfüllten die Eignungskriterien nicht. Die Vergabestelle habe in den
Submissionsunterlagen drei Eignungskriterien aufgeführt, nämlich eine
hinreichende Befähigung zur Auftragserfüllung (abgeschlossene oder sich
in Abschluss befindliche Referenz im Bereich Tunnelinstandsetzung mit ei-
ner Bausumme von CHF 2 Mio. und ausgeführt innerhalb der letzten
15 Jahre), eine hinreichende Leistungsfähigkeit und ein hinreichendes
Qualitätsmanagement (ISO-Zertifikat oder gleichwertiges Zertifikat). Diese
Musskriterien seien vom berücksichtigten Anbieter nicht erfüllt worden. Ins-
besondere werde bestritten, dass alle Gesellschafter der Zuschlagsemp-
fängerinnen über die notwendigen Qualitätszertifikate verfügten.
Sodann kritisieren die Beschwerdeführerinnen, es seien ihnen beim Krite-
rium "Organisation/Personaleinsatz" bzw. dessen Unterkriterien
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"Baustellenführung bei Tag- und dauernder Nachtarbeit" sowie "Arbeitsleis-
tung" zu wenige Punkte erteilt worden.
C.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 15. Dezember 2015 untersagte
die Instruktionsrichterin bis zum Entscheid betreffend die aufschiebende
Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsabschluss mit
den Zuschlagsempfängerinnen.
D.
Die Zuschlagsempfängerinnen teilten mit Eingabe vom 4. Januar 2016 mit,
dass sie darauf verzichteten, als Beschwerdegegnerinnen am Verfahren
teilzunehmen.
E.
Die Vergabestelle reichte am 5. Januar 2016 eine Vernehmlassung in der
Sache ein und nahm Stellung zum Antrag der Beschwerdeführerinnen, es
sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Vergabe-
stelle beantragt, es sei den Beschwerdeführerinnen Einsicht in die Akten
zu gewähren, für welche kein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse
bestehe, ansonsten sei das Gesuch um Akteneinsicht abzuweisen. Den
Beschwerdeführerinnen sei zur Begründung ihrer Beschwerde keine Nach-
frist zu gewähren. Die der Beschwerde superprovisorisch gewährte auf-
schiebende Wirkung sei zu widerrufen und das Gesuch um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. Die Beschwerde sei abzuwei-
sen, soweit auf sie eingetreten werden könne.
Zur Begründung führte sie aus, das Angebot der Beschwerdeführerinnen
habe bei den Zuschlagskriterien ohne Preis insgesamt 10 Punkte weniger
erhalten als jenes der Zuschlagsempfängerinnen. Zudem liege der berei-
nigte Offertpreis der Beschwerdeführerinnen höher als derjenige der Zu-
schlagsempfängerinnen. Eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdefüh-
rerinnen sei daher nicht in Frage gekommen. Sie habe den Beschwerde-
führerinnen anlässlich des Debriefings vom 2. Dezember 2015 insbeson-
dere auch erläutert, dass und weshalb im Rahmen der Offertbereinigung
ein Betrag von CHF 680'000.– aufzurechnen gewesen sei.
Da die Beschwerde offensichtlich aussichtslos und unbegründet sei, brau-
che keine Interessenabwägung vorgenommen zu werden. Bereits aus die-
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sem Grund seien der Beschwerde die superprovisorisch gewährte auf-
schiebende Wirkung sofort zu entziehen und das Gesuch um definitive Ge-
währung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-
schwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-
machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 des Bundesge-
setzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
[BöB, SR 172.056.1]).
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des BöB fällt (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 BöB), wenn der Beschaf-
fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert
des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-
lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.1.1 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl.
Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie
Anhang II B). Für den Bund bezeichnet der Bundesrat gemäss Art. 2 Abs.
2 BöB die öffentlich-rechtlichen und die privatrechtlichen Organisationen,
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die in der Schweiz Tätigkeiten unter anderem im Bereich der Verkehrsver-
sorgung ausüben und für diese Tätigkeiten nach dem GPA und anderen
völkerrechtlichen Verträgen auch unter das BöB fallen. Der Bundesrat hat
diese Kompetenz in Art. 2a Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995
über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) umgesetzt
und unter anderem öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Organisatio-
nen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, insbe-
sondere, wenn der Bund die Kapital- oder Aktienmehrheit besitzt oder
wenn er über die Hälfte der Mitglieder der Geschäftsleitung oder des Kon-
trollorgans stellt, dem BöB unterstellt (vgl. Art. 2a Abs. 1 Bst. a VöB). Diese
Auftraggeberinnen unterstehen dem Gesetz aber nur für die in Art. 2a Abs.
2 Bst. a-c VöB ausdrücklich genannten Tätigkeiten, und wenn die Schwel-
lenwerte gemäss Art. 2a Abs. 3 VöB überschritten werden (vgl. Art. 2a Abs.
1 VöB; PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 156 f.).
Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanla-
gen) sind gemäss Art. 2a Abs. 2 Bst. b VöB die SBB AG, die Unternehmen,
bei denen diese die Aktienmehrheit besitzen, und die anderen Betreiber
von Eisenbahnanlagen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bun-
des stehen, dem BöB direkt unterstellt. Ausgenommen sind alle Tätigkeiten
dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr
zu tun haben (vgl. Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VöB;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 158).
Die Vergabestelle ist gemäss dem von ihr ins Recht gelegten Auszug aus
dem Handelsregister Oberwallis Eigentümerin der Bahninfrastruktur der
ehemaligen Furka Oberalp Bahn, umfassend namentlich Fahrbahn, Fahr-
leitung, Sicherungsanlagen und Bahnhöfe sowie die entsprechenden Inf-
rastrukturanlagen der ehemaligen BVZ Zermatt-Bahn. Die Aktienmehrheit
wird vom Bund gehalten. Die Vergabestelle ist daher eine Auftraggeberin
im Sinn von Art. 2a Abs. 1 Bst. a VöB.
1.1.2 Bei den in der vorliegenden Submission zugeschlagenen Baumeis-
terarbeiten handelt es sich offensichtlich und unbestrittenermassen um ei-
nen Bauauftrag, der in den Anwendungsbereich des BöB fällt. Der Preis
des berücksichtigten Angebots von CHF 15'665'406.– (ohne MWSt.) über-
schreitet zweifelsfrei den für Bauaufträge geltenden Schwellenwert ge-
mäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit
Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die
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Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2014 und 2015 (AS 2013 4395).
1.1.3 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im
Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig.
1.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-
men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs-
gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (vgl. Zwischenent-
scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert
in BVGE 2009/19 E. 1.2, mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 1340, mit Hinweisen).
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemes-
senheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
3.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass
der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-
kommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Ge-
such hin erteilt werden (vgl. Art. 28 Abs. 2 BöB).
Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder
Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es
können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung
und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist
anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine
sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die
gegenteilige Lösung angeführt werden können (vgl. BGE 129 II 286 E. 3;
Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E.
2.1, mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in
Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass
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er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war
und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht
aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum
Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1, mit Hinweisen).
Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im
Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-
hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung
aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-
gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich
das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2)
im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Be-
schwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag
zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der
Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (vgl. Zwischenentscheid
des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber
stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen
hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich
festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Ge-
fahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff.,
insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenent-
scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert
in BVGE 2009/19 E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rah-
men der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest,
dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung
des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt
(vgl. Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinwei-
sen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen
Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten,
sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss
dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff.
2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und
die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch
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werden lassen (vgl. BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341).
4.
Abgesehen von der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts sind
auch die übrigen Prozessvoraussetzungen offensichtlich gegeben. Die Be-
schwerdeführerinnen haben als Anbieterinnen am Verfahren vor der Verga-
bestelle teilgenommen und sind durch die angefochtene Zuschlagsverfü-
gung, mit der der Zuschlag einer Mitbewerberin erteilt wurde, besonders
berührt (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Die Beschwerdeführerin-
nen beantragen, es sei der am 24. November 2015 publizierte Zuschlag
aufzuheben und ihnen selbst zu erteilen. Sie rügen dabei unter anderem,
die Zuschlagsempfängerinnen wären auszuschliessen gewesen, weil sie
nicht alle Eignungskriterien erfüllten. Würde das Gericht ihrer Argumenta-
tion Folge leisten, so hätten die Beschwerdeführerinnen als an zweiter
Stelle rangierte Anbieterinnen eine reelle Chance, den Zuschlag zu erhal-
ten, falls die Zuschlagsverfügung aufgehoben würde. Aufgrund dessen ha-
ben die Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse an der Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG),
welches nach wie vor aktuell und praktisch ist (vgl. zum Ganzen BGE 141
II 14 E. 4.4).
Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 BöB
und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig aus-
gewiesen (vgl. Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht
bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Die Eintretensvoraussetzungen sind daher im vorliegenden Fall erfüllt.
5.
In materieller Hinsicht machen die Beschwerdeführerinnen unter anderem
geltend, die Zuschlagsempfängerinnen erfüllten das in der Ausschreibung
verlangte dritte Eignungskriterium eines hinreichenden Qualitätsmanage-
ments nicht. Konkret beanstanden sie, dass nicht alle Gesellschaften der
Zuschlagsempfängerinnen über die notwendigen Qualitätszertifikate (ISO-
Zertifikat oder gleichwertiges Zertifikat) verfügten.
Die Vergabestelle erachtet diese Rüge als unbegründet. Entgegen den Be-
hauptungen der Beschwerdeführerinnen habe die Offerte der Zuschlags-
empfängerinnen für beide Mitglieder die von den Ausschreibungsunterla-
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Seite 11
gen verlangten Nachweise zur Erfüllung des Eignungskriteriums 3 enthal-
ten. Bezüglich der C._______ AG hätten die Zuschlagsempfängerinnen mit
ihrer Offerte deren ISO-Zertifikat eingereicht, und bezüglich der D._______
AG enthalte die Offerte ein Schreiben der Zertifizierungsstelle Z._______
AG vom 27. August 2015 mit Bestätigung des Auftrags für die Zertifizierung
im Oktober 2015. Die
D._______ AG sei erst am (…) 2014 gegründet worden. Die Vergabestelle
habe die Bestätigung der Zertifizierungsstelle im Vergleich mit dem effekti-
ven Vorliegen des ISO-Zertifikats als gleichwertigen Ausweis betrachtet. Es
sei noch vor dem Datum der in Aussicht genommenen Zuschlagserteilung
mit dem Vorliegen des ISO-Zertifikats zu rechnen gewesen, und das be-
treffende ISO-Zertifikat habe vor der Zuschlagserteilung denn auch tat-
sächlich vorgelegen. Der Ausweis für die D._______ AG sei am 14. Okto-
ber 2015 ausgestellt worden, während die Zuschlagserteilung am 20. No-
vember 2015 erfolgt sei. Ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerinnen
wäre unter diesen Umständen unverhältnismässig gewesen.
5.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes ein-
zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Das BöB be-
stimmt, dass die Auftraggeberin die Anbieter und Anbieterinnen auffordern
kann, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen
Leistungsfähigkeit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf und
gibt diese sowie die erforderlichen Nachweise in der Ausschreibung oder
in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. Art. 9 Abs. 1 und 2 BöB).
5.2 Im vorliegenden Fall hatte die Vergabestelle in Ziff. 3.7 der Ausschrei-
bung drei Eignungskriterien festgelegt:
"NE 1: Hinreichende Befähigung zur Auftragserfüllung
NE 2: Hinreichende Leistungsfähigkeit
NE 3: Hinreichendes Qualitätsmanagement"
5.3 Die Vergabestelle definierte den Nachweis für das Eignungskriterium
"NE 3: Hinreichendes Qualitätsmanagement" wie folgt (vgl. Ausschreibung,
Ziff. 3.8):
"Nachweis eines funktionierenden unternehmensbezogenen Qualitätsmana-
gements (zum Zeitpunkt der Offerteingabe gültiges ISO-Zertifikat oder gleich-
wertiges Zertifikat). Im Falle einer Arbeitsgemeinschaft ist die ISO-Zertifizie-
rung (oder ein gleichwertiges Zertifikat) für alle Mitglieder zu erbringen."
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Seite 12
Eine (nahezu) identische Definition findet sich in den Ausschreibungsun-
terlagen (Teil A: Allgemeines Los 12, Ziff. 4.1.2, S. 16).
Die Ausschreibungsunterlagen sahen überdies vor, dass Angebote, welche
eines der genannten Kriterien nicht erfüllten (fehlende oder nicht beurteil-
bare Nachweise) vom weiteren Verfahren ausgeschlossen würden (vgl.
Ausschreibungsunterlagen, Teil A: Allgemeines Los 12, Ziff. 4.1.2, S. 16).
5.4 Die Vergabestelle ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Aus-
schreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere
aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz.
So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntge-
gebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl. Entscheid der BRK
2005-024 vom 6. Juni 2006 E. 3b). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien
ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen
vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, han-
delt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des BVGer
B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.2 und B-891/2009 vom 5. Novem-
ber 2009 E. 3.4).
Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind da-
bei so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten
Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Wil-
len der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an
(vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar
2013 E. 2.4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 f.). Doch ver-
fügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungs-
kriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den
die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskon-
trolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (vgl. Urteil
des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2, mit Hinweis;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f., mit Hinweis auf
die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren möglichen Aus-
legungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmäs-
sig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässi-
gen abzustecken (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_1101/2012
vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1).
5.5 Im vorliegenden Fall ist der Wortlaut der entsprechenden Ausschrei-
bungsbestimmung klar. Die Vergabestelle hatte die Eignung eines Anbie-
ters explizit unter anderem davon abhängig gemacht, dass im Zeitpunkt
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Seite 13
der Offerteingabe für jedes Mitglied der Arbeitsgruppe der Nachweis eines
funktionierenden unternehmensbezogenen Qualitätsmanagements an-
hand eines gültigen Zertifikats erbracht werde. In sachverhaltlicher Hinsicht
ist aktenkundig und unbestritten, dass das ISO-Zertifikat der Zuschlags-
empfängerin 2 erst am 14. Oktober 2015 und damit nach Ablauf der Einga-
befrist am 28. August 2015 ausgestellt wurde. Im Zeitpunkt der Offertein-
gabe reichte die Zuschlagsempfängerin 2 lediglich ein Bestätigungsschrei-
ben der Zertifizierungsstelle Z._______ AG vom 27. August 2015 ein, in
welcher diese den Auftrag für die Zertifizierung im Oktober 2015 bestätigte.
5.6 Die Vergabestelle argumentiert, dass bereits aufgrund des beigelegten
Zertifizierungsauftrags die Gleichwertigkeit gegeben gewesen sei.
Zwar kommt der Vergabestelle ein grosser Ermessenspielraum bezüglich
der Frage zu, inwieweit die beigebrachten Eignungsnachweise die in den
Ausschreibungsbestimmungen vorgegebenen Anforderungen erfüllen.
Diesbezügliche Ermessensentscheide der Vergabestelle überprüft die
Rechtsmittelinstanz nur auf Rechtsfehler hin (vgl. GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff., mit Hinweisen). Offensichtlich kann aber ein
Auftrag zur Zertifizierung allein nichts darüber aussagen, ob das betref-
fende Unternehmen die Zertifizierung später tatsächlich erhalten wird
oder nicht, genauso wenig, wie eine Anmeldung zur Prüfung etwas darüber
aussagen würde, ob der Kandidat die Prüfung bestehen wird oder nicht.
Prima facie kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Vergabe-
stelle ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, wenn sie bereits auf-
grund des im Offertzeitpunkt beigelegten Zertifizierungsauftrags die
Gleichwertigkeit als gegeben erachtet hat.
5.7 Die Vergabestelle argumentiert weiter, da noch vor dem Datum der in
Aussicht genommenen Zuschlagserteilung mit dem Vorliegen des ISO-Zer-
tifikats zu rechnen gewesen sei und das betreffende ISO-Zertifikat denn
auch tatsächlich vor der Zuschlagserteilung eingereicht worden sei, wäre
ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerinnen unverhältnismässig gewe-
sen.
5.7.1 Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schriftlich,
vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zu-
grunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt
zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (vgl. Urteil des BGer
2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1; BVGE 2007/13 E. 3.1 und Zwi-
schenentscheid des BVGer B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 3.1.1,
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je mit Verweis auf das Urteil des BGer 2P.164/2002 vom 27. November
2002 E. 3.3). Dementsprechend sind denn auch sowohl die Eignung der
Anbieter als auch die Offerten grundsätzlich aufgrund der innert Frist ein-
gereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (vgl. Urteil des BVGer B-
4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3; Entscheid der BRK 2003-015 vom
1. September 2003, veröffentlicht in VPB 68.10 E. 3c/aa; Entscheid der
BRK 2002-011 vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2b). Feh-
len wesentliche Angaben oder Belege und weist der betreffende Aus-
schlussgrund ein gewisses Gewicht auf, so muss die Vergabestelle die Of-
ferte ausschliessen, andernfalls würde sie gegen das Transparenz- und
Gleichbehandlungsgebot verstossen. Handelt es sich dagegen lediglich
um unbedeutende Mängel, so verfügt die Vergabestelle über einen gewis-
sen Ermessensspielraum, ob sie die Offerte durch Rückfragen auf den ver-
langten Stand bringen will. Unter Umständen, insbesondere, wenn der
Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann, ist die
Vergabestelle sogar, aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus
bzw. nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, dazu verpflichtet (vgl.
Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5, mit Hinweisen).
In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, Eignungsnach-
weise, welche erst nach Ablauf der Antragsfrist beigebracht würden, dürf-
ten als verspätet nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. HANS RUDOLF
TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2011, N. 1 zu
Art. 19 BöB). Teilweise wird diese Rechtsfolge dagegen lediglich für das
selektive Verfahren befürwortet, im offenen Verfahren dagegen könne sich
aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip eine Rückfragepflicht der Vergabe-
stelle ergeben. So müsse es mit Blick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot wohl
zulässig sein, eine zum Zeitpunkt der Offerteinreichung gegebene Eignung
durch das nachträgliche Einreichen von Nachweisen zu belegen. Entspre-
chend habe die Vergabestelle, die ein Fehlen oder Ungenügen von Nach-
weisen feststelle, nachzufragen, bevor sie einen Anbieter mangels Eignung
ausschliesse (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 572 und Rz.
575; MARTIN BEYELER, Eignung und technische Spezifikation, Baurecht
2010, S. 93).
5.7.2 Die Grenzziehung zwischen einer (zulässigen bzw. sogar gebotenen)
nachträglichen Behebung von unbedeutenden Formmängeln einerseits
und einer (unzulässigen) Nachbesserung wesentlicher inhaltlicher Mängel
einer Offerte andererseits ist zwar nicht einfach zu ziehen. Zu berücksich-
tigen ist aber, dass die in der Literatur und Rechtsprechung genannten Bei-
spiele, in denen die nachträgliche Einreichung von Belegen als zulässig
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erachtet wurde, Fälle betrafen, in denen der zu belegende Sachverhalts-
umstand im Zeitpunkt der Offerteinreichung bereits bestand. Bezüglich der
Frage, ob in Bezug auf die Eignung eines Anbieters positive Tatsachen, die
sich erst nach Ablauf des Eingabetermins für die Angebote ereignet haben,
berücksichtigt werden dürfen, finden sich in der Rechtsprechung und Lite-
ratur verschiedene negative Meinungsäusserungen, aber jedenfalls keine
herrschende positive Auffassung.
5.7.3 Hinzu kommt, dass die Nachreichung eines Zertifizierungsbelegs,
der erst nach dem Eingabetermin ausgestellt wurde, weil die betreffende
Anbieterin im Eingabetermin noch gar nicht zertifiziert war, im vorliegenden
Fall offensichtlich gegen den klaren Wortlaut der Ausschreibungsbestim-
mungen verstiess.
5.7.4 Prima facie erscheint es daher nicht als ausgeschlossen, dass die
Vergabestelle sich vergaberechtswidrig verhalten hat, soweit sie den von
der Zuschlagsempfängerin 2 nachgereichten Zertifizierungsbeleg berück-
sichtigt hat.
5.8 Die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Vergabestelle sei zu Un-
recht davon ausgegangen, dass die Zuschlagsempfängerin 2 den Nach-
weis erbracht habe, dass sie das Eignungskriterium NE 3 (Hinreichendes
Qualitätsmanagement) erfülle, erscheint daher prima facie nicht als offen-
sichtlich unbegründet.
Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt zum
Ausschluss vom Verfahren (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4; GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580). Es ist daher im jetzigen Zeitpunkt nicht
erforderlich, auch die weiteren von den Beschwerdeführerinnen erhobenen
Rügen zu prüfen.
5.9 Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass die Be-
schwerde aufgrund einer prima-facie-Würdigung nicht als offensichtlich un-
begründet erscheint.
6.
Erweist sich eine Beschwerde prima facie nicht als offensichtlich unbegrün-
det, so ist im Prinzip in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interes-
sen der Vergabestelle an einer sofortigen Vollstreckung gewichtiger sind
als das Interesse der Beschwerdeführerinnen, dass ihre Chance auf einen
Zuschlag durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewahrt
werde.
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Dabei ist es grundsätzlich Sache der Vergabestelle, allfällige gravierende
Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der aufschiebenden
Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzulegen
(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328; Zwischenentscheid
des BVGer B-998/2014 vom 26. Oktober 2014 E. 7.2).
Da die Vergabestelle im vorliegenden Fall indessen lediglich ausgeführt
hat, da die Beschwerde aussichtslos und unbegründet sei, müsse in casu
keine Interessenabwägung vorgenommen werden, ist sie dieser Behaup-
tungs- und Substantiierungslast nicht nachgekommen. Es ist daher nicht
davon auszugehen, dass dem Interesse der Beschwerdeführerinnen, dass
ihre Chance auf einen Zuschlag durch die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung gewahrt werde, gewichtige öffentliche Interessen entgegenstün-
den.
7.
Im Ergebnis ist daher der Antrag der Beschwerdeführerinnen um Gewäh-
rung der aufschiebenden Wirkung gutzuheissen.
8.
Da mit dem vorliegenden Zwischenentscheid dem Gesuch der Beschwer-
deführerinnen entsprochen wird, stellt sich die Frage der Ergreifung eines
Rechtsmittels bzw. der dafür benötigten Akteneinsicht für sie nicht. Über
den Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Akteneinsicht wird daher zu ei-
nem späteren Zeitpunkt zu entscheiden sein.
9.
Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid ist mit dem Ent-
scheid über die Hauptsache zu befinden.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit
dem Entscheid in der Hauptsache befunden.
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3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP Projekt-ID 127343, Gerichtsur-
kunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit er einen nicht wie-
der gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG)
und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst.
f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 3. Februar 2016