B-8228/2007 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen / K...

Abtei lung II
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Geschäfts-Nr. B-8228/2007
sef/plk/bib
{T 0/2}
Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m
1 5 . F e b r u a r 2 0 0 8
In der Beschwerdesache
1. A._______ AG,
2. B._______ AG,
3. C._______,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Thomas Burkhalter, Ackermannstr. 23, Postfach 907,
8044 Zürich
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission (EBK),
Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern
Vorinstanz,
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen /
Konkurseröffnung / Werbeverbot,
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Parteien
Gegenstand
B-8228/2007
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Die Beschwerdeführerin 1 ist eine Aktiengesellschaft, die laut Statuten
den Handel mit Devisen auf eigene und fremde Rechnung in der
Schweiz und von der Schweiz aus bezweckt. Der statutarische Zweck
der Beschwerdeführerin 2, ebenfalls einer Aktiengesellschaft, liegt in
der Entwicklung, dem Marketing und dem Verkauf von strukturierten
Finanzprodukten in der Schweiz und von der Schweiz aus; die Gesell-
schaft verfügt zur Zeit offenbar über keinen Verwaltungsrat und keine
Revisionsstelle. Der Beschwerdeführer 3 ist CEO und Alleinaktionär
der Beschwerdeführerinnen 1 und 2; zudem ist er Verwaltungsratsmit-
glied der Beschwerdeführerin 1.
Aufgrund von Internetwerbungen wurde die Vorinstanz auf die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 aufmerksam und eröffnete eine Untersu-
chung. Wegen dringendem Verdacht auf unerlaubte Effektenhändlertä-
tigkeit sowie unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen ord-
nete die Vorinstanz am 3. Juli 2007 superprovisorisch eine Untersu-
chung an und setzte die Rechtsanwälte Dr. Peter Lutz und Romeo Da
Rugna (Zürich) als Untersuchungsbeauftragte ein. Am 27. September
2007 reichten die Untersuchungsbeauftragten ihren Untersuchungsbe-
richt ein. Mit Eingabe vom 15. Oktober 2007 nahmen die Beschwerde-
führer, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Burkhalter,
Zürich, zum Untersuchungsbericht Stellung.
Mit Verfügung vom 1. November 2007 stellte die Vorinstanz fest, dass
die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gewerbsmässig Publikumseinla-
gen entgegennehmen, sich öffentlich dazu empfehlen, ohne die not-
wendige Bewilligung den Ausdruck "Bank" verwenden und damit ge-
gen das Bankengesetz verstossen (Dispositiv Ziff.1). Weiter eröffnete
sie auf den 2. November 2007, 8.00 Uhr über die Beschwerdeführerin-
nen 1 und 2 den Konkurs und setzte als Konkursliquidatoren die bishe-
rigen Untersuchungsbeauftragten ein (Dispositiv Ziff. 2 - 4). Zudem
verfügte sie die Einstellung der Geschäftstätigkeit, verbot die Entge-
gennahme von eingehenden Zahlungen zu Gunsten der Kunden, wel-
che die Passiven erhöhen und ordnete die Bekanntmachung der Kon-
kurseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt und den Eintrag
im Handelsregister an (Dispositiv Ziff. 5 – 8). Diese Anordnungen er-
klärte sie als sofort vollstreckbar mit der Einschränkung, dass Verwer-
tungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen zu
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beschränken seien (Dispositiv Ziff. 10). Soweit den Beschwerdeführer
3 betreffend verbot sie auch diesem unter Hinweis auf die gesetzlichen
Strafandrohungen, gewerbsmässig selbst oder über Dritte Publikums-
einlagen entgegenzunehmen oder die Effektenhändlertätigkeit auszu-
üben und hierfür zu werben sowie in seiner Werbung den Begriff
"Bank" zu verwenden (Dispositiv Ziff. 11 – 13). Die Verfahrenskosten
von Fr. 25'000.- auferlegte sie den Beschwerdeführern unter solidari-
scher Haftung (Dispositiv Ziff. 14). Die Vorinstanz begründete diese
Anordnungen damit, dass die Beschwerdeführerin 1 ohne die erforder-
liche Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenom-
men und sich öffentlich dazu empfohlen habe, was gegen Art. 1 Abs. 2
des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) ver-
stosse (angefochtener Entscheid Randziffer 24-28). Ferner habe die
Beschwerdeführerin 1 – ebenfalls ohne Bewilligung – den Ausdruck
„Bank“ verwendet und damit Art. 1 Abs. 4 BankG verletzt (Rz. 29-30).
Aufgrund der engen örtlichen und wirtschaftlichen Verflechtungen sei-
en die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 aufsichtsrechtlich als Gruppe
zu behandeln (Rz. 22-23). Die nachträgliche Erteilung einer Bank-
oder Effektenhändlerbewilligung sei vorliegend nicht möglich. Es sei
von einer Überschuldung oder zumindest Illiquidität der Beschwerde-
führerinnen 1 und 2 auszugehen. Vor diesem Hintergrund sowie mit
Blick auf die Interessen von Anlegern und Gläubigern sei über die bei-
den Gesellschaften gestützt auf Art. 33 Abs. 1 BankG der Konkurs zu
eröffnen (Rz. 34-35). Die Verfügung sei diesbezüglich sofort zu voll-
strecken; bis zur Rechtskraft der Verfügung seien jedoch die Verwer-
tungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im
In- und Ausland zu beschränken (Rz. 42).
B.
Mit Eingabe vom 3. Dezember 2007 erhoben die Beschwerdeführer
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der
Vorinstanz vom 1. November 2007. Sie beantragten, 1. die Verfügung
der Vorinstanz sei aufzuheben, 2. es sei festzustellen, dass die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 keine unterstellungspflichtige Tätigkeit
ausübten, noch dass begründete Besorgnis einer Überschuldung oder
ernsthafter Liquiditätsprobleme bestehe, weshalb die angeordnete Li-
quidation aufzuheben und die Konkursliquidatoren aus ihrem Amt zu
entlassen seien, 3. die abgesetzten, bisherigen Organe der Beschwer-
deführerinnen 1 und 2 seien erneut einzusetzen, 4. der Devisenhandel
über die Internetplattform „...“ sei wieder zu gestatten bzw. die in die-
sem Zusammenhang verfügten Einschränkungen seien aufzuheben,
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und 5. die Kosten des gesamten Verfahrens seien auf die Staatskasse
zu nehmen. Eventualiter beantragten die Beschwerdeführer die Anord-
nung von – im Vergleich zur Liquidation – milderen Massnahmen und
die Ermächtigung des Beschwerdeführers 3, in Absprache mit der Vor-
instanz bzw. den Konkursliquidatoren Verkaufsverhandlungen zu füh-
ren. Ferner stellten die Beschwerdeführer zwei Anträge betreffend vor-
sorgliche Massnahmen: 1. die Konkursliquidatoren seien für die Dauer
des Beschwerdeverfahrens mittels vorsorglichen Massnahmen anzu-
weisen, sich sofort auf sichernde und werterhaltende Massnahmen
und die hierzu erforderlichen Verfahren zu beschränken und die Exis-
tenz und die Aktiven der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu sichern
sowie bereits angeordnete Liquidations- und Konkurshandlungen, in-
klusive Äusserungen und Informationen zum Konkursverfahren gegen-
über Kunden oder Dritten zu sistieren, respektive zu unterlassen; 2.
die Liquidatoren seien mit vorsorglichen Massnahmen anzuweisen, in
Absprache mit dem Beschwerdeführer 3 alle notwendigen Schritte zu
veranlassen und Entscheidungen zu treffen, um eine geordnete Wie-
deraufnahme des Devisenhandels sicherzustellen, d.h. namentlich die
laufenden Zahlungen auszuführen und die Withdrawal Requests der
Kunden zu honorieren. Die Beschwerdeführer begründen ihre Anträge
damit, dass der von der Beschwerdeführerin 1 betriebene Devisenhan-
del ohne Bewilligung zulässig sei, und dass keine unerlaubte Entge-
gennahme von Publikumseinlagen vorliege (Beschwerde Ziff. 18 und
68). Die Beschwerdeführerin 2 habe nie Devisenhandel betrieben, und
zwischen ihr und der Beschwerdeführerin 1 bestehe keine Gruppen-
struktur (Ziff. 54-55 und 66). Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien
weder überschuldet noch illiquid (Ziff. 60-65). Auch der Vorwurf der un-
erlaubten Verwendung des Titels „Bank“ sei unzutreffend (Ziff. 76). Um
bedrohte Interessen einstweilen zu sichern, habe das Bundesverwal-
tungsgericht angemessene vorsorgliche Massnahmen zu erlassen
(Ziff. 71 [recte: 90]). Ohne Anordnung der beantragten Massnahmen
bestehe – im Fall einer Gutheissung der Beschwerde – die Gefahr,
dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ihre operative Tätigkeit man-
gels Liquidität nicht mehr aufnehmen können, was das Ende der unter-
suchten Gesellschaften bedeuten würde. Dies würde gegen elementa-
re Verfahrensgarantien verstossen und wäre verheerend für Kunden,
Gläubiger und den Ruf des Finanzplatzes Schweiz (Ziff. 72 [recte: 91]).
C.
Am 7. Dezember 2007 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die
Vorinstanz um eine Stellungnahme namentlich auch zu den von den
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Beschwerdeführern beantragten vorsorglichen Massnahmen. Diese
wurde fristgerecht eingereicht und den Beschwerdeführern zur Gegen-
äusserung zugestellt. Indessen liessen sich die Beschwerdeführer in-
nert der ihnen auf den 7. Januar 2008 angesetzten und bis zum 31. Ja-
nuar 2008 erstreckten Frist nicht mehr vernehmen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Am-
tes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1).
1.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen der eidgenössischen Banken-
kommission (Art. 31 und Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 [VGG; SR 173.32]). Die Vorinstanz verfügte die
sofortige Vollstreckung des angefochtenen Entscheids, soweit er die
Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die
Einstellung ihrer Geschäftstätigkeit betraf. Damit hat sie zugleich einer
allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. Die Be-
schwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die
von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstel-
len; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung ist ohne Verzug zu entscheiden (Art. 55 Abs. 3 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG;
SR 172.021]). Desgleichen kann die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzen-
der oder der Instruktionsrichter von Amtes wegen oder auf Begehren
einer Partei andere vorsorgliche Massnahmen treffen, um den beste-
henden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einstweilen si-
cherzustellen (Art. 56 VwVG). Demnach hat vorliegend der Instrukti-
onsrichter über das eingereichte Begehren zu entscheiden.
1.3. Die Beschwerdeführer 1 bis 3 beantragen in Ziffer 1 ihres Begeh-
rens um Erlass vorsorglicher Massnahmen unter anderem die Be-
schränkung der Verwertungshandlungen während dem hängigen Ver-
fahren auf sichernde und werterhaltende Massnahmen. Damit verlan-
gen sie indessen, was bereits die Vorinstanz in Ziffer 10 des angefoch-
tenen Entscheids verfügt hat. Sie tun nicht dar und es wird nicht er-
sichtlich, inwiefern die Konkursliquidatoren sich nicht an diese Auflage
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gehalten hätten. Insofern fehlt es an einer Beschwer, und auf das Be-
gehren ist in diesem Umfang mangels eines schutzwürdigen Interes-
ses nicht eintzutreten.
1.4. Die Vorinstanz weist in ihrer Eingabe vom 17. Dezember 2007 dar-
auf hin, dass der Beschwerdeführer 3 nicht befugt ist, in eigenem Na-
men vorsorgliche Massnahmen zu beantragen, welche nur den Kon-
kurs der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 als juristische Personen be-
treffen. Dieser Hinweis ist richtig und steht in Einklang mit der konstan-
ten Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts (vgl. etwa
BGE 131 II 306 E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen sowie das Urteil des
Bundesgerichts 2A. 721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.1). Auch inso-
fern kann auf das Begehren nicht eingetreten werden.
1.5. Im Übrigen ist jedoch das zusammen mit der Verwaltungsbe-
schwerde eingereichte Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen
an die Hand zu nehmen, zumal die übrigen Prozessvoraussetzungen
(form- und fristgerechte Beschwerde, gültige Vollmacht des Vertreters
und fristgerechte Leistung des Kostenvorschusses; vgl. Art. 11, 50, 52
und 64 Abs. 4 VwVG) vorliegen.
2.
2.1. Vorsorgliche Massnahmen bezwecken, einen umfassenden und
effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten. Sie sollen eigenmächtige
Veränderungen der Sach- und Rechtslage – das Schaffen vollendeter
Tatsachen – verhindern und so die angestrebte tatsächliche Überprü-
fung von Rechtsverhältnissen sicherstellen. Mit vorsorglichen Mass-
nahmen soll vermieden werden, dass Rechtsschutz nur unter Inkauf-
nahme erheblicher Nachteile erlangt werden kann oder gar illusorisch
wird (vgl. hierzu und zum Folgenden: THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/
RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspfle-
ge im Kanton Bern, Bern 1997, Rz 1 ff. zu Art. 27 VRPG; ferner: ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz 647 ff., je mit weiteren Hinweisen).
Über einstweiligen Rechtsschutz muss in der Regel ohne weitere Be-
weiserhebungen – aufgrund der Akten – entschieden werden. Die ge-
suchstellende Partei muss eine Gefährdung ihres Rechtsanspruchs
bloss glaubhaft machen. Es genügt, wenn eine Gefährdung aufgrund
summarischer Prüfung zwar als wahrscheinlich erscheint, die Möglich-
keit einer Fehlannahme aber nicht ausgeschlossen werden kann. Zu-
sätzliche Anforderungen an das Glaubhaftmachen der Gefährdung
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sind jedoch am Platz, wenn mit vorläufigen Massnahmen das Ergebnis
eines Verfahrens unwiderruflich vorweggenommen wird. Stehen den
Interessen am Erlass vorsorglicher Massnahmen andere private oder
öffentliche Interessen gegenüber, so ist über den vorläufigen Rechts-
schutz aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden. Dabei ist
dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit grosse Bedeutung zuzu-
messen. Sind die Privatinteressen der von vorläufigen Anordnungen
betroffenen Person nicht gering, so können auch die Erfolgsaussichten
in der Hauptsache beleuchtet werden. Diese können bei der Abwä-
gung aber nur wesentlich ins Gewicht fallen, wenn der Prozessaus-
gang als eindeutig erscheint.
2.2. Diese allgemeinen Grundsätze sind auch für das bankenkonkurs-
rechtliche Verfahren wegleitend, wobei hier gewisse Besonderheiten
zu berücksichtigen sind. Die Vorinstanz weist in ihrer Eingabe vom
17. Dezember 2007 darauf hin, dass die Konkurseröffnung und die da-
mit verbundenen Wirkungen den generellen Schutz der Gläubiger und
deren Gleichbehandlung bezwecken. Eine Verminderung des Schuld-
nervermögens und damit die zusätzliche Gefährdung der Gläubigerin-
teressen solle verhindert werden. Analog der Konkurseröffnung ge-
mäss Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und
Konkurs (SchKG, SR 281.1), die von Gesetzes wegen sofort voll-
streckbar sei und der die aufschiebende Wirkung in strenger Praxis
nur zurückhaltend bei Vorliegen qualifizierter Voraussetzungen erteilt
werde (Art. 36 und 174 SchKG; vgl. auch R. GIROUD, Kommentar zu Art.
171 – 176 SchKG, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbe-
treibung und Konkurs, Bd. II, Basel etc. 1998, N 29 zu Art. 174
SchKG), müssten die mit der Konkurseröffnung verbundenen Wirkun-
gen und Massnahmen sofort greifen, um ihren Zweck verwirklichen zu
können. Bis zur Rechtskraft der angefochtenen Verfügung seien indes-
sen vorliegend die Verwertungshandlungen ausdrücklich auf sichernde
und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland beschränkt wor-
den.
Dieses Vorgehen steht in Einklang mit der Praxis des Schweizerischen
Bundesgerichts (vgl. hierzu neuestens das Urteil des Bundesgerichts
vom 19. Oktober 2007, 2C_171/2007 E. 3.3.3 mit Hinweisen auf BGE
131 II 306 Sachverhalt lit. C sowie E. 4.3.5; 132 II 382 ff., dort im
Sachverhalt S. 384). Insbesondere bewirkt die Anordnung, Verwer-
tungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen zu
beschränken, den gebotenen Ausgleich zwischen den Interessen der
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Gläubiger auf der einen und der betroffenen Finanzinstitute auf der an-
deren Seite.
2.3. Die Beschwerdeführerinnen haben sich innerhalb der erstreckten
Frist zu den vorstehend wiedergegebenen Ausführungen der Vorin-
stanz nicht geäussert. Sie legen nicht näher dar, inwiefern vorliegend
von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen werden soll-
te. Auch für das Bundesverwaltungsgericht ist – jedenfalls bei der nach
dem Gesagten gebotenen summarischen Würdigung der Parteivorbrin-
gen – nichts ersichtlich, das ein Abweichen von der Praxis des Bun-
desgerichts verlangen würde. Insbesondere ist nicht einsehbar, wes-
halb den Konkursliquidatoren Äusserungen und Informationen gegen-
über Kunden der Beschwerdeführerinnen oder Dritten verboten wer-
den sollten, welche sich auf die im SHAB und der Website der Vorin-
stanz publizierte Konkurseröffnung beziehen. Demnach ist in dieser
Hinsicht und bei einer summarischen Würdigung den Argumenten der
Vorinstanz zu folgen. Ebensowenig erscheint es nach dem vorstehend
Gesagten folgerichtig, nach Eröffnung des Konkurses die Konkursliqui-
datoren anzuweisen, "bereits angeordnete Liquidations- und Konkurs-
handlungen ... zu sistieren" sowie "Schritte zu veranlassen und Ent-
scheidungen zu treffen, um eine geordnete Wiederaufnahme des Devi-
senhandels sicherzustellen, d.h. namentlich die laufenden Zahlungen
auszuführen und die Withdrawal Requests der Kunden zu honorieren".
Solches liesse sich mit der angestrebten Zielsetzung des angeordne-
ten Konkurses bzw. mit einem rechtsgenüglichen Gläubigerschutz
kaum vereinbaren. Ob, was die Beschwerdeführerinnen in ihrer Be-
schwerdeschrift bestreiten, die von der Vorinstanz getroffenen Fest-
stellungen, die zur Konkurseröffnung geführt haben, zutreffen, nämlich
der Vorwurf der widerrechtlichen gewerbsmässigen Entgegennahme
von Publikumseinlagen und der widerrechtlichen Verwendung des Aus-
drucks "Bank" wie auch die Bejahung einer Überschuldung, ist Gegen-
stand des Hauptverfahrens und kann nicht im summarischen Verfahren
entschieden werden. Dies umso weniger, als sich (auch nach Darstel-
lung der Beschwerdeführerinnen) komplexe Fragen namentlich mit Be-
zug auf im Ausland abgewickelte Transaktionen stellen und die Be-
schwerdeführerinnen selber hierzu die Befragung zahlreicher Zeugen
als erforderlich erachten.
Insofern ist das Gesuch der Beschwerdeführerinnen demnach abzu-
weisen.
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3.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Zwi-
schenentscheids ist mit dem Endentscheid zu befinden.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewie-
sen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenent-
scheids wird mit dem Endentscheid befunden.
3. Diese Verfügung geht an:
- die Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2007-12-11/180/30839; Einschreiben mit
Rückschein)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Marion Spori
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, de-
ren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie die Beschwerdeführer in Händen haben, beizulegen (vgl. Art.
42 BGG).
Versand: 15. Februar 2008
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