Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung II
B8240/2010
U r t e i l v om 2 7 . F e b r u a r 2 0 1 2
Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz); Richter Claude Morvant;
Richter Marc Steiner; Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher
Parteien MigrosGenossenschaftsBund,
Limmatstrasse 152, Postfach 266, 8005 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Michael Ritscher und
Dr. Peter Schramm, meyerlustenberger Rechtsanwälte,
Postfach 1432, 8032 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Verfügung vom 25. Oktober 2010 betreffend das
Markeneintragungsgesuch Nr. 50792/2009 AUS DER
REGION. FÜR DIE REGION.
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Sachverhalt:
A.
Am 26. Januar 2009 meldete der Beschwerdeführer mit Gesuch
Nr. 50792/2009 die Wortmarke "AUS DER REGION. FÜR DIE REGION."
für folgende Waren zur Registrierung an:
Klasse 1: Düngemittel; Klasse 16: Tischgedecke aus Karton;
Papierservietten; Klasse 20: Möbel, Waren, soweit in dieser Klasse
enthalten, aus Holz, Kork, Binsen und Weide; Klasse 25:
Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Klasse 29 Fleisch,
Charcuterie, Geflügel, Wild, Milchprodukte, Eier, Käse, Gemüse und
Obstsalat, geröstete Kürbiskerne; Klasse 30: Brot und Backwaren,
Pizzas, Sandwiches, Teigwaren, Tee, Mehl, Müsli; Klasse 31: Frisches
Gemüse, frische Früchte, natürliche Blumen und Pflanzen, Samen und
Blumenzwiebeln, Kürbiskerne; Klasse 32: Alkoholfreie Getränke,
Fruchtsäfte; Klasse 35: Detailhandel.
B.
Mit Schreiben vom 21. April 2009 beanstandete die Vorinstanz, die
angemeldete Marke gehöre zum Gemeingut und könne deshalb nicht als
Marke geschützt werden. Das Zeichen "AUS DER REGION. FÜR DIE
REGION." stelle eine direkt beschreibende Angabe für die Herkunft und
den Verkaufsort der Waren dar, für die sie beansprucht werde. In
Verbindung mit der Klasse 35 "Detailhandel" beschreibe das Zeichen
ebenfalls die Herkunft und teilweise die Qualität der Waren, mit welchen
gehandelt werde.
C.
Am 5. August 2009 antwortete der Beschwerdeführer, nach seiner
Überzeugung habe sich die Marke aufgrund umfassender, schweizweiter
und langjähriger Werbemassnahmen und Präsenz im Markt durchgesetzt,
was er mit Werbemitteln, Pressetexten, Flyers und Fotos belegen könne.
D.
Die Vorinstanz entgegnete mit Schreiben vom 6. November 2009, das
Begehren sei einer erneuten Prüfung unterzogen worden. Das strittige
Zeichen sei eine Wortmarke bzw. ein Slogan, während auf der
überwiegenden Zahl von Belegen ein Logo verwendet worden sei,
dessen Schrift teilweise sogar unleserlich bleibe. Zahlreiche eingereichte
Belege seien zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung ungeeignet. Für
Waren der Klassen 1, 16, 20 und 25 habe die Verkehrsdurchsetzung
nicht glaubhaft belegt werden können. Der Slogan werde auf den
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Belegen auch nicht für die Oberbegriffe der Lebensmittelkategorien
verwendet. Die Verkehrsdurchsetzung sei damit höchstens für die
Innerschweiz belegt worden. Die eingereichten Unterlagen über eine
demoskopische Umfrage zur Bekanntheit des Logos seien nicht
vollständig, um sinnvoll interpretiert werden zu können. An der
Zurückweisung der Markenanmeldung werde deshalb vollumfänglich
festgehalten.
E.
Mit Schreiben vom 27. Januar 2010 replizierte der Beschwerdeführer, die
Bekanntheit des Zeichens "AUS DER REGION. FÜR DIE REGION."
müsse amtsnotorisch sein.
F.
In einem weiteren Schreiben vom 13. April 2010 nahm der
Beschwerdeführer zu den von der Vorinstanz gerügten Punkten Stellung,
um anhand zusätzlicher Unterlagen und der demoskopischen Umfrage
die Verkehrsdurchsetzung zu belegen. Mit der Streichung der Waren der
Klassen 1, 16, 20 und 25 aus der Anmeldung sei er einverstanden. Der
Slogan "AUS DER REGION. FÜR DIE REGION." werde ausschliesslich
in der deutschen Schweiz verwendet, weshalb nur der Gebrauch in
diesem Gebiet nachgewiesen werden könne. Die Marke werde seit 1999
gebraucht.
G.
Mit Verfügung vom 25. Oktober 2010 wies die Vorinstanz das Gesuch für
alle Waren und Dienstleistungen ab, für die die Marke noch beansprucht
wurde. Sie ergänzte ihre Begründung durch die Ausführungen, die
Werbeaufwendungen seien unvollständig nachgewiesen worden, da
Angaben zu Ausstrahlung, Auflagen und Gebieten bei den meisten
Werbemassnahmen fehlten. Zudem lägen nur Belege für die
deutschsprachige Schweiz vor, und es sei auf dem Grossteil der Belege
die bereits eingetragene und unstrittige Wort/Bildmarke anstelle der
Wortmarke verwendet worden.
H.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 25. November
2010 beantragte der Beschwerdeführer, die Wortmarke "AUS DER
REGION. FÜR DIE REGION." für die Warenklassen 29, 30, 31, 32 und
35 einzutragen. Die Marke werde auch von den meisten Abnehmern, die
nicht deutscher Muttersprache sind, verstanden; sie wecke durch die
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Aneinanderreihung grammatikalisch inkorrekter Halbsätze einen
unüblichen Gesamteindruck, werde darum nicht als rein beschreibendes
Zeichen wahrgenommen und zähle nicht zum Gemeingut. Die
Verkehrsdurchsetzung sei durch die intensive Bewerbung der Marke
nachgewiesen. Hierfür seien nicht Belege aus allen Regionen der
Schweiz erforderlich. Vielmehr sei für das Tessin und die Westschweiz
keine Verkehrsdurchsetzung glaubhaft zu machen; allenfalls seien die
Anforderungen daran besonders niedrig anzusetzen. Auch seien Belege
mit der Wort/Bildmarke zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung der
blossen Wortmarke geeignet. Bereits im Jahr 2001 hätten 89% der
Innerschweizer Bevölkerung die Marke gekannt.
I.
Mit Vernehmlassung vom 1. Februar 2011 erwiderte die Vorinstanz, die
Beschwerde sei abzuweisen. Die ausgewiesenen
Durchsetzungshandlungen umfassten nicht das ganze Gebiet der
Schweiz, nicht einmal die gesamte Deutschschweiz. Der Gebrauch des
Zeichens als Wortmarke sei ungenügend dokumentiert. Zu geltend
gemachten Radiospots fehlten die Angaben über Ort und Intensität der
Ausstrahlung. Sponsoring sei kein markenmässiger Gebrauch. Das
Publikum in der Romandie und im Tessin sei nicht mit der Marke bedient
worden.
J.
Am 31. März 2011 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung der
Vorinstanz Stellung und hielt an seiner Ansicht fest. 8000 Produkte in 540
MigrosFilialen seien mit der Marke "AUS DER REGION. FÜR DIE
REGION." gekennzeichnet worden Die Marke sei kein Slogan, sondern
eine entfernt suggestive Anspielung auf den Regionalcharakter der
gekennzeichneten Produkte. Die hohe Bekanntheit der Marke werde
durch die demoskopischen Umfragen "Marken Tracking Welle 10, Januar
2010" und "Marken Tracking Welle 22, Januar 2011" belegt. Das Budget
20052008 für Werbeausgaben zeige, dass die Werbung
gesamtschweizerisch erfolgt sei. In Printmedien sowie Radio und
Fernsehen werde die Marke über die Sprachgrenzen hinaus verwendet.
K.
Die Vorinstanz duplizierte am 23. Juni 2011. Im Tessin verwende die
dortige Genossenschaft des Beschwerdeführers anstelle der
angemeldeten Marke die Wendung: "In Ticino per il Ticino". In der
Romandie könne den vorgelegten Beweismitteln weder der Bekanntheits
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noch der Kennzeichnungsgrad der Marke entnommen werden. Der
Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung von Wortmarken sei möglich, wie
zahlreiche Markeneinträge beweisen würden, ein nachträglicher Erwerb
von ursprünglicher Unterscheidungskraft jedoch ausgeschlossen.
L.
Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben die Parteien
stillschweigend verzichtet.
M.
Auf die weiteren Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den folgenden
Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen
zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung
beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder
Änderung. Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG,
SR 172.021]). Eingabefrist und form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Marken, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen,
sofern sie sich nicht für die Waren und Dienstleistungen im Verkehr
durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a des
Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben
vom 28. August 1992 [Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.22]).
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2.1. Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den
Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, welchen
die für eine Individualisierung der Ware oder Dienstleistung des
Markeninhabers erforderliche Unterscheidungskraft fehlt (Entscheid der
Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom
17. Februar 2003, veröffentlicht in sic! Zeitschrift für Immaterialgüter,
Informations und Wettbewerbsrecht [sic!] 2003 S. 495 ff. E. 2 Royal
Comfort; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Roland von Büren/Lucas
David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter und Wettbewerbsrecht,
Bd. III/1, Basel 2009, N. 247; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz,
Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung
des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2
N. 34). Die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt einer Marke
insbesondere, wenn sie für die Waren oder Dienstleistungen
beschreibend ist, ihren Gegenstand oder geografische Herkunft
unmittelbar benennt oder sich in einer anpreisenden Bedeutung erschöpft
(BGE 129 III 227 f. E. 5.1 Masterpiece, 128 III 447 E. 1.6 Premiere). Der
gedankliche Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung muss
derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke ohne
besonderen Fantasieaufwand erkennbar ist (BGE 127 III 160 E. 2b aa
Securitas mit weiteren Hinweisen). Ob ein Zeichen als Marke Schutz
geniessen kann, beurteilt sich nach der Auffassung der massgeblichen
Verkehrskreise (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 "Freischwinger Panton" [3D]).
Entscheidend ist der Gesamteindruck, den es hinterlässt (BGE 134 III
547 E. 2.3.1 "Freischwinger Panton" [3D]). Gemäss der Rechtsprechung
werden Marken, die im Hinblick auf das Schutzhindernis des Gemeinguts,
einen Grenzfall darstellen, eingetragen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B7408/2006 vom 21. Juni 2007 E.2.2 btcino
[fig.]).
2.2. Ein Kennzeichen ist im Verkehr durchgesetzt, wenn es von einem
erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als
individualisierender Hinweis auf bestimmte Produkte oder
Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens verstanden wird (Urteil
des Bundesgerichts 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.2 Post;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B5614/2008 vom 3. Dezember
2010 E.2 "Freischwinger Panton" [3D], mit weiteren Hinweisen). Nicht
erforderlich ist dabei, dass die massgeblichen Verkehrskreise das
Unternehmen namentlich kennen (BGE 128 III 441 E. 1.2 Appenzeller).
Zwar ist die Verkehrsdurchsetzung ein Rechtsbegriff; bei seiner
Voraussetzung einer besonderen Verkehrsgeltung handelt es sich aber
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um eine Tatfrage (Urteil des Bundesgerichts vom 4A_370/2008 vom 1.
Dezember 2008 E. 6.1 Post). Wer sich auf Verkehrsdurchsetzung beruft,
hat diese selbst zu belegen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B5614/2008 vom 3. Dezember 2010 E.4.1 "Freischwinger Panton" [3D];
vgl. DAVID RÜETSCHI in Michael G. Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin
[Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Beweisrecht N. 73).
Der Hinterleger hat indessen nicht den vollen Beweis für die
Verkehrsdurchsetzung zu erbringen, sondern muss diese nur glaubhaft
machen (vgl. RÜETSCHI a.a.O., Beweisrecht N. 74 f., mit Hinweisen;
MARBACH, a.a.O., N. 1088 f.; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 188 ff.; DAVID, a.a.O.,
Art. 2 N. 42). Dem Erfordernis der Glaubhaftmachung ist Genüge getan,
wenn die behaupteten anspruchsbegründenden Tatsachen aufgrund
summarischer Kognition als wahrscheinlich gegeben erscheinen, auch
wenn noch mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass sie sich nicht
verwirklicht haben könnten (BGE 130 III 328 E. 3.2 S. 333; 125 III 368 E.
4 S. 372; 120 II 393 E. 4c S. 398). Im Eintragungsverfahren nimmt die
Vorinstanz lediglich eine formale Prüfung der Verkehrsdurchsetzung vor
und verlangt nur ihre Glaubhaftmachung (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B5614/2008 vom 3. Dezember 2010 E.4.1
"Freischwinger Panton" [3D], m.w.H; LUCAS DAVID, in: Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz/Muster und
Modellgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, MSchG Art. 2, N. 42; WILLI, a.a.O.,
Art. 2, N. 188 ff.). Der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung muss hier
nicht zur vollen Überzeugung der zuständigen Behörde erbracht werden.
Es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die glaubhaft zu
machenden Tatsachen spricht, auch wenn die entscheidende Behörde
noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie tatsächlich nicht gegeben sein
könnten (BGE 130 III 328 E. 3.2, S. 333 Swatch, 125 III 368 E. 4; 120 II
393 E. 4c).
2.3. Die Verkehrsdurchsetzung muss in der ganzen Schweiz bestehen.
Eine bloss regionale Durchsetzung genügt nicht (BGE 127 III 37 f. E. 2c
Brico). Das Ausmass der Verkehrsdurchsetzung muss allerdings nicht in
der ganzen Schweiz gleich ausgeprägt sein und darf sprachregionale
Schwankungen aufweisen (BGE 128 III 441 S. 444 E. 1.2 Appenzeller;
MARBACH, a.a.O., N. 437 f.).
2.4. Eine Verkehrsdurchsetzung kann durch einen Gebrauchsnachweis,
schriftliche Erklärungen oder durch eine repräsentative Umfrage
glaubhaft gemacht werden (BGE 130 III 328 E. 3.1 S. 332 Swatch; vgl.
MARBACH, a.a.O., N. 455; WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 189). Die
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Verkehrsdurchsetzung kann sich nur auf Waren und/oder
Dienstleistungen erstrecken, für welche sie glaubhaft gemacht ist
(Entscheid der RKGE vom 5. Mai 2002 veröffentlicht in sic! 2002 S. 242
E. 5.a "Postgelb" [Farbmarke]). Die Durchsetzung kann dabei aus
Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss
auf die Wahrnehmung des Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu
gehören etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen
getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen. Sie kann aber
auch durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums
belegt werden (BGE 130 III 328 S. 332 E. 3.1 Swatch Uhrband, BGE 131
III 121 S. 131 E. 6 Smarties). Feste Beweissätze, wie zum Beispiel die
Vorgabe, dass der Nachweis in jedem Fall nur mittels demoskopischem
Gutachten erbracht werden könne, sind unzulässig. Grundsätzlich sind
alle Beweismittel zulässig, die geeignet sind, die Verkehrsdurchsetzung
nachzuweisen (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, N. 3.124;
CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/ Schindler (Hrsg.), Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008,
Art. 12 N. 18; MARBACH, a.a.O., N. 466). In zeitlicher Hinsicht erwartet die
Vorinstanz für das Glaubhaftmachen der Verkehrsdurchsetzung einer
Marke in der Regel einen belegbaren Markengebrauch während zehn
Jahren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B788/2007 vom
1. April 2008 E.8 traveltip Das Magazin für Ferien [fig.]). In besonderen
Fällen kann eine kürzere Gebrauchsperiode genügen (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B788/2007 vom 1. April 2008 E. 8 traveltip
Das Magazin für Ferien [fig.] und B7461/2006 vom 16. März 2007 E. 5.
Yeni Raki/Yeni Efe). In der Rechtsprechung besteht die Tendenz, eine
umso stärkere Verkehrsdurchsetzung zu fordern, je weniger
unterscheidungskräftig ein Zeichen originär wirkt (vgl. BGE 128 III 441 E.
1.4 Appenzeller, BGE 117 II 321 E. 3.a Valser; kritisch hierzu MARBACH,
a.a.O., N. 432). Schliesslich ist die Durchsetzung einer Marke aufgrund
ihres genügend intensiven und umfangreichen Gebrauchs für eine
kleinere Anzahl Waren oder Dienstleistungen rascher anzunehmen als für
eine Vielzahl von Waren und/oder Dienstleistungen, auf die sich die
diesbezüglichen Aufwendungen des Markenhinterlegers naturgemäss
verteilen.
Die Glaubhaftmachung setzt nach herrschender Meinung voraus, dass
das Zeichen markenmässig gebraucht worden ist. Darunter wird der
Gebrauch im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren oder
Dienstleistungen am entsprechenden Markt verstanden, also der
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produktbezogene Gebrauch der Marke im Gegensatz zu einem rein
unternehmensbezogenen, ausschliesslich firmenmässigen, dekorativen
oder anderweitig produktunabhängigen Gebrauch. Ein Anbringen der
Marke auf der Ware oder deren Verpackung selbst ist nicht erforderlich.
Der Zusammenhang von Marke und Produkt kann auch anders
hergestellt werden, beispielsweise durch die Verwendung des Zeichens
in Angeboten, Rechnungen, Katalogen, Prospekten, sofern der Adressat
darin einen spezifischen Produktbezug im Sinne eines Kennzeichens und
nicht bloss einen allgemeinen Unternehmensbezug erkennt (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B7405/2006 vom 21. September 2007 E.
6.9.1 Mobility mit Verweis auf Urteil des Bundesgerichts 4C.229/2003
vom 20. Januar 2004 E. 5 Tripp Trapp). Insbesondere müssen
Durchsetzungsbelege glaubhaft machen, dass die Marke auf dem Markt
als solchem und so als Zeichen wahrgenommen wurde, wie sie geschützt
werden soll (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B958/2007 vom 9.
Juni 2008 E. 7.3.1, mit weiteren Hinweisen Post, B7405/2006 vom 21.
September 2007 E. 6.9.1 Mobility).
2.5. Die Voraussetzung eines markenmässigen Gebrauchs für die
Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung schliesst allerdings nicht
aus, dass die Marke im Auftritt mit anderen Zeichen und
Gestaltungselementen kombiniert wird. Die Gestaltung von am Markt
angebotenen Waren setzt naturgemäss oft weitere Elemente wie Farben,
Formen, Abbildungen, Hinweise, Produktinformation und allfällige weitere
Marken voraus. Wortmarken müssen vom Benutzer zwangsläufig in eine
bestimmte Schriftform gebracht werden, um visuell vermittelt werden zu
können. Nicht die Alleinstellung der Marke ist für diesen
Durchsetzungsgebrauch entscheidend, sondern dass sie auf den
Gebrauchsbelegen als eigenständiges Zeichen wahrgenommen wird und
nicht mit anderen Elementen in einem Gesamtbild aufgeht, das
wesentlich vom angemeldeten Zeichen abweicht (vgl. WILLI, a.a.O., Art. 2
N 175). Der Durchsetzungserfolg als Marktwahrnehmung (E. 2.2) setzt
bei den massgeblichen Verkehrskreisen eine gedankliche Abstraktion des
hinterlegten Zeichens vom einzelnen, realen Gebrauchsakt zur Marke als
Begriff voraus, die dadurch losgelöst von anderen Gebrauchselementen
wahrgenommen und erinnert wird. Zwar lässt sich eine solche Abstraktion
leichter glaubhaft machen, wenn die Marke auf der Ware deutlich
abgegrenzt oder in Alleinstellung hervortritt. Doch ist sie bei kombinierten
Zeichen nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr nach der Auffälligkeit
des durchzusetzenden Bestandteils gegenüber anderen
Gebrauchselementen, der Bekanntheit der Zeichenkombination und
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allfälligen Gewohnheiten im Einzelfall zu beurteilen. Zum Beispiel wird
das Schutzzeichen "®" in einer Marke nach allgemeinem Verständnis
gedanklich ausgeklammert, so dass es auch für die
Verkehrsdurchsetzung des damit versehenen Zeichens nicht schädlich
wirken kann. In ähnlicher Weise kann ein zusätzlich gebrauchtes
Bildelement sich einem auffälligeren Wortbestandteil dadurch
unterordnen, dass es dessen Sinngehalt in einfacher Weise bildhaft
wiederholt, so dass aufgrund dieses kombinierten Gebrauchs die
Verkehrsdurchsetzung des Wortes in Alleinstellung bejaht werden muss,
wenn es in der Wahrnehmung der massgeblichen Verkehrskreise,
unabhängig von der Gestaltungsform, zum Begriff und damit zur
Wortmarke geworden ist.
An die Verkehrsdurchsetzung einer in verschiedenen Sprachregionen je
in Übersetzung gebrauchten Wort oder WortBildMarke sind aus
denselben Überlegungen zwar erhöhte Anforderungen zu stellen, damit
ihre Durchsetzung in nur einer Landessprache in allen Sprachregionen
glaubhaft erscheint. Der Gebrauch in einer anderen Landessprache kann
jedoch als Durchsetzungsgebrauch berücksichtigt werden, soweit er zum
Beispiel dank hoher Bekanntheit und sprachlicher Ähnlichkeit der Zeichen
auch in der fremden Sprachregion eine Wiedererkennung der
durchzusetzende Marke glaubhaft macht. Der Gebrauch der Marke in
einer anderen Landessprache anstelle des durchzusetzenden Zeichens
kann in solchen Fällen für die betreffende Sprachregion genügen.
2.6. Ein demoskopisches Gutachten sollte tatsächlich den Ausschnitt der
Realität widerspiegeln, den zu messen es vorgibt (CHRISTIAN ROHNER, Die
notorisch bekannte Marke in der Schweiz, Bern 2002, S. 236). Wird ein
demoskopisches Gutachten bei Gericht eingereicht, muss letzteres in
seiner Entscheidung erkennen lassen, dass es sich damit beschäftigt hat.
Dabei spielt es keine Rolle, ob es im Ergebnis dem Gutachten gefolgt ist
oder dessen Ergebnis abgelehnt hat (RAINER UTZ, die demoskopische
Befragung als Beweismittel im Markenrecht, Köln 2011, S. 94). Das
Gericht ist im Rahmen seiner Beweiswürdigung nicht an dessen
Ergebnisse gebunden. Es ist Aufgabe des Gerichts, die Eignung des
Gutachtens zu prüfen sowie festzustellen, ob es lege artis erstellt wurde
und insbesondere die Kriterien der Wiederholbarkeit, Überprüfbarkeit und
Nachvollziehbarkeit beachtet wurden. Werden Fehler und
Unstimmigkeiten erkannt, sind diese gegebenenfalls herauszurechnen
(MARBACH, a.a.O., N. 463; ANDREJ LEVIN, der Nachweis der
Verkehrsdurchsetzung im Markenrecht, Frankfurt, 2010, S. 99). Auch
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eine korrekt durchgeführte demoskopische Umfrage nimmt dem Richter
die Aufgabe der Entscheidfindung nicht ab. Entgegen der in der
schweizerischen Literatur teilweise vertretenen Meinung kann der
Tatbestand der Verkehrsdurchsetzung nämlich nicht restlos bewiesen
werden; ein gewisses Mass an wertender Entscheidfindung verbleibt
immer (MARTIN S. SCHNEIDER, Bemerkungen zum Entscheid des BGer
vom 21. August 2002, i.S. "Appenzeller Switzerland (fig.)/Appenzeller
Natural (fig.)" in sic! 2003 S. 72).
2.7. Aufgrund des Hinterlegungsprinzips muss die Verkehrsdurchsetzung
spätestens zum Zeitpunkt der Hinterlegung erfolgt sein (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B3394/2007 vom 29. September 2008 E.6.1,
mit weiteren Hinweisen S). Allfällige Durchsetzungsbelege
müssen sich daher nachweislich auf die Zeit vor dem Hinterlegungsdatum
beziehen.
2.8. Sind die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung erfüllt, wird
die Marke mit dem Vermerk "durchgesetzte Marke" in das Markenregister
eingetragen (Art. 40 Abs. 2 Bst. c MSchG).
3.
3.1. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, ein Slogan werde nur als
Marke aufgefasst, wenn er von einer gewissen Kürze sei und eine
bestimmte Kernaussage vermittle (vgl. MARBACH, a.a.O., N. 145; MICHAEL
NOTH/FLORENT THOUVENIN, in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent
Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 1 N. 48). In der
Tat kann im sprachlichen Umfang und in der Funktion eines Markentexts
eine Grenze der abstrakten Unterscheidungseignung bestehen. Übertrifft
ein Markentext erheblich die kommunikativen Erwartungen, die an ein
betriebliches Herkunftszeichen gestellt werden; erweist er sich etwa als
heterogene Zeichenansammlung mit mehreren Kernaussagen, als
Gebrauchsanweisung oder als Warendekoration mit sprachlichen Mitteln,
fehlt ihm die abstrakte Unterscheidungseignung nach Art. 1 Abs. 1
MSchG.
3.2. Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) präzisierte in seiner
Rechtsprechung, dass es für die Unterscheidungskraft einer Marke
unerheblich sei, ob die Marke gleichzeitig oder sogar in erster Linie als
Werbeslogan aufgefasst werde, sofern sie von den angesprochenen
Verkehrskreisen (daneben) als Herkunftshinweis wahrgenommen werde
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(Urteil des EuGH vom 21. Januar 2010 in der Rechtssache C398/08 P,
Audi AG/Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt, Slg. 2010 I00535,
Randnr. 44 ff. Vorsprung durch Technik; vgl. OLIVER LÖFFEL,
Markenschutz für Slogans: Nicht immer, aber immer öfter?, Gewerblicher
Rechtsschutz und Urheberrecht Praxis im Immaterialgüter und
Wettbewerbsrecht [GRUR Prax], 2011, S. 116). Bindend ist diese
Auffassung für die schweizerischen Behörden und Gerichte bei der
Auslegung des MSchG allerdings nicht.
3.3. Sloganmarken sind konkret schutzfähig, wenn sich ihre Sinnaussage
weder in allgemeinen oder gar banalen Redewendungen des Gemeinguts
erschöpft, die jedermann so äussern würde, noch in einem anpreisenden
Qualitätshinweis, der ohne Zuhilfenahme der Fantasie verstanden wird
(Urteile des Bundesgerichts 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 6.2 we
make ideas work, 4C.431/2004 vom 2. März 2005 E. 2.2 C'est bon la vie;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B684/2009 vom 24. Juni 2009
Outperform.Oulast mit weiteren Hinweisen; vgl. IVAN CHERPILLOD, Le droit
suisse des marques, Lausanne 2007, S. 62; MARBACH, a.a.O., N. 412 f.;
WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 82). Auch an Slogans kann ein Freihaltebedürfnis
bestehen, wenn sie unentbehrlich sind, zum Beispiel aufgrund einer
umfassenden, an keine Waren oder Dienstleistungskategorie
gebundenen, allgemeinen Bedeutung für den geschäftlichen Verkehr
freigehalten werden müssen (Urteil des Bundesgerichts 4A_161/2007
vom 18. Juli 2007 E. 6.3 we make ideas work; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B−7442/2008 vom 18. Mai 2007 E. 2.3 Feel'n
Learn/See'n Learn, B−3650/2009 vom 12. April 2010 E. 5 5 am Tag;
Entscheid der RKGE vom 24. April 2003, sic! 2003, 802 E. 5 We keep our
promises; vgl. MARBACH, a.a.O., N. 259).
4.
Die Vorinstanz hat die originäre Unterscheidungskraft der Marke
vorliegend verneint, weil diese eine direkt beschreibende Angabe in
Bezug auf die Herkunft und den Verkaufsort der Waren darstelle. In
Verbindung mit der Dienstleistung Detailhandel in Klasse 35 beschreibe
das Zeichen direkt die Herkunft und teilweise die Qualität der Waren, mit
welchen gehandelt werde.
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, die Marke verfüge über
originäre Unterscheidungskraft, stelle keinen direkt anpreisenden Slogan,
sondern eine entfernte suggestive Anspielung auf den Regionalcharakter
der damit gekennzeichneten Produkte dar. Der Begriff der "Region" sei
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derart unklar, dass sich "Aus der Region" einerseits nicht als
Herkunftsangabe eigne. Andererseits sei der Begriff auch zu unbestimmt,
als dass sich der Destinatärkreis von Waren oder Dienstleistungen
darüber definieren liesse, und es entstehe ein unüblicher Gesamteindruck
durch die Aneinanderreihung "grammatikalisch inkorrekter Halbsätze".
5.
Die Eintragung des strittigen Zeichens ist für die Waren Fleisch,
Charcuterie, Geflügel, Wild, Milchprodukte, Eier, Käse, Gemüse und
Obstsalat, geröstete Kürbiskerne in Klasse 29; Brot und Backwaren,
Pizzas, Sandwiches, Teigwaren, Tee, Mehl, Müsli in Klasse 30; frisches
Gemüse, frische Früchte, natürliche Blumen und Pflanzen, Samen und
Blumenzwiebeln, Kürbiskerne in Klasse 31; alkoholfreie Getränke,
Fruchtsäfte in Klasse 32 und für die Dienstleistung Detailhandel in Klasse
35 beantragt. Soweit es sich um gewöhnliche Lebensmittel handelt,
bestehen die massgeblichen Verkehrskreise aus der breiten
Käuferschaft, die am hiesigen Wirtschaftsleben teilnehmen und
insbesondere Lebensmittel einkaufen. Ein abweichender Verkehrskreis
wird durch die Importeuren und Grossisten – nicht Letztabnehmern –
gegenüber erbrachte Dienstleistung "Detailhandel" in Klasse 35
angesprochen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B8105/2007 vom
17. November 2008 E. 4.1 Activia/Activia und B516/2008 vom 23. Januar
2009 E. 4.2.1 After Hours; Entscheid der RKGE vom 11. August 2006
veröffentlicht in sic! 2007 S. 39 f. E. 5 ff. Sud Express/Expressfashion).
6.
6.1. Die Wortfolge "Aus der Region. Für die Region." übertrifft hinsichtlich
ihres sprachlichen Umfangs und ihrer Gestaltung nicht derart die
kommunikativen Erwartungen, die an ein betriebliches Herkunftszeichen
gestellt werden, dass sie als Zeichenansammlung, Gebrauchsanweisung
oder blosse sprachliche Warendekoration aufgefasst würde. Daher ist sie
im Sinne von Art. 1 Abs. 1 MSchG markenfähig (vgl. E. 3).
6.2. Die Wörter "Aus" und "Für" sind mit grossen Anfangsbuchstaben
geschrieben, und die beiden Aussagehälften "Aus der Region" und "Für
die Region" enden je mit einem Punkt. Das Zeichen wird dadurch visuell
und gedanklich zweigeteilt. Durch den silbengleichen Aufbau,
übereinstimmenden Sprachrhythmus und die schlagwortartige Wirkung
beider Hälften gewinnt die Marke äusserlich den Charakter eines
zusammenhängenden, aus zwei Teilen bestehenden Kennzeichens. Die
B8240/2010
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Verkehrskreise werden das Zeichen im Zusammenhang mit den
beanspruchten Waren, wenn dieses in der dafür üblichen Warenauslage
beispielsweise auf der Verpackung angebracht wird, allerdings ohne
Zuhilfenahme der Fantasie dahingehend verstehen, dass die Waren in
derselben Region, wie die Auslage stattfindet, produziert und/oder dass
dabei Rohstoffe desselben regionalen Ursprungs verwendet worden
seien. In dieser Ursprungsregion sollen die Waren auch abgesetzt
werden. Mit diesem Sinngehalt ist die Marke rein beschreibend. Die
Reihenfolge der beiden Teilaussagen spiegeln den natürlichen Ablauf von
Produktion und Vertrieb wieder. Für eine solche Verkaufssituation ist
auch der schlagwortartige Charakter des Zeichens nicht ungewöhnlich.
Die insofern überflüssige Interpunktion am Ende beider Teilsätze allein
vermag dem Zeichen keine hinreichende Unterscheidungskraft zu
verleihen. Auch im Zusammenhang mit der Dienstleistung "Detailhandel"
erschöpft sich das Zeichen gegenüber den angesprochenen Importeuren
und Grossisten (E. 5) in einem Hinweis auf das gewohnte Sortiment des
Erbringers. Das Zeichen ist überdies anpreisend, da ein bestimmter Teil
der Käuferschaft umweltbewusst einkaufen möchte und höheres
Vertrauen in Produkte setzt, die aus der eigenen Region stammen. Es
charakterisiert sich dadurch, entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers, als beschreibender Slogan.
Am leicht verständlichen, konkreten und anpreisenden Sinngehalt der
Marke ändert nichts, dass nach Auffassung des Beschwerdeführers
"Region" für sich genommen ein unklarer Begriff ist. Das Wort "Region"
bezeichnet einen durch bestimmte Merkmale wie das Klima oder eine
bestimmte wirtschaftliche Struktur gekennzeichneten räumlichen Bereich.
Der Begriff ist damit gleichbedeutend mit "aus dem näheren Umkreis"
(DUDEN Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, In acht
Bänden, Band 6: PozSik, 2. Aufl., Mannheim, Leipzig, Wien, Zürich
1994, S. 2734). So ist zum Beispiel von "regionaler" Wirtschaftsstruktur,
"regionalen" Wahlen, "regionalen" Nachrichten oder Rundfunksendungen
oder vom "regionalen" Interesse die Rede. Auch wenn Regionen nach
diesem Sprachgebrauch im Gegensatz zu Gemeinde, Kantons und
Landesterritorien weniger scharf abgegrenzt sind, ist der Begriff "Region"
im vorliegend zu prüfenden Kontext ursprünglich beschreibend (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B3189/2008 vom 14. Januar 2010 E. 5.1
f. terroir [fig.]). Auch ein Freihaltebedürfnis an der Marke ist zu bejahen,
da sich beide Halbsätze, je für sich betrachtet, in einer elementaren und
für den Verkehr unentbehrlichen Produktinformation erschöpfen, diese
Informationen miteinander inhaltlich verwandt, in einfacher sprachlicher
B8240/2010
Seite 15
Weise formuliert sind und sich stringent zu einer allgemein
produktbezogenen Aussage ergänzen (vgl. E. 3.3). Die Marke ist damit
Gemeingut.
7.
7.1. Zugunsten der Annahme einer ursprünglichen Unterscheidungskraft
der Marke führt der Beschwerdeführer auch sieben Voreintragungen im
Internationalen und schweizerischen Markenregister an. Er macht
geltend, aufgrund der Vergleichbarkeit des vorliegenden Sachverhalts mit
diesen Voreintragungen sei die strittige Marke aus Gründen der
Gleichbehandlung für alle beanspruchten Produkte ins Markenregister
einzutragen. Die damit nachgewiesene Praxis der Vorinstanz bestätige
zudem die Unterscheidungskraft der Marke "Aus der Region. Für die
Region."
7.2. Mit diesen Argumenten stützt der Beschwerdeführer sein Begehren
implizit auf die in Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
verankerte Rechtsanwendungsgleichheit. Nach diesem Grundsatz sind
juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu
behandeln; dieselbe Behörde darf ohne sachlichen Grund zwei
vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich beurteilen. Solches gilt
allerdings nur, wenn Sachverhalte im Zusammenhang mit
unterschiedlichen Personen in Frage stehen (Urteile des Bundesgerichts
4A.13/1995 vom 20. August 1996 E. 5c veröffentlicht in: sic! 1997 S. 159
Elle; 4A.5/2003 vom 22. Dezember 2003 E. 4 veröffentlicht in: sic! 2004
S. 400 Discovery Travel & Adventure Channel). Nicht erforderlich ist,
dass die Sachverhalte in allen tatsächlichen Elementen identisch sind
(WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 28). Fehlerhafte Entscheide sollen allerdings nicht
für alle Zeiten als Richtschnur gelten (Urteil des Bundesgerichts
4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 Firemaster; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B7410/2006 vom 20. Juli 2007 E. 6
Masterpiece; Entscheid der RKGE vom 19. Oktober 1999 veröffentlicht in:
sic! 1999 S. 645 E. 5 Uncle Sam; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 31). Vielmehr
wird der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht nur ausnahmsweise
anerkannt, wenn eine ständige gesetzeswidrige Praxis einer
rechtsanwendenden Behörde besteht und die Behörde zu erkennen gibt,
dass sie auch in Zukunft nicht von dieser abzuweichen gedenkt (BGE 122
II 446 E. 4a, mit weiteren Hinweisen; BGE 127 I 1 E. 3a; Urteil des
Bundesgerichts 4A.261/2010 vom 5. Oktober 2010 E. 5.1; Urteil des
B8240/2010
Seite 16
Bundesverwaltungsgerichts B3189/2008 vom 14. Januar 2010 E. 8
terroir [fig.]). Vor einer allfälligen Gewährung von Markenschutz aufgrund
von Rechtsgleichheitserwägungen ist ferner eine Abwägung der
Interessen des betreffenden Hinterlegers an der Gleichbehandlung mit
anderen Markenhinterlegern einerseits und entgegenstehenden privaten
und öffentlichen Interessen andererseits vorzunehmen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B7395/2006 vom 16. Juli 2007 E. 12 Projob,
mit weiteren Hinweisen).
Verletzungen des Gleichbehandlungsgebots müssen sodann im
Rechtsmittelverfahren ausdrücklich gerügt werden, was die Obliegenheit
einschliesst, entsprechende Vergleichsfälle darzulegen (vgl. Urteil des
BGer P.124/1962 vom 12. Dezember 1962 E. 4 veröffentlicht in
Schweizerisches Zentralblatt für Staats und Verwaltungsrecht [ZBl] 1963
S. 435; BVGE 2007/16 E. 6.4 S. 198, mit weiteren Hinweisen; BEATRICE
WEBERDÜRLER, Zum Anspruch auf Gleichbehandlung in der
Rechtsanwendung, ZBl 2004, S. 16). Trotz des Prinzips der
Rechtsanwendung von Amtes wegen gilt dabei insoweit das Rügeprinzip,
als rechtliche Grundlagen und Einwendungen, die nicht ins Auge
springen und nach den Sachverhaltsfeststellungen und Vorbringen der
Parteien nicht nahe liegen, nicht berücksichtigt werden müssen
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Basel 2008, N. 1.55). Die
Geltendmachung der Rechtsanwendungsgleichheit durch einen
Markenhinterleger aufgrund von Vergleichsfällen erfordert auch eine
Auseinandersetzung mit den von den herangezogenen Voreintragungen
beanspruchten Waren und Dienstleistungen in der Beschwerdeschrift,
ansonsten ein Beurteilungsmassstab für die Prüfung einer Verletzung von
Art. 8 Abs. 1 BV fehle (Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 25.
November 2004 E. 4.3 veröffentlicht in: sic! 2005 S. 278 Firemaster).
7.3. Der Beschwerdeführer begründet die Vergleichbarkeit seines
Zeichens mit den von ihm genannten Voreintragungen damit, dass es
sich auch bei jenen Marken um Slogans handle, die ein unübliches
Satzzeichen und/oder die Wiederholung eines Wortes und damit
allgemein "unübliche Elemente" enthielten. Aus diesen resultiere bei
solche Marken eine Unterscheidungskraft im Gesamteindruck. Allein weil
es sich auch um Slogans handelt, ist die Vergleichbarkeit jener
Eintragungen mit dem vorliegenden Fall indessen noch nicht erstellt. Die
Form und anpreisende Wirkung von Slogans ist nicht einheitlich genug,
damit die Qualifikation als Slogan die markenrechtlichen Kriterien der
Unterscheidungskraft ausreichend bestimmte. Der Beschwerdeführer
B8240/2010
Seite 17
erörtert bezüglich keiner Voreintragung, inwieweit noch andere Kriterien
als die von ihm angeführten "unüblichen Elemente" für die
Schutzgewährung ausschlaggebend gewesen sein dürften und unterlässt
es bei mehreren, die Vergleichbarkeit mit der strittigen Marke hinsichtlich
der beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu substantiieren. Ein
Anspruch des Beschwerdeführers auf Eintragung seiner Marke aus
Gründen der Rechtsanwendungsgleicht scheitert darum bereits am
Erfordernis der substantiierten Geltendmachung.
8.
8.1. Der Beschwerdeführer hat umfangreiche Belege zur Verkehrsgeltung
seiner Marke, insbesondere mit Bezug auf ihre Gebrauchsweise,
Gebrauchsintensität, durch Umfragen erforschte Bekanntheit und für
seine dafür getätigten Werbeaufwendungen vorgelegt. Die Wortmarke
wurde allerdings nur vereinzelt rein sprachlich verwendet und im Regelfall
in individuell gestalteten WortBildZeichen (Logos) eingebettet, die den
Slogantext in weisser Handschrift auf farbigem Grund mit grafischen
Elementen und zum Teil zusätzlichem Text kombinieren. Im
Wesentlichen kam und kommt die Marke damit in fünferlei Gestalt vor:
Logo 1: Der Text der strittigen Marke auf einem blauen oder blaugrünen
Hintergrund und der Darstellung einer stilisierten, gelben Sonne,
Logo 2: der Text der strittigen Marke auf einem blauen Hintergrund mit
stilisierter gelber Sonne und einem stilisierten Bergmassiv,
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Seite 18
Logo 3: das Logo 2 in Kombination mit dem Zusatz:
"Ein Versprechen Ihrer Migros",
Logo 4: der Text der strittigen Marke mit eingeschobener, stilisierter Sonne
auf grünem Hintergrund,
Logo 5: der Text der strittigen Marke mit eingeschobener, stilisierter Sonne
über einer Landschaft mit Strasse und Bäumen.
Im Tessin verwendet der Beschwerdeführer ein anders gestaltetes Label
mit derselben Funktion und dem Text: "I Nostrani del Ticino" (die
Behauptung der Vorinstanz, der Slogan laute im Tessin: "In Ticino, per il
Ticino", wird vom Webauftritt des Beschwerdeführers nicht gestützt; der
Beschwerdeführer äusserte sich dazu nicht). In der Romandie wird das
Logo 2 in französischer Übersetzung verwendet:
Logo 6: Französische Übersetzung von Logo 2.
Die Belege umfassen einen Radio und einen Fernsehspot, mehrere
Werbekonzepte der RegionalGenossenschaften Basel, Aare und
Ostschweiz des Beschwerdeführers aus den Jahren 20062008 für
solche Logos, zwei demoskopische Gutachten (OmnibusBefragungen)
"MarkenTrackingWelle" aus den Jahren 2010 und 2011, rund 800
PrintmedienInserate aus den Jahren 20062010 in schweizerischen
Tages und Wochenzeitungen, darunter Magazine des
Beschwerdeführers, mit Warenabbildungen, die eines der vorgenannten
Logos auf der Warenverpackung zeigen, Zusammenstellungen der
Werbeausgaben des Beschwerdeführers für das "Aus der Region. Für die
Region."Programm im Jahr 2007 in Millionenhöhe und Abbildungen von
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Seite 19
Waren aus dem Sortiment des Beschwerdeführers, insbesondere
Joghurt, Käse, Getränke, Milch, Marmelade, Tee, Eier, Teigwaren,
Fleisch und Fischwaren, Pilze, Heu und Blumen mit einem der
vorerwähnten Logos auf der Verpackung.
Nach einer chronologischen Darstellung auf der Website des
Beschwerdeführers wurde das Programm "Aus der Region. Für die
Region." erstmals im Jahr 1999 von der Genossenschaft Luzern
verwendet. Die Genossenschaften Basel und Wallis schlossen sich ihm
2001 an, 2003 stiessen die Genossenschaften Ostschweiz und Waadt
dazu, die Genossenschaften Aare und Genf folgten 2005, die
Genossenschaften Zürich und Neuenburg/Freiburg 2006 und im Jahr
2009 sei es zum "nationalen Programm" geworden
(derregion/de/ueberzeugung/geschichte.html,
besucht am 16. Februar 2012).
Einer Feststellung der Wettbewerbskommission vom 29. Mai 2007
zufolge ist der Beschwerdeführer das grösste Detailhandelsunternehmen
der Schweiz (, besucht am 16.
Februar 2012). Es ist gerichtsnotorisch, dass der Beschwerdeführer in
der ganzen Schweiz (mit Ausnahme des Engadins) ein dichtes und gut
eingeführtes Verkaufsstellennetz unterhält und seine Migros
Regionalgenossenschaften weitgehend einheitlich, mit geringen
Abweichungen pro Genossenschaft, am Markt auftreten lässt.
8.2. Die Beweismittel machen nach Beurteilung des
Bundesverwaltungsgerichts glaubhaft, dass die strittige Marke seit 1999
in der Innerschweiz und seit 2007 im ganzen deutsch und
französischsprachigen Verkaufsgebiet des Beschwerdeführers
zunehmend intensiv als "Programmmarke" für die angemeldeten Waren
und die gegenüber regionalen Produzenten erbrachte Dienstleistung
"Detailhandel" (vgl. E. 5) hauptsächlich in gestalteter Form der Logos 16
verwendet wurde, begleitet von Werbemassnahmen, die auf das "Aus
derRegionProgramm" und diese Logos besonders hingewiesen haben
und auch heute noch hinweisen. Es kamen dabei allerdings nie alle
Logos, sondern im selben Zeitraum in derselben Region die Logos 13
und/oder 45 gleichzeitig und am häufigsten offenbar Logo 2 zum Einsatz.
Im französischen Sprachgebiet dürfte, teilweise neben Logo 2, vor allem
das Logo 6 verwendet worden sein. In allen Fällen dienten die Logos als
Marken für das Regionalwarenprogramm des Beschwerdeführers neben
der Dachmarke Migros und nie selbst als Produkt oder
B8240/2010
Seite 20
Unternehmenskennzeichen. Dass die Marke im Tessin verwendet wurde
oder heute Verkehrsgeltung besässe, macht der Beschwerdeführer nicht
geltend.
Für das Bundesverwaltungsgericht ist aufgrund dieses glaubhaften
Gebrauchs die im Übrigen unbestrittene Verkehrsgeltung der Logos 2
und 3 in der Deutschschweiz (ohne Engadin) glaubhaft gemacht.
Demnach ist zu prüfen, ob darüber hinaus auch eine erhöhte
Verkehrsgeltung der strittigen Wortmarke als gedanklicher Abstraktion
des von den Logos und den begleitenden Werbemassnahmen
vermittelten Regionalwarenprogramms anzunehmen ist (E. 2.4). Dabei
kann – entgegen der von der Vorinstanz geäusserten Ansicht – nicht
gänzlich ausgeschlossen werden, dass die aufgrund des dichten
Verkaufsstellennetzes und der hohen Werbeaufwendungen des
Beschwerdeführers erreichte Verkehrsgeltung nicht nur für die Logos,
sondern für das Regionalwarenprogramm als solches qualitativ geeignet
ist, eine Verkehrsdurchsetzung des Slogans "Aus der Region. Für die
Region." im Sinne der vorliegend strittigen Marke zu begründen. Die
Frage muss allerdings nicht abschliessend beantwortet werden, wie
sogleich (siehe E. 8.3) aufgezeigt wird.
Eine erhöhte Verkehrsgeltung der strittigen Marke in der
französischsprachigen Schweiz für das Bundesverwaltungsgericht
erscheint bereits nicht glaubhaft. Hier wäre vorausgesetzt, dass die
Verkehrsteilnehmer die Marke nicht nur mit einem der Logos 15, sondern
mit dem ihnen bekannten Logo 6 gedanklich in Verbindung bringen, die
weggelassenen Bildelemente und veränderte Sprache somit gleichzeitig
abstrahierten, was angesichts der eher ungewöhnlichen und
anspruchsvollen Werbebotschaft eines Regionalwarenprogramms nicht
naheliegt und den eingereichten Belegen auch nicht entnommen werden
kann. Eine erhöhte Verkehrsgeltung der Marke ist damit im Wesentlichen
nur für die Deutschschweiz glaubhaft gemacht.
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Seite 21
8.3. Trotz des mehrheitlich glaubhaften Durchsetzungsgebrauchs ist die
Kritik der Vorinstanz an den fehlenden Angaben in den
Durchsetzungsbelegen des Beschwerdeführers zu bekräftigen. Die
belegten Gebrauchshandlungen wurden teilweise ungenügend
spezifiziert. Auf vielen Belegen wurde die Sloganmarke nicht lesbar und
ohne Gebrauchsdatum dargestellt.
8.4. Zu den eingereichten, demoskopischen Beweismitteln ist
anzumerken, dass der Beweiswert von Umfragen wesentlich leidet, wenn
Testfragen suggestiv sind oder Perspektiven setzen, anstatt objektiv die
namentliche Zuordnung der Marke zu einem Unternehmen zu ermitteln.
(Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B5169/2011 vom 17.
Februar 2012, E. 5.4, 5.7, 5.8 OktoberfestBier). Vorliegend sind zwei
Auszüge aus der demoskopischen Umfrage "MarkenTrackingWelle", die
mehrmals jährlich durchgeführt wird, zu würdigen. Dass diese Umfragen
nicht im Hinblick auf die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung der
Marke durchgeführt wurden, mag in dieser Hinsicht ihren Beweiswert
schmälern, schliesst aber nicht aus, dass sie im vorliegenden Verfahren
verwertbare Hinweise enthalten. Die Fragestellungen der "Marken
TrackingWelle 10" lauteten:
Frage 1: Es gibt Produkte, die von Produzenten in der Region des
Verkaufsortes hergestellt werden. Man nennt diese regionale Produkte.
Wenn Sie an Lebensmittel denken, die von regionalen Produzenten
hergestellt wurden, welche Marken fallen Ihnen dazu spontan ein?
Frage 2: Produkte vom unten stehenden Label werden von regionalen
Produzenten hergestellt. Bitte geben Sie an, ob Sie das Label zumindest
dem Namen nach kennen (rechts davon steht die Wort/Bildmarke "Aus der
Region. De la Région.")
8.4.1. Bezüglich der Fragestellung bleibt die Ermittlung der "spontanen
Bekanntheit" und der "gestützten Bekanntheit" unklar. Zwar scheint die
Frage 1 der "spontanen Bekanntheit" und die Frage 2 der "gestützten
Bekanntheit" zugeordnet zu werden. Klarheit darüber besteht jedoch
nicht, auch nicht darüber, ob die zweite Frage tatsächlich mit einer Wort
/Bildmarke und wenn ja, mit welchem Inhalt, verbunden worden ist. Eine
Wortmarke fällt allerdings ausser Betracht, da diese im Text erwähnt
worden wäre. Aufgrund dieser Zweifel sind die Antworten auf Frage 2
nicht geeignet, die Verkehrsdurchsetzung der Wortmarke glaubhaft zu
machen. Weiter kann aufgrund der im Recht liegenden Fragen keine
Zuordnung zu einem Unternehmen stattfinden. Diese hätte mittels
mindestens einer weiteren Frage ermittelt werden müssen. Die
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Seite 22
erhobenen Sympathiewerte sind für die Verkehrsdurchsetzung nicht
relevant.
8.4.2. Das Schreiben der GfK Switzerland vom 16. August 2011, das die
der Marke "AUS DER REGION. FÜR DIE REGION." zugeordneten
Antworten auflistet, macht deutlich, dass auch Nennungen "aus der
region migros"; "adrmigros", "de la région (migros)", "migros eigenen
marke (de la region)", "adr" und "migros aus der region" der Marke
zugerechnet wurden, obwohl diese andere Marken betreffen, nämlich
"aus der Region" und "de la région". Der Anteil dieser Antworten ist nicht
bekannt. Das Schreiben bezieht sich auf die MarkenTrackingWellen 10
und 22.
8.4.3. Wie die Vorinstanz zu Recht beanstandete, fehlen Informationen
zur Feldarbeit, zum Interview und zur Organisation, ebenso ein Original
Fragebogen und ein unterschriebenes Resumée der Umfrage. Ob die
Umfrage geografisch die ganze Schweiz oder nur bestimmte Regionen
abdeckt, bleibt unklar. Es wurden der Marke Antworten zugerechnet, die
sie nicht betreffen. Die spontane Bekanntheit lag nur bei 20 % aller
Befragten vor.
8.4.4. Die Fragestellung zur "MarkenTrackingWelle 22" war identisch mit
derjenigen der "MarkenTrackingWelle 10". Die Problematik der
Fragestellung entspricht dem Gesagten. Die Befragungsmethode ist
offengelegt (OnlineBefragung), der Befragungszeitraum dauerte vom 26.
Januar 2011 bis zum 6. Februar 2011. Es wurden der Marke Antworten
zugerechnet, die sie nicht betreffen. Die regionale Verteilung wurde unter
dem Titel "Stichprobenstruktur" transparent gemacht, doch steht die
festgehaltene Stichprobengrösse (2'504) im Widerspruch zu der auf dem
Blatt "Entwicklung Brand Funnel" geltend gemachten Stichprobengrösse
von 501 NettoInterviews. Auch hier liegt die spontane Bekanntheit bei 16
% aller Befragten.
8.4.5. Von den anderen "MarkenTrackingWellen" liegen folgende
spontanen Bekanntheitsgrade vor: MarkenTrackingWelle 0 (März 2009)
10 %; 8 (November 2009) 17 %; 9 (Dezember 2009) 16 %; 20 (November
2010) 17 %; 21 (Dezember 2010) 18 %. Zu keiner dieser Umfragen sind
weitere Angaben vorhanden.
8.4.6. Weiter finden sich zwischen den Benutzungsbelegen für das
Wallis, Fribourg, Neuchâtel und Jura weitere Umfragewerte, wofür weder
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Seite 23
Fragen noch Antworten bekannt sind. Es wird lediglich eine "spontane
Bekanntheit" angegeben, die nach Regionen aufgeschlüsselt ist und
gesamtschweizerisch die verhältnismässig geringen Werte ergibt:
MarkenTrackingWelle 79 (Oktober bis Dezember 2009) 15.47 %; 1012
(Januar bis März 2010) 14.95 %; 1315 (April bis Juni 2010) 16.47 %; 16
18 (Juli bis September 2010) 18.37 %. Nur für die Romandie
(Genossenschaften GE, NEFR, VD, VS) ergeben sich folgende Werte:
MarkenTrackingWelle 79 (Oktober bis Dezember 2009) 8.47 %; 1012
(Januar bis März 2010) 7.57 %; 1315 (April bis Juni 2010) 8.83 %; 1618
(Juli bis September 2010) 12.02 %. Für den Kanton Tessin wurden keine
Werte erhoben. Ein weiterer Bericht eines demoskopischen Instituts
wurde ohne Briefkopf und Unterschrift eingereicht. Lediglich der Ort
"Adligenswil" gibt einen Hinweis auf die mögliche Herkunft.
8.4.7. Zusammenfassend vermögen die demoskopischen Umfragen den
formalen Anforderungen an ihren Einbezug in die Beweiswürdigung nicht
zu genügen.
8.5. Eine erhöhte Verkehrsgeltung der Marke ist damit glaubhaft
gemacht, im Wesentlichen aber auf das Gebiet der Deutschschweiz
beschränkt.
9.
Die zur Annahme einer Verkehrsdurchsetzung erforderliche
Verkehrsgeltung in allen Sprachgebieten ist, entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin, auch für Sloganmarken vorauszusetzen, die mit
ihrer Eintragung nicht bloss ein Ausschliesslichkeitsrecht als
Werbespruch, sondern ein Recht als wesensmässig sprachunabhängiges
Kennzeichen verkörpern (vgl. E. 2.3), zumal, wie die Beschwerdeführerin
selbst ausführt, auch viele Menschen in der französischen und
italienischen Schweiz den deutschen Slogan verstehen können. Dass in
der vielsprachigen Schweiz die Verkehrsdurchsetzung von Sloganmarken
damit grundsätzlich erschwert wird, da Slogans oft in Übersetzung
verwendet werden, ist hinzunehmen. Das strittige Zeichen erweist sich
nach der Beweiswürdigung somit als (buchstäblich) regionale Marke ohne
Unterscheidungskraft in der französischen und italienischen Schweiz.
Das Bestehen einer Verkehrsdurchsetzung ist damit zu verneinen.
10.
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Seite 24
10.1. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren sind
nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG,
Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteressen.
Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4
VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und
Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren,
wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert
zwischen Fr. 50'000. und Fr. 100'000. anzunehmen ist (BGE 133 III 490
E. 3.3 "Turbinenfuss" [3D]). Von diesem Erfahrungswert ist auch im
vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten
Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen
Marke. Infolge des erheblichen Mehraufwands durch die grosse Zahl von
Durchsetzungsbelegen sind die Verfahrenskosten auf CHF 3'500.
festzulegen.
10.2. Es ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1
VwVG, Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B8240/2010
Seite 25
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung wird
bestätigt.
2.
Die Verfahrenskosten von CHF 3'500. werden dem Beschwerdeführer
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 2'500.
verrechnet. Der Beschwerdeführer hat nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils die Differenz von Fr. 1000. zu bezahlen. Die
Zustellung eines Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (RefNr. 50792/2009; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Justiz und Polizeidepartement EJPD
(Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter Der Gerichtsschreiber
David Aschmann Philipp J. Dannacher
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt
werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und
100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hält, beizulegen (Art. 42 BGG).
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