Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-8243/2010
Urteil vom 9. Februar 2011
Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Bernard Maitre,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Parteien X._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Die Schweizerische Post, Services-Immobilien,
Vergabestelle,
Gegenstand Beschaffungswesen - Projekt: 45371 - Bern, Umbau/Neubau
PostParc, Schadstoffsanierung Schanzenpost.
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die Schweizerische Post (im Folgenden: Vergabestelle) am 4.
November 2010 den Zuschlag im oben erwähnten Verfahren an die
Y._______ GmbH erteilte;
dass die X._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin), eine der
Mitbewerberinnen, am 25. November 2010 gegen diesen Zuschlag
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einreichte, wobei sie
sinngemäss in formeller Hinsicht sowohl um Akteneinsicht soweit
gesetzlich zulässig und anschliessende Fristansetzung zur
Beschwerdeergänzung als auch darum ersuchte, der Beschwerde
zunächst superprovisorisch und anschliessend definitiv die
aufschiebende Wirkung zu erteilen; in materieller Hinsicht beantragte sie
sowohl die Aufhebung des Zuschlags (Rechtsbegehren Ziff. 1) als auch
die Erteilung desselben an sie sowie eventualiter die Rückweisung mit
verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz bzw. subeventualiter die
Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung vom 4.
November 2010 (Rechtsbegehren Ziff. 2), alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Zuschlagsempfängerin bzw. der
Vergabestelle;
dass die Beschwerdeführerin dabei zum einen darauf hinwies, dass die
Zuschlagsempfängerin nicht auf der Liste der von der Schweizerischen
Unfallversicherungsanstalt (SUVA) anerkannten
Asbestsanierungsunternehmen aufgeführt sei und zudem mit einem
Nachweis über nur EUR 5'000'000.- den gemäss Ausschreibung als
Beilage 4 geforderten Versicherungsnachweis mit Deckungszusage für
Personenschäden im Betrag von CHF 10'000'000.- nicht erbracht habe,
zum anderen geltend machte, sie figuriere bei der Beurteilungsmatrix zur
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots auf Rang 2, relativ
knapp hinter der Zuschlagsempfängerin und deutlich vor der
drittrangierten Mitbewerberin;
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 29. November
2010 superprovisorisch anordnete, bis zum Entscheid über den Antrag
betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung hätten alle
Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen
Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der
Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben;
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dass das Bundesverwaltungsgericht der Vergabestelle mit Verfügung
vom 30. November 2010 Frist bis 14. Dezember 2010 zur Stellungnahme
zum Antrag der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung und bis 5. Januar 2011 zur Einreichung einer Vernehmlassung in
der Hauptsache setzte und gleichzeitig der Zuschlagsempfängerin die
Möglichkeit einräumte, innerhalb derselben Fristen zum Antrag der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. in
der Hauptsache Stellung zu nehmen, wobei es die Zuschlagsempfängerin
darauf hinwies, dass sie, sofern sie in diesem Verfahren formelle Anträge
stelle, als eigentliche Gegenpartei behandelt werde, insbesondere in
Bezug auf das mit der Parteistellung verbundene Kostenrisiko;
dass die Vergabestelle mit Schreiben vom 10. Dezember 2010 darauf
hinwies, dass sie den Zuschlag vom 4. November 2010 am 10.
Dezember 2010 widerrufen habe, da die Zuschlagsempfängerin effektiv
nicht auf der Liste der von der Schweizerischen
Unfallversicherungsanstalt (SUVA) anerkannten
Astbestsanierungsunternehmen aufgeführt und dieser daher zum jetzigen
Zeitpunkt die Eignung abzusprechen sei, weshalb der Zuschlag an einem
Mangel leide;
dass die Vergabestelle gleichzeitig beantragte, das Verfahren sei nach
der Wiedererwägung und dem Widerruf der Zuschlagsverfügung vom
4. November 2010 auf Grund seiner Gegenstandslosigkeit
abzuschreiben, unter Auferlegung der Abschreibungskosten zulasten der
Gerichtskasse;
dass sie dabei auch erwähnte, das Bundesverwaltungsgericht dürfe auf
die Beschwerde gar nicht eintreten, da der im Streit liegende Wert des
Auftrags "Schadstoffsanierung Schanzenpost" nur rund CHF 1'500'000.−
betrage, somit den für Bauaufträge nach Gesetz massgebenden
Schwellenwert von CHF 8.7 Mio. nicht erreiche, was selbst dann gelten
würde, wenn er als Teil des gesamten Umbau-/Neubauvorhabens
PostParc gälte, wäre doch diesfalls die Bagatellklausel zu bejahen, da die
hier zur Diskussion stehende Vergabe den Betrag von CHF 2 Mio. nicht
erreiche und weniger als 20 % des Gesamtwertes des Bauwerks
ausmache;
dass das Bundesverwaltungsgericht dieses Schreiben am 13. Dezember
2010 der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin zur
Kenntnis zusandte, wobei es Erstere darum ersuchte, bis zum 17.
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Dezember 2010 zu den Anträgen der Vergabestelle sowie zu den
Kostenfolgen Stellung zu nehmen und die der Letzeren am 30. November
2010 eingeräumte Frist zur Stellungnahme aussetzte;
dass sich die Beschwerdeführerin innert (gemäss Gesuch vom 16.
Dezember 2010 auf den 24. Januar 2011 verlängerter) Frist am 24.
Januar 2011 vernehmen liess und dabei das Folgende beantragte:
"1. Das Verfahren sei bezüglich des Rechtsbegehrens 2 fortzusetzen.
2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der
Vergabestelle (weiterhin) vorab provisorisch zu untersagen, zugunsten
einer Drittpartei eine Zuschlagsverfügung zu erlassen und/oder mit einer
Drittpartei einen Vertrag über die Schadstoffsanierung Schanzenpost
abzuschliessen.
Alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Gerichtskasse und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabestelle.";
dass sie ihre Begehren im Wesentlichen damit begründet, dass das
Verfahren durch den Widerruf der Zuschlagsverfügung bezüglich des
ursprünglichen Rechtsbegehrens 2 nicht gegenstandslos geworden sei;
zur Eintretensfrage führt sie aus, die Sanierungsarbeiten stellten kein
separates Bauwerk dar; massgebend sei daher der Gesamtwert des
Bauwerks Umbau-/Neubau PostParc, den die Vergabestelle mit CHF 190
Mio. beziffert habe; soweit eine Berufung auf die Bagatellklausel im
Übrigen überhaupt zulässig gewesen wäre, hätte diese vor der
Durchführung des Submissionsverfahrens erfolgen müssen; mit ihrem
Vorgehen (Hinweis auf Rechtsmittel auch bereits anlässlich der
Ausschreibung) habe die Vergabestelle daher auf die Anwendung der
Bagatellklausel verzichtet;
dass die mit "Widerruf/Wiedererwägung Zuschlagsverfügung vom 4.
November 2010" betitelte Verfügung der Vergabestelle vom 10.
Dezember 2010 unangefochten blieb;
dass das verwaltungsprozessuale Anfechtungsstreitverfahren eine
Verfügung als Anfechtungsgegenstand zur Sachurteilsvoraussetzung hat
(Art. 1 und 44 VwVG; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, N. 2.6);
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dass daher auf die Beschwerde bzw. deren Ergänzung vom 24. Januar
2011 von vornherein insofern nicht einzutreten ist, als die
Beschwerdeführerin beantragt, der Vergabestelle sei der Erlass einer
Zuschlagsverfügung zugunsten einer Drittpartei zu untersagen, somit
vorsorgliche Massnahmen in einem Bereich beantragt, der nicht das hier
anhängig gemachte Verfahren beschlägt;
dass ein Beschwerdeverfahren, in dessen Verlauf die angefochtene
Verfügung zufolge vorbehaltlosen Widerrufs förmlich dahinfällt,
sprichwörtlich gegenstandslos wird (FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., Bern 1983, S. 326) und
grundsätzlich infolge dieser Gegenstandslosigkeit abzuschreiben ist;
dass daher entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrer
Eingabe vom 24. Januar 2011 sowohl auf den dieses Verfahren
betreffenden Haupt- als auch auf den Eventualantrag der Beschwerde
vom 25. November 2010 resp. den diesen bestätigenden Antrag 1 der
Eingabe vom 24. Januar 2011 nicht mehr weiter einzugehen und das
Beschwerdeverfahren infolge Gegenstandslosigkeit insofern
abzuschreiben ist;
dass sich das Bundesverwaltungsgericht im Übrigen selbst bei einer
materiellen Beurteilung der Streitsache zurückhält und daher in der Regel
keine direkte Vergabe vornimmt (vgl. Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994, BöB,
SR 172.056.1; vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009
vom 5. November 2009 E. 6.2 mit Hinweisen und B-5084/2007 vom
28. Januar 2008 E. 3 mit Hinweis; vgl. PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2. A., 1. Bd., Zürich/Basel/Genf 2007, N. 926);
dass auf den Erlass einer Feststellungsverfügung gemäss Art. 25 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember
1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021), wie sie hier
die Beschwerdeführerin unter "subeventualiter" wohl sinngemäss
beantragt, ein Anspruch besteht, sofern ein schutzwürdiges
Feststellungsinteresse, das von den Beschwerdeführenden darzulegen
ist (Art. 25 Abs. 2 VwVG), geltend gemacht wird;
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dass es die Beschwerdeführerin unterlassen hat, darzulegen, inwiefern –
insbesondere, nachdem die angefochtene Verfügung widerrufen wurde –
hier ein solches schutzwürdiges Interesse gegeben sein könnte;
dass daher auch auf den eine Feststellungsverfügung betreffenden
Antrag nicht eingetreten werden kann;
dass die von der Vergabestelle aufgeworfene Frage, ob die hier
angefochtene Vergabe den für ein Beschwerdeverfahren notwendigen
Schwellenwert erreicht, unter diesen Umständen offen bleiben kann;
dass gemäss Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2) die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei
aufzuerlegen sind, welche die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat, da sie
als unterliegende Partei im Sinne von Art. 63 Abs. 1 VwVG zu betrachten
ist;
dass die Vergabestelle, welche vorliegend die Gegenstandslosigkeit
bewirkt hat, gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG von Verfahrenskosten befreit
ist;
dass die Verfahrenskosten ganz oder teilweise erlassen werden können, wenn ein Rechtsmittel ohne
erheblichen Aufwand für das Gericht durch Rückzug oder Vergleich erledigt wird oder andere Gründe in
der Sache oder in der Person der Partei es als unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen
(Art. 6 lit. a und b VGKE);
dass der vollständige Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten namentlich in Betracht zu ziehen ist,
wenn die Erledigung der Streitsache vor Ergehen des Zwischenentscheids über die aufschiebende
Wirkung erfolgt;
dass daher im vorliegenden Fall darauf verzichtet wird, die
Beschwerdeführerin – die, soweit auf ihre Anträge nicht eingetreten
werden kann, ebenfalls als unterliegend zu betrachten ist – im Rahmen
ihres Unterliegens zur Tragung der Verfahrenskosten heranzuziehen;
dass dem Umstand des Unterliegens jedoch im Rahmen der
Parteientschädigung Rechnung zu tragen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG);
dass seitens der Beschwerdeführerin keine Kostennote eingereicht wurde
und das Gericht die Entschädigung daher aufgrund der Akten festsetzt
(Art. 14 Abs. 2 VGKE);
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dass die Entschädigung der Körperschaft oder autonomen Anstalt
aufzuerlegen ist, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs.
2 VwVG);
dass es demnach angesichts der eingereichten Rechtsschriften sowie
des teilweisen Unterliegens als angemessen erscheint, der anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführerin zu Lasten der Vergabestelle eine
reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6'000.− (inkl. MWST)
zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird, soweit sie nicht infolge Gegenstandslosigkeit
abzuschreiben ist, nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 6'000.− wird der
Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Entscheids aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird eine reduzierte Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 6'000.− zu Lasten der Schweizerischen Post zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (vorab per Fax; Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. 45371; vorab per Fax; Gerichtsurkunde)
– die Zuschlagsempfängerin (vorab per Fax; auszugsweise)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Urs Küpfer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), wenn
der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden
Schwellenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).