B-8299/2008 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen / K...

Abtei lung II
B-8299/2008/pof
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 . J u n i 2 0 1 0
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter Frank Seethaler,
Gerichtsschreiberin Fabia Portmann-Bochsler.
1. A._______ SA in Liquidation,
2. B._______ GmbH,
3. C._______ AG,
4. D._______ AG/SA/Ltd.,
5. E._______ AG,
6. F._______ (Switzerland) AG/SA/Ltd.,
7. G._______,
8. H._______,
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. André Schlatter,
Beschwerdeführende,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen /
Konkurseröffnung / Liquidation / Werbeverbot.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-8299/2008
Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK; heute: Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht, FINMA; Vorinstanz) wurde Ende April 2008 von
der Staatsanwaltschaft des Kantons [...] auf die Tätigkeit der
A._______ AG aufmerksam gemacht.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 19. August 2008 untersagte
das Sekretariat der EBK der A._______ SA, der B._______ GmbH,
der C._______ AG, der D._______ AG, der E._______ AG und der
F._______ (Switzerland) AG (Beschwerdeführerinnen 1–6) ausdrück-
lich jegliche Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie jegliche
Werbung für deren Entgegennahme. Gleichzeitig wurde unter anderem
die Bill Isenegger Ackermann AG als Untersuchungsbeauftragte der
vorgenannten sechs Gesellschaften ernannt und ermächtigt, allein für
diese zu handeln. Sämtliche Kontoverbindungen und Depots, die auf
die Beschwerdeführerinnen 1–6 lauten oder an denen diese
wirtschaftlich berechtigt sind, wurden gesperrt und die Unter-
suchungsbeauftragte ermächtigt, über Vermögenswerte auf gesperrten
Konten und Depots zu verfügen.
Die Beschwerdeführerinnen 1–6 sowie G._______ und H._______
(Beschwerdeführer 7 und 8), alle vertreten durch Rechtsanwalt André
Schlatter, beantragten beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe
vom 12. September 2008 die mittels superprovisorischer Verfügung
angeordneten Massnahmen sofort einzustellen bzw. rückgängig zu
machen. Mit Urteil vom 19. September 2008 trat das Bundesver-
waltungsgericht auf die Rechtsbegehren der Beschwerdeführer 1–8
nicht ein und überwies die Eingabe an die Vorinstanz.
Am 22. Oktober 2008 sandte die Untersuchungsbeauftragte der Vor-
instanz ihren Untersuchungsbericht zu. Dieser wurde den Be-
schwerdeführern 1–8 mit Schreiben vom 27. Oktober 2008 zur
Stellungnahme weitergeleitet.
Mit Stellungnahme vom 17. November 2008 beantragten die Be-
schwerdeführer 1–8, die am 19. August 2008 erlassene super-
provisorische Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben und die ver-
anlassten Mutationen im Handelsregister seien zu löschen. Die Be-
schwerdeführerinnen 2–4 und 6 hätten keine Anlagegeschäfte getätigt
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bzw. keine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt. Die Beschwerde-
führerin 1 habe lediglich von 18 Kunden Publikumseinlagen ent-
gegengenommen und sei entgegen den Angaben im Untersuchungs-
bericht nicht überschuldet.
Mit Verfügung vom 19. November 2008 stellte die Vorinstanz fest, dass
die Beschwerdeführerinnen 1–6 ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegennähmen und gegen das Bankengesetz
verstossen würden (Ziff. 1). Sie verfügte die Konkurseröffnung über die
Beschwerdeführerin 1 und setzte die Bill Isenegger Ackermann AG als
Konkursliquidatorin ein (Ziff. 2–8). Mit Bezug auf die Beschwerde-
führerinnen 2–6 verfügte die Vorinstanz deren Auflösung und
Liquidation und setzte die Bill Isenegger Ackermann AG als
Liquidatorin ein (Ziff. 9–18). Den Beschwerdeführern 7 und 8 wurde
unter Strafandrohung generell verboten, unter jeglicher Bezeichnung
selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegen-
zunehmen oder entsprechende Werbung zu betreiben (Ziff. 19–21).
Das Sekretariat der Vorinstanz wurde ermächtigt, die im Zusammen-
hang mit der Abwicklung der Liquidations- und Konkursverfahren not -
wendigen Verfügungen zu treffen und Anweisungen zu deren Ablauf zu
geben (Ziff. 22). Die Ziffern 1–8, 16–18 und 22 des Dispositivs seien
sofort zu vollstrecken. Bis zur Rechtskraft der Verfügung habe die
Konkursliquidatorin Verwertungshandlungen auf sichernde und wert-
erhaltende Massnahmen zu beschränken (Ziff. 23). Die Kosten der mit
superprovisorischer Verfügung vom 19. August 2008 eingesetzten
Untersuchungsbeauftragten von bisher Fr. 91'451.35 wurden den Be-
schwerdeführerinnen 1–6 solidarisch auferlegt (Ziff. 24). Die Ver-
fahrenskosten von Fr. 20'000.– wurden den Beschwerdeführern 1–8
solidarisch auferlegt (Ziff. 25).
B.
Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführer 1–8 am
22. Dezember 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie
beantragen, die Verfügung der Vorinstanz vom 19. November 2008 sei
in allen Punkten aufzuheben (1.). Die über die Beschwerdeführerin 1
verfügte Konkurseröffnung sei zu widerrufen (2.) und die über die Be-
schwerdeführerinnen 2–6 verfügte Liquidation sei vollumfänglich auf-
zuheben und die Bill Isenegger Ackermann AG ihres Amtes als
Liquidatorin zu entheben (3.). Die Vorinstanz sei zu verpflichten, den
Schaden zu ersetzen, den sie den Beschwerdeführern verursacht
habe, und für die erlittene Unbill eine angemessene Entschädigung zu
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bezahlen (4.). Die Verfügungsbeschränkungen sämtlicher ursprüng-
licher Organe und Zeichnungsberechtigter der beschwerdeführenden
Gesellschaften seien aufzuheben (5.). Die Vorinstanz sei zu ver-
pflichten, die Honorarkosten für den Untersuchungsbericht und die
Verwaltungshandlungen zu übernehmen (6.). Die Bill Isenegger
Ackermann AG sei zu verpflichten, sämtliche Akten und Mobilien, die
unter ihrem Beschlag liegen, an die Beschwerdeführer herauszugeben
(7.); unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Des Weiteren wurde die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Zur Beweis-
führung wurde mehrfach die Parteieinvernahme der Beschwerdeführer
7 und 8 sowie die Einvernahme verschiedener Anleger oder eines
Vertreters der Revisionsstelle der Beschwerdeführerin 1 als Zeugen
anerboten. Ferner wurde mehrmals eine Expertise oder die Einholung
eines Revisionsberichts über die Geschäftslage der Beschwerde-
führerin 1 verlangt.
Zur Begründung führen die Beschwerdeführenden an, die Verfügung
verstosse gegen das Willkürverbot, den Anspruch auf rechtliches Ge-
hör sowie den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Die Vorinstanz be-
haupte, die Beschwerdeführerin 1 habe seit ca. Oktober 2006 Ver-
mögensverwaltungsverträge mit mindestens 28 Anlegern direkt ab-
geschlossen. Diese Kunden hätten ihrerseits weitere Kunden gehabt,
deren Gelder angelegt worden seien; so die Beschwerdeführerin 5 mit
mindestens 33 eigenen Kunden, X._______ mit ca. 30 Kunden und
Y._______ mit mindestens 10 Kunden. Die Beschwerdeführenden
machen geltend, dies sei unzutreffend, denn Einlagen von Aktionären
oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner
und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundenen Personen seien
keine Publikumseinlagen. Sie seien davon ausgegangen, dass
gegenüber der Beschwerdeführerin 1 nur X._______, Y._______ und
die Beschwerdeführerin 5 als Einzelkunden gelten würden und deren
Kunden wiederum nicht direkt zugerechnet würden. Ausserdem habe
man fälschlicherweise angenommen, die Beschwerdeführerin 5 habe
weniger als 20 Kunden. Weder der Beschwerdeführer 7 noch 8 habe
die bankengesetzlichen Bestimmungen umgehen wollen. Wenn ein
Verstoss gegen bankengesetzliche Bestimmungen vorliegen sollte, so
sei dieser höchstens fahrlässig begangen worden. Ausserdem habe
die Untersuchungsbeauftragte keinerlei Werbedokumente auf-
gefunden.
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Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz seien die Beschwerde-
führerinnen 2–6 derart stark in die unerlaubten Geschäfte mit der Be-
schwerdeführerin 1 eingebunden, dass sie von jener nicht getrennt
betrachtet werden könnten. Die Beschwerdeführerin 2 habe aber nie
Anlagegeschäfte getätigt oder sich an solchen Geschäften beteiligt.
Sie habe einen eigenen Kundenkreis und habe ihre Erträge ohne Zu-
tun der Beschwerdeführerin 1 erwirtschaftet. Auch die Beschwerde-
führerin 3 habe weder Anlagegeschäfte getätigt noch sich an solchen
beteiligt oder Kundengelder entgegengenommen. Betreffend die Be-
schwerdeführerin 4 würde gemäss der Vorinstanz bereits ausreichen,
dass die Weiterführung der Geschäfte der Beschwerdeführerin 1 zu-
mindest in Erwägung gezogen wurde, was zu weit gehe. Mit Bezug auf
die Beschwerdeführerin 6 könne nicht angehen, dass eine untätige
Gesellschaft mit Kapital auf dem Aktienkapitaleinzahlungskonto ein-
fach liquidiert werde, weil die Beschwerdeführer 7 und 8 eine Be-
ziehung zu dieser neu gegründeten Gesellschaft aufweisen würden.
Ideen, wie eine solche Gesellschaft nach Übertragung des Aktien-
kapitals auf das Kontokorrent betrieben werden könnte, würden nicht
zu einer Liquidation berechtigen. Insgesamt würden die Ausführungen
der Vorinstanz betreffend Gruppentätigkeit zurückgewiesen werden,
denn als Gruppe dürften nur Gesellschaften betrachtet werden, die
durch eine intensive Verflechtung das gleiche Ziel verfolgen würden,
nämlich die Entgegennahme und Anlage von Publikumsgeldern. Des
Weiteren seien das gegen die Beschwerdeführer 7 und 8 aus-
gesprochene Werbeverbot wie auch die Konkurseröffnung über die
Beschwerdeführerin 1 unverhältnismässig. Komplett falsch sei die
Feststellung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 1 wäre in der
Höhe von Fr. 3'173'353.– überschuldet. Sollte sich herausstellen, dass
die Beschwerdeführerin 1 nicht überschuldet gewesen sei, so sei den
Eigentümern und auch den Anlegern ein riesiger Schaden entstanden.
Dasselbe gelte für die verfügte Liquidation der übrigen Gesellschaften,
die seit dem 27. August 2007 zur Untätigkeit gezwungen seien. Für
das unverhältnismässige Vorgehen der Vorinstanz sei den Be-
schwerdeführenden ein angemessener Schadenersatz und den Be-
schwerdeführern 7 und 8 für die erlittene Unbill zusätzlich eine
Genugtuung zuzusprechen. Die Ansprüche seien mittels Expertise
festzulegen. Sehr gravierend sei in diesem Zusammenhang auch das
unbedachte Verhalten der Untersuchungsbeauftragten, welches zu
einem grossen Verlust bei der GCI Financial Ltd. (GCI) geführt habe.
Der Schaden, der der Beschwerdeführerin 1 durch die behördlichen
Kontosperren entstanden sei, betrage mindestens EUR 150'000.–.
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Durch die Passivität der Untersuchungsbeauftragten in Zusammen-
hang mit der Gebührenzahlung bei der GCI sei es zu einem Total-
verlust der GCI-Position der Beschwerdeführerin 1 gekommen. Aus
der Korrespondenz mit Z._______ ginge klar hervor, dass dieser Ver-
lust nicht eingetreten wäre, hätte die Untersuchungsbeauftragte trotz
mehrfachen Mahnungen sorgfältig zugunsten der Beschwerde-
führerin 1 gehandelt. Schliesslich würden die exorbitanten Kosten der
Untersuchungsbeauftragten in keinem Verhältnis zum Kapital der Ge-
sellschaften und den angeblichen Verstössen stehen.
C.
Mit Vernehmlassung vom 24. März 2009 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde unter Kostenfolge für die Beschwerdeführenden abzu-
weisen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Vorinstanz bestreitet die von den Beschwerdeführenden geltend
gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs. Weiter seien gemäss
ständiger Praxis die Aufsichtsgesetze unter Umständen auf alle Ge-
sellschaften einer Gruppe anwendbar, selbst wenn nicht alle
Gruppengesellschaften selber die bewilligungspflichtige Tätigkeit
ausgeübt hätten. Zwischen den Beschwerdeführerinnen 1–6 würden
enge Beziehungen und Verflechtungen bestehen, so dass sie auf-
sichtsrechtlich einheitlich zu beurteilen seien. Die Gruppe habe von
100 Personen Gelder entgegengenommen. Hinzu komme, dass eine
Vielzahl von Kunden ihre Gelder über die I._______ bei der Be-
schwerdeführerin 1 angelegt hätte. In Bezug auf die finanzielle Lage
der Beschwerdeführerin 1 sei davon auszugehen, dass die Ver-
pflichtungen die Aktiven um ein Vielfaches übersteigen würden.
Fraglich sei ausserdem, ob X._______ und Y._______ von sich aus auf
sämtliche Forderungen hätten rechtsgültig verzichten können. Die
Beschwerdeführerinnen 2–6 seien derart stark in die unerlaubten Ge-
schäfte der Beschwerdeführerin 1 eingebunden, dass sie von jener
nicht getrennt betrachtet werden könnten. Es sei zu verhindern, dass
die Geschäfte über die anderen Gesellschaften weitergeführt würden.
Die Liquidation der Beschwerdeführerinnen 2–6 sei daher unumgäng-
lich. Da schliesslich die Gefahr bestehe, dass die Beschwerdeführer 7
und 8 die ausgeübte Tätigkeit in anderer Form und möglicherweise im
Namen anderer Gesellschaften weiterführen könnten, sei es im Sinne
des Anlegerschutzes und auch verhältnismässig, ihnen ein generelles
Werbeverbot aufzuerlegen.
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D.
Am 22. Juni 2009 fand eine öffentliche Verhandlung statt, anlässlich
derer die Verfahrensbeteiligten zum Sachverhalt befragt wurden sowie
Gelegenheit erhielten, den Sachverhalt zu ergänzen, zu verdeutlichen
oder zu berichtigen. Die Vorinstanz reichte ein von der Unter-
suchungsbeauftragten erstelltes "Memorandum zur finanziellen
Situation der Beschwerdeführerin 1 im Zeitpunkt der Konkurs-
eröffnung" vom 17. Juni 2009 ein.
Im Anschluss an die Befragung der Parteien hielten die Beschwerde-
führenden im Plädoyer an ihren Anträgen gemäss Beschwerdeschrift
fest. Sie brachten mit Bezug auf die von der Vorinstanz im Verfahren
eingereichten Akten vor, es sei ihnen lediglich ein Aktenverzeichnis
zugesandt worden, ohne dass die Zustellung dieser Akten angeboten
worden war. Sie betonten weiter, die einzelnen Gesellschaften könnten
nicht als eine aufsichtsrechtlich einheitliche Gruppe betrachtet werden.
Lediglich Verbindungen wie Bürostandort, gleiche Organe, Sitz,
Revisionsstelle sowie einzelne Zahlungsströme könnten nicht als Be-
gründung für eine Unterstellung unter den aufsichtsrechtlichen
Gruppenbegriff herangezogen werden, ohne die effektiven Geschäfts-
tätigkeiten der einzelnen Gesellschaften im Hinblick auf eine banken-
gesetzliche Tätigkeit miteinzubeziehen. Gemäss Rechtsprechung
setze dies vielmehr voraus, dass mehrere Gesellschaften nach aussen
als einheitliche Gruppe auftreten und nur eine Gesamtbetrachtung der
personellen, wirtschaftlichen oder organisatorischen Verflechtungen
den faktischen Verhältnissen gerecht werde. Des Weiteren sei das
behördliche Vorgehen mit Kontosperren und anschliessendem Entzug
der Verfügungsberechtigungen der Organe sowie die Anordnung des
Konkurses bzw. der Liquidationen vorliegend unverhältnismässig ge-
wesen. Dieses Verhalten müsse zu Schadenersatz und Genugtuung
führen. Schliesslich sei die Entschädigung an die Untersuchungs-
beauftragte dem Einzelfall nicht angemessen.
Die Vorinstanz hielt an ihren Ausführungen in der angefochtenen Ver-
fügung sowie der Vernehmlassung fest. Die verschiedenen Gesell-
schaften seien aufsichtsrechtlich als Gruppe zu betrachten, die einer
bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen seien. Die finanzielle
Lage der Beschwerdeführerin 1 weise eine massive Überschuldung
auf, sodass die Anordnung des Konkurses angezeigt gewesen sei. Die
anderen Gesellschaften hätten unabhängig von der Beschwerde-
führerin 1 keine eigenständigen Geschäftstätigkeiten betrieben und
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seien folglich zu liquidieren. Die Beschwerde sei insgesamt abzu-
weisen.
E.
Mit Eingabe vom 13. Juli 2009 nahmen die Beschwerdeführenden zum
"Memorandum zur finanziellen Situation der Beschwerdeführerin 1 im
Zeitpunkt der Konkurseröffnung" Stellung und bestritten, dass die Be-
schwerdeführerin 1 im Zeitpunkt des Entzugs der Verfügungs-
berechtigung der Beschwerdeführer 7 und 8 überschuldet war. Sie
beantragten mehrmals die Zeugeneinvernahmen von X._______ und
Z._______ sowie eine Expertise.
F.
Die Vorinstanz reichte dem Bundesverwaltungsgericht am 13. Juli
2009 aufforderungsgemäss eine detaillierte Zusammenstellung der
aufgelaufenen Kosten der Untersuchungsbeauftragten ein. Die Be-
schwerdeführenden nahmen hierzu mit Eingabe vom 14. September
2009 Stellung.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Finanzmarktgesetz ist am 1. Januar 2009 in Kraft getreten.
Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) wurde auf dieses
Datum hin durch die "Eidgenössische Finanzmarktaufsicht" (FINMA)
abgelöst (Art. 58 Abs. 1 FINMAG). Diese überwacht nunmehr als
öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit den
Finanzmarkt (Art. 4 Abs. 1 FINMAG). Sie hat alle Verfahren der EBK
übernommen, die bei Inkrafttreten des Finanzmarktgesetzes noch
hängig waren (Art. 58 Abs. 3 FINMAG). Da es die Bankenkommission
somit nicht mehr gibt, ist das vorliegende Verfahren mit der FINMA als
deren Nachfolgeorganisation fortzuführen. Materiellrechtlich gilt die
Rechtslage, wie sie zum Zeitpunkt des Entscheids der EBK bestand,
d.h. es ist auf die jeweilige Fassung der einschlägigen finanzmarkt -
rechtlichen Bestimmungen vor dem 1. Januar 2009 abzustellen (vgl.
BGE 136 II 43 E. 2 m.w.H.).
1.2 Die Verfügung der Vorinstanz vom 19. November 2008 stellt eine
Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsver-
fahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das
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Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 und Art. 33 Bst. f des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
Beschwerdeinstanz gegen die vorliegende, von der Vorgänger-
organisation der FINMA, der EBK, erlassene Verfügung (vgl. Art. 24
Abs. 1 BankG [AS 2006 2287]). Das Bundesverwaltungsgericht ist
damit zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.3 Die Organe einer durch die Vorinstanz in Liquidation oder in
Konkurs versetzten Gesellschaft sind trotz Entzugs oder Dahinfallens
der Vertretungsbefugnis berechtigt, die entsprechende Verfügung im
Namen der Gesellschaft anzufechten (BGE 132 II 382 E. 1.1; BGE 131
II 306 E. 1.2, m.w.H.). Seitens der zeichnungsberechtigten Organe der
Beschwerdeführerinnen 1 bis 6 liegen entsprechende rechtsgültige
Ermächtigungen an den Rechtsvertreter vor.
Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verwaltungs-
verfahren teilgenommen und sind Adressaten der angefochtenen Ver-
fügung. Sie sind durch die sie selbst betreffenden Ziffern besonders
berührt und haben daher ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG i.V.m. Art. 37
VGG). Sie sind zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.4 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1
VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (vgl. Art. 63
Abs. 4 VwVG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind
gegeben (vgl. Art. 47 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzu-
treten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführenden bringen vor, ihr Anspruch auf recht-
liches Gehör sei verletzt worden. Die Untersuchungsbeauftragte hätte
beinahe zwei Monate Zeit gehabt, ihren Bericht fertigzustellen. Dieser
sei den Beschwerdeführenden am 28. Oktober 2008 zugegangen, die
dazugehörige DVD mit Daten (Aktenbeilage von 1'884 Seiten) am
30. Oktober 2008. Die Beschwerdeführenden seien von der Vorinstanz
zur Stellungnahme bis am 6. November 2008 aufgefordert worden und
die anschliessend anbegehrte Fristerstreckung sei nur bis am
17. November 2008, gewährt worden. Der Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführenden habe folglich nur 20 Tage Zeit gehabt, um zum
Untersuchungsbericht und den 1'884 Seiten Akten Stellung zu
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nehmen, währenddem die Untersuchungsbeauftragte mit ihrem
gesamten Team dafür nahezu zwei Monate benötigt hätte. Die
26 Seiten umfassende Stellungnahme an die Vorinstanz mit neu ein-
gelegten act. 1–12 sei fristgerecht am 17. November 2008 der Post
übergeben und gleichzeitig per Fax an die Vorinstanz gesandt worden.
Die Postzustellung der neu eingelegten Akten habe, aufgrund der
Postaufgabe am 17. November 2008 gegen 18 Uhr und des Gewichts,
frühestens am 19. November 2008 erfolgen können, so dass der Vor-
instanz kaum Zeit geblieben sei, sich mit der Stellungnahme und den
neu eingereichten Akten wirklich auseinanderzusetzen. Die Verfügung
der Vorinstanz sei gleichentags am 19. November 2008 erlassen
worden und die Einladung zur Stellungnahme habe wohl nur Alibi-
Funktion gehabt.
Weiter hätten die Beschwerdeführenden einzig ein Aktenverzeichnis
zugesandt erhalten, ohne dass ihnen Akteneinsicht anerboten worden
war. Sie hätten keine Möglichkeit gehabt, zu einzelnen Behauptungen
aufgrund der Akten, welche seit August 2007 beschlagnahmt worden
seien, konkret Stellung zu nehmen.
2.2 Die Vorinstanz entgegnet, die Frist von 20 Tagen zur Stellung-
nahme zum Untersuchungsbericht entspreche der gängigen Praxis
und sei den Umständen und der Komplexität des Verfahrens an-
gemessen. Solche Verfahren seien rasch und zügig durchzuführen, um
den Zweck der zu treffenden Massnahmen zu erreichen. Die
Stellungnahme der Beschwerdeführenden sei per Fax am
17. November 2008 eingetroffen und die Beilagen per Post, entgegen
den Mutmassungen der Beschwerdeführenden, bereits am
18. November 2008 zugegangen. Die Vorinstanz hätte ausreichend
Zeit gehabt, sich damit bis zum Erlass ihrer Verfügung am
19. November 2008 auseinanderzusetzen.
2.3 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999, BV, SR 101) dient einerseits der Sachverhalts-
aufklärung und stellt andererseits zugleich ein persönlichkeits-
bezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Er beinhaltet eine ganze
Reihe von Verfahrensgarantien und ist für das Verwaltungsverfahren in
Art. 26 ff. VwVG konkretisiert worden. Der Anspruch auf rechtliches
Gehör ist formeller Natur und eine Verletzung führt grundsätzlich zur
Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
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Im Verwaltungsverfahren hat die Partei oder ihr Vertreter Anspruch
darauf, die Akten in ihrer Sache einzusehen (Art. 26 Abs. 1 VwVG).
Art. 30 VwVG bestimmt, dass die Behörde die Parteien anhört, bevor
sie eine Verfügung erlässt (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Die Behörde würdigt,
bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der
Parteien (Art. 32 Abs. 1 VwVG).
2.4 Die Vorinstanz schritt vorliegend erstmals mit superprovisorischer
Verfügung vom 19. August 2008 ein, wogegen der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführenden am 12. September 2008 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht erhob. Am 27. Oktober 2008 wurden die
Beschwerdeführenden von der Vorinstanz zur Stellungnahme zum
Untersuchungsbericht bis 6. November 2008 aufgefordert. Die be-
antragte Fristerstreckung bis 19. bzw. 28. November 2008 wurde nur
bis 17. November 2008 gewährt. Ausschlaggebend ist indessen, dass
der Rechtsvertreter im Zeitpunkt der Aufforderung zur Stellungnahme
bereits über ein hängiges Verfahren informiert war. Er war daher vor-
bereitet und hatte entsprechend ausreichend Zeit, innert der an-
gesetzten Frist von 20 Tagen auf den Bericht zu antworten. Ausserdem
führte er zur Begründung seines Gesuchs Geschäftstermine des Be-
schwerdeführers 8 sowie eine Krankschreibung des Beschwerde-
führers 7 zu 50 % an, welche ihm die Rücksprache mit seinen
Mandanten erschweren würde. Dem wurde durch die teilweise Ge-
währung der Fristverlängerung um elf Tage ausreichend Rechnung
getragen. Im Übrigen ist der von den Beschwerdeführenden gezogene
Vergleich mit der Frist zur Ausarbeitung des Untersuchungsberichts
nicht stichhaltig. Insofern die Vorinstanz zudem vorbringt, der Sach-
verhalt verlange ein rasches und zügiges Einschreiten, ist jedoch
gleichzeitig entgegenzuhalten, dass mittels superprovisorischer Ver-
fügung bereits erste entsprechende Massnahmen zum einstweiligen
Rechtsschutz getroffen worden waren. So lag denn im Allgemeinen
eine beförderliche Fortsetzung des Verfahrens vorwiegend auch im
Interesse der Beschwerdeführenden. Insgesamt war die 20-tägige Frist
den Umständen angemessen und das Vorgehen der Vorinstanz
gesetzeskonform.
Schliesslich ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bereits am
19. November 2008 verfügte, wurde ihr die Stellungnahme doch schon
am 17. November 2008 per Fax zugesandt. Dies umso mehr als dass
die Beschwerdeführenden nicht substanziiert vorbringen, welche ihrer
Argumente und Äusserungen von der Vorinstanz weder stichhaltig
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geprüft worden wären, noch ausreichend Eingang in die Begründung
der angefochtenen Verfügung gefunden hätten. Die Beschwerde-
führenden haben überdies nie Akteneinsicht verlangt, obwohl ihnen
mittels Aktenverzeichnis ersichtlich war, welche Aktenstücke angelegt
worden waren. Eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts, welches von
den Beschwerdeführenden gar nie geltend gemacht worden ist, ist
daher ebensowenig gegeben.
2.5 Insgesamt kann festgehalten werden, dass keine Verletzung des
rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführenden stattgefunden hat.
3.
3.1 Die Eidgenössische Bankenkommission bzw. heute die FINMA ist
befugt, zur Beseitigung von Missständen und zur Wiederherstellung
des ordnungsmässigen Zustands alle "notwendigen Verfügungen" zu
treffen (vgl. Art. 23ter Abs. 1 aBankG, Art. 31 FINMAG). Da sie all-
gemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen
bzw. für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu
sorgen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr formell unterstellten Be-
triebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Ab-
klärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Er-
mittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen
Bestimmungen tätig sind (BGE 132 II 382 E. 4.1 m.w.H.). Sie ist des-
halb berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber
Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungs- bzw.
Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist.
3.2 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken vor-
behaltenen Tätigkeit nach, kann die EBK bzw. die FINMA sie im
Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze
(Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot,
Treu und Glauben usw.) aufsichtsrechtlich liquidieren (BGE 131 II 306
E. 3.1.2; vgl. Art. 37 Abs. 3 FINMAG). Erweist sich das Unternehmen
als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, hat sie analog den
Art. 33 ff. BankG den Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen.
3.3 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Banken-
gesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumsein-
lagen entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Die Entgegennahme
von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht
darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Verpflichtungen gegen-
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über Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der ent-
sprechenden Leistung wird (BGE 132 II 382 E. 6.3.1 m.w.H.). Dabei
gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen (vgl. das EBK-
Rundschreiben 96/4: Gewerbsmässige Entgegennahme von
Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes
[EBK-RS 96/4]). Nach Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG kann der Bundesrat
Ausnahmen vom Verbot vorsehen, ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegenzunehmen, sofern der Schutz der Ein-
leger gewährleistet ist. Solche Ausnahmen hat der Bundesrat in
Art. 3a der Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 (BankV, SR 952.02)
festgesetzt (im vorliegenden Fall nicht massgebend; vgl. zum Ganzen
BGE 131 II 306 E. 3.2.1).
Gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes handelt, wer dauernd
mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in
Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für
die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3
Abs. 1 BankV; BGE 132 II 382 E. 6.3.1; BGE 131 II 306 E. 3.2.1).
3.4 Wie das Bundesgericht in jüngeren Entscheiden bestätigt hat,
kann eine bewilligungspflichtige Aktivität als Effektenhändler bzw. eine
bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publikumsgeldern
auch bei einem arbeitsteiligen Vorgehen im Rahmen einer Gruppe
vorliegen: Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Auf-
sicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes
einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich
allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfüllen –
etwa je weniger als 20 Einlagen halten –, im Resultat gemeinsam aber
dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des
Marktes und der Anleger (vgl. Art. 5 FINMAG) rechtfertigt trotz formal-
juristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheit-
liche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen
Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanziel -
le/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen
bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den
faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktauf-
sicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere
dann vorliegen, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auf-
treten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und
buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher
Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteili -
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B-8299/2008
gungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon
auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend
arbeitsteilig und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im auf-
sichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2 mit
Hinweisen auf die bisherige Rechtsprechung, bestätigt im Urteil des
Bundesgerichts 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 2.2.2 und E. 3,
sowie BGE 136 II 43 E. 4.3).
Die Anwendung des Gruppenbegriffs auf verschiedene Unternehmen
hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Mit-
glieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon – isoliert be-
trachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst
überhaupt keine finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt
haben (vgl. Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7861/2008
vom 24. September 2009 E. 5.1.2 m.w.H.).
4.
Die Beschwerdeführenden bestreiten, als Gruppe gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben. Vorerst ist die
bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publikumsgeldern
zu prüfen. Die Ausführungen zum Vorgehen als Gruppe werden in der
nachfolgenden Erwägung 5 dargelegt.
4.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz be-
haupte, die Beschwerdeführerin 1 habe seit ca. Oktober 2006 Ver-
mögensverwaltungsverträge mit mindestens 28 Anlegern direkt ab-
geschlossen, wobei die Beschwerdeführerin 5 mindestens 33 eigene
Kunden, X._______ ca. 30 Kunden und Y._______ mindestens
10 Kunden gehabt hätten und auch deren Geld angelegt worden
seien.
Die Beschwerdeführenden führen aus, die von der Untersuchungs-
beauftragten erstellte Anlegerliste 1 (Beilage 69) enthalte angeblich
die Kunden, mit welchen die Beschwerdeführerin 1 direkt Vermögens-
verwaltungsverträge abgeschlossen habe. Ein Name (P._______)
stehe fälschlicherweise auf dieser Liste, so dass 23 natürliche und
juristische Personen auf der Liste verbleiben würden. Von diesen
23 Personen hätten sechs eine familiäre Beziehung zum Beschwerde-
führer 7, welcher gleichzeitig Aktionär und Verwaltungsrat ist. Daraus
folge, dass von den behaupteten 24 Direkt-Kunden nur noch
17 Kunden als Publikumsanleger zu betrachten seien, denn Einlagen
von Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Be-
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B-8299/2008
teiligung am Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär ver-
bundenen Personen seien keine Publikumseinlagen. Die übrigen
Personen – mit Ausnahme der Beschwerdeführerinnen 5 und 6,
X._______ und Y._______ – seien alle Schweizer Bekannte und
Freunde des Beschwerdeführers 7. Zwei Kunden (Q._______ und
R._______) seien mit dem Beschwerdeführer 8 befreundet. Wesentlich
sei, dass sämtliche Anlagen von Familienangehörigen und Bekannten
nur aufgrund von Kontakten mit den Beschwerdeführern 7 und 8 ge-
macht worden seien, ohne dass diese die Anleger aktiv angeworben
hätten.
Bei den ebenfalls von der Untersuchungsbeauftragten erstellten An-
legerlisten 2 und 3 (Beilagen 70 und 71) handle es sich nicht um
Kunden der Beschwerdeführerin 1, sondern die Anlegerliste 2 enthalte
vermutlich Kontakte von X._______, die Anlegerliste 3 Kunden der
Beschwerdeführerin 5. Die Beschwerdeführer 7 und 8 seien davon
ausgegangen, dass gegenüber der Beschwerdeführerin 1 nur
X._______, Y._______ und die Beschwerdeführerin 5 als Einzelkunden
gelten würden und die Bestimmungen des Bankengesetzes damit
eingehalten seien. Erst nachträglich hätten sie erfahren, dass
X._______ und Y._______ selber einen Kundenpool aufgebaut hätten.
Bei der Beschwerdeführerin 5 sei der Beschwerdeführer 7 fälsch-
licherweise davon ausgegangen, dass diese weniger als 20 Kunden
habe und dies bankengesetzlich nicht zu beanstanden sei. Weder der
Beschwerdeführer 7 noch 8 habe die bankengesetzlichen Be-
stimmungen umgehen wollen. Vielmehr hätten sie ihre deutschen
Kontaktpersonen (X._______ und Y._______) immer wieder auf diese
Bestimmungen hingewiesen. Wenn also ein Verstoss vorliege, so sei
dieser höchstens fahrlässig begangen worden. Ausserdem habe die
Untersuchungsbeauftragte keinerlei Werbedokumente aufgefunden.
Die Vorinstanz bringe weiter vor, die Beschwerdeführerin 5 hätte für
die Beschwerdeführerin 1 Gelder gesammelt. Es sei zwar erstellt, dass
die Beschwerdeführerin 5 mehr als 20 Kunden angeworben habe.
Wesentlich sei aber, dass für die Beschwerdeführerin 1 nur mit vier
Personen (der Beschwerdeführerin 5, X._______, Y._______,
Q._______) Anlageverträge für Gelder aus Deutschland abschlossen
worden seien. Wäre den Beschwerdeführenden 7 und 8 bewusst ge-
wesen, dass auch die Kunden dieser vier Einzelkunden bei der
gesetzlichen Limite zu berücksichtigen seien, hätten sie die Anlage-
verträge einerseits und die Auszahlungen andererseits an diese
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B-8299/2008
Einzelkunden gerichtet. Auch die Untersuchungen hätten aber keine
direkte Vertragsbeziehungen zu diesen Einzelkunden ergeben. Der
Verweis im Untersuchungsbericht auf den Anlagevertrag der Be-
schwerdeführerin 5, die darin genannten Vermittlererträge oder die
Bestätigungsschreiben vom 1. November 2006 (Beilage 22) seien
irreführend und gingen von falschen Voraussetzungen aus. Der Be-
schwerdeführer 7 habe als Treuhänder auch die Vermögenswerte von
X._______ in der Schweiz verwaltet, was einzelne Direktzahlungen
erkläre. Daraus dürfe aber nicht abgeleitet werden, die Beschwerde-
führerin 1 hätte für Dritte aufgrund einer direkten Vertragsbeziehung
Anlagegelder entgegengenommen und verwaltet. Dies würden die
Dokumente nicht beweisen. Die einzige Verbindung zwischen den Be-
schwerdeführerinnen 1 und 5 habe in der Person des Beschwerde-
führers 7 bestanden, der Organ beider Gesellschaften war. Die ent-
sprechenden Tätigkeiten seien aber klar auseinandergehalten worden.
4.2 Die Vorinstanz bringt vor, die Beschwerdeführerin 1 habe seit
Oktober 2006 mit mindestens 28 Anlegern Vermögensverwaltungsver-
träge direkt abgeschlossen. Vier dieser Anleger (I._______, die Be-
schwerdeführerin 5 [min. 10 Kunden], X._______ [ca. 30 Kunden] und
Y._______ [min. 10 Kunden]) hätten nicht nur ihr eigenes Geld bei der
Beschwerdeführerin 1 angelegt, sondern auch Gelder, welche sie
ihrerseits von Kunden entgegengenommen haben. Somit habe die
Gruppe von 100 Personen Gelder entgegengenommen. Hinzu komme,
dass eine Vielzahl von Kunden ihre Gelder über die I._______ bei der
Beschwerdeführerin 1 angelegt hätten. Da damit von weit mehr als 20
Kunden Gelder entgegengenommen worden seien, falle auch der
Hinweis der Beschwerdeführenden, wonach sechs Personen ein
familiäre Beziehung zum Beschwerdeführer 7 hätten, nicht ins Ge-
wicht. Es spiele weiter auch keine Rolle, dass angeblich keine
Werbung für die Entgegennahme von Geldern gemacht worden sei.
Die Beschwerdeführenden hätten gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen.
4.3 Erstellt und unbestritten ist, dass sowohl die Beschwerdeführerin 1
wie auch die Beschwerdeführerin 5 Gelder entgegengenommen
haben, welche als Publikumseinlagen zu qualifizieren sind. Die Be-
schwerdeführenden berufen sich jedoch mehrfach auf die Grenze von
20 Einlagen, welche das Gesetz für die Annahme der Gewerbs-
mässigkeit voraussetze. Dieser Zahl sei man sich bewusst gewesen
und man habe sie zu keiner Zeit überschreiten wollen.
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Die Beschwerdeführenden haben zu Recht erkannt, dass das
Kriterium der Gewerbsmässigkeit und seine nähere Definition in
Art. 3a Abs. 2 BankV zur Abgrenzung dient, ab welchem Ausmass
eine durch das BankG geschützte Tätigkeit ausgeübt wird. Eine Tätig-
keit muss eine gewisse Intensität erreichen, damit ein Einschreiten der
Vorinstanz angezeigt ist. Indessen ist die Unterstellung einer Tätigkeit
unter die Aufsicht der Vorinstanz im Hinblick auf Ziel und Zweck der
Bankengesetzgebung zu sehen und ein Einzelfall ist immer aufgrund
der gesamten Umstände zu würdigen. Auf der einen Seite ist denkbar,
dass wegen des sich präsentierenden Gesamtbildes – auch ohne
Entgegennahme von mehr als 20 Publikumseinlagen und ohne
öffentliche Werbung – von einer derart intensiven Tätigkeit auszu-
gehen ist, welche die Bankengesetzgebung den ihr unterstellten
Personen vorbehält. Auf der anderen Seite soll die Vorinstanz nicht in
Fällen einschreiten, die als unbedeutend erscheinen (vgl. Entscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B-1645/2007 vom 17. Januar 2008
E. 2.4.3).
Erstellt und auch von den Beschwerdeführenden unbestritten ist, dass
die Beschwerdeführerin 5 mehr als 20 Publikumseinlagen entgegen-
genommen hat (A01 541). Unerheblich ist einerseits, ob der Be-
schwerdeführer 7 seine deutschen Anleger und Vermittler (X._______
und Y._______) mehrfach darauf hingewiesen hat, in der Schweiz
würde eine gesetzliche Limite von 20 Anlegern bestehen. Andererseits
ist nicht weiter massgeblich, zu welchem Zeitpunkt der Beschwerde-
führer 7 erfahren hat, dass die Anzahl von 20 Anlegern überschritten
worden ist (vgl. A01 539 ff.). Weiter ist im vorliegenden Verfahren
ebenfalls nicht zu prüfen, ob eine Überschreitung dieser Limite vor-
sätzlich oder fahrlässig im strafrechtlichen Sinne erfolgt ist.
4.4 Auch die Beschwerdeführerin 1 hat unbestrittenermassen
Publikumsgelder entgegengenommen. Nicht gehört werden kann hier,
die Beschwerdeführenden seien davon ausgegangen, es bestünde
einzig eine Kundenbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin 1 und
5 und die Kunden der Beschwerdeführerin 5 könnten nicht der Be-
schwerdeführerin 1 angerechnet werden. Zu beachten ist, dass die von
der Beschwerdeführerin 5 mit den Kunden abgeschlossenen "Be-
teiligungsverträge" vorsehen, dass der von den Kunden auf das Konto
der Beschwerdeführerin 5 einbezahlte Betrag unverzüglich auf das
Konto der Beschwerdeführerin 1 weitergeleitet werde und dieser zur
freien Verfügung für die Investition in kapitalgesicherte Investment
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B-8299/2008
stehe. Als Gegenleistung wurde vereinbart, dass die Beteiligung des
Kunden durch Eintragung in die Liste der Investoren der Beschwerde-
führerin 1 gewahrt werde (vgl. Beilage 21 zum Untersuchungsbericht).
Die Beschwerdeführenden bringen ausserdem vor, das Kriterium der
Gewerbsmässigkeit sei nicht erfüllt, da zu diversen der 23 Direkt-
anleger der Beschwerdeführerin 1 eine familiäre Beziehung bestünde,
so dass maximal 17 Anleger als Kunden zu gelten hätten. In An-
betracht der gesamten Tätigkeit der Gruppe (vgl. nachstehende Er-
wägung) ist indessen unerheblich, ob die Beschwerdeführerin 1 nun
von 23 oder etwa gar nur von 17 Anlegern direkt Gelder entgegen-
genommen wurden. Die Ausscheidung einzelner, angeblich familiär
verbundener Personen fällt kaum ins Gewicht.
4.5 Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, haben die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 5 daher insgesamt von rund 100 Anlegern
Publikumsgelder entgegengenommen und damit gewerbsmässig eine
bankengesetzlich unzulässige Tätigkeit betrieben.
5.
Die Beschwerdeführenden bestreiten weiter das ihnen vorgeworfene
Vorgehen als Gruppe. Zu prüfen ist insbesondere der Einbezug der
Beschwerdeführerinnen 2 bis 4 und 6 in die Aktivitäten der Be-
schwerdeführerinnen 1 und 5, welche – wie oben dargestellt –
gewerbsmässig Anlagegelder entgegengenommen haben.
5.1 Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Vorinstanz ginge zu
Unrecht davon aus, die Beschwerdeführerinnen 2–4 und 6 wären der-
art stark in die unerlaubten Geschäfte mit der Beschwerdeführerin 1
eingebunden, dass sie von jener nicht getrennt betrachtet werden
könnten. Als Gruppe dürften nur Gesellschaften betrachtet werden, die
durch eine intensive Verflechtung das gleiche Ziel verfolgen würden,
nämlich die Entgegennahme und Anlage von Publikumsgeldern. Dies
sei vorliegend nicht der Fall.
Die Beschwerdeführerin 2 habe nie Anlagegeschäfte getätigt oder sich
an solchen Geschäften beteiligt. Sie habe einen eigenen Kundenkreis
und habe ihre Erträge ohne Zutun der Beschwerdeführerin 1 erwirt-
schaftet. Die Beschwerdeführerin 2 habe zwar mit der Beschwerde-
führerin 1 einen Zahlungsverkehr gehabt und sei anfänglich Konto-
korrent-Schuldnerin gewesen. Durch Rückzahlungen bis zum 6. März
2008 und durch die Vornahme von Zahlungen zugunsten der Be-
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schwerdeführerin 1 nach Mitte März 2008 sei sie aber zur Konto-
korrent-Gläubigerin geworden. Sämtliche der gegenseitigen Zahlungen
seien erklärbar und hätten gar nichts mit bewilligungspflichtigen An-
lagegeschäften gemäss Bankengesetz zu tun. Die Beschwerde-
führerin 2 habe keine Verflechtung zur Beschwerdeführerin 1, welche
zu einer Liquidation berechtigen würde. Die einzige Gemeinsamkeit
seien die Beschwerdeführer 7 und 8.
Auch die Beschwerdeführerin 3 habe weder Anlagegeschäfte getätigt
noch sich an solchen beteiligt oder Kundengelder entgegen-
genommen. Dass die Beschwerdeführerin 3 die laufenden Verbind-
lichkeiten wie Mieten, Nebenkosten, Benzin, Telefonie und dergleichen
übernommen habe, führe keineswegs zu einer engen Verflechtung im
Sinne des Bankgesetzes. Bei der Beschwerdeführerin 3 handle es sich
indessen um eine private Gesellschaft des Beschwerdeführers 7 und
seiner Partnerin. Damit sei die Sicherstellung der Altersvorsorge des
Beschwerdeführers 7 bezweckt worden, weshalb auch die Hälfte des
bei der Beschwerdeführerin 1 vereinbarten Gehalts monatlich an die
Beschwerdeführerin 3 überwiesen worden sei. Von einer Vermischung
von Kundengeldern könne überdies keine Rede sein. Die Be-
schwerdeführerin 3 habe aus ihrer Tätigkeit einen eigenen Kunden-
kreis, der mit der Beschwerdeführerin 1 nichts zu tun habe. Einziges
Bindeglied sei der Beschwerdeführer 7. Die Liquidation der Be-
schwerdeführerin 3 widerspreche den bankengesetzlichen Be-
stimmungen und sei absolut unverhältnismässig.
Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 4 würde gemäss der Vorinstanz
bereits ausreichen, dass die Weiterführung der Geschäfte zumindest
in Erwägung gezogen wurde. Tatsächlich sei von den Beschwerde-
führern 7 und 8 geprüft worden, ob über die Beschwerdeführerin 4
Anlagegeschäfte betrieben werden sollen. Allerdings sei nie davon die
Rede gewesen, dass die Gesellschaft Publikumseinlagen im Sinne
des Bankengesetzes entgegennehme. Zielsetzung sei gewesen, nur
einem Teil der Schweizer Kunden aus der Anlegerliste 1 anzubieten,
Anlagen künftig über die Beschwerdeführerin 4 zu machen. Auf jeden
Fall hätten dies weniger als 20 Kunden sein sollen. Die Bewilligungs-
formulare für den Anschluss an eine Selbstregulierungsorganisation
seien schon vorbereitet gewesen. Bislang seien aber über die Be-
schwerdeführerin 4 keine bewilligungspflichtigen Geschäfte getätigt
worden.
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Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 6 bringe die Vorinstanz vor, die
Organe der I._______ hätten beabsichtigt, ihre Geschäfte über die
Beschwerdeführerin 6 zu tätigen. Demgegenüber sei allerdings das
Aktienkapital der Beschwerdeführerin 6 bislang auf dem Einzahlungs-
konto verblieben und die Gesellschaft seit ihrer Gründung gar nicht
operativ geworden. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin 1 – ent-
gegen der Behauptung der Vorinstanz – nie eine Beteiligung an der
Beschwerdeführerin 6 gehalten. Weiter halte der Untersuchungsbericht
(Rz. 76) fest, dass keine Geldflüsse zwischen den Beschwerde-
führerinnen 1 und 6 stattgefunden hätten. Es könne nicht angehen,
dass eine untätige Gesellschaft mit Kapital auf dem Aktienkapitalein-
zahlungskonto einfach liquidiert werde, weil die Beschwerdeführer 7
und 8 eine Beziehung zu dieser neu gegründeten Gesellschaft auf -
weisen würden. Ideen, wie eine solche Gesellschaft nach Übertragung
des Aktienkapitals auf das Kontokorrent betrieben werden könnte,
würden nicht zu einer Liquidation berechtigen.
5.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Aufsichtsgesetze seien
unter Umständen auf alle Gesellschaften einer Gruppe anwendbar,
selbst wenn nicht alle Gruppengesellschaften selber die bewilligungs-
pflichtige Tätigkeit ausgeübt hätten. Dies sei dann der Fall, wenn
mehrere Gesellschaften einer gleichen Gruppe angehörten, bei der
eine derart enge personelle, räumliche oder wirtschaftliche Ver-
flechtung bestehe, dass die Gruppe als eine wirtschaftliche Einheit
behandelt werden müsse und aufsichtsrechtlich einheitlich zu be-
urteilen wäre. Zwischen den Beschwerdeführerinnen 1–6 würden solch
enge Beziehungen und Verflechtungen bestehen.
Des Weiteren führt die Vorinstanz aus, zwischen der Beschwerde-
führerin 1, der Beschwerdeführerin 6 und der I._______, welche mit
der Beschwerdeführerin 1 zusammenarbeitet, beständen umfassende
Verflechtungen (Vermögensverwaltungsvertrag vom 4. September
2006; „Bestätigung“ vom 3. Januar 2008; Überweisungen gemäss
Kontounterlagen Aargauische Kantonalbank in der Höhe von EUR
1,275 Mio.). Weiter existierten diverse Zahlungsströme zwischen den
Beschwerdeführerinnen 1–6, was offensichtlich zu einer Vermischung
der Gelder, insbesondere zu einer Vermischung mit Kundengeldern,
geführt habe. Nach der Sperrung der Konten der Beschwerde-
führerin 1 sei ausserdem beabsichtigt gewesen, die Geschäfte über
die Beschwerdeführerin 4 zu retten.
Seite 20
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5.3 Die Beschwerdeführerin 2 ist eine im Handelsregister des Kantons
[...] eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit
Gründungsstatuten vom 30. August 2006, die Dienstleistungen in den
Bereichen Engineering, Consulting und Interimsmanagement be-
zweckt. Wie dem Handelsregisterauszug entnommen werden kann,
wurden mit Statutenänderung vom 11. April 2007 der Sitz und das
Domizil an [Adresse] in [Ort] verlegt. Der Beschwerdeführer 8 und die
Beschwerdeführerin 1 wurden als einzige Gesellschafter eingetragen,
der Beschwerdeführer 7 war bis zur Verfügung der Vorinstanz einziger
Geschäftsführer und besass die Einzelzeichnungsberechtigung. Die
Stammanteile entfielen mit einer Stammeinlage von Fr. 1'000.– auf
den Beschwerdeführer 8 und mit einer solchen von Fr. 19'000.– auf die
Beschwerdeführerin 1. Gemäss Vorbringen der Beschwerdeführenden
und Beilagen 7 und 8 zur Beschwerde, hat die Beschwerdeführerin 1
am 28. Juli 2008 ihre Stammanteile an den Beschwerdeführer 7 ab-
getreten.
Die Beschwerdeführerin 3 ist eine mit Statutendatum vom
21. November 2007 gegründete Aktiengesellschaft, welche die Er-
bringung von Dienstleistungen im Finanzwesen sowie die Vornahme
von Wirtschaftsberatungen und Treuhandgeschäften bezweckt. Ein-
ziges Verwaltungsratsmitglied und gleichzeitig einzelzeichnungs-
berechtigt ist der Beschwerdeführer 7. Seine Lebenspartnerin besass
die Einzelprokura. Sitz und Domizil der Firma stimmen mit denjenigen
der Beschwerdeführerin 4 überein. Sämtliche Aktien der Beschwerde-
führerin 3 werden vom Beschwerdeführer 7 gehalten.
Die Beschwerdeführerin 4 ist eine mit Statutendatum vom 15. Februar
2007 gegründete Aktiengesellschaft, welche die Erbringung von
Dienstleistungen im Finanzwesen, in der Wirtschaftsberatung sowie im
Treuhandbereich bezweckt. Firmensitz und Adresse stimmen mit der-
jenigen der Beschwerdeführerin 2 überein. Einziges Mitglied des Ver-
waltungsrates und zugleich ausgestattet mit Einzelzeichnungs-
berechtigung war der Beschwerdeführer 7. Gemäss Angaben der Be-
schwerdeführenden sei die Beschwerdeführerin 4 im Dezember 2007
auf die Beschwerdeführer 7 und 8 übertragen worden (A01 542). Die
Untersuchungsbeauftragte hält in ihrem Bericht fest, die Beschwerde-
führerin 1 sei alleinige Aktionärin der Beschwerdeführerin 4. Die Ge-
sellschaft sei ursprünglich für Z._______ gegründet worden, welche
darüber einige unbedeutende private Wertpapiergeschäfte getätigt
habe. Seit Übernahme der Gesellschaft durch die Beschwerdeführer 7
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B-8299/2008
und 8 Ende 2007 übe die Beschwerdeführerin 4 keine Geschäfte mehr
aus (A 01 406).
Die Beschwerdeführerin 6, eine Aktiengesellschaft mit Statutendatum
vom 29. November 2007, bezweckt die Erbringung von Dienst-
leistungen im Finanzwesen sowie die Vornahme von Wirtschafts-
beratungen und Treuhandgeschäften. Als alleiniges Verwaltungsrats-
mitglied war der Beschwerdeführer 8 eingetragen, zeichnungs-
berechtigt mit Einzelunterschrift. Dem Beschwerdeführer 8 stand die
Einzelprokura zu. Sitz und Domizil stimmen mit denjenigen der Be-
schwerdeführerin 5 überein. Die Beschwerdeführerin 6 ist operativ nie
tätig geworden. Ihr Kapital war einzig auf das Akteinkapital-
einzahlungskonto einbezahlt worden, als die Vorinstanz bzw. die
Staatsanwaltschaft einschritten (A01 543; A01 402). Das Gründungs-
kapital der Beschwerdeführerin 6 ist von der I._______ einbezahlt
worden. Mit Abtretungsvertrag vom 4. März 2008 wurde das gesamte
Aktienkapital an die Beschwerdeführer 7 und 8 abgetreten. Gemäss
Angabe der Beschwerdeführenden sei hingegen die Beschwerde-
führerin 1 einzige Aktionärin der Beschwerdeführerin 6 (A01 404).
Gestützt auf diese Ausführungen kann festgehalten werden, dass bei
den Beschwerdeführerinnen 2–4 und 6 Hauptaktionärin bzw. Haupt-
teilhaberin die Beschwerdeführerin 1, beziehungsweise mit Bezug auf
die Beschwerdeführerin 6 die Beschwerdeführer 7 und 8, sind. Bei
allen Gesellschaften werden zudem der Beschwerdeführer 7 und/oder
der Beschwerdeführer 8 als Organe oder Geschäftsführer mit
Zeichnungsberechtigung mit Einzelunterschrift angegeben. Die Be-
schwerdeführerinnen 2–4 verfügen über dieselbe Adresse und auch
die Beschwerdeführerin 1 gibt diese Adresse teilweise als Geschäfts-
sitz an. Damit ist erstellt, dass zwischen den Beschwerdeführenden
enge personelle Verflechtungen bestehen. Auch die Gesellschafts-
zwecke, die Beteiligungsverhältnisse und die Örtlichkeiten über-
schneiden sich weitestgehend.
5.4 Mit Bezug auf die Geschäftstätigkeiten der Beschwerde-
führerinnen 2–4 und 6 sowie im Hinblick auf eine organisatorische und
wirtschaftliche Zusammenarbeit kann festgehalten werden, dass
zwischen der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführerin 2 ein
reger Zahlungsverkehr bestand, wie auch die Beschwerdeführenden
zugestehen. Des Weiteren hat die Beschwerdeführerin 1 sowohl der
Beschwerdeführerin 2 als auch der Beschwerdeführerin 3 Darlehen
Seite 22
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gewährt und zwischen den Beschwerdeführerinnen wurden ver-
schiedene Zahlungen vorgenommen (vgl. Vernehmlassung vom
24. März 2009 S. 6 m.w.H.). Insbesondere zwischen den Beschwerde-
führerinnen 2 und 3 flossen mehrere Zahlungen. Dies zeigt in einer
Gesamtbetrachtung auch eine wirtschaftliche Verflechtung der Ge-
sellschaften auf. Der diesbezügliche Einwand der Beschwerde-
führenden, die einzelnen Zahlungen seien erklärbar und hätten rein
gar nichts mit bewilligungspflichtigen Anlagegeschäften zu tun, stösst
dabei ins Leere. Auch der Einwand, die Zahlungen würden daraus
herrühren, dass, nachdem die Konten der Beschwerdeführerin 1 ge-
sperrt worden waren, die laufenden Rechnungen wie Miete etc. von
der Beschwerdeführerin 3 beglichen worden seien, wozu sie wiederum
Geld von der Beschwerdeführerin 2 überwiesen erhalten habe, ist un-
erheblich. Schliesslich wurde die Hälfte des vom Beschwerdeführer 7
bei der Beschwerdeführerin 1 vereinbarten Gehalts direkt an die Be-
schwerdeführerin 3 überwiesen (A01 547). Geplant war ausserdem –
wie ebenfalls die Beschwerdeführenden zugestehen – für die Be-
schwerdeführerin 4 eine Bewilligung einzuholen, um inskünftig über
sie Anlagegeschäfte für Schweizer Kunden tätigen zu können. All
diese verschiedenen Umstände und Vorgänge belegen vielmehr die
auch wirtschaftlichen Verflechtungen und organisatorische Ver-
mischung der Geschäftstätigkeiten zwischen den einzelnen Be-
schwerdeführenden.
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass vorliegend die Beschwerde-
führerinnen 2–4 und 6 im Jahr 2006 oder 2007 gegründet worden sind.
Weder aus den Akten geht indessen klar hervor, noch wird von den
Beschwerdeführenden glaubhaft geltend gemacht, die Beschwerde-
führerinnen 2–4 und 6 würden über eigenständige Geschäftsaktivi-
täten verfügen. Vorgebracht wird einzig, über die Beschwerdeführerin
3 habe die Altersvorsorge des Beschwerdeführers 7 gesichert sowie
eine Absicherung für seine Lebensgefährtin erstellt werden sollen. Der
Beschwerdeführer 7 habe über diese Gesellschaft sämtliche Dienst-
leistungen an seine Privatkunden wie Führen von Buchhaltungen,
diverse Beratungen und Schulungen, Inkassomandate etc. ab-
gewickelt, die nichts mit der Beschwerdeführerin 1 zu tun hätten. Diese
Ausführungen mit Bezug auf die Geschäftstätigkeit der Beschwerde-
führerin 3 sind indessen wenig glaubhaft und nicht weiter belegt. Es
erhärtet sich vielmehr das Gesamtbild, dass die Beschwerde-
führerinnen 2–4 und 6 ihre eigenen Geschäfte im Wesentlichen zur
Seite 23
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Unterstützung der illegalen Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und
5 eingesetzt haben.
5.5 Aus den vorstehenden Erwägungen erhellt insgesamt, dass
zwischen den Beschwerdeführenden mehrfach verschiedene, enge
wirtschaftliche, organisatorische und personelle Verflechtungen be-
stehen. Ausserdem ist es den Beschwerdeführenden im vorliegenden
Verfahren nicht gelungen, glaubhaft darzulegen, dass einzelne der
Gesellschaften zum heutigen Zeitpunkt eine eigene, unabhängige
Geschäftstätigkeit ausüben würden und isoliert betrachtet werden
könnten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie bereit waren, zur
Unterstützung der Beschwerdeführerinnen 1 und 5 einen namhaften
Beitrag zur Umgehung der finanzmarktrechtlichen Bestimmungen zu
leisten. So liegt nahe, dass diese Gesellschaften, wenn auch nur im
Hintergrund oder teils erst im Planungsstadium, Teil der illegalen
Aktivitäten der Beschwerdeführerinnen 1 und 5 darstellten. Den Be-
schwerdeführenden ist es nicht gelungen, die schlüssigen Argumente
der Vorinstanz zu entkräften. Insgesamt ergibt sich daher, dass die
Vorinstanz die Beschwerdeführenden zu Recht als Gruppe qualifiziert
hat.
Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 5 zu Anlagezwecken Gelder entgegen-
genommen haben. Wohl zutreffend – aber nicht weiter massgeblich –
ist, dass die anderen Gesellschaften selber keine Einlagen entgegen-
genommen haben. Ihre Tätigkeiten bildeten dennoch Teil der
Gruppenaktivitäten, weshalb sie sich diese aufsichtsrechtlich an-
rechnen lassen müssen, obwohl sie selber nicht alle Voraussetzungen
für eine illegale gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumsein-
lagen erfüllen. Die mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 1 bis 6
verfügte Feststellung, sie hätten ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen, war unter diesen Umständen
insgesamt gerechtfertigt.
6.
Die Beschwerdeführenden monieren, der von der Vorinstanz über die
Beschwerdeführerin 1 angeordnete Konkurs sei unverhältnismässig.
6.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Feststellung der
Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 1 wäre in der Höhe von
Fr. 3'173'353.– überschuldet, sei falsch und unbesehen aus dem
Untersuchungsbericht übernommen worden. Die Rohbilanz (Bei-
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B-8299/2008
lage 67) entspreche nicht den effektiven Geschäftsvorfällen und den
abgeschlossenen Verträgen. Weiter hätten mehrere Personen voll-
umfängliche Forderungsverzichte ausgesprochen, so dass von einer
Überschuldung keine Rede sein könne. Das unbesehene Abstützen
der Vorinstanz auf die Darstellung der Untersuchungsbeauftragten sei
willkürlich.
Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, die Passiven der Be-
schwerdeführerin 1 seien um einzeln angeführte Positionen zu
korrigieren. Sie reichen diesbezüglich unter anderem Forderungs-
verzichte der 33 Anleger der Beschwerdeführerin 5 ein, wonach diese
informiert worden seien, dass aufgrund der negativen Marktent-
wicklung ein Totalverlust der getätigten Vermögensanlage eingetreten
sei. Der jeweilige Anleger bestätigt, er verzichte auf eine Geltend-
machung von Schadenersatzansprüchen (Beschwerdebeilage 3b–6g).
Eine ähnliche Bestätigung liegt von X._______ und Y._______ mit
Bezug auf Schadenersatzansprüche gegenüber der Beschwerde-
führerin 1 vor. Total sollen damit EUR 1'005'000.– (Beschwerde-
führerin 5), EUR 1'311'000.– (X._______) und EUR 588'000.–
(Y._______) auf der Passivseite wegfallen. Weiter soll die I._______
gegenüber der Beschwerdeführerin 1 auf EUR 1'250'000.– verzichtet
haben. Insgesamt soll sich die Bilanz der Beschwerdeführerin 1 damit
ausgeglichen präsentieren (Aktiven von Fr. 3'987'994.34 und Passiven
von Fr. 3'961'951.48) und gar einen Gewinn von Fr. 26'413.35 auf-
weisen.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass auf den Konten der Be-
schwerdeführerin 1 noch rund EUR 475'000.– lägen, währenddem An-
lagegelder von rund EUR 5 Mio. entgegengenommen worden seien.
Weitere Aktiven seien nicht bekannt. Es sei deshalb davon auszu-
gehen, dass die Verpflichtungen die Aktiven um ein Vielfaches über-
steigen würden. Fraglich sei ausserdem, ob X._______ und Y._______
von sich aus auf sämtliche Forderungen hätten rechtsgültig verzichten
können. Diese Forderungsverzichte seien auch nicht nachgewiesen.
Die Beschwerdeführenden gingen nach eigenen Angaben selber
davon aus, dass die Investitionen einen Totalverlust erlitten hätten. Da
die Vorinstanz bereits bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung
oder ernsthafter Liquiditätsprobleme die notwendigen Insolvenzmass-
nahmen und -verfahren anzuordnen hätte, sei der Konkurs über die
Beschwerdeführerin 1 zu Recht eröffnet worden.
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Im Memorandum zur finanziellen Situation der Beschwerdeführerin 1
zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung vom 17. Juni 2009 betont die
Untersuchungsbeauftragte, für die Beurteilung der Frage, ob die Be-
schwerdeführerin 1 im Zeitpunkt der Konkurseröffnung überschuldet
war, spiele die Bewertung der Aktiven die zentralere Rolle als die
genaue Höhe der Passiven. Die Aktiven würden wegen der
mangelnden Durchsetzbarkeit einzelner Forderungen der Be-
schwerdeführerin 1 auch unter Berücksichtigung sämtlicher For-
derungsverzichte nicht ausreichen, um das Fremdkapital zu decken.
Insbesondere die Forderung gegenüber der GCI sei wertlos. Damit
hätten die Aktiven der Beschwerdeführerin 1 im Zeitpunkt der
Konkurseröffnung zur Hauptsache aus den Saldi auf den Konten bei
der Aargauer Kantonalbank in Höhe von Fr. 629'700.– bestanden, was
nicht einmal die Forderungen der direkten Anleger decken würde.
Die Beschwerdeführenden machen in ihrer Stellungnahme vom
13. Juli 2009 zum einen geltend, die Buchungen der Kreditoren seien
falsch. Dass im Rahmen des Konkurses lediglich Forderungen in der
Höhe von Fr. 2'257'300.– angemeldet worden seien, zeige zum
anderen bereits, dass die Annahme einer Überschuldung in Höhe von
Fr. 3'273'353.– völlig falsch sei. Das Total der bei einer Sanierung nicht
gerechtfertigten Forderungen betrage Fr. 661'509.40, womit der
Forderungsbestand vor Sanierung Fr. 1'595'790.60 betragen würde
und nicht wie von der Untersuchungsbeauftragten behauptet
Fr. 2'257'300.–. Weiter würden die Beschwerdeführer 7 und 8 bzw. die
Beschwerdeführerinnen 2 und 3 bei einem Widerruf des Konkurses
und bei einer Sanierung der Beschwerdeführerin 1 auf ihre
Forderungen aus Arbeitsrecht bzw. auf die Kontokorrentforderungen
verzichten. Schliesslich sei der Beschwerdeführer 7 derzeit bemüht,
die Forderungen der Schweizer Anleger mit Teil-Forderungsverzichten
zu übernehmen. Auf diese würde er im Rahmen einer Sanierung
ebenfalls verzichten, was die Verbindlichkeiten nochmals vermindern
würde.
6.2 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und
ist eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung
ausgeschlossen, so ist die Gesellschaft, falls sie sich als überschuldet
oder dauernd zahlungsunfähig erweist und soweit dies verhältnis-
mässig erscheint, in analoger Anwendung der Art. 33 ff. BankG
bankenkonkursrechtlich zu liquidieren. Das allgemeine Schuld-
betreibungs- und Konkursrecht kommt in diesem Fall bloss in einem
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entsprechend modifizierten Umfang zur Anwendung (vgl. BGE 131 II
306 E. 4). Die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG) des unbewilligt
tätigen Finanzintermediärs braucht dabei in der Regel jeweils nicht
mehr gesondert geprüft zu werden. Nach Art. 31 Bst. e BankG kann
ein Sanierungsplan nur genehmigt werden, wenn er die Bewilligungs-
voraussetzungen und die übrigen gesetzlichen Vorschriften auch
künftig sicherstellt; dies ist bei einem nachträglich nicht bewilligungs-
fähigen, illegal tätigen Finanzintermediär zum Vornherein nicht mög-
lich (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.2; BGE 131 II 306 E. 4.1.3).
6.3 Die Vorinstanz hat angenommen, die Beschwerdeführerin 1 sei
überschuldet bzw. dauernd zahlungsunfähig (vgl. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2
SchKG) und deshalb gestützt auf Art. 33 ff. BankG zu liquidieren. Eine
Überschuldung liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die
Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch
zu Veräusserungswerten gedeckt sind, d.h. das Fremdkapital die
Aktiven übersteigt. Zahlungsunfähig ist eine Unternehmung, wenn ihr
nicht mehr genügend flüssige Mittel zur Verfügung stehen, um ihre
fälligen Verbindlichkeiten rechtzeitig zu begleichen.
Gemäss den Akten lagen auf den Konten der Beschwerdeführerin 1
am 2. September 2008 noch rund EUR 475'000.–. Weitere Aktiven
waren nicht bekannt, bzw. es wird auch von den Beschwerdeführenden
einzig noch die Position bei der GCI in Höhe von angeblich
EUR 800'000.– angeführt. Demgegenüber bestreiten auch die Be-
schwerdeführenden nicht, dass diese Anlage mittlerweilen wertlos
geworden ist. Umstritten ist demgegenüber die Höhe der Anlagegelder
und damit der Forderungen. Ist mit der Vorinstanz davon auszugehen,
dass Anlagegelder von rund EUR 5 Mio. entgegengenommen worden
waren, führt dies dazu, dass sich die Verpflichtungen gegenüber den
Anlegern über mehrere Millionen Euro belaufen. Auch unter Berück-
sichtigung der verschiedenen von den Beschwerdeführenden vor-
getragenen Forderungsverzichte würden sich die Forderungen der
Anleger immer noch auf EUR 975'000.– belaufen. Stellt man diese den
Aktiven in Höhe von EUR 475'000.– gegenüber, überwiegen die
Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weiterhin deutlich. Aufgrund
der vorliegenden Unterlagen ging die Vorinstanz daher zu Recht von
der begründeten Besorgnis einer Überschuldung aus.
Nicht stichhaltig ist das Argument der Beschwerdeführenden, ver-
schiedene Forderungen seien von den Gläubigern im Konkurs gar
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nicht angemeldet worden und deshalb nicht zu den Kreditoren zu
rechnen. Im Konkursverfahren nach den Regeln des Bankenkonkurses
(Art. 33 ff. BankG) gelten sämtliche aus den Büchern des Gemein-
schuldners ersichtlichen Forderungen als angemeldet (Art. 36 Abs. 1
BankG); einer zusätzlichen Anmeldung durch den Gläubiger bedarf es
nicht. Weiter sind Passiven nicht bereits deswegen nicht zu berück-
sichtigen, weil die entsprechenden Forderungen von den Be-
schwerdeführenden bestritten werden (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 8.4).
Festzuhalten ist ausserdem, dass auch wenn ein grosser Teil der An-
leger nach Angaben der Beschwerdeführenden bereit sein soll, auf
ihre Ansprüche zu verzichten, so ändert dies an der Unterdeckung des
Fremdkapitals dennoch nichts. Wird ein illegales (Bank-)Geschäft be-
trieben, hat die Vorinstanz gemäss Rechtsprechung auch dann auf-
sichtsrechtlich einzugreifen, wenn ein Teil der Gläubiger dies nicht
wünscht und sich mit der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zufrieden
erklärt (vgl. BGE 132 II 382 E. 7.1).
Schliesslich ist der Einwand der Beschwerdeführenden, eine allfällige
heutige Überschuldung sei primär auf die durch die Vorinstanz ver-
fügte Einstellung der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1
zurückzuführen, was zu einem Totalverlust der Position bei der GCI
geführt habe, als Argument nicht stichhaltig. Die Geschäftstätigkeit der
Beschwerdeführerin 1 war, wie dargelegt, illegal und die Vorinstanz
hatte daher hinreichend Anlass, sie vorsorglich einstellen zu lassen.
Gemäss den Akten überstieg das Fremdkapital der Beschwerde-
führerin 1 ihre Aktiven deutlich. Wenn die Vorinstanz unter diesen
Umständen zum Schluss kam, es bestehe begründete Besorgnis, dass
die Beschwerdeführerin 1 überschuldet sei, so ist dies nicht zu be-
anstanden.
7.
Die Beschwerdeführenden wenden sich gegen die Liquidation der
Beschwerdeführerinnen 2 bis 4 und 6 und erachten diese als unver-
hältnismässig. Ebenso rügen sie das gegen die Beschwerdeführer 7
und 8 ausgesprochene Werbeverbot.
7.1 Ein aufsichtsrechtlich begründetes Schutzbedürfnis von Anlegern
und Finanzplatz besteht nicht nur gegenüber nach aussen illegal in
einem bewilligungspflichtigen Bereich auftretenden Finanzinter-
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mediären, sondern auch gegen die im Sinne einer Gruppe Mit-
beteiligten weiteren Akteure (vgl. BGE 136 II 43 E. 6.3.3). Wie das
Bundesgericht in einem neueren Entscheid festgehalten hat, sollen
beim aufsichtsrechtlichen Entscheid in erster Linie die Interessen der
Anleger gewahrt werden. So sollen Gesellschaften liquidiert werden
die vorwiegend von finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeiten leben
und Gläubiger gefährden, und nicht Gesellschaften, die (allenfalls) nur
in punktueller Verkennung finanzmarktrechtlicher Pflichten eine legale
Tätigkeit ausüben und denen nicht unzweifelhaft nachgewiesen
werden kann, dass sie Teil eines grösseren Systems bilden (vgl. BGE
136 II 43 E. 7.3.4). Dabei sind die privaten Interessen der Aktionäre
und Gläubiger an einem möglichst optimalen Werterhalt gegenüber
den Interessen an der Anwendung der aufsichtsrechtlichen Be-
stimmungen abzuwägen.
Die finanzmarktrechtlichen Massnahmen müssen verhältnismässig
sein und sollen daher mit anderen Worten nicht über das hinaus-
gehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands er-
forderlich ist. In diesem Sinne hat das Bundesgericht ausgeführt: Geht
eine Gesellschaft sowohl einer bewilligungspflichtigen als auch einer
finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist nur der be-
willigungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies technisch möglich und
die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist. Es
dürfen keine buchhalterisch nicht abgrenzbare finanzielle Mittel, die in
Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert wurden, in
die nicht bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein; zudem muss –
etwa aufgrund eines Wechsels in der Geschäftsleitung oder dem Ver-
waltungsrat – davon ausgegangen werden können, dass künftig kein
relevantes Risiko mehr besteht, dass wiederum gesetzeswidrig be-
willigungspflichtige Aktivitäten entfaltet werden könnten (vgl. BGE 136
II 43 E. 3.3 m.w.H.).
7.2 Vorliegend ist festzuhalten, dass wie bereits oben festgestellt, die
Beschwerdeführerinnen 2 bis 4 und 6 über keine eigenständige Ge-
schäftstätigkeit verfügten. Insofern zumindest von der Beschwerde-
führerin 3 behauptet wird, eine eigenständige Geschäftstätigkeit aus-
zuüben, ist nicht weiter belegt, dass und inwiefern dieser (neben der
Rollen in der Gruppe) eine eigenständige Bedeutung zukäme.
Ausserdem kann aufgrund der vorliegenden Umstände nicht davon
ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin 3 in Zukunft nicht
abermals an illegalen Finanzmarkttätigkeiten beteiligt sein könnte,
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wurden von der Gesellschaft doch keinerlei Massnahmen eingeführt.
Mangels eigenständiger Geschäftstätigkeit verfügen die Beschwerde-
führerinnen 2 bis 4 und 6 auch kaum über Gläubiger, deren Ansprüche
und Interessen zu schützen wären. Insbesondere die Beschwerde-
führerin 6, welche gar nie über das Gründungsstadium hinaus ge-
kommen ist, verfügt über keine Verpflichtungen gegenüber Dritten.
Weiter sind Inhaber (Gesellschafter oder Aktionäre) sämtlicher dieser
Gesellschaften entweder die Beschwerdeführerin 1 und/oder die Be-
schwerdeführer 7 und 8. Die privaten Interessen am Werterhalt und
der Weiterführung dieser Gesellschaften sind damit äusserst gering
einzuschätzen. Demgegenüber besteht ein gewichtiges öffentliches
Interesse an der Einhaltung der finanzmarktrechtlichen Regelungen.
In Abwägung dieser Interessen und aufgrund der vorliegenden Um-
stände war der Einbezug der Beschwerdeführerinnen 2 bis 4 und 6 in
das bankenrechtliche Aufsichtsverfahren erforderlich und notwendig.
Da diese Gesellschaften nicht als überschuldet galten, war ihre auf-
sichtsrechtliche Liquidation in analoger Anwendung von Art. 23quinquies
BankG anzuordnen. Die Verfügung der Vorinstanz ist auch insofern
nicht zu beanstanden. Insbesondere war die Prüfung und Verhängung
weniger einschneidender Massnahmen zur Erreichung der aufsichts-
rechtlichen Ziele vorliegend nicht angezeigt. Die von der Vorinstanz
verfügten Massnahmen waren verhältnismässig.
7.3 Die Beschwerdeführer 7 und 8 waren wie vorstehend ausgeführt
als Teil einer Gruppe tätig, die einer bewilligungspflichtigen Aktivität
nachging. Mit dem ausdrücklichen Verbot der gewerbsmässigen Ent-
gegennahme von Publikumseinlagen und der Werbung für diese
Tätigkeit wurde den Beschwerdeführern 7 und 8 lediglich in Er-
innerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Es handelt
sich dabei im Resultat nicht um eine eigenständige Massnahme,
sondern um eine blosse Warnung (vgl. BGE 135 II 356 E. 5.1). Die
Massnahme ist daher nicht zu beanstanden.
8.
Die Beschwerdeführenden rügen die den Beschwerdeführerinnen 1 bis
6 solidarisch auferlegten Kosten der Untersuchungsbeauftragten in
Höhe von insgesamt Fr. 91'451.35.
8.1 Die Beschwerdeführenden haben mit Eingabe vom 14. September
2009 zur Honorarnote der Untersuchungsbeauftragten vom 6. Oktober
2008 Stellung genommen. In der Zeit vom 18. August 2008 bis
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30. September 2008 würden 332.45 Stunden aufgeführt. Es sei jedoch
nicht ersichtlich, welche Stunden von welchen Personen zu welchen
Preisen geleistet worden seien. Bei der Auftragsvergabe an die
Untersuchungsbeauftragte sei weiter kein Bezug auf die Grösse der
Beschwerdeführerin 1 und die Anzahl der Anleger genommen worden.
Die geltend gemachten Kosten der Untersuchungsbeauftragten
würden nun in keinem Verhältnis stehen und seien offenbar ohne
Aufwandkontrolle durch die Vorinstanz akkumuliert worden.
Insbesondere die Kostenposition der pc total GmbH in Höhe von
Fr. 12'262.50 für verrechnete 81.75 Stunden sei inakzeptabel, sei doch
einzig ein Personal Computer des Beschwerdeführers 7 beschlag-
nahmt worden. Auch der Beizug und die fünf Stunden Pikettbereit -
schaft vor Ort eines Schlüsselservices sei nicht nötig gewesen. Die
Position werde nicht anerkannt. Schliesslich fehle eine Aufgliederung
der Kosten zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 bis 6.
8.2 Nach Art. 12 Abs. 1 Bst. h der Verordnung vom 2. Dezember 1996
(in der Fassung vom 26. September 2003; AS 2003 3701 ff.) über die
Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische
Bankenkommission (EBK-GebV) dürfen für den Entscheid über eine
Zwangsunterstellung unter ein Aufsichtsgesetz von natürlichen und
juristischen Personen bis zu Fr. 30'000.– je Partei erhoben werden
(vgl. BGE 131 II 306 E. 3.4.3 S. 319). Nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a EBK-
GebV stellt die Bankenkommission Gebühren für besonderen Auf-
sichtsaufwand in Rechnung. Der Gebührensatz richtet sich dabei nach
Art. 14 EBK-GebV, der einen Stundenansatz von Fr. 100.– bis
Fr. 400.– je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals vorsieht
(Abs. 1); daneben können besondere Auslagen – namentlich Kosten
für den Beizug von Experten, die Anfertigung von Gutachten sowie
Reisen – separat verrechnet werden (Abs. 2). Massgebend für die
Bemessung der Gebühren sind insbesondere der Zeitaufwand, die er-
forderliche Sachkenntnis, die Behandlung eines Geschäfts durch die
Bankenkommission selber oder ihr Sekretariat sowie das Interesse
des Gebührenpflichtigen an der Dienstleistung (Art. 10 EBK-GebV). Im
Übrigen richtet sich die Erhebung der Gebühren nach der Verordnung
vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Ver-
waltungsverfahren (SR 172.041.0; Art. 11 Abs. 1 EBK-GebV). Nach
deren Art. 7 dieser Verordnung tragen mehrere Parteien ihre ge-
meinsamen Verfahrenskosten zu gleichen Teilen und haften dafür
solidarisch, soweit nichts anderes bestimmt worden ist.
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8.3 Die Untersuchungskosten von Fr. 91'451.35 sind ausgewiesen und
wurden durch die gemeinsamen Aktivitäten aller an der Gruppe be-
teiligten juristischen Personen verursacht. Rechtfertigt sich finanz-
marktrechtlich, eine Aktivität gruppenweise zu erfassen, ist es
konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die entstandenen Kosten
solidarisch aufzuerlegen, andernfalls es zu einem ungerechtfertigten
Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und Kostenentscheid
käme. Die interne Aufteilung ist in der Folge allenfalls eine Frage des
Regresses (vgl. BGE 135 II 356 E. 6.2.1).
Die Untersuchungskosten sind auch in ihrer Höhe nicht zu be-
anstanden: Die Vorinstanz hat bei der Mandatierung der Unter-
suchungsbeauftragten am 20. August 2008 (act. A01 370) ausdrück-
lich darauf hingewiesen, dass der Aufwand für die Erledigung des
Mandats verhältnismässig zu sein habe und bei dessen Ausübung
kostenbewusst vorgegangen werden müsse (Ziff. 5 Abs. 1). Zur
Kontrolle dieser Vorgaben hielt sie die Untersuchungsbeauftragte an,
mindestens monatliche Zwischenrechnungen zu ihren Handen und zu
Handen der betroffenen Gesellschaften zu erstellen und mit den vor-
genommenen Handlungen, deren Datum, den damit beschäftigten
Personen, den für diese verrechneten Betrag sowie den Auslagen und
Spesen zu spezifizieren (Ziff. 5 Abs. 3). Die Abmachung sah ab-
gestufte Stundenansätze von Fr. 320.– (Mandatsleiter), Fr. 280.–
(Rechtsanwälte), Fr. 180.– (Buchhalter), Fr. 140.– (Juristische Mit-
arbeiter) und Fr. 100.– (Sekretariat) vor (Ziff. 3), womit implizit klar-
gestellt war, dass die Untersuchungsbeauftragte den Abklärungs-
zwecken entsprechend geeignete Drittpersonen oder Mitarbeiter bei-
ziehen durfte.
Die Untersuchungsbeauftragte hat entsprechend am 6. Oktober 2008
(Fr. 91'451.35 für Aufwendungen vom 18. August 2008 bis
30. September 2008), am 23. Dezember 2008 (Fr. 6'953.20 für Auf-
wendungen vom 1. Oktober 2008 bis 22. Oktober 2008) und am 9. Juli
2009 (Fr. 8'937.20 und Fr. 27'471.70 für Aufwendungen vom
23. Oktober 2008 bis 30. Juni 2009) detaillierte Honorarnoten in
Rechnung gestellt. Die angefochtene Verfügung umfasst einzig erst-
genannte Honorarnote betreffend die Aufwendungen vom 18. August
2008 bis 30. September 2008. Dieser beigelegt worden sind zwei
Drittrechnungen: einerseits einer PC-Firma, andererseits eines
Schlüsselservices. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Drittrechnungen
ebenfalls Gegenstand der vorliegend angefochtenen Verfügung sind.
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Die diesbezüglichen Einwände in der Eingabe der Beschwerde-
führenden vom 14. September 2009 gehen daher ins Leere. Mit Bezug
auf das Honorar der Untersuchungsbeauftragten bringen die Be-
schwerdeführenden zu Recht vor, es sei nicht ersichtlich, welche
Stunden der total 332.45 Stunden von welchen Personen zu welchem
Honorar geleistet worden seien. Dividiert man das Honorar von
Fr. 82'063.10 (Fr. 91'451.35 abzüglich MWSt von Fr. 6'459.40, Klein-
kostenpauschale von Fr. 2'461.90 und Barauslagen von Fr. 466.95)
ergibt dies pro verrechnete Stunde einen durchschnittlichen Ansatz
von Fr. 246.84. Vergleicht man dies mit den in der Honorarnote an-
geführten Arbeiten, welche vorderhand vom Mandatsleiter oder
Rechtsanwalt auszuführen waren (Aktenstudium, Sitzungsvor-
bereitungen, Besprechungen, Abklärungen, Ausarbeiten und Erstellen
von diversen Dokumenten etc.), so besteht kein Anlass, diese Auf-
wände in Zweifel zu ziehen bzw. zu reduzieren.
9.
9.1 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten insgesamt unbegründet
und deshalb abzuweisen. Gestützt auf dieses Ergebnis sind auch die
beantragten Beweismassnahmen (Einvernahme der Beschwerdeführer
7 und 8, verschiedener Anleger und Vertreter der Revisionsstelle;
Expertise/Einholung Revisionsbericht über die Geschäftslage) abzu-
weisen.
9.2 Es erübrigt sich schliesslich, der Haftungsproblematik im vor-
liegenden Verfahren weiter nachzugehen. Diese ist nicht Gegenstand
der angefochtenen Verfügung und damit nicht Streitgegenstand des
Beschwerdeverfahrens. Die Verantwortlichkeit der FINMA, ihrer
Organe, ihres Personals sowie der von der FINMA Beauftragten richtet
sich im Allgemeinen nach dem Verantwortlichkeitsgesetz vom 14. März
1958 (SR 170.32) und wäre in einem Staatshaftungsverfahren zu
klären (vgl. Art. 19 FINMAG). Auf die entsprechenden Anträge um
Ausrichtung von Schadenersatz und Genugtuung ist daher nicht ein-
zutreten.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführenden
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In Bezug auf
den gerichtlichen Aufwand ist die gemeinsame Beschwerdeführung als
aufwandmindernd, die öffentliche Verhandlung dagegen als aufwand-
erhöhend zu berücksichtigen.
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Aus diesen Gründen sowie angesichts der Schwierigkeit der Streit -
sache und der in Frage stehenden Vermögensinteressen sind die Ver-
fahrenskosten auf insgesamt Fr. 8'000.– festzusetzen. Sie werden den
Beschwerdeführenden zu gleichen Teilen und in solidarischer Haftung
auferlegt (Art. 6a des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Sie werden nach Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils fällig und mit den geleisteten Kostenvorschüssen von
je Fr. 800.– verrechnet.
Angesichts des Verfahrensausgangs ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 8'000.– werden den Beschwerde-
führenden zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt.
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Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils fällig
und mit den geleisteten acht Kostenvorschüssen von je Fr. 800.–
verrechnet.
Der Restbetrag von je Fr. 200.– (d.h. insgesamt Fr. 1'600.–) ist innert
30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des
Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Fabia Portmann-Bochsler
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
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Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 7. Juni 2010
Seite 36