=Abtei lung II
B-8371/2007/sas
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 9 . J u n i 2 0 0 8
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), Richter Hans Urech,
Richter Claude Morvant;
Gerichtsschreiberin Barbara Aebi.
X._______,
vertreten durch E. Blum & Co. AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Vorinstanz.
Schutzverweigerung gegenüber der internationalen
Markeneintragung Nr. 851 826 LEADER.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-8371/2007
Sachverhalt:
A.
Gestützt auf eine griechische Basiseintragung vom 18. Dezember
1986 wurde die Wortmarke IR 851 826 LEADER am 24. März 2005 un-
ter anderem mit Schutzanspruch für das Gebiet der Schweiz im Inter-
nationalen Register eingetragen und am 24. November 2005 von der
Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle dem Eidgenössi-
schen Institut für Geistiges Eigentum (Vorinstanz) mitgeteilt. Die Marke
ist für Cigarettes, produits du tabac, allumettes in Klasse 34 registriert.
B.
Die Vorinstanz erliess am 11. Oktober 2006 gegen den Schutz dieser
Marke in der Schweiz eine provisorische Schutzverweigerung mit der
Begründung, das Zeichen werde von den angesprochenen Verkehrs-
kreisen unmittelbar als Hinweis darauf verstanden, dass es sich bei
den gekennzeichneten Produkten um Leader (auf dem Markt) sowie
um Produkte von ausgezeichneter Qualität handle. Die Marke bezeich-
ne daher unmittelbar die Natur, die Qualität oder die Besonderheit der
Waren, für die sie beansprucht werde. Sie sei nicht unterscheidungs-
kräftig und für den Gebrauch durch Mitbewerber freizuhalten.
C.
Mit Schreiben vom 10. April 2007 bestritt die Beschwerdeführerin die
Auffassung der Vorinstanz und machte geltend, dass die Bezeichnung
"Leader" in erster Linie im Zusammenhang mit führenden Personen
oder Persönlichkeiten und nicht mit Produkten verwendet werde. Das
Wort "Leader" werde als eine fantasievolle Anspielung auf positive Ei-
genschaften einer führenden Persönlichkeit verstanden und sei daher
nicht direkt beschreibend. Schliesslich wies die Beschwerdeführerin
auf die in Klasse 34 zum Schutz zugelassenen Marken BOSS (CH
Nr. 472 898 und IR Nr. 515 189) und auf die Eintragung des identi-
schen Zeichens als Gemeinschaftsmarke hin, die den Schutz der Mar-
ke gestützt auf den Gleichbehandlungsgrundsatz rechtfertigten.
D.
Mit Schreiben vom 6. Juni 2007 hielt die Vorinstanz an ihrer Zurück-
weisung fest.
E.
Mit Stellungnahme vom 28. August 2007 bekräftigte die Beschwerde-
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führerin ihre Auffassung. Neu wurde auf die internationalen Markenein-
tragungen Nr. 218 264 LEADER und Nr. 374 171 LEADER verwiesen
und eine Gleichbehandlung mit diesen Marken verlangt.
F.
Mit Verfügung vom 7. November 2007 verweigerte die Vorinstanz der
internationalen Registrierung für die in Frage stehenden Waren der
Klasse 34 Cigarettes, produits du tabac, allumettes die Eintragung. Mit
Verweis auf zwei Wörterbücher führte sie aus, das englische Wort
"Leader" bedeute insbesondere "thing that is the most successful or
advanced in a particular area" oder "something that ranks first". Insbe-
sondere in diesen Bedeutungen könne LEADER als genereller Quali-
tätshinweis beurteilt werden. Des Weiteren habe die Bezeichnung
"Leader" im Zusammenhang mit Waren als Sachbezeichnung Eingang
in den deutschen und französischen Sprachgebrauch gefunden. Eine
Recherche auf Google habe ergeben, dass von "Leaderprodukten"
bzw. "produit leader" gesprochen werde, um Spitzenprodukte zu be-
zeichnen. Die Bezeichnung "Leader" finde daher nicht nur im Zusam-
menhang mit menschlichen Eigenschaften Verwendung, womit sie als
allusiv zu bewerten wäre, sondern werde auch konkret zur Qualifizie-
rung von Produkten eingesetzt. Der Abnehmer verstehe ohne Gedan-
kenarbeit, dass die beanspruchten Produkte eine aussergewöhnliche
Qualität aufwiesen bzw. als Verkaufsschlager zu qualifizieren seien.
LEADER beschreibe daher die beanspruchten Waren der Klasse 34
als Qualitätsangabe direkt, weshalb sich die internationale Registrie-
rung in einer rein beschreibenden Angabe erschöpfe. Des Weiteren sei
das Zeichen freihaltebedürftig. Ferner könne die Beschwerdeführerin
aus den Eintragungen BOSS (CH 472 898 und IR 515 189) keine
Rechte ableiten, da dieser Begriff - im Gegensatz zum vorliegenden -
üblicherweise nur zur Bezeichnung von Personen Verwendung finde.
Bei den internationalen Registrierungen Nr. 218 264 LEADER und
Nr. 374 171 LEADER handle es sich um alte Marken, deren abwei-
chende Behandlung den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletze.
Schliesslich könne die Beschwerdeführerein auch aus der beim Euro-
päischen Harmonisierungsamt erfolgten Eintragung Nr. 004289971
LEADER keine Rechte ableiten. Ausländischen Entscheidungen kom-
me gemäss ständiger Rechtsprechung keine präjudizielle Wirkung zu.
G.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 7. Dezem-
ber 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt,
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die Verfügung der Vorinstanz vom 7. November 2007 unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz aufzuheben und
die internationale Markeneintragung Nr. 851 826 LEADER zum Schutz
in der Schweiz zuzulassen. Zur Begründung bringt sie vor, zwar könne
das Wort "Leader" dem englischen Grundwortschatz des schweizeri-
schen Publikums zugeordnet werden. Die von der Vorinstanz zitierten
Wörterbücher gäben indessen sehr umfassende Wortbedeutungen
wieder, welche die Sprachkenntnisse eines schweizerischen Durch-
schnittsabnehmers überstiegen. Gemäss einem Wörterbuch auf der
Stufe des Grundwortschatzes bedeute "Leader" primär "der Führer,
Leiter, Erste, Vorangehende". Das Wort "Leader" sei daher in seinem
Bedeutungsinhalt, wie dieser durch das schweizerische Publikum
wahrgenommen werde, klar durch den Hinweis auf eine führende Per-
sönlichkeit oder Person geprägt. Eine Internet-Recherche mit der
Suchmaschine Google zeige ebenfalls, dass der Ausdruck "Leader" in
Alleinstellung überwiegend bzw. gar ausschliesslich im Zusammen-
hang mit Hinweisen auf führende Personen oder Persönlichkeiten ver-
wendet werde. Die von der Vorinstanz zitierten Google Recherchen für
die Begriffe "Leaderprodukt" und "produit leader" seien demgegenüber
ungeeignet, um einen beschreibenden Charakter der Wortmarke LEA-
DER zu begründen. Das Verständnis der Marke LEADER als Anspie-
lung auf die Eigenschaften einer führenden Persönlichkeit dränge sich
den Abnehmern auch deshalb auf, weil gerade im Bereich der Rau-
cherwaren die Bewerbung und Kennzeichnung typischerweise an Vor-
stellungen von positiv geprägten menschlichen Eigenschaften anknüp-
fe. Die Abnehmer verstünden die Marke im Sinne eines positiv gepräg-
ten Hinweises darauf, dass derjenige, der sich für den Kauf und Kon-
sum der Produkte entscheide, sich gleichzeitig als führende Persön-
lichkeit auszeichne. Der Bedeutungsinhalt "führende Persönlichkeit"
der Marke LEADER stelle somit eine positiv geprägte Suggestion oder
Assoziation dar, nicht aber einen direkt beschreibenden Hinweis auf
Eigenschaften der gekennzeichneten Produkte. Deswegen bestehe
auch kein Freihaltebedürfnis. Das Wort "Leader" werde im Verkehr von
Zigarettenherstellern nicht verwendet, um sachliche Eigenschaften von
Raucherwaren zu beschreiben.
Schliesslich wiederholt die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf
Gleichbehandlung.
H.
Mit Eingabe vom 21. Januar 2008 verzichtet die Vorinstanz auf die Ein-
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reichung einer Vernehmlassung und beantragt, unter Hinweis auf die
Begründung des angefochtenen Entscheides, die Beschwerde sei un-
ter Kostenfolge abzuweisen.
I.
Auf die Durchführung einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung
hat die Beschwerdeführerin stillschweigend verzichtet.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen wird, soweit sie rechtser-
heblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid vom 7. November 2007 stellt eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht, das gemäss Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) als
Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5
VwVG beurteilt, ist nach Art. 33 Bst. e VGG für die Behandlung der
vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt.
Die Beschwerdeführerin, welche am Verfahren vor der Vorinstanz teil-
genommen hat, ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt. Sie hat ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an de-
ren Aufhebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert
ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50
und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
liegen vor (vgl. Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Innerhalb einer Frist von 18 Monaten ab Mitteilung einer internationa-
len Markenregistrierung kann die Vorinstanz erklären, dass sie dieser
Marke den Schutz in der Schweiz verweigere (Art. 5 Abs. 2 Bst. b des
Protokolls vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die inter-
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nationale Registrierung von Marken [MMP, SR 0.232.112.4] und die
entsprechende Erklärung der Schweiz; vgl. BGE 130 III 374 f. E. 1.2
Color Focus mit Hinweisen). Sie muss dafür mindestens einen in der
Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revi-
diert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ, SR 0.232.04) erwähnten
Grund angeben (Art. 5 Abs. 1 MMP). Mit der Mitteilung der Registrie-
rung der Marke IR 851 826 LEADER am 24. November 2005 und dem
Versand der Notification de refus provisoire total am 11. Oktober 2006
wurde diese Frist eingehalten.
3.
Als Ablehnungsgrund kann die Vorinstanz angeben, dass die Marke je-
der Unterscheidungskraft entbehre oder ausschliesslich aus Zeichen
oder Angaben zusammengesetzt sei, die im Verkehr zur Bezeichnung
der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes,
des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung die-
nen könnten oder im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redli-
chen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Schutzlands üblich
seien (Art. 6quinquies Bst. b Ziff. 2 PVÜ). Diesen Grund hat die Vorinstanz
unter Hinweis auf den inhaltlich entsprechenden Tatbestand von Art. 2
Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR
232.11), der "Zugehörigkeit zum Gemeingut" angerufen. Lehre und
Praxis zu dieser Norm können damit herangezogen werden (BGE 128
III 457 E. 2 Yukon, BGE 114 II 373 E. 1 Alta tensione).
4.
Nach Art. 2 Bst. a MSchG sind Zeichen des Gemeinguts vom Marken-
schutz ausgeschlossen, es sei denn, sie hätten sich als Marke für die
Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, im Ver-
kehr durchgesetzt. Als Gemeingut sind Zeichen anzusehen, die nicht
zur Identifikation von Waren oder Dienstleistungen dienen können und
vom Publikum nicht als Hinweis auf eine bestimmte Betriebsherkunft
verstanden werden (LUCAS DAVID, in: Kommentar zum schweizerischen
Privatrecht, Markenschutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, Basel
1999, Art. 2 N. 5). Der Begriff "Zeichen des Gemeinguts" ist ein Sam-
melbegriff für beschreibende Angaben, Freizeichen sowie für elemen-
tare Zeichen. Der Grund für den Schutzausschluss ist im Freihaltebe-
dürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft des Zeichens be-
gründet (Entscheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum
[RKGE] in sic! 2003, 495 E. 2 Royal Comfort; CHRISTOPH WILLI, Kommen-
tar Markenschutzgesetz, Das schweizerische Markenrecht unter Be-
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rücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts,
Zürich 2002, Art. 2 N. 34).
4.1 Als beschreibende Angaben gelten Zeichen, die unmissverständ-
lich auf den Kennzeichnungsgegenstand Bezug nehmen, indem sie
eine direkte Aussage über bestimmte Eigenschaften der zu kennzeich-
nenden Waren oder Dienstleistung machen. Dies sind namentlich An-
gaben, die geeignet sind, im Verkehr als Hinweis auf Art, Zusammen-
setzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, Gebrauchszweck, Wert, Ur-
sprungsort oder Herstellungszeitpunkt aufgefasst zu werden (BGE 118
II 182 E. 3b Duo; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 45). Blosse Gedankenverbin-
dungen oder Anspielungen, die nur entfernt auf die Ware hindeuten,
genügen indessen nicht, um eine Marke als Gemeingut zu qualifizie-
ren. Enthält die Marke einen Sachbegriff, muss der gedankliche Zu-
sammenhang mit der Ware derart sein, dass ihr beschreibender Cha-
rakter ohne Fantasieaufwand zu erkennen ist (BGE 127 III 166 f. E. 2b/
aa Securitas; RKGE in sic! 2003, 495 E. 2 Royal Comfort; DAVID, a.a.O.,
Art. 2 N. 6).
4.2 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind allge-
meine Qualitätshinweise sowie reklamehafte Anpreisungen, die auf
Waren und Dienstleistungen irgendwelcher Art angewendet werden
können, vom Markenschutz ausgenommen. Es handelt sich regelmä-
ssig um Ausdrücke des täglichen Sprachgebrauchs, welche allgemein
verständlich sind und deshalb allen Gewerbetreibenden zur Verfügung
stehen müssen (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 79; BGE 129 III 227 E. 5.1 Mas-
terpiece; Urteil des Bundesgerichts 4A.6/1998 vom 10. September
1998 in sic! 1999, 29 E. 3 Swissline; Urteil des Bundesgerichts
4A.7/1997 vom 23. März 1998 in sic! 1998, 397 E. 1 Avantgarde;
RKGE in sic! 2003, 495 E. 2 Royal Comfort; vgl. auch Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-7424/2006 vom 12. November 2007 E. 3.3
Bona mit weiteren Hinweisen).
5.
Setzt sich die Marke aus Wörtern einer anderen als einer schweizeri-
schen Landessprache zusammen, so ist auf die Sprachkenntnisse der
angesprochenen Verkehrskreise abzustellen. Die englische Sprache ist
dem schweizerischen Durchschnittsverbraucher zumindest in den
Grundzügen vertraut, so dass nicht nur einfache Wörter mit leicht ver-
ständlichem Sinngehalt, sondern auch komplexere Aussagen verstan-
den werden (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 17). Englische Begriffe müssen mit
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anderen Worten berücksichtigt werden, sofern sie einem nicht unbe-
deutenden Teil der Bevölkerung unseres Landes bekannt sind (BGE
129 III 228 E. 5.1 Masterpiece; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-7403/2006 vom 16. August 2007 E. 4.2 Engineered for Men mit wei-
teren Hinweisen).
5.1 Die Marke der Beschwerdeführerin wird für Raucherwaren in Klas-
se 34 beansprucht. Solche werden sowohl vom Endverbraucher als
auch von Zwischenhändlern wie Kiosken, Tankstellen oder Tabakläden
nachgefragt. Bei diesen Abnehmerkreisen ist von durchschnittlichen
Englischkenntnissen auszugehen (vgl. auch EUGEN MARBACH, Die Ver-
kehrskreise im Markenrecht, sic! 2007, S. 3 ff.).
5.2 Unbestritten ist, dass die Bezeichnung "Leader" zum englischen
Grundwortschatz des schweizerischen Duchschnittsabnehmers ge-
hört.
Mit Verweis auf einschlägige Lexika führt die Vorinstanz aus, das engli-
sche Wort "Leader" könne insbesondere in den Bedeutungen von
"thing that is the most successful or advanced in a particular area"
oder "something that ranks first" als genereller Qualitätshinweis beur-
teilt werden. Das Wörterbuch "" führe unter der Rubrik "Han-
del" die deutschen Bedeutungen "Schlager, Lockvogel" an.
Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, die von der
Vorinstanz zitierten Wörterbücher gäben sehr umfassende Wortbedeu-
tungen wieder, welche die Sprachkenntnisse eines schweizerischen
Durchschnittsabnehmers überstiegen. Gemäss "Cassell's Dictionary"
bedeute "Leader" primär "der Führer, Leiter, Erste, Vorangehende". Die
von der Vorinstanz im Online-Wörterbuch "" als einzig mass-
geblich erachtete und zitierte Bedeutung "Schlager, Lockvogel" werde
in jenem Wörterbuch erst an vierter Stelle aufgeführt und als handels-
spezifischer Begriff bezeichnet, der nicht mit dem Verständnis des
schweizerischen Publikums gleichgesetzt werden könne. Das Wort
"Leader" sei daher in seinem Bedeutungsinhalt, wie dieser durch das
schweizerische Publikum wahrgenommen werde, klar durch den Hin-
weis auf eine führende Persönlichkeit oder Person geprägt.
Der Auffassung der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden.
Diese Betrachtungsweise übersieht, dass die zu bezeichnende Ware
oder Dienstleistung das Kriterium für die leichte Erkennbarkeit des be-
schreibenden Charakters abgibt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
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richt B-600/2007 vom 21. Juli 2007 E. 2.3.3 Volume Up mit Verweis auf
Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 3.3
Firemaster mit Hinweisen auf WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 21 und EUGEN
MARBACH, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
Bd. III, Basel 1996, S. 29). Zwar ist der Beschwerdeführerin insofern
zuzustimmen, wonach der schweizerische Durchschnittsabnehmer die
Bezeichnung "Leader" bei abstrakter Betrachtung in erster Linie im
Sinne von "Führer", "Erster" und "Leiter" (vgl. Langenscheidts Hand-
wörterbuch Englisch, Berlin und München 2005 sowie den von der Be-
schwerdeführerin zitierten Cassell's Dictionary) bzw. mit "chef", "guide"
und "premier" (vgl. Le Robert & Collin's, Dictionnaire, 1987, cinquième
Édition) und nicht primär mit den von der Vorinstanz angeführten Be-
deutungen übersetzt. Wird das Wort "Leader" indessen im Zusammen-
hang mit Waren verwendet, wird der schweizerische Durchschnittsab-
nehmer diese primären Bedeutungen auf die Produkte anwenden und
mit diesen verbinden und ohne Weiteres an ein führendes Produkt
bzw. an ein Produkt Nr. 1 denken. Als Indiz dafür spricht auch der Um-
stand, dass die Bezeichnung "Leader" in Wörterbüchern im ökonomi-
schen Sinne mit "führendes Produkt", "Spitzenartikel" und "Lockartikel"
(vgl. Langenscheidts Handwörterbuch Englisch, a.a.O.) bzw. mit "nu-
méro un (sur le marché)" (vgl. Harrap's Shorter Dictionnaire, UK 1996)
übersetzt wird. Diesen Bedetungen ist sich der schweizerische Durch-
schnittsabnehmer im Zusammenhang mit Waren - entgegen den Vor-
bringen der Beschwerdeführerin - durchaus bewusst, sind sie doch
sehr nahe liegend.
5.3 Nach Ansicht der Vorinstanz hat die Bezeichnung "Leader" im Zu-
sammenhang mit Waren als Sachbezeichnung Eingang in den deut-
schen und französischen Sprachgebrauch gefunden. Eine Recherche
auf Google habe ergeben, dass von "Leaderprodukten" bzw. "produit
leader" gesprochen werde, um Spitzenprodukte zu bezeichnen. Die
Bezeichnung "Leader" finde daher nicht nur im Zusammenhang mit
menschlichen Eigenschaften Verwendung, womit sie als allusiv zu be-
werten wäre, sondern werde auch konkret zur Qualifizierung von Pro-
dukten eingesetzt.
Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Auffassung, die von der
Vorinstanz zitierten Google Recherchen für die Begriffe "Leaderpro-
dukt" und "produit leader" seien unbehelflich, da diese Recherchen für
die Schweiz nur eine kleine Zahl von Treffern ergäben. Auch die welt-
weite Recherche habe einen sehr bescheidenen Gebrauch der Begrif-
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fe dokumentiert. Zudem kenne das schweizerische Publikum nicht al-
les, was auf dem weltweiten Internet irgendwo zu finden sei. Die von
der Vorinstanz vorgenommenen Recherchen erlaubten daher den
Schluss, dass die Redewendung "Leaderprodukt" oder "produit leader"
in der Schweiz kaum etabliert sei. Die von der Vorinstanz vorgenom-
menen Google-Recherchen seien jedoch vor allem deswegen unge-
eignet, weil sie sich auf Wortkombinationen beziehen würden, die nicht
in der zu beurteilenden Marke enthalten seien.
Dieser Auffassung der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden:
Bei der Beurteilung, ob eine Sachbezeichnung den massgeblichen
Verkehrskreisen geläufig ist, kann der Vorinstanz nicht zugemutet wer-
den, die betroffenen Verkehrskreise stets direkt zu befragen, denn dies
würde die Markeneintragungsverfahren unverhältnismässig in die Län-
ge ziehen und dessen Rahmen deutlich sprengen. Um Indizien zu su-
chen, welche auf die Verkehrsauffassung schliessen lassen, kommen
die Markenprüfer nicht umhin, Nachforschungen im Internet oder an-
deren zugänglichen Quellen vorzunehmen. Auch ausländische Inter-
net-Seiten dürfen herangezogen werden, um Hinweise auf den Be-
kanntheitsgrad von Begriffen für schweizerische Verkehrskreise zu lie-
fern (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-181/2007 vom 21. Juni
2007 E. 4.4 Vuvuzela; vgl. auch MATTHIAS U. STUDER, Anmerkung zum
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-181/2007 in sic! 2008, 218 f.).
Soweit ein Zeichen im Zusammenhang mit bestimmten Waren oder
Dienstleistungen, insbesondere gestützt auf Internetrecherchen (z.B.
mit der Suchmaschine "Google"), als "allgemein üblich" und daher als
schutzunfähig gewertet werden soll, verlangt das Bundesverwaltungs-
gericht indessen eine besonders sorgfältige Analyse allfälliger Inter-
nettreffer (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7420/2006 vom
10. Dezember 2007 E. 2.3 Workplace mit Verweis auf Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-7405/2006 vom 21. September 2007 E. 6.4
Mobility).
Die Vorinstanz hat zur Begründung der Verweigerung der Eintragung
des Zeichens "Leader" nicht allein auf die Internetrecherchen abge-
stellt, sondern die Eintragung auch gestützt auf weitere Indizien (wie
die Eintragung in Wörterbüchern, vgl. vorangehende E. 5.2) verwei-
gert. Selbst wenn die von der Vorinstanz vorgenommenen Google-Re-
cherchen nur eine kleine Anzahl Treffer ergibt, vermögen sie jedenfalls
aufzuzeigen, dass nicht nur bei Seiten aus dem Ausland (wie den
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deutschsprachigen und französischen Ländern), sondern auch bei in-
ländischen Seiten im Zusammenhang mit Waren von "Leaderproduk-
ten" bzw. "produit leader" die Rede ist.
Aber auch die von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Recher-
chen mit der Suchmaschine Google zeigen auf, dass die Bezeichnung
"Leader" auch in Alleinstellung von Unternehmen für ihre Produkte
verwendet wird, welche den grössten Marktanteil aller gleichartigen
Produkte am Markt besitzen, welche am bekanntesten und am belieb-
testen sind (z.B. "Confiserie Sprüngli AG –
Leader" [ ], "La Semeuse Mocca
Leader" [ ]). Die Beschwerdeführerin unter-
schätzt daher die Geläufigkeit, mit der das englische Wort "Leader" im
Zusammenhang mit Produkten sowohl im Deutschen als auch Franzö-
sischen verwendet wird.
Es ist daher der Vorinstanz zuzustimmen, wonach die Bezeichnung
"Leader" im Zusammenhang mit Waren als Sachbezeichnung Eingang
in den deutschen und französischen Sprachgebrauch gefunden hat.
5.4 Als führende Produkte oder Spitzenprodukte werden in der Regel
Produkte bezeichnet, welche den grössten Marktanteil aller gleicharti-
gen Produkte am Markt besitzen und dementsprechend sehr bekannt
und beliebt sind.
Das Zeichen "Leader" im Zusammenhang mit Produkten beinhaltet
demnach eine offensichtliche und unmittelbar verständliche Werbebot-
schaft im Sinne eines Hinweises auf ein Produkt, welches sich von an-
deren konkurrierenden Produkten hinsichtlich Marktstellung, Bekannt-
heitsgrad, Qualität, Ansehen usw. unterscheidet.
Um von Waren, die mit der Bezeichnung "Leader" gekennzeichnet
sind, zu Leader-Personen oder Leader-Persönlichkeiten zu gelangen,
wäre indessen ein weiterer Gedankenschritt notwendig. Die Deutung
der Vorinstanz, die Abnehmer verstünden die Marke im Sinne eines
positiv geprägten Hinweises darauf, dass derjenige, der sich für den
Kauf und Konsum der Produkte entscheide, sich gleichzeitig als füh-
rende Persönlichkeit auszeichne, ist daher weniger nahe liegend und
bedarf einiger Gedankenarbeit. Wenn aber ein beschreibender Sinn of-
fen liegt, so kann die Möglichkeit weiterer, weniger nahe liegender
Deutungen den Gemeingutcharakter nicht aufheben (vgl. RKGE in sic!
2003, 496 E. 4 Royal Comfort mit Hinweisen).
Seite 11
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6.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass "Leader" als Qua-
litätsbezeichnung für Waren verstanden wird. Bei "Leader" denkt der
schweizerische Durchschnittskonsument an Spitzenprodukte, um auf
dem Markt führende Produkte mit hohem Bekanntheitsgrad, welche
sich durch ihre hervorragende Qualität von konkurrierenden Waren un-
terscheiden. Es liegt in der Natur der werbemässigen Anpreisung,
durch Übertreibungen die Aufmerksamkeit des Konsumenten zu erha-
schen. Diese sind sich dementsprechend daran gewöhnt, dass für all-
tägliche Artikel mit Superlativen geworben wird (RKGE in sic! 2003,
496 E. 3 Royal Comfort). Es bedarf deshalb keiner Fantasie, um vom
Ausdruck "Leader" auf die vorzügliche Qualität des umworbenen Pro-
dukts zu schliessen - dies auch in Bezug auf die beantragten Waren
der Klasse 34. Eine solche Qualitätsbezeichnung enthält keinen be-
trieblichen Herkunftshinweis und entbehrt jeglicher Unterscheidungs-
kraft. Auch mit Blick auf die übrigen Konkurrenten muss das Zeichen
für Werbezwecke freigehalten werden. Aus diesen Gründen ist der
Ausdruck "Leader" für cigarettes, produits du tabac, allumettes zwei-
felsohne als Gemeingut zu qualifizieren.
7.
Die Beschwerdeführerin verweist auf die beim Europäischen Harmoni-
sierungsamt erfolgte Eintragung der Gemeinschaftsmarke Nr. 4289971
- LEADER. Sie wertet dies als Indiz für die Schutzfähigkeit der Be-
zeichnung "Leader" in der Schweiz. Massgeblich für die absoluten
Ausschlussgründe sind jedoch die Verhältnisse in der Schweiz. Aus-
ländischen Entscheiden kommt keine präjudizierende Wirkung zu (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7424/2006 vom 12. November
2007 E. 5 Bona mit weiteren Hinweisen). Grundsätzlich unerheblich ist
die in anderen Ländern erfolgte Eintragung (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 9).
Der Umstand, dass eine Bezeichnung im Ausland als Marke registriert
wurde, ist folglich nur ein Kriterium unter mehreren, die zu berücksich-
tigen sind (BGE 129 III 229 E. 5.5 Masterpiece). Angesichts des klaren
Gemeingutscharakters der Bezeichnung "Leader" hat der Eintragungs-
entscheid des Europäischen Harmonisierungsamtes keine Indizwir-
kung. Es handelt sich nicht um einen Grenzfall, bei dem allenfalls der
Blick in die ausländische Prüfungspraxis den Ausschlag für die Eintra-
gung gäbe (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1000/2007
vom 13. Februar 2008 E. 9 Viaggio mit Verweis auf Urteil des Bundes-
gerichts vom 25. November 2004 in sic! 2005, 280 Firemaster und
RKGE in sic! 2003, 903 Proroot).
Seite 12
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8.
Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf das Gleichbehand-
lungsgebot. Sie verweist dabei auf die in der Schweiz zum Schutz zu-
gelassene internationale Markeneintragung IR Nr. 218 264 LEADER
(für tous produits manufacturés du tabac, notamment tabac à fumer,
cigares, cigarillos et cigarettes, Klasse 34 - registriert am 13.03.1959),
sowie auf die in der Schweiz in Klasse 16 geschützte internationale
Markeneintragung IR Nr. 374 171 LEADER (für Machines à écrire et
leur parties - registriert am 25.11.1970).
Nach dem verwaltungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz sind
juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu be-
handeln. Die gleiche Behörde darf nicht ohne sachlichen Grund zwei
rechtlich gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilen. Nicht erfor-
derlich ist, dass die Sachverhalte in all ihren tatsächlichen Elementen
identisch sind (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 28). Demgegenüber besteht kein
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, selbst wenn eine bisher
abweichende Praxis bestanden haben sollte. Insbesondere besteht
dann kein Anspruch auf Gleichbehandlung, wenn ernsthafte und sach-
liche Gründe für die Praxisänderung sprechen, die Änderung grund-
sätzlich erfolgt und das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung
gegenüber der Rechtssicherheit überwiegt. Frühere - allenfalls fehler-
hafte - Entscheide sollen nicht als Richtschnur für alle Zeiten Geltung
haben (RKGE in sic 1999, 645 E. 5 Uncle Sam). Unter diesem Blick-
winkel ist die Eintragungspraxis der Vorinstanz nicht in Stein gemei-
sselt. Vielmehr ist im Verlaufe der Zeit veränderten Umständen Rech-
nung zu tragen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7410/2006
vom 20. Juli 2007 E. 6 Masterpiece).
In den letzten Jahrzehnten hat sich die Eintragungspraxis der Vorins-
tanz wesentlich fortgebildet und an die veränderten Umstände in der
Wirtschaft und Gesellschaft angepasst. Insbesondere was die Eng-
lischkenntnisse des schweizerischen Durchschnittspublikums anbe-
langt, sind aufgrund technischer Entwicklungen (z.B. Internet / engli-
sche und amerikanische Fernsehsender), politischer Entscheidungen
(z.B. Einführung von Frühenglisch an den Primarschulen) und berufli-
cher Zwänge (in der Arbeitswelt werden in diversen Berufen Englisch-
kenntnisse vorausgesetzt) wesentliche Fortschritte gemacht worden.
Dieser Veränderung der Umstände muss bei der Eintragungspraxis
Rechnung getragen werden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht
B-7410/2006 vom 20. Juli 2007 E. 6.1 Masterpiece). Gestützt auf die
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Eintragungen des Zeichens LEADER aus den Jahren 1959 und 1970
kann die Beschwerdeführerin daher keinen Anspruch auf Gleichbe-
handlung herleiten.
Ebensowenig zu überzeugen vermag auch die Berufung der Be-
schwerdeführerin auf die in der Schweiz zugelassenen Marken BOSS
(CH Nr. 472 898 und IR Nr. 515 189). Diese Marken können schon
deshalb nicht unter dem Titel des Gleichheitsgebots ins Feld geführt
werden, da Gleiches nicht mit Gleichem verglichen wird. In diesem
Sinne hält die Vorinstanz zu Recht fest, der Begriff "Boss" finde übli-
cherweise – im Gegensatz zum Begriff "Leader" - nur zur Bezeichnung
von Personen Verwendung.
9.
Nach dem Gesagten verletzt die angefochtene Verfügung Bundesrecht
nicht, weshalb die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die
Gerichtsgebühr zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese ist nach Um-
fang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi-
nanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2
Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteres-
sen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art.
4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und
Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren,
wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert
zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen werden darf
(BGE 133 III 492 E. 3.3 mit Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist
auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine kon-
kreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der
strittigen Marke. Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Be-
schwerdeführerin nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs.
1 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.- wird der Beschwerdeführerin aufer-
legt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3000.-
verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 500.- wird der Beschwerdeführerin
aus der Gerichtskasse zurückerstattet, sobald dieses Urteil in Rechts-
kraft erwachsen ist.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsur-
kunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Maria Amgwerd Barbara Aebi
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt
werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.
Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
Beschwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 24. Juni 2008
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