B-8397/2010 - Abteilung II - Entraide administrative et judiciaire - Entraide administrative internationale

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l
T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e
T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l
Cour II
B­8397/2010
A r r ê t   d u   3 1   j a n v i e r   2 0 1 1
Composition Jean­Luc Baechler (président du collège), 
Stephan Breitenmoser et Ronald Flury, juges ;
Fabienne Masson, greffière.
Parties X._______, 
représentée par Maître Charles Poncet, avocat, 
recourante, 
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 
FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure. 
Objet Entraide administrative internationale.
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Faits :
A. 
A._______  est  une  société  française  cotée  sur  le  marché  EURONEXT 
Paris active dans le domaine (…). Le 31 mars 2010, elle a annoncé que 
B._______ avait  l'intention de déposer un projet d'offre publique amicale 
sur les actions A._______ avant la fin du mois d'avril 2010. (…)
Par communiqué du 19 mai 2010, A._______ et C._______ ont annoncé 
que cette dernière avait  l'intention de déposer, avant  le 21 mai 2010, un 
projet  d'offre  publique  d'achat  des  titres  A._______  (…) ;  ledit 
communiqué précisait également que ce projet avait été approuvé par le 
conseil  d'administration  de  A._______.  Le  20 mai  2010,  le  titre  a 
progressé de 29% (…) pour s'aligner sur le prix offert par C._______.
Cette augmentation a attiré l'attention de l'Autorité française des marchés 
financiers (ci­après : AMF). Elle a constaté que parmi les intervenants sur 
le  titre  A._______  autour  de  l’annonce  du  19 mai  2010,  certaines 
transactions  avaient  été  réalisées  par  la  société  D._______SA,  à 
E._______.
L'AMF  a  ouvert  une  enquête  pour  s'assurer  que  les  transactions  en 
question n'avaient pas été effectuées dans des conditions contraires aux 
dispositions  légales  et  réglementaires  applicables,  notamment  celles 
relatives à l'utilisation d'une information privilégiée.
B. 
Par  courrier  du  22 septembre  2010,  l'AMF  a  sollicité  l'assistance 
administrative  de  l'Autorité  fédérale  de  surveillance  des  marchés 
financiers  (FINMA)  afin  d'obtenir  le  détail  de  toutes  les  transactions 
effectuées sur le titre A._______ entre le 1er mars 2010 et le 28 mai 2010, 
l'identité  précise  des  bénéficiaires  finaux  pour  le  compte  desquels  ces 
transactions ont été opérées et celle des donneurs d'ordre ainsi que  les 
motivations précises ayant  conduit  à  la  réalisation des  transactions ;  en 
outre,  elle  a  souhaité  connaître,  pour  chacun  des  clients,  la  date  à 
laquelle  ils ont  investi dans  les  titres concernés pour  la première fois de 
même  que  la  quantité  desdits  titres  et  leur  pourcentage  par  rapport  à 
l'ensemble du portefeuille au 30 mars 2010 et au 18 mai 2010.
Donnant  suite  à  cette  demande,  la  FINMA  a,  par  courrier  du 
24 septembre  2010,  demandé  à  D._______SA  de  lui  transmettre  les 
informations et documents sollicités par l'AMF.
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Par courrier du 11 octobre 2010, D._______ SA a  transmis à  la FINMA 
les  informations  et  les  documents  requis.  Il  en  ressort  que,  durant  la 
période  considérée,  un  certain  nombre  de  transactions  sur  le  titre 
A._______  a  été  effectué  pour  le  compte  de  X._______,  sise  à 
V._______ ; que le donneur d'ordre ainsi que l'ayant droit économique de 
la  relation  est  Y._______,  domicilié  à  Z._______ ;  que  X._______  a 
investi  pour  la  première  fois  en  actions  A._______  en  date  du  10 mai 
2010  et  en  détenait  22'500  en  date  du  18 mai  2010,  soit  58.66%  des 
avoirs  de  son  compte ;  que  le  21 mai  2010,  elle  n'en  possédait  plus 
aucune.
Par  courrier  du  13 octobre  2010,  la  FINMA  a  prié  D._______  SA 
d'informer  sa  cliente  et  de  l'inviter  à  se  déterminer  sur  la  requête 
d'entraide administrative de l'AMF.
En  date  du  28 octobre  2010,  X._______  a  déclaré  s'opposer  à  la 
transmission  des  informations  à  l'autorité  requérante  au  motif  que  son 
ayant droit économique ainsi qu'elle­même ne s'avéraient manifestement 
pas  impliqués dans  l'affaire  faisant  l'objet de  l'enquête. Elle estime avoir 
démontré  de  manière  absolument  incontestable  que  tout  opérateur 
disposait  des  informations  nécessaires  – sans  aucune  information 
privilégiée quelconque – pour arriver à la conclusion que l'achat des titres 
A._______ pouvait présenter une bonne affaire. 
Invitée  à  se  déterminer  une  nouvelle  fois,  X._______  a  reproché  à  la 
FINMA de ne s'être prononcée sur aucun de ses arguments et a requis la 
notification d'une décision formelle. 
C. 
Par  décision  du  22 novembre  2010,  la  FINMA  a  accordé  l'entraide 
administrative  à  l'AMF  et  a  accepté  de  lui  transmettre  les  informations 
remises par D._______ SA tout en rappelant expressément que celles­ci 
devaient  être  utilisées  exclusivement  pour  la  mise  en  œuvre  de  la 
réglementation  sur  les  bourses,  le  commerce  des  valeurs mobilières  et 
les  négociants  en  valeurs mobilières. De  plus,  il  a  été  précisé  que  leur 
utilisation ou leur transmission à d'autres fins ne pouvait se faire qu'avec 
l'assentiment préalable de la FINMA.
D. 
Par  mémoire  du  6 décembre  2010,  mis  à  la  poste  le  même  jour, 
X._______  (ci­après :  la  recourante)  a  formé  recours  contre  cette 
décision  auprès  du  Tribunal  administratif  fédéral.  Elle  requiert 
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préalablement que  l'autorité  inférieure soit  invitée à  rendre une décision 
motivée  au  sens  de  l'art.  35  de  la  loi  fédérale  sur  la  procédure 
administrative et, cela fait, que ledit Tribunal ordonne un second échange 
d'écritures. En outre, elle conclut principalement, sous suite de dépens, à 
l'annulation de la décision dont est recours. 
A  l'appui  de  ses  conclusions,  la  recourante  invoque  en  premier  lieu  le 
défaut de motivation de la décision entreprise. Elle constate que l'autorité 
inférieure  n'y  statue  pas  sur  les moyens  de  fait  et  de  droit  développés 
dans son courrier  du 28 octobre 2010,  cela  constituant une violation de 
son  droit  d'être  entendu ;  elle  affirme  se  voir  contrainte  de  deviner  les 
raisons pour  lesquelles  la FINMA a écarté ses arguments pertinents. La 
recourante considère en outre que l'autorité inférieure a fondé sa décision 
sur des  faits  inexacts et  incomplets, ne  faisant aucun cas de différentes 
informations  publiées.  Elle  estime  ensuite  que  la  décision  entreprise 
procède  d'une  violation  de  l'art. 38  al. 4  de  la  loi  sur  les  bourses.  Se 
référant  aux  travaux  parlementaires  et  à  la  jurisprudence  du  Tribunal 
fédéral,  elle  soutient  que  la  qualité  de  personne  manifestement  non 
impliquée  ne  saurait  se  limiter  à  celui  qui  aurait  délégué  à  un  tiers  les 
décisions à prendre sur son portefeuille ;  l'opinion de  l'autorité  inférieure 
reviendrait  à  déléguer  à  l'autorité  requérante  la  décision  portant  sur  la 
question  de  savoir  si  une  personne  revêt  cette  qualité  ou  non,  ce  qui 
s'avérerait  clairement  contraire  à  l'intention  du  législateur.  Elle  explique 
que,  comme  dans  le  cas  d'espèce,  lorsque  le  titulaire  du  compte 
démontre  avoir  acheté  les  titres  sur  la  base  d'informations  publiques  et 
disponibles  sur  le  marché,  il  est  exclu  qu'il  ait  agi  en  qualité  d'initié ; 
l'application de  l'art. 38 al. 4 de  la  loi sur  les bourses s'impose alors en 
conséquence, sauf à vouloir vider de son sens  la norme adoptée par  le 
législateur.  Selon  elle,  une  personne  est  manifestement  non  impliquée 
selon la doctrine et la jurisprudence quand il est clair qu'elle ne peut pas 
avoir participé à une transaction d'initiés. Elle estime que le cas d'espèce 
touche  une  problématique  jusqu'ici  non  évoquée  dans  la  jurisprudence 
qui  aurait  toujours  eu  affaire  à  des  gens  agissant  sur  la  base 
d'informations qui  n'étaient  pas encore disponibles  sur  le marché ;  à  ce 
titre,  les  développements  que  l'autorité  de  première  instance  propose 
dans la décision litigieuse ne se révéleraient nullement convaincants. Elle 
soutient  enfin  qu'il  saute  aux  yeux  que  l'acquisition  n'a  in  casu  pas  été 
opérée  dans  ce  que  le  Tribunal  fédéral  définit  comme  une  période 
sensible,  mais  bien  sur  la  base  d'informations  dont  il  a  été  démontré 
qu'elles étaient librement disponibles sur le marché.
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E. 
Dans sa réponse du 6 janvier 2011,  l'autorité  inférieure a conclu au rejet 
du recours sous suite de frais et dépens.
Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente 
procédure  seront  repris  plus  loin  dans  la  mesure  où  cela  se  révèle 
nécessaire.
Droit :
1. 
Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1. À teneur de  l'art. 38 al. 5 de  la  loi sur  les bourses du 24 mars 1995 
(LBVM,  RS 954.1),  la  décision  de  la  FINMA  de  transmettre  des 
informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers 
peut,  dans  un  délai  de  10 jours,  faire  l'objet  d'un  recours  devant  le 
Tribunal administratif fédéral.
En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif 
fédéral  (LTAF, RS 173.32),  ledit Tribunal connaît des  recours contre  les 
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la 
procédure  administrative  (PA,  RS 172.021),  prises  par  les  autorités 
mentionnées à l'art. 33 LTAF. Demeurent réservées les exceptions – non 
réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 LTAF.
Le Tribunal  administratif  fédéral  est  donc  compétent  pour  statuer  sur  le 
présent recours.
1.2.  La  recourante,  qui  a  pris  part  à  la  procédure  devant  l'autorité 
inférieure,  est  spécialement  atteinte  par  la  décision  et  a  un  intérêt 
digne de protection à  son annulation ou à  sa modification.  La qualité 
pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3. Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, 
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA 
de même que  l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que  les autres conditions de 
recevabilité  (art. 44 ss  et  63  al. 4  PA)  sont  en  outre  respectées.  Le 
recours est ainsi recevable.
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2. 
La LBVM et  la  loi  sur  la  surveillance des marchés  financiers  du  22 juin 
2007  (LFINMA,  RS 956.1)  entrée  en  vigueur  le  1er janvier  2009 
contiennent  chacune  leur  propre  réglementation  relative  à  l'entraide  à 
l'encontre  des  autorités  étrangères  de  surveillance  (art. 38  LBVM  et 
art. 42  LFINMA).  Les  dispositions  de  la  LFINMA  sont  toutefois 
subsidiaires  à  celles  des  autres  lois  – spéciales –  sur  les  marchés 
financiers  (art. 2  LFINMA ;  cf. message  du Conseil  fédéral  du  1er février 
2006 concernant la loi fédérale sur l'Autorité de surveillance des marchés 
financiers,  FF  2006  2741,  2760).  En  conséquence,  l'art. 38  LBVM  se 
présente  comme  une  lex  specialis  et  trouve  application  pour  le  cas 
d'espèce  (cf. arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  B­7107/2009  du 
15 février 2010 consid. 2).
3. 
À  teneur  de  l'art.  38  al.  2  LBVM,  la  FINMA  ne  peut  transmettre  aux 
autorités  étrangères  de  surveillance  des  marchés  financiers  des 
informations et  des documents  liés à  l'affaire  non accessibles au public 
qu'aux conditions cumulatives suivantes :
­ ces  informations  sont  utilisées exclusivement  pour  la mise en œuvre 
de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières 
et les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à 
d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ;
­ les  autorités  requérantes  sont  liées  par  le  secret  de  fonction  ou  le 
secret  professionnel,  les  dispositions  applicables  à  la  publicité  des 
procédures  et  à  l'information  du  public  sur  de  telles  procédures  étant 
réservées (let. b ; exigence de la confidentialité).
Aux  termes de  l'art. 38 al. 4 LBVM,  la FINMA  respecte  le principe de  la 
proportionnalité. Selon  la  jurisprudence,  l'entraide administrative ne peut 
être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité 
recherchée  par  l'État  requérant.  La  question  de  savoir  si  les 
renseignements demandés se révèlent nécessaires ou simplement utiles 
à  la  procédure  étrangère  est  en  principe  laissée  à  l'appréciation  de  ce 
dernier.  L'État  requis  ne  dispose  généralement  pas  des  moyens  lui 
permettant  de  se  prononcer  sur  l'opportunité  d'administrer  des  preuves 
déterminées  dans  la  procédure menée  à  l'étranger  si  bien  que,  sur  ce 
point,  il  ne  saurait  substituer  sa propre appréciation à  celle de  l'autorité 
étrangère  chargée  de  l'enquête.  Il  doit  uniquement  examiner  s'il  existe 
suffisamment  d'indices  de  possibles  distorsions  du  marché  justifiant  la 
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demande d'entraide (soupçons initiaux). La coopération internationale ne 
peut  être  refusée  que  si  les  actes  requis  s'avèrent  sans  rapport  avec 
d'éventuels dérèglements du marché et manifestement impropres à faire 
progresser  l'enquête  de  sorte  que  ladite  demande  apparaît  comme  le 
prétexte  à  une  recherche  indéterminée  de moyens  de  preuve  (« fishing 
expedition » ;  cf. ATF  129  II  484  consid. 4.1  et  les  réf. cit.,  arrêt  du 
Tribunal fédéral 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2).
4. 
L'AMF est une autorité de surveillance des marchés financiers au sens de 
l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être accordée. 
Ses membres  et  agents  sont  astreints  au  secret  professionnel  pour  les 
faits,  actes  et  renseignements  dont  ils  peuvent  avoir  connaissance  en 
raison de leurs fonctions, dans les conditions et sous les peines prévues 
dans  le  cadre  pénal  à  telle  enseigne  que  l'exigence  de  confidentialité 
imposée  à  l'art. 38  al. 2  LBVM  est  respectée.  Le  Tribunal  fédéral  a 
également  jugé qu'elle présentait des garanties suffisantes pour assurer 
de manière  effective  le  respect  du  principe  de  la  spécialité  (cf. arrêt  du 
Tribunal fédéral 2A.603/2006 du 21 décembre 2006 consid. 3, ATF 129 II 
484 consid. 2.2, ATF 127 II 142 consid. 4, ATF 126 II 86 consid. 3 ; arrêt 
du Tribunal administratif fédéral B­1023/2009 du 5 mai 2009 consid. 5).
5. 
La  recourante  invoque  tout  d'abord  le  défaut  de  motivation  dont  la 
décision  entreprise  se  trouverait  entachée.  Elle  reproche  à  l'autorité 
inférieure de ne pas avoir statué sur les arguments développés dans son 
courrier du 28 octobre 2010. Elle ajoute que  tout  justiciable a droit à ce 
que  ses  arguments  de  fait  et  de  droit  soient  examinés  lorsqu'ils  sont 
pertinents ; l'autorité les rejetant sans en expliquer les raisons se rendrait 
alors coupable d'une violation du droit d'être entendu. En outre,  il  n'est, 
selon elle, pas admissible que le Tribunal de céans statue sans que lui ou 
elle­même  ne  connaissent  les  motifs  pour  lesquels  l'autorité  inférieure 
retiendrait  devoir  écarter  les  arguments  pertinents.  Dès  lors  qu'il  s'agit 
d'un grief de nature formelle, il convient de le traiter en premier lieu.
5.1.  Le  devoir  pour  l'autorité  de  motiver  sa  décision  afin  que  le 
destinataire  puisse  la  comprendre,  la  contester  utilement  s'il  y  a  lieu  et 
que  l'autorité de  recours puisse exercer  son contrôle a été déduit  de  la 
garantie  du  droit  d'être  entendu  consacré  à  l'art. 29  al. 2  de  la 
Constitution  fédérale  de  la Confédération  suisse  du  18 avril  1999  (Cst., 
RS 101). Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, 
au  moins  brièvement,  les  motifs  qui  l'ont  guidée  et  sur  lesquels  elle  a 
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fondé  sa  décision  de  manière  que  l'intéressé  se  rende  compte  de  la 
portée  de  celle­ci  et  l'attaque  en  connaissance  de  cause.  Il  convient 
toutefois  de  préciser  que  l'autorité  n'a  pas  l'obligation  d'exposer  et  de 
discuter  tous  les  arguments  invoqués  par  les  parties ;  au  contraire,  elle 
peut se limiter aux éléments essentiels pour la décision. Il n'y a violation 
du  droit  d'être  entendu  que  si  l'autorité  ne  satisfait  pas  à  son  devoir 
minimum  d'examiner  et  traiter  les  problèmes  pertinents  (cf. ATF  130  II 
530  consid. 4.3,  ATF  129  I  232  consid. 3.2,  ATF  126  I  97  consid. 2b ; 
arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  B­2318/2006  du  23 juin  2008 
consid. 5.2).
5.2. Dans son courrier du 28 octobre 2010,  la recourante, énumérant en 
détail  les informations publiques dont elle disposait  lorsqu'elle a procédé 
aux transactions en cause, s'est employée à démontrer que ces dernières 
ne constituaient pas un délit d'initié. L'on ne saurait nier que  la décision 
dont est recours ne traite pas véritablement ces arguments puisqu'elle se 
contente de  relever qu'ils ne permettent pas de désamorcer  le soupçon 
initial. Cela étant, ladite décision mentionne expressément que la FINMA 
ne s'estime pas compétente pour se prononcer sur les arguments de fond 
liés à  la  résolution d'investir,  tâche qui  revient exclusivement à  l'autorité 
requérante. Or, du moment qu'elle a clairement nié sa compétence, elle 
ne  pouvait  pas,  selon  toute  logique,  statuer  sur  des  arguments  qui  se 
présentent, dans cette conception, comme non pertinents dans  le cadre 
d'une  demande  d'entraide  administrative.  De  plus,  se  référant  à  la 
jurisprudence  du  Tribunal  administratif  fédéral,  l'autorité  inférieure  a 
expliqué  sans  détour  que  Y._______  constituait  la  seule  personne 
autorisée  à  engager  la  recourante  et  que  cette  dernière  ‒ ayant  passé 
elle­même  les  ordres  d'achat  et  de  vente ‒  ne  peut  par  définition  être 
considérée comme un tiers non impliqué au sens de la jurisprudence.
5.3.  Il  ressort  de  ce  qui  précède  que  la  FINMA  a  exposé,  dans  sa 
décision, les éléments essentiels l'ayant conduite à admettre la demande 
d'entraide administrative  internationale ;  elle  a  également mentionné  les 
raisons pour lesquelles elle a écarté les arguments de la recourante, soit 
son  défaut  de  compétence.  En  conséquence,  il  faut  reconnaître  que  la 
décision entreprise  s'avère  suffisamment motivée et  qu'aucune  violation 
de l'obligation y afférente ne peut être reprochée à la FINMA. Le point de 
savoir si et dans quelle mesure cette dernière se révélait en réalité tenue 
d'entrer en matière sur les arguments de fond relatifs à un éventuel délit 
d'initié ou s'il faut considérer qu'elle a, à bon droit, rejeté sa compétence 
ressortit  à  une  question matérielle  qu'il  conviendra  d'examiner  ci­après. 
Mal fondé, le grief de la recourante doit donc être rejeté.
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5.4. Pour ce même motif, il n'y a pas lieu de donner suite à la requête de 
la recourante tendant, d'une part, à ce que l'autorité inférieure soit invitée 
à motiver sa décision et, d'autre part, à ce qu'il soit procédé à un second 
échange d'écritures dans le cadre de la présente procédure. Qui plus est, 
un second échange d'écritures complet contreviendrait aux exigences de 
célérité  imposées  par  l'art.  38  al.  4  LBVM  (cf. arrêt  du  Tribunal 
administratif  fédéral  B­2537/2008  du  10 juillet  2008  consid. 9).  Au 
demeurant,  la Cour de céans s'estime suffisamment renseignée en l'état 
et  possède  la  certitude  que  les  allégués  de  la  recourante  ne  sauraient 
l'amener à modifier son opinion.
6. 
En deuxième  lieu,  la  recourante se plaint d'une constatation  inexacte et 
incomplète  des  faits  pertinents.  Elle  relève  que  la  FINMA,  dans  la 
décision  entreprise,  n'évoque  pas  les  faits  tels  que  décrits  à  nouveau 
dans  les écritures de recours, notamment  l'information diffusée par Dow 
Jones le 30 avril 2010, le communiqué de presse de A._______ du 5 mai 
2010,  l'annonce Dow Jones du 7 mai 2010 ou  les  informations publiées 
par  le  site    du  1er avril  au  10 mai  2010.  Elle 
reproche à l'autorité inférieure de ne retenir que les faits qui arrangent la 
conclusion à laquelle elle veut aboutir. 
Sur ce point, l'autorité inférieure rappelle que l'AMF constitue une autorité 
de surveillance des marchés financiers à qui l'entraide administrative peut 
être  accordée ;  de  plus,  la  demande  idoine,  en  particulier  l'état  de  fait 
présenté,  satisferait  aux  exigences  posées  par  la  jurisprudence 
constante.  Elle  estime  ainsi  avoir  procédé  de  manière  correcte  et 
complète à l'examen – de nature formelle – des conditions nécessaires à 
l'octroi de l'entraide.
6.1.  La  constatation  des  faits  est  incomplète  au  sens  de  l'art. 49  PA 
lorsque  toutes  les  circonstances  de  fait  et  les  moyens  de  preuve 
déterminants pour  la décision n'ont pas été pris en compte par  l'autorité 
inférieure ;  elle  est  inexacte  lorsque  l'autorité  a  omis  d'administrer  la 
preuve d'un  fait  pertinent,  a  apprécié  de manière erronée  le  résultat  de 
l'administration  d'un moyen  de  preuve,  ou  a  fondé  sa  décision  sur  des 
faits  erronés,  en  contradiction  avec  les  pièces  par  exemple  (cf. BENOÎT 
BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 395 s.).
6.2. Comme mentionné précédemment  (cf. supra consid. 3),  la  tâche de 
l'État  requis  consiste  uniquement  à  examiner  s'il  existe  suffisamment 
d'indices  de  possibles  distorsions  du  marché  justifiant  la  demande 
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d'entraide  (soupçons  initiaux).  L'exigence  d'un  soupçon  initial  doit  être 
considérée  comme  satisfaite  lorsque  les  transactions  concernées  se 
trouvent  en  relation  temporelle  avec  un  développement  suspect  du 
marché (cf. arrêt du Tribunal administratif  fédéral B­658/2009 du 23 avril 
2009 consid. 5.1 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.494/2004 du 
17  novembre  2004  consid.  4.2).  Selon  la  jurisprudence  constante,  la 
question  de  savoir,  dans  le  cadre  d'un  soupçon  de  délit  d'initié,  si  la 
recourante  a  effectivement  bénéficié  d'informations  privilégiées  ne 
constitue donc pas  l'objet de  la procédure d'entraide (cf. ATF 128 II 407 
consid. 5.2.3). En sa qualité d'autorité requise, la première instance prête 
son concours exclusivement à l'établissement des faits. Aussi,  la FINMA 
n'a  pas  à  vérifier  les  raisons  invoquées  par  une  personne  visée  par  la 
demande d'entraide pour expliquer ses opérations boursières (cf. arrêt du 
Tribunal  fédéral  2A.324/2004  du  24  juin  2004  consid.  2.1  ;  arrêt  du 
Tribunal  administratif  fédéral  B­6040/2008  du  8  décembre  2008  consid. 
4.2). C'est à  l'autorité requérante qu'il appartient d'examiner, sur  la base 
de  ses  propres  investigations  et  des  informations  transmises  par  la 
FINMA, si ses craintes  initiales de possibles distorsions du marché sont 
ou non fondées (cf. ATF 127 II 142 consid. 5c).
6.3. Il apparaît distinctement, à la lecture de ce qui précède, que l'autorité 
inférieure n'a pas à apprécier  les arguments de  la recourante quant aux 
raisons  et  informations  disponibles  l'ayant  convaincue  de  procéder  aux 
transactions  litigieuses ;  de même,  la FINMA n'a pas à examiner  si  ces 
dernières s'avèrent effectivement constitutives d'un délit d'initié. Partant, 
l'on ne saurait lui reprocher de n'avoir pas statué sur des arguments dont 
l'examen  ne  ressortit  précisément  pas  à  sa  compétence.  Le  grief  de  la 
recourante se révèle donc dénué de toute pertinence.
7. 
La recourante soutient en outre que les transactions en cause n'auraient 
pas  été  opérées  au  cours  d'une  période  pouvant  être  qualifiée  de 
sensible au sens de la jurisprudence, mais bien sur la base d'informations 
dont il est démontré qu'elles étaient librement disponibles sur le marché.
La  jurisprudence  estime  que  l'exigence  d'un  soupçon  initial  doit  être 
considérée comme satisfaite lorsque les transactions concernées sont en 
relation  temporelle avec un développement suspect du marché (cf. arrêt 
du Tribunal administratif fédéral B­658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1 
et  les  réf.  cit.  ;  arrêt  du  Tribunal  fédéral  2A.494/2004  du  17  novembre 
2004  consid.  4.2).  La  période  sensible  se  définit  ainsi  comme  celle  se 
situant  avant  ou  après  une  phase  d'augmentation  de  cours  inhabituelle 
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(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B­7107/2009 du 15 février 2010 
consid. 5.5.1) ;  cette  définition  s'avère  constituée  d'éléments  purement 
temporels  et  ne  laisse  aucune  place  à  la  prise  en  compte  de 
considérations relatives aux raisons pour lesquelles des transactions ont 
été effectuées durant cette période – examen qui, comme cela a déjà été 
dit  (cf. supra  consid.  6.2),  relève  exclusivement  de  la  compétence  de 
l'État  requérant ;  elles  ne  seront  retenues  qu'ultérieurement  soit  après 
transmission des informations. 
Les diverses opérations d'acquisition des 22'500  titres A._______ par  la 
recourante  sont  intervenues  entre  le  10  et  le  12 mai  2010,  soit  peu  de 
temps  avant  la  publication  du  communiqué  de  presse  du  19 mai  2010 
annonçant l'intention de C._______ de déposer, avant le 21 mai 2010, un 
projet d'offre publique d'achat des titres A._______ ; l'ensemble des titres 
a en outre été vendu le 20 mai 2010. L'annonce du 19 mai 2010 s'avère 
de  toute évidence susceptible d'induire une modification de  la valeur du 
titre ; de surcroît, les transactions litigieuses se trouvent en relation étroite 
avec l'annonce y afférente.
Eu égard à  la définition posée précédemment,  il  faut  reconnaître que  la 
période en cause dans  le cas d'espèce se présente  indubitablement de 
manière sensible. 
8. 
S'agissant  des  autres  conditions  de  l'entraide  administrative, 
conformément à  la  jurisprudence,  il  convient de ne pas se montrer  trop 
exigeant  pour  admettre  l'existence  d'un  soupçon  initial  dès  lors  qu'au 
moment  du  dépôt  de  la  demande  d'entraide  ou  de  la  transmission  des 
informations requises,  il ne se révèle pas encore possible de déterminer 
si celles­ci seront utiles à l'autorité requérante ou non. En général, il suffit 
que  cette dernière démontre de manière adéquate que  les  informations 
requises sont de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. arrêt 
du Tribunal administratif  fédéral B­1023/2009 du 5 mai 2009 consid. 7.1 
et les réf. cit.). Concrètement, l'autorité requérante doit exposer un état de 
fait laissant apparaître un soupçon initial, donner les bases légales de sa 
requête et décrire les informations et documents nécessités (cf. ATF 129 
II 484 consid. 4.1 et les réf. cit., ATF 126 II 409 consid. 5a, ATF 125 II 65 
consid. 6b/aa  ;  arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  B­2980/2007  du 
26 juillet  2007  consid. 5.1 ; ANNETTE  ALTHAUS,  Amtshilfe  und  Vor­Ort­
Kontrolle,  2e éd.,  Berne 2001,  p. 146).  L'importance  de  l'évolution  du 
cours ou le volume des transactions ne constituent en revanche pas des 
éléments  déterminants  (cf. arrêts  du  Tribunal  fédéral  2A.55/2003  du 
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17 mars  2003  consid. 4.2.1  et  2A.494/2004  du  17 novembre  2004 
consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B­658/2009 du 23 avril 
2009 consid. 5.1).
En  l'espèce,  il  ressort clairement de  la demande d'entraide déposée par 
l'AMF qu'elle soupçonne que les interventions effectuées par D._______ 
SA  entre  le  1er mars  2010  et  le  28 mai  2010  puissent  être  constitutives 
d'un  délit  d'initié.  À  cet  égard,  elle  a  démontré  que  le  cours  du  titre  en 
cause  s'est  apprécié  de  29%  le  20 mai  2010.  L'AMF  a  en  outre 
explicitement  indiqué  les  bases  légales  fondant  sa  requête.  Dans  ce 
contexte,  elle  a  précisé  être  habilitée  à  prononcer  des  sanctions  à 
l'encontre  des  personnes  physiques  et  morales  ayant  enfreint  les 
dispositions  législatives  et  réglementaires  relatives  à  la  régulation  des 
marchés  financiers  ;  cela  comprend  la  commission d'un délit  d'initié  (cf. 
art. L621­15 du Code monétaire et financier).
En  conséquence,  il  sied  de  constater  que  l'état  de  fait  présenté  par 
l'autorité  inférieure  laisse  apparaître  un  soupçon  initial  autorisant  la 
transmission  des  informations  sollicitées.  Enfin,  les  renseignements 
requis  par  l'AMF  apparaissent  en  rapport  avec  un  éventuel 
dysfonctionnement du marché et ne peuvent être qualifiés d'impropres à 
faire progresser l'enquête ainsi diligentée. Ces informations ne sortent en 
effet  pas  du  cadre  tel  qu'il  a  été  délimité  par  l'exposé  des  faits  de  la 
demande d'entraide administrative internationale.
9. 
En outre,  l'on rappellera que  la FINMA est  tenue au respect du principe 
de la proportionnalité (art. 38 al 4 LBVM ; cf. supra consid. 3). Ce dernier, 
ancré  à  l'art. 5  al. 2  Cst.,  se  compose  traditionnellement  des  règles 
d'aptitude – qui exige que  le moyen choisi  soit propre à atteindre  le but 
fixé –, de nécessité – qui  impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on 
choisisse celui qui porte  l'atteinte  la moins grave aux  intérêts privés – et 
de  proportionnalité  au  sens  étroit  – qui met  en  balance  les  effets  de  la 
mesure choisie sur la situation de l'administré et sur le résultat escompté 
du point de vue de l'intérêt public (cf. ATF 128 II 292 consid. 5.1, ATF 125 
I 474 consid. 3).
En  l'espèce,  il  est  établi  que  la  requête  déposée  par  l'AMF  laisse 
apparaître un soupçon initial concret d'éventuels délits d'initiés. L'autorité 
requérante  disposait  de  ce  fait  d'éléments  suffisants  lui  permettant  de 
soupçonner  un  éventuel  dysfonctionnement  du  marché ;  dans  ces 
circonstances,  elle  pouvait  légitimement  demander  à  la  FINMA  des 
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informations sur  les acquisitions  réalisées durant  la période qualifiée de 
sensible (cf. supra consid. 7). 
Ce  faisant,  l'octroi  de  l'assistance  administrative  à  l'AMF  ne  contrevient 
pas au principe de la proportionnalité
10. 
La  recourante  se  prévaut  en  dernier  lieu  de  la  qualité  de  tiers  non 
impliqué.  Elle  défend  en  substance  qu'une  personne  se  révèle 
manifestement non impliquée selon la doctrine et la jurisprudence lorsqu'il 
est  clair  qu'elle  ne  peut  pas  avoir  participé  à  un  délit  d'initié ;  elle 
s'emploie à démontrer que  les  informations officielles dont elle disposait 
au  moment  des  transactions  sur  le  titre  A._______  excluraient  la 
commission d'un tel délit.
À  teneur  de  l'art.  38  al.  4  LBVM,  la  transmission  d'informations 
concernant  des  personnes  qui,  manifestement,  ne  sont  pas  impliquées 
dans l'affaire faisant  l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence a 
précisé  que,  d'une  façon  générale,  la  simple  éventualité  qu'un  compte 
pourrait  avoir  servi  – même  à  l'insu  des  personnes  titulaires –  à 
commettre une  infraction, suffit, en principe, à exclure  la qualité de  tiers 
non  impliqué (cf. ATF 126  II 126 consid. 6a/bb, arrêt du Tribunal  fédéral 
2A.51/1999  du  24 novembre  1999  publié  in :  Bulletin  CFB  40/2000, 
p. 116 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B­1023/2009 du 5 mai 2009 
consid. 6.1  et  les  réf. cit.).  En  revanche,  la  transmission  de  données 
touchant  les  clients  d'une  banque  peut  être  inadmissible  s'il  existe  un 
mandat  de  gestion  de  fortune  (écrit)  clair  et  sans  équivoque  ‒ par 
exemple un mandat discrétionnaire de gestion de fortune – et qu'aucune 
autre  circonstance  n'indique  que  le  client,  sur  le  compte  duquel  les 
transactions  suspectes  ont  été  effectuées,  pourrait  avoir  été  mêlé  lui­
même  d'une  manière  ou  d'une  autre  à  ces  transactions  litigieuses 
(cf. ATF 127 II 323 consid. 6b/aa, arrêt du Tribunal fédéral 2A.12/2007 du 
17 avril  2007  consid. 4.2  et  les  réf. cit. ;  arrêt  du  Tribunal  administratif 
fédéral B­1023/2009 du 5 mai 2009 consid. 6.1 et les réf. cit.).
La recourante confond à l'évidence la question de la qualité de tiers non 
impliqué avec celle de commission d'un délit d'initié. Si la première notion 
évoquée  relève  indubitablement  de  la  compétence  de  la  FINMA,  il 
appartient  en  revanche  exclusivement  à  l'autorité  requérante,  in  casu 
l'AMF, de  trancher  la seconde ; elle ne pourra, par  la  force des choses, 
s'acquitter  de  cette  tâche  qu'une  fois  en  possession  des  informations 
transmises par la FINMA. Aussi, à ce stade de l'enquête, contrairement à 
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ce qu'avance la recourante,  l'implication en cause n'est pas – et ne peut 
pas être ‒ liée à la commission avérée d'un délit d'initié mais uniquement 
aux  transactions  faisant  l'objet  de  la  requête  d'entraide.  La  teneur  de 
l'art. 38  al. 4  LBVM ne  laisse  subsister  aucune  ambiguïté  à  ce  sujet  en 
définissant  les  tiers manifestement non  impliqués comme  les personnes 
qui,  manifestement,  ne  sont  pas  impliquées  dans  l'affaire  objet  d'une 
enquête. Par conséquent,  ladite qualité ne saurait dépendre du point de 
savoir  si  les  transactions  ont  effectivement  été  opérées  sur  la  base 
d'informations privilégiées. En d'autres  termes, peut  revêtir  la qualité de 
tiers  non  impliqué  celui  qui  démontre  qu'il  n'est  pas  en  relation,  d'une 
manière ou d'une autre, avec les transactions faisant l'objet de la requête 
d'entraide  administrative ;  peu  importe  que  ces  transactions  constituent 
en fin de compte un délit d'initié ou non. 
En l'espèce, les transactions touchées par l'enquête de l'AMF en rapport 
avec la recourante concernent la période entre le 10 et le 20 mars 2010. 
Il  n'est  par  ailleurs  pas  contesté  que  la  recourante  est  la  titulaire  du 
compte de même que Y._______,  ayant  droit  économique,  se présente 
également comme le donneur d'ordre des transactions intéressant l'AMF. 
Dans ces conditions, force est de convenir que l'on ne saurait prétendre 
que la recourante ainsi que Y._______ ne se trouvent pas mêlés auxdites 
transactions  au  sens  de  la  jurisprudence  précitée.  Dès  lors,  ils  ne 
revêtent manifestement pas la qualité de tiers non impliqués. Ce constat 
établi,  point  n'est  besoin  de  se  prononcer  encore  sur  les  autres 
allégations formulées par la recourante, notamment la question de savoir 
si  un  mandat  de  gestion  discrétionnaire  confié  à  un  tiers  constitue  la 
seule situation permettant d'admettre que le titulaire d'un compte pourrait 
se voir qualifié de tiers non impliqué.
11. 
Sur  le  vu  de  ce  qui  précède,  il  y  a  lieu  de  constater  que  la  décision 
entreprise ne viole pas  le droit  fédéral et ne  traduit pas un excès ou un 
abus  du  pouvoir  d'appréciation.  Elle  ne  relève  pas  non  plus  d'une 
constatation  inexacte  ou  incomplète  des  faits  pertinents  et  n'est  pas 
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
12. 
Les frais de procédure comprenant  l'émolument  judiciaire et  les débours 
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 
al. 1  du  règlement  du  21 février  2008  concernant  les  frais,  dépens  et 
indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF, 
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Page 15
RS 173.320.2]).  L'émolument  judiciaire  est  calculé  en  fonction  de  la 
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase 
et 4 FITAF).
En  l'espèce,  la  recourante  a  succombé  dans  l'ensemble  de  ses 
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 
Fr. 3'000.­,  doivent  être  intégralement  mis  à  sa  charge.  Ils  sont 
compensés par l'avance de frais de Fr. 3'000.­ déjà versée.
Vu  l'issue  de  la  procédure,  la  recourante  n'a  pas  droit  à  des  dépens 
(art. 64 PA).
13. 
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur le 
Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. 
Le recours est rejeté.
2. 
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'000.­, sont mis à la charge 
de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà 
versée du même montant.
3. 
Il n'est pas alloué de dépens.
4. 
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ;
– à  l'autorité  inférieure  (n° de  réf.___________;  recommandé ; 
annexes : dossier en retour).
Le président du collège : La greffière :
Jean­Luc Baechler Fabienne Masson
Expédition : 3 février 2011