B-843/2015 - Abteilung II - Unzulässige Wettbewerbsabreden - Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente (Publik...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Entscheid angefochten beim BGer








Abteilung II
B-843/2015



Ur t e i l vom 1 9 . D e z embe r 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richterin Maria Amgwerd,
Richter David Aschmann,
Gerichtsschreiber Said Huber.



Parteien
Eli Lilly (Suisse) SA,
(…)
vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. iur. Franz Hoffet und lic. iur. Martin Thomann,
(…)
Beschwerdeführerin,



gegen


Wettbewerbskommission WEKO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,
Vorinstanz.



Gegenstand
Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente
(Publikumspreisempfehlungen für Cialis).

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Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die Pharmaunternehmen Eli Lilly (Suisse) SA (Eli Lilly), Bayer
(Schweiz) AG (Bayer) und Pfizer AG (Pfizer) vertreiben unter anderem ihre
(vom Mutterkonzern hergestellten und – bis auf Viagra – zur Zeit noch pa-
tentgeschützten) Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Cialis (Eli Lilly),
Levitra (Bayer) und Viagra (Pfizer). Angesichts ihres gesundheitlichen Ge-
fährdungspotenzials sind diese Arzneimittel verschreibungspflichtig (Ver-
kaufskategorie B; vgl. zu den übrigen Kategorien Art. 23-27 der Arzneimit-
telverordnung vom 17. Oktober 2001 [VAM, SR 812.212.21]), aber nicht
auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufgeführt und
damit nicht kassenpflichtig (sog. Hors-Liste Medikamente).
In der Schweiz waren im Jahr 2006 insgesamt 4'857 Medikamente heilmit-
telrechtlich zugelassen. Die nachfolgende Übersicht schlüsselt die Anteile
nach Rezeptpflicht bzw. Freiverkäuflichkeit sowie einer allfälligen Listung
in der Spezialitätenliste (SL) auf:



(Quelle: Wettbewerbskommission in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4, S. 650)
A.b Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis-
sion (Sekretariat) eine Vorabklärung nach Art. 26 des Kartellgesetzes vom
6. Oktober 1995 (KG, SR 251), da Eli Lilly, Bayer und Pfizer damals zu
Cialis, Levitra und Viagra unverbindliche Publikumspreisempfehlungen an
Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetrei-
berin an diese weiterleiten liessen.
A.c Wegen Anhaltspunkten für unzulässige Wettbewerbsabreden eröff-
nete das Sekretariat am 26. Juni 2006 eine Untersuchung (1.) gegen Eli Li-
lly, Bayer und Pfizer, (2.) gegen die Grossisten Galexis AG, Unione Far-
maceutica Distribuzione SA, Voigt AG und Amedis-UE AG, (3.) gegen die
Datenbankbetreiberin e-mediat AG, (4.) gegen alle in der Schweiz nieder-
gelassenen 1'672 Apotheken sowie (5.) gegen alle dort praktizierenden
3'693 selbstdispensierenden Ärzte.
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Seite 3
B.
In der Folge führte das Sekretariat mit grossem Erhebungs- und Auswer-
tungsaufwand eine langjährige Untersuchung bei über 800 Marktteilneh-
mern durch, um deren Wettbewerbssituation auszuleuchten.
B.a Nachdem Eli Lilly, Pfizer und Bayer zum Antrag des Sekretariats vom
2. Februar 2009 Stellung genommen hatten, erliess die Wettbewerbskom-
mission (WEKO) am 2. November 2009 eine rund hundertseitige Sankti-
onsverfügung (RPW 2010/4, S. 649 ff.) mit folgendem Dispositiv:
"1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen
von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in
der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4
KG darstellt.
2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Pub-
likumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin
zu veröffentlichen.
3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt
und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikums-
preisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten,
Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vor-
nehmen.
4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1
dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1.
April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG
mit folgenden Beträgen belastet:
- Pfizer: CHF […]
- Eli Lilly: CHF […]
- Bayer: CHF […]
5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktio-
nen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden.
7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken wer-
den den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und
Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je
CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt.
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8. (Rechtsmittelbelehrung)
9. (Eröffnung einzeln)
10. (Eröffnung durch amtliche Publikation)"
B.b Neben der Sanktion für Eli Lilly von Fr. (…) wurden gleichzeitig auch
Bayer und Pfizer mit einem Sanktionsbetrag belastet, der für alle drei Un-
ternehmen insgesamt Fr. 5.7 Millionen ausmachte (veröffentlicht in der Me-
dienmitteilung der WEKO vom 27. November 2009, siehe unter:
> Startseite > Aktuell > Medieninformationen > Medi-
enmitteilungen 2009).
C.
Diese Sanktionsverfügung focht Eli Lilly (Beschwerdeführerin), anwaltlich
vertreten durch Dr. iur. Franz Hoffet und lic. iur. Martin Thomann, am 18. Ja-
nuar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an mit den Begehren:
"1. Der Entscheid der Weko vom 2. November 2009 in Sachen Untersuchung
betreffend die Preise von Cialis, Levitra und Viagra (22-0326: Hors-Liste
Medikamente) sei vollumfänglich aufzuheben und die Untersuchung sei
ohne Folgen für Eli Lilly einzustellen.
2. Eventualiter sei der Entscheid der Weko vom 2. November 2009 in Sachen
Untersuchung betreffend die Preise von Cialis, Levitra und Viagra (22-
0326: Hors-Liste Medikamente) in Bezug auf die gegen Eli Lilly verhängte
Sanktion (Ziffer 4 des Dispositivs) aufzuheben.
3. Subeventualiter sei der Entscheid der Weko vom 2. November 2009 in Sa-
chen Untersuchung betreffend die Preise von Cialis, Levitra und Viagra
(22-0326: Hors-Liste Medikamente) in Bezug auf die von Eli Lilly zu tra-
genden Verfahrenskosten (Ziffer 7 des Dispositivs) insoweit aufzuheben,
als sie bezüglich der Untersuchung einer horizontalen Wettbewerbsabrede
angefallen sind.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates."
Gleichzeitig stellte die Beschwerdeführerin vier Verfahrensanträge:
"1. Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizuziehen.
2. Es sei mit der Beschwerdeführerin eine öffentliche Parteiverhandlung
durchzuführen.
3. Alle Informationen und Beilagen, welche als Geschäftsgeheimnisse ge-
kennzeichnet sind, seien als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und
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Dritten weder während des Verfahrens noch im Fall einer Entscheidpubli-
kation offen zu legen.
4. Im Falle einer Entscheidpublikation sei der Publikationstext vorgängig der
Publikation Eli Lilly vorzulegen, damit Eli Lilly diesen auf Geschäftsgeheim-
nisse prüfen kann."
D.
Am 20. April 2010 informierte das Bundesverwaltungsgericht durch amtli-
che Publikation im Bundesblatt alle von der Vorinstanz nicht direkt ange-
schriebenen Adressaten der Sanktionsverfügung, dass dagegen am
18. Januar 2010 Beschwerde erhoben worden war (vgl. BBl 2010 2518).
E.
E.a Am 12. Juli 2010 beantragte die Vorinstanz nach erstreckter Frist, die
Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen.
E.b Am 19. August 2010 gab das Bundesverwaltungsgericht der Be-
schwerdeführerin Gelegenheit, zur vorinstanzlichen Vernehmlassung bis
zum 20. September 2010 Stellung zu nehmen.
F.
F.a Nach verlängerter Frist reichte die Beschwerdeführerin am 19. Oktober
2010 ihre Stellungnahme ein. Darin hält sie an den Rechtsbegehren ihrer
Beschwerde fest.
F.b Am 26. Oktober 2010 liess das Bundesverwaltungsgericht dieses
Schreiben der Beschwerdeführerin sowie die Kopie eines Ergänzungsgut-
achtens vom 8. Oktober 2010 der Vorinstanz zur Kenntnis zukommen.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2010 sistierte das Bundesver-
waltungsgericht das Verfahren, unter Vorbehalt eines gegenteiligen An-
trags der Parteien, bis zur Eröffnung der Entscheide des Bundesgerichts
zu den bundesverwaltungsgerichtlichen Urteilen B-2050/2007 vom 24.
Februar 2010 (i.S. Swisscom/Mobilterminierung; veröffentlicht in BVGE
2011/32 und in RPW 2010/2, S. 242 ff.) und B-2977/2007 vom 27. April
2010 (i.S. Publigroupe/Kommissionierungsrichtlinien; veröffentlicht in RPW
2010/2, S. 329 ff.).
H.
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H.a Mit Schreiben vom 2. Dezember 2010 beantragte die Beschwerdefüh-
rerin dem Bundesverwaltungsgericht, der Vorinstanz sei "Frist anzusetzen,
eine (freigestellte) Vernehmlassung zur Stellungnahme der Beschwerde-
führerin vom 19. Oktober 2010 einzureichen".
H.b Am 9. Dezember 2010 verzichtete die Vorinstanz darauf, zu den Ver-
fahrensanträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen, und stellte
es dem Ermessen des Gerichts anheim, über eine allfällige Sistierung be-
ziehungsweise Fristansetzung zu entscheiden.
H.c Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2010 hielt das Bundesver-
waltungsgericht fest, ein eigentlicher zweiter Schriftenwechsel sei nie er-
öffnet worden. Gegenwärtig bestünden keine Gründe, die verfügte Sistie-
rung aufzuheben, indes werde die Vorinstanz bei der Wiederaufnahme des
Verfahrens Gelegenheit für eine Stellungnahme erhalten.
I.
Am 6. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrenssis-
tierung auf, nachdem das Bundesgericht am 29. Januar 2013 die Begrün-
dung des öffentlich beratenen Urteils 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 im
Fall Publigroupe SA (vgl. BGE 139 I 72) schriftlich eröffnet hatte.
Gleichzeitig lud das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz ein, sich bis
zum 1. März 2013 zu der ihr am 26. Oktober 2010 zugestellten Stellung-
nahme der Beschwerdeführerin vom 19. Oktober 2010 zu äussern.
J.
J.a Nach erstreckter Frist nahm die Vorinstanz am 28. März 2013 dazu
Stellung.
J.b Am 9. April 2013 liess das Bundesverwaltungsgericht diese Stellung-
nahme der Beschwerdeführerin mit der Mitteilung zukommen, ein weiterer
Schriftenwechsel dränge sich nicht auf.
J.c Am 18. April 2013 reichte die Beschwerdeführerin eine "Replik" zu den
Ausführungen der Vorinstanz ein, welche dieser am 24. April 2013 zur
Kenntnis zugstellt wurde.

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K.
K.a Mit Eingabe vom 3. Juni 2013 erklärte die Beschwerdeführerin, sie ver-
zichte "auf die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung, weshalb
sie ihren Verfahrensantrag Nr. 2" zurückziehe.
K.b Dieses Schreiben wurde am 5. Juni 2013 der Vorinstanz zugesandt.
L.
Mit Schreiben vom 3. September 2013 informierte die Instruktionsrichterin
die Beschwerdeführerin, in einem weiteren Beschwerdeverfahren zur glei-
chen Sanktionsverfügung hätten sich Fragen zum sog. "fil rouge" gestellt,
die auch eine gewisse Bedeutung für dieses Verfahren hätten.
Gleichzeitig liess die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin eine
anonymisierte Kopie der Zwischenverfügung B-364/2010 vom 3. Septem-
ber 2013 zukommen, die zeigt, dass die "fils rouges" der Untersuchung 22-
0326 als Interna – mangels Beweiseignung – in keinem Beschwerdever-
fahren als Bestandteil der Akten anzuerkennen seien.
M.
Mit Urteil B-360/2010 vom 3. Dezember 2013 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, gut und hob
die Dispositivziffern 1, 2, 4 und 7 auf, soweit sie sich auf die Beschwerde-
führerin bezogen.
N.
Auf Beschwerde des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bil-
dung und Forschung (WBF) vom 24. Januar 2014 hin hob das Bundesge-
richt mit Urteil 2C_79/2014 vom 28. Januar 2015 das angefochtene Urteil
auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungs-
gericht zurück.
O.
Auf die dargelegten sowie weitere Argumente wird, soweit jene für das Ur-
teil erheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

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Seite 8
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nachfolgend ist gemäss dem bundesgerichtlichen Rückweisungsurteil
2C_79/2014 vom 28. Januar 2015 (E. 6) die materielle Streitfrage zu klä-
ren, ob die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 bis am 31. Dezember
2008 mit dem Veröffentlichen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis
eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auslöste,
die zu einer unzulässigen Festpreisbindung (Art. 5 Abs. 1 und 4 KG) führte.
Die formellen Rügen, wonach die vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung
und die Begründung derart mangelhaft seien, dass bereits deswegen die
Beschwerde gutzuheissen sei (Beschwerde Rz. 425 ff.), stehen in engem
Zusammenhang mit der materiellrechtlichen Beurteilung und werden des-
halb in der nachfolgenden Erwägung 9 behandelt (vgl. Beschwerdeent-
scheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 i.S. 20 Minuten
E. 4.3 f., veröffentlicht in RPW 2006/2, S. 347).
1.1 Streitgegenstand ist einzig, ob die Beschwerdeführerin zu Recht ver-
pflichtet worden ist, wegen ihrer angeblich wettbewerbsschädlichen Preis-
empfehlungen für Cialis eine Verwaltungssanktion in der Höhe von
Fr. 2'087'225.– sowie (solidarisch zu tragende) Verfahrenskosten von
Fr. 115'353.– zu bezahlen (Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 7 der angefochtenen
Verfügung). Gleichzeitig angefochten ist auch das ihr auferlegte Verbot,
wonach sie inskünftig für Cialis keine Publikumspreisempfehlungen mehr
veröffentlichen darf (Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung).
1.2 Wie indessen bereits im Urteil B-360/2010 vom 3. Dezember 2013 in
E. 1.2.3 festgehalten worden ist, kann nach wie vor in zwei Punkten auf die
Beschwerde nicht eingetreten werden:
Soweit die Beschwerdeführerin die "vollumfängliche" Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung beantragt, ist sie durch die Dispositiv-Ziffer 3, die ein
gegenüber den Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione,
Voigt und Amedis-UE und e-mediat ausgesprochenes Verbot von "Gehil-
fenhandlungen" enthält, weder direkt betroffen, noch vermöchte sie "pro
Verfügungsadressatin" als Drittbeschwerdeführerin ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung geltend zu machen (VERA MARANTELLI/SAID
HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 48 N 10-12, 28 ff.). Dies wird zu Recht auch nicht be-
hauptet.
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Seite 9
Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin durch die –
auf Art. 50 und 54 KG verweisende – Dispositiv-Ziffer 6 beschwert sein
könnte, die sich auf eine Wiederholung der ohnehin ex lege geltenden
Rechtslage erschöpft, weshalb ihr kein eigenständiger Dispositivcharakter
zukommt (vgl. MARANTELLI/HUBER, a.a.O., N 15 zu Art. 48 VwVG).
Diese Überlegungen gelten nach wie vor und wurden vom Bundesgericht
im Rückweisungsurteil nicht in Frage gestellt.
1.3 Nicht weiter einzugehen ist auch auf die Rüge der Beschwerdeführerin,
die angefochtene Verfügung sei bereits deshalb aufzuheben, weil grundle-
gendste Verfahrensgarantien nach Art. 6 EMRK verletzt worden seien.
Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil B-360/2010 vom
3. Dezember 2013 in E. 3 – unter Verweis auf BGE 139 I 72 (E. 2.2, E. 4),
BVGE 2011/32 (E. 4.2, E. 5) sowie das Urteil des EGMR vom 27. Septem-
ber 2011 (i.S. Menarini Diagnostics S.R.L., Nr. 43509/08, §§ 57 ff.) – ein-
lässlich dargelegt hat, wurden im Verfahren vor der Vorinstanz die in Art. 6
EMRK niedergelegten Garantien eingehalten.
Auch im Rückweisungsurteil sind die im Urteil B-360/2010 dazu angestell-
ten Überlegungen (a.a.O., E. 3) nicht in Frage gestellt worden, weshalb
vollumfänglich darauf verwiesen werden kann.
1.4 Nach wie vor Gültigkeit behält schliesslich die Erwägung 2 im Urteil
B-360/2010 (a.a.O.) zu den drei "Verfahrensanträgen", welche die ord-
nungsgemässe Verfahrensführung vor Bundesverwaltungsgericht betref-
fen.
2.
Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin mit dem Veröffentlichen ihrer für nicht
bindend erklärten Publikumspreisempfehlungen für Cialis – angesichts der
angeblich weitgehenden Befolgung durch Apotheken und selbstdispensie-
rende Ärzte – den Intrabrand Preiswettbewerb für Cialis beseitigt oder er-
heblich beeinträchtigt hat.
2.1 Die wettbewerbsrechtliche Würdigung unverbindlicher Preisempfeh-
lungen, zu der es hierzulande noch kaum Rechtsprechung gibt, ist in der
Lehre angesichts der Offenheit der gesetzlichen Normierung stark umstrit-
ten (vgl. z.B. Verfügung Rz. 101-104; PHILIPP ESTERMANN, Die unverbind-
liche Preisempfehlung, Diss. St. Gallen 2016, S. 171 ff., 288 ff.; vgl. E. 7).
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Seite 10
Vorab darzulegen sind daher hier sowohl die massgebenden Bestimmun-
gen des Kartellgesetzes als auch deren Deutung in den einschlägigen Ver-
tikalbekanntmachungen. Diese hat die Vorinstanz "in analoger Anwendung
von Art. 6 KG" erlassen, um, wie sie erklärt, dem Bedürfnis nach mehr
Rechtssicherheit nachzukommen (Erwägungsgrund I aVertBek/VertBek
[zitiert unten]; vgl. hierzu DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en
droit suisse et en droit européen de la concurrence, Diss. Bern 2014,
S. 217 f). Sie bilden wie Merkblätter oder Kreisschreiben Verwaltungsver-
ordnungen, die eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis ge-
währleisten sollen. Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht daran nicht
gebunden ist, berücksichtigt es Verwaltungsverordnungen, soweit sie eine
einzelfallgerechte Gesetzesauslegung erlauben (BGE 142 II E. 2.3.2 f.).
Aus diesem Grunde werden sowohl die im Sanktionszeitpunkt veröffent-
lichte, inzwischen aufgehobene Bekanntmachung über die wettbewerbs-
rechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 2. Juli 2007 (aVertBek) als
auch die auf den 1. August 2010 in Kraft getretene Vertikalbekanntma-
chung vom 28. Juni 2010 Ziff. 1 (VertBek, in der Fassung vom 22. Mai
2017, die sich auf BGE 143 II 297 stützt [Erw. XIV], RPW 2017/2, S. 369)
aufgeführt.
2.2 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht er-
zwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltenswei-
sen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine
Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).
Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden unzulässig, wenn sie den Wettbewerb
auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beein-
trächtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz recht-
fertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbe-
werbs führen.
Zu Preisempfehlungen von Anbietern an Wiederverkäufer wird in den Ver-
tikalbekanntmachungen festgehalten:
Ziff. 11 aVertBek (Marginalie "Preisempfehlungen von Herstellern und Lie-
feranten"):
"(1) Bei Preisempfehlungen von Herstellern oder Lieferanten an Weiterver-
käufer oder Händler ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine unzulässige Wett-
bewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG vorliegt.
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(2) Bei dieser Prüfung fallen insbesondere die nachstehenden Umstände
ins Gewicht:
a. der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zugängli-
cher Weise abgegeben werden, sondern nur an die Weiterverkäufer o-
der Händler;
b. der Umstand, dass die Preisempfehlungen mit der Ausübung von
Druck oder der Gewährung spezifischer Anreize verbunden sind;
c. der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Herstellern oder Lie-
feranten in Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder
in Katalogen etc. angebracht werden, nicht ausdrücklich als unverbind-
lich bezeichnet sind;
d. der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen
betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher
liegt als im benachbarten Ausland;
e. der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem be-
deutenden Teil der Weiterverkäufer oder Händler befolgt werden."
Ziff. 15 VertBek (Marginalie "Preisempfehlungen"):
"(1) Bei Preisempfehlungen von Anbietern an Wiederverkäufer oder Händ-
ler ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede im
Sinne von Artikel 5 Absatz 4 i.V.m. Absatz 1 KG vorliegt.
(2) Preisempfehlungen gelten grundsätzlich als erhebliche Wettbewerbsbe-
schränkungen, wenn sich diese infolge der Ausübung von Druck oder der
Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsäch-
lich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken (vgl. Ziffer 10 [1] lit. a).
(3) Folgende Umstände können Anlass geben, Preisempfehlungen aufzu-
greifen:
a) der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zugängli-
cher Weise abgegeben werden, sondern nur an die Wiederverkäufer
oder Händler;
b) der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Herstellern oder Lie-
feranten in Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder
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Seite 12
in Katalogen etc. angebracht werden, nicht ausdrücklich als unverbind-
lich bezeichnet sind;
c) der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen
betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher
liegt als im benachbarten Ausland;
d) der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem be-
deutenden Teil der Wiederverkäufer oder Händler befolgt werden."
Gemäss Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek (Marginalie "Vermutungstatbe-
stände") wird bei vertikalen Wettbewerbsabreden die Beseitigung wirksa-
men Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet, wenn sie Folgendes
zum Gegenstand haben:
"Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen, d.h. die Beschränkung der
Möglichkeit des Abnehmers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen.
Dies gilt unbeschadet der Möglichkeit des Anbieters, Höchstverkaufs-
preise festzusetzen oder Preisempfehlungen auszusprechen, sofern sich
diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von
Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Fest-
oder Mindestverkaufspreise auswirken".
2.3 Als Beweislastregel wird in Art. 5 Abs. 4 KG die Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs insbesondere bei Abreden zwischen Unternehmen verschie-
dener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise vermutet.
Nach Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a aVertBek wurde bei vertikalen Wettbewerbsab-
reden die Beseitigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet,
wenn sie insbesondere die "Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen"
zum Gegenstand haben. Als solche galten auch in Empfehlungsform ge-
kleidete Wettbewerbsabreden über die Einhaltung von Mindest- oder Fest-
preisen. Die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs konnte nach Ziff.
10 Abs. 2 aVertBek nicht durch den blossen Nachweis von Wettbewerb zwi-
schen Anbietern verschiedener Marken (Interbrand-Wettbewerb) widerlegt
werden.
Nach Ziff. 10 Abs. 3 VertBek umfasst Art. 5 Abs. 4 KG auch in Empfeh-
lungsform gekleidete Abreden, die auf einer Vereinbarung oder einer auf-
einander abgestimmten Verhaltensweise beruhen und eine Festsetzung
von Mindest- oder Festpreisen oder einen absoluten Gebietsschutz bezwe-
cken oder bewirken. Gemäss Ziff. 11 VertBek ist für die Widerlegung der
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Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs eine Gesamtbe-
trachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und Inter-
brand-Wettbewerbs massgebend. Ausschlaggebend ist, ob genügend In-
trabrand- oder Interbrand-Wettbewerb auf dem relevanten Markt besteht
oder die Kombination der beiden zu genügend wirksamem Wettbewerb
führt.
2.4 Nach Art. 5 Abs. 2 KG können einzig Abreden, welche den Wettbewerb
erheblich beeinträchtigen, jedenfalls dann aus Gründen wirtschaftlicher Ef-
fizienz gerechtfertigt werden, wenn sie (a) notwendig sind, um die Herstel-
lungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfah-
ren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem
oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nut-
zen; und (b) den beteiligten Unternehmen keinesfalls ermöglichen, wirksa-
men Wettbewerb zu beseitigen.
Nach Ziff. 15 Abs. 3 aVertBek und Ziff. 16 Abs. 3 VertBek ("Rechtfertigung")
liegt ein Rechtfertigungsgrund vor, wenn eine Abrede die wirtschaftliche
Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG erhöht – beispielsweise durch eine
effizientere Vertriebsgestaltung im Sinne einer Verbesserung der Produkte
oder Produktionsverfahren oder einer Senkung der Vertriebskosten – und
die Wettbewerbsbeeinträchtigung hierfür notwendig ist. Dazu zählt insbe-
sondere etwa die Vermeidung eines doppelten Preisaufschlags, der sich
ergeben kann, wenn sowohl der Hersteller als auch der Händler über
Marktmacht verfügen (sog. Problem der doppelten Marginalisierung, vgl.
Ziff. 15 Abs. 4 Bst. e aVertBek, Ziff. 16 Abs. 4 Bst. e VertBek).
3.
Angesichts des rechtlich stark regulierten Marktes für verschreibungs-
pflichtige Arzneimittel vertreten die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin
zur Natur und wettbewerbsbezogenen Wirkweise der strittigen Publikums-
preisempfehlungen für Cialis – und damit zur Rechtmässigkeit der ange-
fochtenen Sanktion – entgegengesetzte Auffassungen.

3.1
3.1.1 Die Vorinstanz erläutert, die Grundversicherung vergüte die Kosten
von Cialis, Levitra und Viagra nicht, da sie nicht auf der Spezialitätenliste
stünden. Mangels staatlicher Höchstpreise dürften "Verkaufsstellen" die
Preise frei festlegen. Nach Auflösung des Vereins Sanphar und der von
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ihm geregelten Margen- und Rabattordnung, die im Arzneimittelvertrieb
den Wettbewerbsparameter "Preis" ausgeschaltet hatte, müssten sich die
Preise von Hors-Liste Medikamenten aus dem "funktionierenden Marktme-
chanismus" ergeben. Die in den e-mediat-Datenbanken Pharmavista und
Galdat veröffentlichten Publikumspreisempfehlungen würden in die Liefer-
scheine der Grossisten übernommen und an die Kunden weitergeleitet. Die
von den meisten Apotheken abonnierte Datenbank Galdat diene dem Aus-
tausch von Artikeldaten und der Informatisierung der Bestellprozesse. Die
Preisempfehlungen würden ins Kassensystem eingegeben. Beim Scannen
an der Kasse werde der empfohlene Preis automatisch eingelesen, sofern
für Rabatte kein anderer Preis eingegeben werde. Auch im textorientierten
Abfragemodul Pharmavista seien Fabrikpreise und Publikumspreisemp-
fehlungen enthalten.
Gestützt auf diese Ausgangslage prüfte die Vorinstanz die konkreten Wett-
bewerbsbedingungen beim Vertrieb von Cialis, Levitra und Viagra. Den
"Absatzmarkt für Medikamente" bezeichnete sie als "anormalen" Markt, da
nur Apotheken und selbstdispensierende Ärzte zum Arzneiverkauf gesund-
heitspolizeilich zugelassen sind. Angesichts der Rezeptpflicht von Cialis,
Levitra und Viagra müssten Patienten einen Arzt aufsuchen, bevor ihnen
allenfalls die indizierte Medizin verschrieben werden darf.
Ob erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen vorliegen könnten, prüfte die
Vorinstanz unter drei Blickwinkeln:
 ob (1.) unter den Herstellerinnen Wettbewerb für Cialis, Levitra und
Viagra herrsche (Interbrand Wettbewerb),
 ob (2.) diese Medikamente auch in den Apotheken zueinander im
Wettbewerb stünden (Interbrand Wettbewerb), und schliesslich
 ob (3.) Apotheken und selbstdispensierende Ärzte untereinander bei
den einzelnen Medikamenten im Preiswettbewerb stünden (Intrabrand
Wettbewerb)
Die untersuchten Wettbewerbsverhältnisse stellte die Vorinstanz in der
Verfügung (Rz. 201) wie folgt dar (RPW 2010/4, S. 674):

B-843/2015
Seite 15
Dazu hielt sie im Wesentlichen fest: Trotz anfänglich fast gleicher Preise
für Cialis, Levitra und Viagra habe sich eine horizontale Preisabrede nicht
erhärten lassen. Ferner sei Interbrand Preiswettbewerb in Apotheken gar
nicht möglich, da das Rezept für ein verschreibungspflichtiges Medikament
den Bezug eines Konkurrenzproduktes ausschliesse. Indessen seien die –
von der Beschwerdeführerin, Bayer und Pfizer veröffentlichten und von den
"Verkaufsstellen" überwiegend befolgten – Publikumspreisempfehlungen
drei nebeneinander bestehende vertikale Wettbewerbsabreden. Diese
wirkten sich wie Festpreise aus. Im Rahmen eines vertikal abgestimmten
Verhaltens schalteten sie den Intrabrand Preiswettbewerb der einzelnen
Arzneimittel aus.
In diesem Zusammenhang warf die Vorinstanz den Grossisten und der e-
mediat vor, Bindeglied zwischen den drei Pharmaunternehmen und den
Verkaufsstellen zu sein. Das Weiterleiten der Empfehlungen durch die
Grossisten und das Zurverfügungstellen im Galdat durch e-mediat seien
"Gehilfenhandlungen" zu einer Wettbewerbsabrede, die inskünftig zu un-
terlassen seien, falls die Abrede unzulässig sein sollte.
3.1.2 Zur Sanktion legte die Vorinstanz dar, die Parteien hätten die unzu-
lässigen Wettbewerbsbeschränkungen "verschuldetermassen" verursacht,
wobei einzig die Beschwerdeführerin, Bayer und Pfizer direkt zu sanktio-
nieren seien. Deren Verhalten sei mit dem der "Verkaufsstellen", welche
die Preisempfehlungen eingehalten hätten, abgestimmt gewesen und habe
den Intrabrandpreiswettbewerb beseitigt (i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art.
5 Abs. 4 KG). Der Sanktionstatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG sei somit
erfüllt. Dies gälte auch bei widerlegter Vermutung, da der Wettbewerb er-
heblich beeinträchtigt wäre und rechtfertigende Effizienzgründe fehlten.
Alle drei Pharmaunternehmen und ihre "Verkaufsstellen" hätten die kartell-
rechtliche Problematik ihrer Preisempfehlungen erkennen und sicherstel-
len müssen, dass die empfohlenen Preise nicht zu Festpreisen würden.
Dies sei unterblieben. Die drei Unternehmen hätten erklärt, es sei von un-
tergeordnetem Interesse und liege nicht in ihrer Verantwortung, wie die
"Verkaufsstellen" die Empfehlung verwendeten. Aber wer aus Bequemlich-
keit die im Galdat gespeicherten Preisempfehlungen übernommen habe,
habe in Kauf genommen, dass viele andere "Verkaufsstellen" dasselbe tä-
ten. Vorliegend seien keine behördlichen Fehlinformationen gegeben wor-
den, die ein schützenswertes Vertrauen hätten begründen können. Ein sol-
ches hätten weder die Vertikalbekanntmachung noch die (nie vorbehaltlos
erfolgten) Aussagen von WEKO-Mitgliedern zur angestrebten EU-Kompa-
tibilität des schweizerischen Kartellgesetzes erweckt.
B-843/2015
Seite 16
Insbesondere die Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978
(PBV, SR 942.211) schliesse die Anwendung des Kartellgesetzes nicht aus
und schaffe kein Vertrauen. Auch wenn die PBV die Publikation von Preis-
empfehlungen für rezeptpflichtige Medikamente zulasse, könnten sich die
Parteien nicht darauf berufen. Zwar sei nach PBV das Veröffentlichen von
Preisempfehlungen für Hors-Liste Medikamente erlaubt, nicht aber nach
KG. Doch sei die PBV unglücklich formuliert, was bei der Sanktionsbemes-
sung berücksichtigt werde.
Alle hätten zumindest fahrlässig gehandelt: Die Beschwerdeführerin, Bayer
und Pfizer mit dem Veröffentlichen der Preisempfehlungen, die "Verkaufs-
stellen" mit dem Befolgen dieser Empfehlungen. Dies sei subjektiv vorwerf-
bar, weshalb alle drei ab dem 1. April 2004 zu sanktionieren seien.
Indessen verzichtete die Vorinstanz "aus faktischen und praktischen Grün-
den" darauf, die als mitschuldig bezeichneten "Verkaufsstellen" zu sankti-
onieren: Es sei kaum vorstellbar, wie deren Verfahrensrechte überhaupt
gewahrt werden könnten. Es könne nicht in jedem Einzelfall festgestellt
werden, ob ein "Unternehmen" die Publikumspreisempfehlungen tatsäch-
lich befolgt habe: Hausdurchsuchungen sowie Partei- und Zeugenbefra-
gungen bei mehr als 5'000 Parteien seien ausgeschlossen, was den Rück-
griff auf die ungeprüften Selbstdeklarationen in den Fragebögen nahe le-
gen könnte. Indessen sei deren Vertrauenswürdigkeit für eine Sanktionie-
rung fraglich. Trotz Sanktionsverzicht hätten die Verkaufsstellen mit dem
Einhalten der Empfehlungen eine unzulässige und daher sanktionierbare
Wettbewerbsbeschränkung ausgeführt.
Das Gleichbehandlungsgebot werde durch eine einseitige Sanktionierung
der Pharmaunternehmen nicht verletzt. Ferner genüge der Tatbeitrag der
Grossisten und der e-mediat nicht, um sie als Gehilfinnen zu büssen.
Schliesslich setzte die Vorinstanz die Kosten der Untersuchung auf
Fr. 692'118.– fest, wobei sie nur die Beschwerdeführerin, Bayer und Pfizer
solidarisch für kostenpflichtig erklärte und "aus Praktikabilitätsgründen"
weder den "Verkaufsstellen" noch den Grossisten noch e-mediat Kosten
auferlegte.
3.2
3.2.1 Die Beschwerdeführerin entgegnet, die Vorinstanz habe den relevan-
ten Markt falsch abgegrenzt und dabei insbesondere den erheblichen Wett-
bewerbsdruck übersehen, der von illegalen Internet-Importen ausgehe.
B-843/2015
Seite 17
Der massgebliche Produktmarkt umfasse nicht nur die drei oralen Medika-
mente Cialis, Levitra und Viagra, sondern auch andere, mit oralen Medika-
menten substituierbare Behandlungsalternativen. Zudem sei für verschrei-
bungspflichtige Medikamente Publikumswerbung verboten, weshalb Apo-
theken und selbstdispensierende Ärzte nicht mit tieferen Preisen werben
dürften. Dies verunmögliche ein kompetitives Umfeld. Abgesehen davon
sei auch im benachbarten Ausland das Preisniveau für Cialis nicht wesent-
lich tiefer. Die Vorinstanz habe einen "leading case" zu vertikalen Publi-
kumspreisempfehlungen erlassen wollen. So seien Cialis, Levitra und Vi-
agra willkürlich aus mehr als 2'700 Hors-Liste Medikamenten ausgewählt
worden, für die mehrheitlich ebenfalls Preisempfehlungen bestünden.
Doch eigneten sich diese Produkte angesichts spezifischer Marktgegeben-
heiten nicht für die vorgenommene "Statuierung eines Exempels". Fälsch-
licherweise halte die Vorinstanz die strittigen Preisempfehlungen wegen
des angeblich hohen Befolgungsgrades für unzulässig. Einzig die Aus-
übung von Druck oder das Einräumen spezifischer Anreize zur Einhaltung
sei das für Preisempfehlungen massgebliche Kriterium. Hersteller dürften
Publikumspreisempfehlungen abgeben; unzulässig seien nur Abreden o-
der abgestimmte Verhaltensweisen über Fest- oder Mindestpreise. Man-
gelhafte Fragebögen, eine unverständliche Auswertung der Antworten so-
wie ein methodisch falsches und statistisch nicht relevantes Vorgehen hät-
ten zum behaupteten hohen Einhaltungsgrad der Empfehlungen von
81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte bzw. 89.3% der Apotheken ge-
führt. Korrekt berechnet betrage der Einhaltungsgrad zwischen 34.6 % und
38.9 % der 2005 in Apotheken am meisten verkauften Cialis-Packungen.
Auch sei keines der in der Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010 ge-
nannten Kriterien erfüllt. Die Preisempfehlungen seien allgemein zugäng-
lich abgegeben, nicht mit der Ausübung von Druck oder der Gewährung
spezifischer Anreize verbunden gewesen und ausdrücklich als unverbind-
lich bezeichnet worden. Insofern wären die Preisempfehlungen für Cialis,
falls sie fälschlicherweise für Abreden gehalten würden, keine Vereinba-
rung über einen Fest- oder Mindestpreis, sondern sie wirkten vielmehr als
pro-kompetitive Preisobergrenze. In diesem Zusammenhang habe die Vo-
rinstanz zu Unrecht die Sanphar-Margenordnung für relevant erachtet,
obschon Sanphar vier Jahre vor der Markteinführung von Cialis aufgelöst
worden sei und deshalb nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Zudem
sei die aktenkundige Tatsache ignoriert worden, dass die Publikumspreis-
empfehlungen für Cialis nicht nach Sanphar festgelegt worden seien. Im
Ergebnis stünden die strittigen Publikumspreisempfehlungen für Cialis ins-
besondere auch mit dem Wettbewerbsrecht der EU im Einklang.
B-843/2015
Seite 18
3.2.2 Zu Unrecht erachte die Vorinstanz den Wettbewerb als beseitigt oder
zumindest als erheblich beeinträchtigt. Die fälschlicherweise vermutete
Wettbewerbsbeseitigung liesse sich durch starken Interbrand Wettbewerb
und beträchtlichen Intrabrand Wettbewerb widerlegen, abgesehen davon,
dass der Wettbewerb zudem nicht einmal erheblich beeinträchtigt wäre.
Aber selbst wenn, wie behauptet, der wirksame Wettbewerb erheblich be-
einträchtigt wäre, liesse sich dies aus wirtschaftlichen Effizienzgründen
rechtfertigen, da die fraglichen Empfehlungen für Cialis die Transaktions-
kosten senkten, einen Preisanstieg sowie eine doppelte Marginalisierung
verhinderten (unter gleichzeitiger Erhöhung des Dienstleistungsniveaus
bzw. der Marktdurchdringung). Die Verkaufsstellen verfügten über ungenü-
gende Informationen für eine individuelle Kostenallokation auf die (teil-
weise nur in geringen Mengen) verkauften Medikamente. Bestenfalls wür-
den sie ohne Empfehlungen eine einheitliche Marge für sämtliche Hors-
Liste Medikamente berechnen, die wohl höher als jene wäre, die aus den
Preisempfehlungen resultiere. Für Krankenkassen und Zusatzversicherer,
die für "ED-Medikamente" Kosten übernähmen, seien die Empfehlungen
ein notwendiger Orientierungspunkt, um den rückerstattungsberechtigten
Maximalpreis festlegen zu können. Insgesamt seien Publikumspreisemp-
fehlungen für Cialis wohlfahrtssteigernd, da sie einen "senkenden Einfluss
auf die Höhe der Publikumspreise" hätten.
3.2.3 Aber selbst wenn dies nicht zuträfe, wäre eine Sanktion gestützt auf
das Vertrauensprinzip ausgeschlossen. Denn nach Äusserungen von Mit-
gliedern der Vorinstanz sei das in der EU wettbewerbsrechtlich zulässige
Verhalten auch in der Schweiz erlaubt. Zur Frage der Zulässigkeit von Pub-
likumspreisempfehlungen hätte zudem auch die Preisbekanntgabeverord-
nung Vertrauen geschaffen. Insbesondere habe der Fall "Scott Bikes" als
einziges "Präjudiz der Vorinstanz" berechtigtes Vertrauen in die Zulässig-
keit ihrer Preisempfehlungen geschaffen. Insofern könne ihr ihr Verhalten
nicht vorgeworfen werden, was eine Sanktion ausschliesse. Im Eventual-
standpunkt schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die ihr auf-
erlegte Sanktion sei falsch berechnet worden. Wenn überhaupt vorhanden,
sei ihr Verschulden sehr gering. Eine Verletzung hätte weder einen negati-
ven Einfluss auf die Einzelhandelspreise gehabt noch die Konsumenten
geschädigt. Sie sei an einem hohen Einhaltungsgrad der Empfehlungen
nicht interessiert. Auch sei die Bedeutung des relevanten Marktes im Ver-
gleich zum Volumen anderer Medikamente gering. Daher wäre höchstens
eine symbolische Sanktion angemessen.
B-843/2015
Seite 19
4.
Vorab umstritten ist, ob und, wenn ja, inwiefern die von der Beschwerde-
führerin für nicht bindend erklärten Publikumspreisempfehlungen für Cialis
den Wettbewerb auf dem für relevant erachteten Markt überhaupt im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 KG zu beschränken (bzw. eine allfällige Wettbewerbsbe-
schränkung zu bezwecken) vermochten.
4.1 Kartellgesetzlich bedeutsame Sachverhalte lassen sich nur dann sach-
gerecht beurteilen, wenn die als schutzwürdig zu erachtenden Wettbe-
werbsverhältnisse klar bestimmt werden. Zu deren ökonomischen We-
sensmerkmalen und zu den Möglichkeiten, Wettbewerb zu beeinträchti-
gen, bestehen in Lehre und Praxis zahlreiche, bisweilen einander aus-
schliessend Auffassungen, welche die ökonomische Normoffenheit und
damit die dogmatisch-ökonomische Unschärfe des kartellgesetzlichen
Schutzgutes "Wettbewerb" widerspiegeln (vgl. Urteil B-364/2010 vom
13. Dezember 2013, in: WuW 2/2014, 227 ff., E. 6.2.1, insb. E. 6.2.1.1.1 f.
mit Verweis auf HELGE PEUKERT, Das Wettbewerbskonzept der EU aus Sicht
der Wirtschaftswissenschaften, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, Dimensio-
nen des Wettbewerbs, Tübingen 2010, S. 81 ff.).
Fest steht immerhin, dass Wettbewerb nicht Selbstzweck ist, sondern im-
mer der Verwirklichung des Gemeinwohls dienen muss (PETER HÄNNI/AN-
DREAS STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 2013,
Rz. 111 f.; vgl. für dieselbe Lage in der EU HERMANN-JOSEF BLANKE/ALEXAN-
DER THUMFART, Generalbericht, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, a.a.O., S. 22;
MASSIMO MOTTA, Competition Policy – Theory and Practice, 12. Aufl.,
Cambridge/New York 2009, S. 14).
Unstrittig ist auch, dass sich Wettbewerb – verstanden als ökonomischer
Prozess – wesensgemäss immer auf einem sachlich, räumlich und allen-
falls zeitlich genau zu umgrenzenden Markt abspielt (MARC AMSTUTZ/
BENOIT CARON/MANI REINERT, in : Commentaire romand, Droit de la concur-
rence, 2. Aufl. 2013 [CR-Concurrence], Rz. 110, 220 zu Art. 5 KG; PATRICK L.
KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar
zum Kartellgesetz [BSK-KG], Basel 2010, Rz. 90, 99, 580 zu Art. 5 KG): Auf
diesem vermag sich der zu schützende Wettbewerb dann – je nach Eigen-
art und Wirkweise der ihn prägenden Einflussfaktoren – in ganz unter-
schiedlicher Intensität zu entfalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 i.S. 20 Minuten E. 6.6 in Bestätigung
des Beschwerdeentscheids der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006,
a.a.O., E. 7.2).
B-843/2015
Seite 20
4.2 Sind, wie hier, im rein vertikalen Verhältnis die Eigenart sowie das Aus-
mass angeblich wettbewerbsschädigender Handlungen beziehungsweise
deren kartellrechtliche Zulässigkeit strittig, legt die Vorinstanz die ihren
Überlegungen zu Grunde liegende Marktabgrenzung in der Regel erst im
Rahmen einer allfälligen Umstossung der Vermutung einer Wettbewerbs-
beseitigung nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG dar, nämlich dann wenn sie die
Intensität des Wettbewerbs im Rahmen von Art. 5 KG prüft (vgl. Verfügung
Rz. 165 ff.); dies erst nachdem sie vorgängig das Bestehen einer Abrede
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG festgestellt hat (vgl. Verfügung Rz. 93 ff.).
Entgegen diesem systematisch grundsätzlich nicht zu beanstandendem
Prüfungsablauf sprechen hier die dogmatischen Unsicherheiten zur recht-
lichen Fassung und Würdigung unverbindlicher Preisempfehlungen (Ver-
fügung Rz. 101-104; ESTERMANN, a.a.O., S. 171 ff., 288 ff.) zusammen mit
den komplexen Prüfungsrastern der Vertikalbekanntmachungen jedoch für
eine vorgängige Darstellung der Marktverhältnisse, das heisst der hier
massgeblichen Marktabgrenzung sowie der sie bestimmenden rechtlichen
Rahmenordnung.
4.3 In diesem Zusammenhang verwirft die Beschwerdeführerin bereits die
vorinstanzliche Marktabgrenzung gänzlich und bezweifelt, ob diese über-
haupt irgendwelche verlässliche Aussagen zur wettbewerblichen Bedeu-
tung der strittigen Empfehlungen geschweige denn zu deren Einwirkungs-
möglichkeiten auf den angeblich beeinträchtigten Intrabrand Preiswettbe-
werb für Cialis erlaube (Beschwerde Rz. 85, 113 ff., 214 ff.), insbesondere
wenn bei einer umfassenderen Marktabgrenzung der starke Restwettbe-
werb berücksichtigt würde (Beschwerde Rz. 113 ff., 227 ff.). In diesem
Sinne macht die Beschwerdeführerin geltend, die strittigen Empfehlungen
hätten als wettbewerbsneutral wirkende (und damit zulässige) Höchst-
preisempfehlungen (Beschwerde, Rz. 216 ff., 261 ff.) höchstens zu einem
erlaubten Parallelverhalten führen können, wenn das spezifische Marktum-
feld sowie die rechtliche Rahmenordnung ökonomisch zutreffend gewür-
digt worden wären. Insofern bestreitet die Beschwerdeführerin bereits im
Ansatz, dass hier überhaupt eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen könnte (Beschwerde, Rz. 34-105).
4.4 Angesichts dieser Kritik hat eine Vorwegprüfung der Marktabgrenzung
den grossen Vorteil, dass darin auch eine der Grunderkenntnisse der
Volkswirtschaftslehre früh einfliessen kann, wonach sich ökonomische
Sachverhalte nur dann sachgerecht würdigen lassen, wenn tatsächliche
Umstände und individuelle Verhaltensweisen im Lichte der sachlich und
B-843/2015
Seite 21
rechtlich prägenden Rahmenordnung gleichzeitig berücksichtigt werden
(vgl. BERNARD GUERRIEN/OZGUR GUN, Dictionnaire d'analyse économique,
4. Aufl., Paris 2012, S. 262):
"L'analyse des faits économiques et sociaux, qu'elle soit « empirique »
ou « purement théorique », nécessite de prendre en compte à la fois les
comportements individuels et les « structures » dans lesquelles ils s'insè-
rent. Les structures préexistent à ces comportements (…)."
In diesem Sinne erachtet auch das Bundesgericht die Auswirkungen der
medizin- und heilmittelrechtlichen Rahmenordnung sowie der tatsächli-
chen Umstände als bedeutsam: Entgegen der in der angefochtenen Verfü-
gung (Rz. 4) sehr vage umschriebenen Ansicht, die Preise von Hors-Liste
Medikamenten müssten sich ganz natürlich durch den "funktionierenden
Marktmechanismus" ergeben, hat die gesetzliche Rahmenordnung einen
– von der Vorinstanz nicht angemessen berücksichtigten – Einfluss auf die
Wettbewerbsverhältnisse, indem der Wettbewerb "weniger breit" ist (so
das Bundesgericht wörtlich in BGE 141 II 66 E. 4.2.3, E. 4.2.5; vgl. RETO
JACOBS, Entwicklungen im Kartellrecht, in: SJZ 111 [2015] S. 229 ff.,
S. 233; vgl. fürs Europäische Recht gleich: DANIEL ZIMMER, in: Im-
menga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Band 1. EU/Teil 1, Kom-
mentar zum Europäischen Kartellrecht, 5. Aufl., München 2012 [Kommen-
tar EU-Kartellrecht], N. 278 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV, wonach rechtspre-
chungsgemäss bei der Beurteilung der Wirkungen einer Vereinbarung der
wirtschaftliche und rechtliche Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen
sei, in den die konkrete Vereinbarung eingebettet ist).
5.
Der Begriff des relevanten Marktes wird im Kartellgesetz nicht definiert.
Eine Definition, welche für Unternehmenszusammenschlüsse, für Wettbe-
werbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt
und für die Beurteilung hier massgeblich ist (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.1),
steht in Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle
von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4):
Nach dessen Bst. a umfasst der sachliche Markt alle Waren oder Leistun-
gen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres
vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden.
Demnach erfolgt die Definition des sachlichen Marktes aus Sicht der Markt-
gegenseite. Deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder Dienstleis-
tungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob die
B-843/2015
Seite 22
Nachfrager diese hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen
Verwendungszwecks als substituierbar erachten. Entscheidend ist die
funktionelle Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept) von Waren und
Dienstleistungen (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, BGE 129 II 18 E. 7.3.1;
BVGE 2011/32 E. 9.1).
Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite
die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt
oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).
5.1 Als relevant bezeichnet die Vorinstanz den schweizerischen Markt der
oral einzunehmenden Medikamente gegen erektile Funktionsstörungen mit
den "Produkten" Cialis, Levitra und Viagra:
5.1.1 Laut Vorinstanz stehen den Pharmaunternehmen und den "Verkaufs-
stellen" als Marktgegenseite diejenigen Patienten gegenüber, welche an
Erektionsproblemen leiden und deshalb ein Bedürfnis nach Erektionsmit-
teln hätten. Der sachlich relevante Markt sei nach dem Anatomical
Therapeutic Chemical Classification Index (ATC-Klassifikation) abzugren-
zen. Seit 2008 bildeten Arzneimittel gegen Erektionsstörungen eine eigene
ATC-3-Kategorie mit den PDE-5-Hemmern Cialis (Wirkstoff Tadalafil), Le-
vitra (Wirkstoff Vardenafil), Viagra (mit dem Wirkstoff Sildenafil), Caver-
ject/Caverject DC bzw. Muse (Wirkstoff Alprostadilum). Die Behandlung
von Erektionsstörungen mit oral einzunehmenden Arzneimitteln habe The-
rapiealternativen (wie z.B. das zu injizierende Caverject, Vakuumpumpen)
zurückgedrängt. Insbesondere psychosexuelle Therapien (bei Versagens-
angst, Partnerschaftskonflikten, Depressionen), Hormontherapien oder
chirurgische Eingriffe seien zwar ebenfalls nur bei fachärztlich diagnosti-
zierter Erkrankung indiziert, bildeten aber keine Alternativen. Der behan-
delnde Arzt, der die individuelle Patientensituation beachten und die mil-
deste Therapie verschreiben müsse, wähle meist Cialis, Levitra und Vi-
agra. Erst beim Scheitern der Behandlung kämen Alternativen in Frage.
Diese Arzneimittel würden vorrangig über Apotheken, in zweiter Linie über
selbstdispensierende Ärzte vertrieben. Zusätzlich könnten diese Medika-
mente auch im Internet gekauft werden; dieser inoffizielle Vertriebsweg sei
allerdings rechtlich umstritten. Aus Sicht der Nachfrager sei zwar der rele-
vante Markt lokal, aber trotzdem national abzugrenzen (ohne Berücksich-
tigung grenznaher ausländischer Apotheken, deren Preise von Cialis, Le-
vitra und Viagra die Konsumenten nicht besonders interessieren dürften).
Entgegen der Beschwerdeführerin und Pfizer (Verfügung Rz. 196 f.), die
B-843/2015
Seite 23
legale wie auch illegale Internetkäufe sowie Importe für den Eigengebrauch
berücksichtigen wollen, sei der Markt nicht international. Der Kauf über das
Internet dürfe nicht berücksichtigt werden, da dieser die Pharmaunterneh-
men nicht unter Druck setze. Der massgebliche Wettbewerb spiele einzig
zwischen Verkaufsstellen, welche die drei Medikamente über offizielle Ver-
triebskanäle bezögen. Ungesetzliche Vertriebskanäle seien keine Alterna-
tive zum heilmittelrechtlich zugelassenen Kauf in Apotheken oder "per Ver-
sandapotheken" und gehörten nicht zum relevanten Markt. Illegale, bei
nicht zugelassenen Stellen und ohne Rezepte erfolgende Internetkäufe
seien für den um seine Gesundheit besorgten "Nachfrager" keine Alterna-
tive, da ein Verzicht auf ärztliche Untersuchung risikoreich sei und die
grosse Gefahr bestehe, gesundheitsschädliche Fälschungen zu erhalten.
5.1.2 Die Beschwerdeführerin widerspricht: Die Vorinstanz habe trotz ent-
sprechender Rügen zu Unrecht entscheidwesentliche Besonderheiten des
Marktes für verschreibungspflichtige Medikamente zur Behandlung der
erektilen Dysfunktion ausgeblendet. Ohne diese Besonderheiten lasse sich
die Wirkung der Publikumspreisempfehlungen von Cialis gar nicht verste-
hen. Vorab könnten Cialis, Levitra und Viagra nicht mit Konsumgütern wie
z.B. Zahnpasta verglichen werden, die ein Konsument ohne weiteres auf-
grund seiner Vorlieben und des tiefsten verfügbaren Preises kaufen könne.
Vielmehr verschreibe der Arzt dem Patienten das Medikament nach sorg-
fältiger Diagnose, welche die Wirksamkeit des Medikamentes, seine Sicher-
heit hinsichtlich Nebenwirkungen sowie Gegenindikationen berücksichtigte.
Vor diesem Hintergrund umfasse der Produktmarkt nicht nur die drei oralen
Medikamente zur Behandlung erektiler Dysfunktion. Auch andere Behand-
lungsmethoden seien in den Augen von "ED-Patienten" substituierbar, ins-
besondere Caverject und Muse. Unterschiedliche Patienten bevorzugten
unterschiedliche Produkte aus Gründen wie Verlässlichkeit, Sicherheit,
Erektionsdauer, Flexibilität (entsprechend ihrer sexuellen Aktivität). Zudem
reagierten Patienten auf Behandlungsmethoden unterschiedlich und es
könnten verschiedene Nebenwirkungen auftreten, weshalb unterschiedli-
che Therapieformen benötigt würden. Des Weiteren sei für die geschätzten
30 % von Fällen, denen eine psychischen Ursache zu Grunde liege, und die
zusätzlichen 20 %‚ die sowohl auf organischen als auch psychischen Ursa-
chen beruhten, auch Psychotherapie eine substituierbare Behandlungsme-
thode. Importe von ED-Medikamenten übten auf die Hersteller von ED-Me-
dikamente wesentlichen Wettbewerbsdruck aus. Gemäss Swissmedic habe
rund ein Drittel (32 %) aller illegalen Arzneimittelimporte im Jahr 2008 ED-
Medikamente betroffen. Illegale Importe von ED-Medikamenten machten
mindestens 20 % (vermutlich sogar noch mehr) der Grösse des legalen
B-843/2015
Seite 24
Marktes für ED-Pillen aus. Das erhebliche Ausmass von Importen wirke sich
auf die Hersteller als zu berücksichtigender Wettbewerbsdruck aus und
zwar unabhängig von der rechtlichen Zulässigkeit solcher Importe. Es treffe
nicht zu, dass die zunehmend wichtige Rolle von Internet-Importen nicht
berücksichtigt werden könne, da solche Importe illegal oder angeblich
schwer zu messen seien, wie die Vorinstanz behaupte. Denn für ein Unter-
nehmen sei einzig entscheidend, ob (und wieviel) sein Umsatz bei einer
Preiserhöhung verringert werde. Unerheblich sei, ob Konsumenten bei ei-
ner Preiserhöhung weniger konsumierten oder aber den Bedarf vermehrt
durch andere (möglicherweise illegale) Mittel deckten. Deshalb müssten
auch illegale Käufe berücksichtigt werden. Zudem unterscheide die Vo-
rinstanz nicht zwischen legalen Privatimporten und möglicherweise illegalen
Importen von ED-Medikamenten. Sie vermische deshalb z.B. gefälschte
Produkte mit authentischen, von einem Patienten importierten (für welche
Swissmedic eine Zulässigkeitsschwelle von 20 Pillen pro Import festgesetzt
habe). Schliesslich rechtfertigten praktische Schwierigkeiten bei der Ana-
lyse des Ausmasses illegaler Importe es nicht, solche Importe insgesamt zu
ignorieren. Vielmehr müssten alle Importformen bei der Wettbewerbsana-
lyse berücksichtigt werden. In diesem Zusammenhang betont die Be-
schwerdeführerin, die Marktforschung zeige, dass der Kauf von ED-Medi-
kamenten heute immer noch mit einem gewissen "Schamfaktor" verbunden
sei, insbesondere für jüngere Männer und Männer mittleren Alters. Deshalb
würden Patienten häufig ihre lokale Apotheke meiden und 30-40 km reisen,
um das Medikament anonym beziehen zu können, oder das Medikament
werde einfach im Internet gekauft. Wegen des Diskretionsbedürfnisses sei
es auch unwahrscheinlich, dass Patienten die Preise der Apotheken ver-
gleichen würden, um den günstigsten Bezugsort ausfindig zu machen.
Denn dafür müssten sie mehrfach ihre eigene "Unzulänglichkeit" enthüllen.
5.2 Wie auch die Vorinstanz sich selbst widersprechend, in der angefoch-
tenen Verfügung in anderem Zusammenhang, zu Recht einräumt, muss
sich der "Konsument bzw. Patient" bevor er ein Medikament zur Behand-
lung erektiler Dysfunktion erwerben kann, von einem Arzt untersuchen las-
sen (Verfügung Rz. 280). Dieser entscheidet, welches Medikament ver-
schrieben wird, auch wenn der Patient ein Mitspracherecht bei der Wahl
der Behandlungsmethode haben dürfte (Verfügung Rz. 81).
Somit trifft der Standpunkt der Vorinstanz, wonach die (an Erektionsprob-
lemen leidenden) Patienten alleine die "Marktgegenseite" der Pharmaun-
ternehmen und der Verkäufer bildeten (Verfügung Rz. 166), nicht zu, wenn
die entscheidende Rolle des verschreibenden Arztes berücksichtigt und
B-843/2015
Seite 25
veranschlagt wird, dass der Patient eben nicht einfach unmittelbar nur als
"Konsument" eines Konsumproduktes den entsprechenden "Anbietern"
beziehungsweise "Verkaufsstellen" (Apotheken und selbstdispensieren-
den Ärzten) gegenüber tritt.
5.3 Demnach ist für die sachliche Marktabgrenzung nach Art. 11 Abs. 3 Bst.
a VKU vom Therapiebedürfnis des an Erektionsproblemen leidenden Pati-
enten auszugehen, der zum Arzt geht, um nach einer gründlichen Untersu-
chung einen Therapievorschlag zu erfahren (unter Darlegung allfälliger Be-
handlungsrisiken und allfälliger Alternativen). Dabei handeln Ärzte bei re-
zeptpflichtigen Präparaten als "Verbrauchsdisponenten" ihrer Patienten
(vgl. PETER HEER, Zum Begriff des "wirksamen Wettbewerbs" am Beispiel
des Pharmamarktes, in: Schürmann [Hrsg.], Probleme des Kartellverwal-
tungsrechts, 1991, S. 123) und besitzen als akkreditierte Gesundheitsspe-
zialisten das Verschreibungsmonopol für rezeptpflichtige Medikamente.
5.4 Die Vorinstanz spricht den selbstdispensierenden und den ebenfalls
wettbewerbswidriger Praktiken bezichtigten Ärzten eine ökonomisch wich-
tige Rolle beim Verkauf rezeptpflichtiger "ED-Medikamente" zu. Diese
seien an Massnahmen zur Steigerung des eigenen Medikamentenabsat-
zes interessiert, da pharmazeutische Unternehmen ihre Produkte "mit
ihnen" verkauften (Verfügung Rz. 253). Damit scheint die Vorinstanz anzu-
deuten, bei der Behandlung von Patienten würde der Entscheid über die
Verwendung verschreibungspflichtiger Arzneimittel nicht vorrangig nach
am Patientenwohl orientierten Überlegungen gefällt, sondern massgebend
seien die finanziellen Eigeninteressen des Arztes.
Die Beschwerdeführerin hält diese Sicht für gänzlich unzutreffend.
5.4.1 Rechte und Pflichten der Ärzte sind an ein rigoroses System von Zu-
lassungen, Bewilligungen und weiteren Vorschriften gebunden (vgl. BALZ
HÖSLY, Arzt und Politik, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der Praxis,
2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 66). Damit soll sichergestellt werden,
dass Ärzte über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen, ihre
Kenntnisse gewissenhaft anwenden und die mit dem Arztberuf verbundene
hohe Verantwortung wahrnehmen (vgl. THOMAS EICHENBERGER/MARIO
MARTI/PHILIPP STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht
2003/6, S. 233). Daher sind Ärzte keine "gewöhnliche" Gewerbetreibende
(PAUL RICHLI, Instrumente des Gesundheits- und Lebensmittelschutzes im
neuen Heilmittelgesetz, AJP 3/2002, S. 347 Fn. 49). Dies zeigt sich insbe-
sondere am – in Art. 40 des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni 2006
B-843/2015
Seite 26
(MedBG, SR 811.11) verankerten – Grundsatz, wonach Ärzte ihren Beruf
sorgfältig und gewissenhaft ausüben und nach Art. 40 Bst. e MedBG aus-
schliesslich die Interessen ihrer Patienten wahren und unabhängig von fi-
nanziellen Vorteilen handeln müssen (GIOVANNI MAIO, Geschäftsmodell
Gesundheit – Wie der Markt die Heilkunst abschafft, 2. Aufl. 2016, S. 89 f.,
119). So schuldet der Arzt dem Kranken/Verunfallten eine Behandlung
nach den Regeln ärztlicher Kunst (MAIO, a.a.O., S. 54, 81, 103, 112 f., 121
ff., 149 ff.), wobei er oft über einen Entscheidungsspielraum verfügt, wenn
mehrere Heilbehandlungen in Frage kommen (MAIO, a.a.O., S. 26 f., 58 f.,
116).
5.4.2 Bei der Behandlung erlauben kantonale Gesundheitsgesetze regel-
mässig allen Ärzten die unmittelbare Anwendung von Heilmitteln sowie de-
ren Abgabe in Notfällen, bei Hausbesuchen und bei der Erstversorgung.
Hingegen ist die Führung einer Privatapotheke und der Verkauf von Medi-
kamenten anstelle der Ausstellung eines Rezepts (sog. Selbstdispensa-
tion) nicht in allen Kantonen anerkannt (vgl. EGGENBERGER STÖCKLI,
a.a.O., S. 461).
Laut Bundesgericht ist der Schutz der Apotheken vor Konkurrenz durch
Ärzte im öffentlichen Interesse an einer breiten regionalen Streuung der
Apotheken und an einer optimalen Versorgung der Bevölkerung mit Medi-
kamenten (BGE 111 Ia 184, BGE 119 Ia 433, Urteil des BGer 2P.52/2001
vom 24.10. 2001). In BGE 131 I 205 wird betont, die Regelungen der
Selbstdispensation beträfen nicht den Kern ärztlicher Tätigkeit, sondern
nur einen potenziellen Nebenbereich. Dieser müsse angesichts der Aufga-
benteilung zwischen Ärzten und Apothekern von untergeordneter Bedeu-
tung bleiben und dürfe nicht zu einem wichtigen Teil der ärztlichen Erwerbs-
tätigkeit werden (a.a.O., E. 3.2).
5.4.3 Die auftragsrechtliche Treuepflicht – als Teil der Therapie – verpflich-
tet den Arzt, seinen Patienten umfassend aufzuklären (Art. 398 Abs. 2 OR;
MAIO, a.a.O., S. 41, 67 f., 70 f., 105). Er ist insbesondere verpflichtet, den
Patienten über die Kosten eines teuren, von der Krankenversicherung nicht
gedeckten Eingriffs oder eines nicht rückvergüteten Heilmittels aufzuklären
(vgl. FELLMANN, a.a.O., S. 127, 132 f.).
5.5 Das komplexe Rechtsverhältnis, in das Ärzte und Patienten bei Heilbe-
handlungen eingebunden sind, zeigt, dass ausgehend vom Therapiebe-
dürfnis des Patienten – entgegen der Vorinstanz – lediglich der behan-
B-843/2015
Seite 27
delnde Arzt als diejenige "Marktgegenseite" zu erachten ist, deren Per-
spektive als entscheidend betrachtet werden kann, um die Frage zu beant-
worten, welche Behandlungsmethode mit einer medikamentösen PDE-5-
Inhibitor-Therapie allenfalls substituierbar ist. Denn es liegt in seiner Ver-
antwortung für die jeweils individuelle Patientensituation mit Blick auf das
Therapieziel das bestgeeignete Präparat und die beste Therapieform aus-
zuwählen (HEER, a.a.O., S. 123; MAIO, a.a.O., S. 121 ff., 158 ff.).
5.6 Hierbei fallen die einzelnen Patienten – je nach festgestelltem Krank-
heitsbefund und der dafür konkret angezeigten Behandlung – in verschie-
dene, voneinander zu unterscheidende "Nachfragegruppen" (zustimmend:
SAMUEL SCHWEIZER, Die kartellrechtliche Zulässigkeit von [exklusivem] Di-
rektvertrieb bei Arzneimitteln, in: Jusletter 6. Juli 2015, S. 6 mit Verweis auf
das Urteil des BVGer B-364/2010, a.a.O., E. 5.4.3.2; vgl. auch CLAUDIA
SONTOWSKI, Viagra im Alltag – Praktiken der Männlichkeit, des Körpers und
der Sexualität, Wiesbaden 2016, S. 122 ff., 147 f., 178). Dies wiederum er-
laubt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz durchaus den Schluss, wenn
bei erektilen Funktionsproblemen eine Therapie grundsätzlich mit oral ein-
zunehmenden ED-Arzneien diagnostisch indiziert sein sollte, eine entspre-
chend zu therapierende Nachfragegruppe auszuscheiden, was vorliegend
den sachrelevanten Markt auf PDE-5-Hemmer einschränkt.
Diese Sicht stimmt mit PETER HEER überein, der anmerkt, dass pro Thera-
piegruppenteilmarkt in der Regel unterschiedliche Wirksubstanzen und
Therapieverfahren im Wettbewerb stehen können, nachdem die Nachfrage
bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln insofern funktional aufgespaltet ist, als
der Arzt nach seiner Diagnose das therapiewirksamste Präparat auswählt
und der Patient es für seine Heilbehandlung einnimmt (HEER, a.a.O.,
S. 122 f.). Insofern spielt bei Arzneimitteln der Wettbewerb innerhalb der-
jenigen Produkte, die ärztlich-indikatorisch (d.h. aus Sicht des sachkundi-
gen Arztes) als äquivalent anzusehen sind (HEER, a.a.O., S. 127 Fn. 13,
m.w.H.).
Im Lichte dieser Überlegungen ist der Standpunkt der Vorinstanz nicht zu
beanstanden, dass neben der Oralmedikamentation (mit Cialis, Levitra und
Viagra) allfällige Behandlungsalternativen, wie psychosexuelle Therapien
sowie Hormontherapien oder chirurgische Eingriffe, nicht als nahe Substi-
tute der drei obgenannten PDE-5-Hemmer gelten können.
B-843/2015
Seite 28
5.7 Offenzulassen ist jedoch die von der Vorinstanz zur Charakterisierung
von Cialis als "Life Style-Medikament" (Verfügung Rz. 81, 280) angeschnit-
tene und heftig umstrittene Frage, unter welchen Voraussetzungen eine
"Erektionsstörung" überhaupt als "regelwidriger Krankheitszustand" im
Sinne des Krankheitsbegriffs von Art. 1a Abs. 2 Bst. a KVG (SR 832.10)
anerkannt werden könnte (vgl. Art. 3 ATSG, SR 830.1). Sie beträfe die hier
nicht zu diskutierende Frage, ob Cialis in die Spezialitätenliste (vgl. A.a)
aufgenommen und damit krankenversicherungsrechtlich vergütungspflich-
tig werden könnte (vgl. BGE 129 V 32 E. 4.2.3), was das hier strittige Wett-
bewerbsproblem gänzlich entfallen liesse.
Anzumerken bleibt, dass Pfizer im Jahre 1998 mit der Markteinführung des
weltweit ersten ED-Medikaments Viagra (auch) in der deutschsprachigen
Öffentlichkeit die (destigmatisierende) Bezeichnung "Erektile Dysfunktion"
(anstelle des pejorativ besetzten Begriffs "Impotenz") etabliert und seither
die öffentliche Wahrnehmung von ED-Medikamenten als angeblich "natür-
liche" Hilfs- und Heilmittel aktiv aufgebaut hat. Dadurch konnte sich der ED-
Arzneimarkt erst bilden und – mit fortschreitender Medikalisierung von Se-
xualität, Altern und Männlichkeit, insbesondere auch durch Erschliessung
neuer Nutzergruppen – stark wachsen (SONTOWSKI, a.a.O., S. 83, 87 f.,
111, insb. zur "quick-fix pill culture").
5.8 Ein gewisser "Lifestyle-Konsumaspekt" kann Cialis jedoch trotz einiger
Wertungsunsicherheiten nicht abgesprochen werden (gl. M. SONTOWSKI,
a.a.O., S. 13, 17, 85). Im vorliegenden Fall ist dies in zweierlei Hinsicht von
Bedeutung:
Zum einen insofern, als der Patient es grundsätzlich in der Hand hat, wie
oft er eine verschriebene Cialis-Pille einnehmen will, was, verglichen mit
"normalen" medizinischen Behandlungsverhältnissen, untypisch ist. Des-
halb vermag die jeweils konkrete Preishöhe von Cialis durchaus das Nach-
frage- beziehungsweise "Konsum"-Verhalten zu beeinflussen (vgl. SON-
TOWSKI, a.a.O., S. 196 f., 204 f., 207). Darauf ist nachfolgend zurückzu-
kommen (vgl. E. 9.5).
Zum anderen ist dieser Aspekt beziehungsweise die sich daraus erge-
bende grundsätzliche Heterogenität der Nutzergruppen bei der sachlichen
Marktabgrenzung zu berücksichtigen. Die Käuferschaft von Cialis – wie
auch von allen anderen gleichwirkenden PDE-5-Hemmern – ist nämlich
grundsätzlich zweigeteilt:
B-843/2015
Seite 29
Die eine Gruppe nimmt solche Arzneien im Rahmen einer Krankheitsbe-
handlung ein, bei der Nebenwirkungen sowie Kontraindikationen mitbe-
rücksichtigt werden müssen (vgl. ERNST MUTSCHLER/GERD GEISSLINGER/
HEYKO K. KROEMER/SABINE MENZEL/PETER RUTH, Arzneimittelwirkungen,
10. Aufl., Stuttgart 2013, S. 525; KURT LANGBEIN/HANS-PETER MARTIN/HANS
WEISS, Bittere Pillen – Nutzen und Risiken der Arzneimittel, 79. Aufl. 2010,
Kap. 18.8.1, S. 939; PETER C. GØTZSCHE, Tödliche Medizin, 2. Aufl., Mün-
chen 2015, S. 205; PSYCHREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl., Ber-
lin/New York 2010, S. 605 f.; SONTOWSKI, a.a.O., S. 197 ff.).
Die andere Gruppe verwendet PDE-5-Hemmer als Genussmittel oder als
Partydroge (vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 66, 139 f., 178 f., 197, 200 f., 208 f.,
mit zahlreichen Beispielen).
Während die Nachfrage der ersten Gruppe nach ärztlicher Konsultation
und entsprechender Verschreibung oder direkter Abgabe durch den Arzt
auf dem legalen Markt befriedigt wird, ist davon auszugehen, dass ein we-
sentlicher Teil der zweiten Gruppe, da keine medizinische Indikation und
damit auch kein entsprechendes Rezept vorliegt, PDE-5-Hemmer (meist
im Internet) billig im Ausland einkauft beziehungsweise (unerlaubt) impor-
tiert (vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 204 ff.) und somit aus Quellen bezieht, für
welche die hier zu beurteilenden Preisempfehlungen ohne Belang sind.
Die zweite Gruppe ist somit offensichtlich auf einem anderen Markt aktiv,
da sie ihre Nachfrage im Inland wegen der hier herrschenden Rezeptpflicht
weder stillen noch substituieren kann und bereit ist, auch auf illegale Quel-
len zu greifen.
Die Vorinstanz hat somit diese Käufergruppe respektive diesen Markt zu
Recht nicht mitberücksichtigt.
5.9 Auch der von der Vorinstanz national abgegrenzte räumlich relevante
Markt lässt sich nicht beanstanden. Dazu kann auf die entsprechenden zu-
treffenden Erwägungen verwiesen werden (Verfügung Rz. 190-199; vgl.
auch Verfügung Rz. 236 ff. zum Preisniveau im nahen Ausland).
5.10 Für die nachfolgenden Erwägungen ist somit der auf die Schweiz be-
schränkte legale Verkaufsmarkt für Cialis massgebend, zumal der Be-
schwerdeführerin einzig die angebliche Ausschaltung des Intrabrand Preis-
wettbewerbs bei Cialis auf diesem Markt vorgeworfen wird.
B-843/2015
Seite 30
6.
Die rechtliche Rahmenordnung des soeben umschriebenen Marktes wird
nicht nur von medizinalrechtlichen Gesichtspunkten sondern auch von ei-
nem absolut wirkenden Publikumswerbeverbot geprägt:
6.1 Nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember
2000 (HMG, SR 812.21) ist Publikumswerbung für Arzneimittel, die nur auf
ärztliche Verschreibung hin abgegeben werden dürfen, verboten, da nicht
sachgerecht in Verkehr gebrachte Heilmittel die öffentliche Gesundheit er-
heblich gefährden können (BGE 141 II 66 E. 3.3.4).
Mit diesem Verbot soll verhindert werden, dass Patienten zu viele oder
nicht die bestmöglichen Arzneien einnehmen (BGE 123 I 201 E. 4; URS
JAISLI, in: Eichenberger/Jaisli/Richli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Heil-
mittelgesetz, Basel/Genf/München 2006, N. 46 zu Art. 31 HMG): Insbeson-
dere soll verhindert werden, dass sich Patienten bei Krankheiten, die ärzt-
licher Diagnose und Therapie bedürfen, selbst behandeln oder wegen sol-
cher Werbung vom Arzt bestimmte Arzneimittel verlangen (BGE 141 II 66
E. 3.3.3, E. 4.2.1). Mit dem Schutz der öffentlichen Gesundheit wird die
Bekämpfung eines missbräuchlichen Konsums therapeutischer Substan-
zen angestrebt (BGE 123 I 201 E. 5a), um deren zweckentsprechende und
massvolle Verwendung sicherzustellen.
Arzneimittelwerbung ist kommerzielle Kommunikation (BGE 125 I 417
E. 3a; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern
2006, Rz. 9 zu Art. 2 AWV): Dazu gehören nach Art. 2 Bst. a der Arzneimittel-
Werbeverordnung vom 17. Oktober 2001 (AWV, SR 812.212.5) alle Mass-
nahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen,
welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den
Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern (EGGENBER-
GER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 8 ff. zu Art. 2 AWV).
Nach Art. 2 Bst. b AWV gilt als Publikumswerbung die Arzneimittelwerbung,
die sich an Nicht-Fachleute richtet. Sie umfasst nach Art. 15 AWV (a.) An-
zeigen in Zeitungen, Zeitschriften, Büchern, Prospekten, Plakaten, Rund-
briefen; (b.) Werbung auf Gegenständen; (c.) Anpreisungen mittels Einsat-
zes audiovisueller Mittel und anderer Bild-, Ton- und Datenträger und Da-
tenübermittlungssysteme, wie z.B. im Internet; (d.) Anpreisungen bei Haus-
besuchen und Vorträgen vor Laien; (e.) Anpreisungen in Arztpraxen/Tier-
arztpraxen sowie an den Abgabestellen (Schaufenster, Behälter für Ver-
kaufsware usw.) sowie (f.) die Abgabe von Mustern.
B-843/2015
Seite 31
Das Publikumswerbeverbot gilt allgemein für alle, die ein Arzneimittel beim
Publikum bewerben könnten (JAISLI, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 31 HMG).
Nach Art. 21 AWV ist insbesondere unzulässig: (a.) das Bewerben von In-
dikationen oder Anwendungsmöglichkeiten, für die es eine ärztliche (…)
Diagnose oder Behandlung braucht; (b.) jede aufdringliche, marktschreie-
rische Werbung; (c.) Werbung, die den Anschein erweckt, es handle sich
um einen redaktionellen Beitrag; (…).
Davon zu unterscheiden ist die nach Art. 31 Abs. 1 Bst. a HMG auch für
verschreibungspflichtige Arzneien grundsätzlich zulässige Fachwerbung.
Diese wendet sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverant-
wortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Fachper-
sonen (Art. 2 Bst. c AWV).
Nicht als Werbung gelten nach Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV alle allgemeinen
Gesundheits- oder Krankheits-Informationen, sofern sie sich weder direkt
noch indirekt auf bestimmte Arzneien beziehen (wie z.B. Packungsmaterial
oder Arzneimittelinformation).
6.2 Das umfassende Publikumswerbeverbot verbietet Apotheken und
selbstdispensierenden Ärzten, verschreibungspflichtige Arzneien zu be-
werben und in Werbemedien mit Preis- oder Sachinformationen auf das
eigene Angebot aufmerksam zu machen, um sich dadurch von der "Kon-
kurrenz" wettbewerblich abzuheben beziehungsweise als "bessere Ge-
schäftspartner" zu positionieren, wenn sie mit günstigeren Preisen auf sich
aufmerksam machen wollen (vgl. Urteil B-364/2010, a.a.O., E. 7.3.2.2.3
bestätigt in BGE 141 II 66 E. 4.2.3).
Damit lässt das Werbeverbot die Markttransparenz für solche Medika-
mente entfallen oder schränkt sie zumindest stark ein. Insofern führt das
Publikumswerbeverbot für Cialis nach der informationsökonomischen
Werbe-Theorie sogar zu "negativer Markttransparenz" (BURKHART MENKE,
Die moderne, informationsökonomische Theorie der Werbung und ihre Be-
deutung für das Wettbewerbsrecht, dargestellt am Beispiel der verglei-
chenden Werbung, GRUR 1993, S. 718 ff.).
Die im Vorfeld von Kaufentscheidungen für alle Nachfrager von Wirt-
schaftsgütern wichtige Suche nach Preisinformationen (vgl. SEBASTIAN VAN
BAAL, Das Preissuchverhalten der Konsumenten – Ein verhaltensökonomi-
sches Erklärungsmodell auf der Basis der Theorie des Anspruchsniveaus,
Köln 2011, S. 1) setzt indessen Markt- bzw. Preistransparenz voraus (vgl.
B-843/2015
Seite 32
dazu JOCHEN SCHUMANN/ULRICH MEYER/WOLFGANG STRÖBELE, Grund-
züge der mikro-ökonomischen Theorie, 9. Aufl., Berlin 2011, S. 216). Bei
idealtypischer Preistransparenz kennen alle Marktteilnehmer vollständig,
zutreffend und aktuell die jeweils angebotenen Leistungen und deren
Preise. Ökonomisch betrachtet verschärft eine hohe Preistransparenz für
die Anbieter die Risiken, die mit zu hoch festgesetzten Preisen verbunden
sind, da hohe Preistransparenz zu vermehrter Preisflexibilität führt, indem
Preisveränderungen von Konkurrenten schnell marktwirksam werden.
Wie hoch der Grad an Preistransparenz auf einem Absatzmarkt tatsächlich
ist, hängt wesentlich vom Umfang der Werbemöglichkeiten für die abzuset-
zenden Produkte ab sowie von einem allfälligen Aufwand für die nachfra-
geseitige Informationsbeschaffung. Insofern sind die Werbemöglichkeiten
für die Markt- wie auch Preistransparenz ganz entscheidend (SCHUMANN/
MEYER/STRÖBELE, a.a.O., S. 216).
Auch wenn Apotheken, wie die Vorinstanz zu Recht einräumt (vgl. Verfü-
gung Rz. 252), an einem dem eigenen Absatz förderlichen Vertrieb interes-
siert sein mögen, nimmt ihnen das Publikumswerbeverbot ihr wirksamstes
Kommunikationsinstrument für Preiswettbewerb aus der Hand, nämlich die
Preiswerbung (dies durchaus anerkennend BGE 141 II 66 E. 4.2.3). So-
lange daher das Publikumswerbeverbot eine wirksame Preispublizität un-
ter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten nicht erlaubt, lässt sich
eine für Patienten leicht zugängliche Preistransparenz nicht herstellen. In-
sofern werden die Marktauftrittsmöglichkeiten der Betroffenen durch das
hoheitliche Werbeverbot stark beschränkt (vgl. hierzu BGE 141 II 66
E.4.2.3 und E. 4.2.5). Den interessierten Endkonsumenten wiederum feh-
len entsprechende Informationen, die für Preistransparenz unabdingbar
sind. Insbesondere entfällt die Möglichkeit, sich im Internet zu den Markt-
preisen zu informieren.
Damit schränkt das in Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG (i.V.m. Art. 14 und Art. 21
AWV) verankerte Publikumswerbeverbot im Interesse des Gesundheits-
schutzes wirksamen Intrabrand-Preiswettbewerb erheblich ein, ohne ihn
jedoch gänzlich auszuschliessen (BGE 141 II 66 E. 4.2.3).
6.3 Dass sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung mit diesem
wettbewerbswirksamen Umstand kaum auseinandergesetzt hat, ist nicht
nachvollziehbar, zumal die soeben geschilderten Probleme den Bundes-
gesetzgeber in Art. 31 Abs. 2 HMG veranlasst hatten, dem Bundesrat die
B-843/2015
Seite 33
Verordnungskompetenz zu erteilen, um für verschreibungspflichtige Arz-
neimittel die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Preisvergleichen
zu regeln.
Die Botschaft zum HMG hält denn auch ausdrücklich fest, dass das Publi-
kum Informationen benötige, damit es vom Wettbewerb profitieren könne
(Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte
vom 1. März 1999 [Botschaft HMG], BBl 1999 III 3453, S. 3517).
Das Bundesverwaltungsgericht fasste daher im Urteil B-364/2010 den
Rechtsetzungsauftrag in Art. 31 Abs. 2 HMG als Ausdruck dafür auf, dass
der Gesetzgeber hier ein Korrektiv gegen den durch das Publikumswerbe-
verbot gänzlich verhinderten ("fehlenden") Preiswettbewerb habe schaffen
wollen (a.a.O., E. 7.3.2.3.4). Das Bundesgericht hat zwar für den vorlie-
genden Sachverhalt einen gänzlich "fehlenden" Preiswettbewerb verneint
und die Kompetenzdelegation als Konsumentenschutzregel bezeichnet,
welche "gerade für den Wettbewerb spreche" (BGE 141 II 66 E. 4.2.4). In-
dessen hat es übersehen, dass der Bundesrat den ihm in Art. 31 Abs. 2
HMG übertragenen Rechtsetzungsauftrag bis heute nicht umgesetzt hat
(Urteil B-364/2010, a.a.O., E. 7.3.2.3.4, mit Hinweis auf VPB 70.92 E. 4.1).
6.4 Im Lichte dieser Überlegungen lässt sich – entgegen den Erwägungen
der Vorinstanz (Verfügung Rz. 81, 124, 192, 195, 225, 275, 315) – der "Ab-
satzmarkt" für das wegen seines gesundheitlichen Gefährdungspotenzials
verschreibungspflichtige Erektionsmittel Cialis nicht mit einem gewöhnli-
chen "Konsumgütermarkt" vergleichen, wie die Beschwerdeführerin zu
Recht beanstandet (Beschwerde Rz. 118).
7.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe sich an einer
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt.
Als solche gilt nach dieser Bestimmung eine rechtlich erzwingbare oder
nicht erzwingbare Vereinbarung sowie eine aufeinander abgestimmte Ver-
haltensweise von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen,
die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3.2 i.S. Siege-
nia-Aubi; vgl. hierzu auch im Kontext des EU-Rechts: TOBIAS LETTL, Ab-
stimmung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB, Wuw Nr. 9 vom
1. September 2017, S. 422 ff.).
B-843/2015
Seite 34
Liegen bestimmte formale Aspekte sowie ein Bindungswille der Beteiligten
vor, können Publikumspreisempfehlungen Teil einer Vereinbarung sein o-
der eine solche begründen. Liegt eine solche nicht vor, könnte der Auffang-
tatbestand einer abgestimmten Verhaltensweise erfüllt sein (ESTERMANN,
a.a.O., S. 274, m.w.H.; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence,
a.a.O., Rz. 31 ff. zu Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 206 ff.).
Unbestritten ist, dass im sanktionierten Zeitraum zwischen der Beschwer-
deführerin und "ihren Verkaufsstellen" keine Vereinbarung zur Festsetzung
von Wiederverkaufspreisen in Form übereinstimmender Willensäusserun-
gen vorlag. Die Vorinstanz behauptet auch nicht, die Beteiligten hätten hier
konkludent (feste) Wiederverkaufspreise vereinbart (vgl. AMSTUTZ/CA-
RON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 26-30 zu Art. 4 Abs. 1 KG; AN-
TIPAS, a.a.O., S. 205, 295 f.), indem sie – entgegen der erfolgten Bezeich-
nung als "empfohlene" Höchstpreise – willentlich von (rechtlich) verbindli-
chen Festpreisen ausgegangen wären (Verfügung Rz. 151).
Vielmehr erklärt die Vorinstanz, das Veröffentlichen der Publikumspreis-
empfehlungen für Cialis (durch die Beschwerdeführerin) und das Befolgen
dieser Empfehlungen (durch die Verkaufsstellen) bezweckten und bewirk-
ten als aufeinander abgestimmtes Verhalten eine Wettbewerbsbeschrän-
kung (d.h. weitgehend einheitliche Festpreise).
7.1 Geht hier die Vorinstanz ausdrücklich von einer abgestimmten Verhal-
tensweise aus (Verfügung Rz. 96 ff., 122, 129, 150; Vernehmlassung
Rz. 67), ist nachfolgend nur diese zu prüfen. Sie erfordert – in Abgrenzung
zum (aufgrund von Markt- und Kostenstrukturen praktizierten) erlaubten
Parallelverhalten – ein Mindestmass an Koordination (vgl. hierzu BGE 129
II 18, Buchpreisbindung, E. 6.3; Botschaft KG, BBl 1995 I 545; THOMAS NY-
DEGGER/WERNER NADIG, BSK-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG, N. 101 ff.;
MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 10, Rz. 38 ff.; LETTL, a.a.O., S. 422
ff.). Nach europäischer Praxis setzt der Tatbestand der "abgestimmten Ver-
haltensweise" dreierlei voraus: erstens ein Mindestmass an Koordination
zwischen den Unternehmen, zweitens ein Parallelverhalten auf dem rele-
vanten Markt und drittens einen Kausalzusammenhang zwischen Parallel-
verhalten und Koordination (vgl. Urteil des EuGH C-199/92 P vom 8. Juli
1999, Hüls, Rn. 161). Das dafür erforderliche Mindestmass an Koordina-
tion der unternehmerischen Pläne setzt voraus, dass sich die beteiligten
Unternehmen in irgendeiner Form miteinander verständigen, um bewusst
eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbunde-
B-843/2015
Seite 35
nen Wettbewerbs treten zu lassen. Doch reicht für die Annahme eines ab-
gestimmten Verhaltens allein die Voraussehbarkeit des Marktverhaltens
der übrigen Marktteilnehmer und das Bewusstsein parallelen Verhaltens
nicht aus (Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2.4 a.E.; AMSTUTZ/CARON/
REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 37, 116 f. zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie
Rz. 40 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 4 KG; ESTERMANN,
a.a.O., S. 164; NYDEGGER/ NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 100 ff., insbes. Rz.
111 zu Art. 4 Abs. 1 KG; AMSTUTZ/REINERT, "Buchpreisbindung II", a.a.O.,
Ziff. 1c, S. 57).
Das der Beschwerdeführerin vorgehaltene abgestimmte Verhalten, das be-
griffsnotwendig ein Parallelverhalten abbildet, setzt nach Art. 4 Abs. 1 KG
zudem eine (bezweckte oder bewirkte) Wettbewerbsbeschränkung voraus.
Im Unterschied zu sachverhaltlich anders gelagerten Fällen des Bundes-
verwaltungsgerichts (wie z.B. im Urteil B-5685/2012 vom 17. Dezember
2015, Altimum, E. 3.2) beziehungsweise des Bundesgerichts (BGE 143 II
297, Elmex, E. 5.4, wo eine schriftliche Vereinbarung vorlag) lässt sich das
der abgestimmten Verhaltensweise zugehörige Merkmal der Wettbewerbs-
beschränkung im Lichte des vielschichtigen Prüfungsrasters zu Preisemp-
fehlungen (wie in den Ziff. 15 Abs. 1 VertBek bzw. Ziff. 11 Abs. 1 aVertBek)
nicht losgelöst von der Normierung der Zulässigkeit nach Art. 5 Abs. 1 und
4 KG diskutieren (gleicher Meinung: AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Con-
currence, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 4 Abs. 1 KG; ROGER ZÄCH, Vertikale Preis-
empfehlungen im schweizerischen Kartellrecht, in: Hilty/Drexl/Nordemann
[Hrsg.], FS Löwenheim, München 2009, S. 583 f.; ROGER ZÄCH/RETO A.
HEIZMANN, Vertikale Preisempfehlungen im schweizerischen Kartellrecht,
recht 2009, S. 197; kritisch ESTERMANN, a.a.O., S. 292 ff., m.w.H.). Dies
drängt sich nicht zuletzt auch im Lichte der speziellen Marktverhältnisse
aufgrund des geltend gemachten Höchstpreisarguments auf, zumal "emp-
fohlene" Höchstpreise unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, wenn sie sich wie Fest-
preise auswirken. Die konkret wettbewerbsbeeinflussenden Gesichts-
punkte nach Art. 5 KG müssen bereits bei der Ermittlung der in Art. 4 Abs. 1
KG begrifflich vorausgesetzten Wettbewerbsbeschränkung miterörtert wer-
den, wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet (Beschwerde Rz.
48), zumal die ökonomische Theorie für den vorliegenden heiklen Grenzfall
zu unverbindlichen Preisempfehlungen zwei gegenläufige Erklärungsan-
sätze bereit hält. Diese widerspiegeln die Ambivalenz solcher Empfehlun-
gen wie auch die Wichtigkeit einer einzelfallbezogenen Analyse unter Be-
rücksichtigung der konkreten Umstände (vgl. Ziff. 11 Abs. 1 aVertBek bzw.
Ziff. 15 Abs. 1 VertBek; ESTERMANN, a.a.O., S. 48, 137, 362, 366; MICHAEL
B-843/2015
Seite 36
BARON, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Linde-
mann [Hrsg.], Kommentar Kartellrecht – Europäisches und Deutsches
Recht, 3. Aufl., München 2016, N. 197 zu Art. 4 Vert-GVO):
7.2 Werden Preise vertikal "gebunden" (sog. Preisbindungen der zweiten
Hand, die den Wiederverkäufer gegenüber dem Lieferanten verpflichten,
von Abnehmern einen vereinbarten Mindest- oder Festpreis zu verlangen
[KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 494, 517 f. zu Art. 5 KG]), o-
der auch nur in Form (allenfalls selbstbindender) Preisempfehlungen ab-
gegeben, kann dies einerseits durch die Absicht getragen sein, den Betei-
ligten in wettbewerbsschädigender Weise (überhöhte) Margen zu sichern
und dadurch ineffiziente(re) Händler strukturerhaltend zu schützen. Ande-
rerseits können mit demselben Vorgehen aber auch legitime Schutz- oder
Effizienzerwägungen verfolgt werden (vgl. ANTIPAS, a.a.O., S. 108 ff.,
395 ff., 395 ff., 418 ff.; ESTERMANN, a.a.O., S. 59): So können vertikale
Preisbindungen als Mechanismen zur Überwindung von Marktversagen
eingesetzt werden, z.B. wenn (bindend wirkende) Preisempfehlungen für
Endverbraucher einsehbar oder an diese gerichtet sind, um der akuten Ge-
fahr einer doppelten Marginalisierung dadurch entgegenzutreten, dass
Hersteller mittels Preisempfehlungen eine selbstbindende Preisober-
grenze, eine "Preisdecke", zu implementieren versuchen (JUSTUS HAUCAP/
GORDON JOCHEM KLEIN, Einschränkungen der Preisgestaltung im Einzel-
handel aus wettbewerbsökonomischer Perspektive, in: Ahlert [Hrsg.]: Ver-
tikale Preis- und Markenpflege im Kreuzfeuer des Kartellrechts, Wiesba-
den 2012, S. 175 ff.; ANTIPAS, a.a.O., S. 111; AMSTUTZ/CARON/ REINERT,
CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 87 ff, 577 zu Art. 5 KG; THOMAS NYDEGGER/
WERNER NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 118 ff. zu Art. 4 Abs. 1 KG; ELLGER,
Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 25 ff. zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.).
Im ersten Fall werden vertikale Preisbindungen als kartellgesetzlich unzu-
lässige Instrumente der Kartellbildung und Marktabschottung eingesetzt
(vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.3, 9.4.5, 9.6.2; Urteil B-5685/2012, a.a.O.,
E. 4.1; Leitlinien der EU-Kommission für vertikale Beschränkungen vom
19. Mai 2010 Rz. 48, 224, ABl. 2010/C 130/01 [Leitlinien vertikale Be-
schränkungen, Vert-GVO]). Die Abredebeteiligten handeln koordiniert, mit
der Absicht, die Erwirtschaftung verpönter Kartellrenten zu ermöglichen,
ohne zur Effizienz des Wettbewerbsprozesses beizutragen (BORER, Kom-
mentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 2. Aufl., 2005, Rz. 4 zu Art. 5
KG, Rz. 4 zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O.,
Rz. 190 zu Art. 5 KG). Als Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken oder
bewirken solche Koordinationshandlungen immer eine Einschränkung der
B-843/2015
Seite 37
Autonomie der unternehmerischen Entscheidfindung, d.h. der marktbezo-
genen Handlungsfreiheit (BORER, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 4 KG; Rz. 6 zu Art.
5 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 565 zu Art.
5 KG; ZIMMER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 274 ff. zu Art. 101
Abs. 1 AEUV). In diesem Sinne werden Mindestpreisbindungen als Instru-
ment eingesetzt, um das Selbstbindungsproblem des Herstellers zu lösen,
indem dieser bei einer vertikalen Preisbindung allen in der Wertschöp-
fungskette nachgelagerten Händlern, die dasselbe Produkt vertreiben, ei-
nen verlässlichen Gewinn zusichert und dadurch deren Intrabrand-Wettbe-
werb verringert (vgl. dazu die instruktiven Beispiele bei THOMAS LÜB-
BIG/MAX KLASSE, Kartellrecht im Pharma- und Gesundheitssektor, 2. Aufl.,
Baden-Baden 2015, § 3 Rz. 41 ff.).
7.3 Vertikale Mindestpreisbindungen können auch der Kartellierung auf der
Handels- und/oder Herstellerebene im Interbrand Wettbewerb dienen: Da
die Hersteller durch die vertikale Preisbindung die Hoheit über die gesamte
Wertschöpfungskette erlangen, können sie sich untereinander einfacher
koordinieren. Eine vertikale Beschränkung darf jedoch nicht mit einer Kar-
tellierung gleichgesetzt werden (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concur-
rence, a.a.O., Rz. 114 zu Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 428; NYDEG-
GER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 138, 142 zu Art. 4 Abs. 1 KG, m.w.H.;
KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 35 zu Art. 5 KG; Leitlinien ver-
tikale Beschränkungen Rz. 48, 224).
Allerdings können vertikale Beschränkungen als Hilfsmittel einer horizon-
talen Kartellierung dienen. Diese entsteht indessen nicht automatisch. Eine
wesentliche Voraussetzung für den Erfolg horizontaler Kartelle ist eine
Marktstruktur, die durch eine vergleichsweise geringe Zahl von Unterneh-
men gekennzeichnet ist: Zwischen den Unternehmen muss eine gewisse
Symmetrie bestehen, der Markt muss transparent sein und es muss ein
glaubwürdiger Sanktionsmechanismus existieren (AMSTUTZ/CARON/REI-
NERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 50 ff., 72 ff., 573 zu Art. 5 KG; ANTIPAS,
a.a.O., S. 402 ff.; vgl. zum letzten Punkt, insb. MARC AMSTUTZ/MANI
REINERT, "Buchpreisbindung II", Urteilsbesprechung zum bundesgerichtli-
chen Urteil 2A.298/2001 vom 14. August 2002, sic! 2003, Ziff. 1c, S. 58).
Im vorliegenden Fall könnte, nicht zuletzt angesichts des über Jahre beo-
bachteten hohen Preisniveaus der fraglichen drei Arzneien und der Tatsa-
che, dass, wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht
festhält, bezüglich des Vertriebs dieser Medikamente keine Unterschiede
B-843/2015
Seite 38
bestehen (vgl. Verfügung Rz. 223), effektiv die Frage nach wettbewerbs-
rechtlichen Problemen auf horizontaler Ebene aufkommen (wie auch die
Hinweise zahlreicher Ärzte und Apotheken zeigen, vgl. z.B. act. 279.279
Ziff. 15; 279.084; 279.684). Die Vorinstanz hat indessen eine horizontale
Absprache oder abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 3 KG zwischen der Beschwerdeführerin, Bayer
und Pfizer – wenn auch mit fragwürdiger Begründung – verworfen (vgl.
Verfügung Rz. 305-321) und diesbezüglich keine vertieften Nachforschun-
gen angestellt.
7.4 Werden im Unterschied zu einer Preisbindung Preise – mittels einseitig
verkündeter, rechtlich nicht bindender Erklärungen – lediglich "empfohlen",
so sind solche Preisempfehlungen nur dann kartellgesetzlich kritisch, wenn
sie einzig dem Zwecke dienen, die unternehmerische Entscheidungsfrei-
heit der Gegenseite zu beeinträchtigen, indem sie eine Angleichung des
marktsensiblen Verhaltens ermöglichen oder fördern (BORER, a.a.O.,
Rz. 11 zu Art. 4 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O.,
Rz. 565 zu Art. 5 KG; NYDEGGER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 123 zu Art. 4
Abs. 1 KG zu "simulierten Empfehlungen" als unechte Abreden in Form
einer Preisbindung zweiter Hand). Insofern werden Preisempfehlungen nur
dann als grundsätzlich bedenklich angesehen, wenn sie ihren Empfeh-
lungscharakter verlieren und durch Ausübung von Druck oder Gewährung
von Anreizen überwacht und durchgesetzt werden (vgl. Ziff. 11 Abs. 2 Bst.
b aVertBek sowie Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek, wobei anzumerken ist,
dass sich beide besagte Vertikalbekanntmachungen ausdrücklich an die
Rechtsgrundlagen der EU anlehnen [vgl. Erw. VI der VertBek 2010 bzw.
Erw. 11 der aVertBek); Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2; AMSTUTZ/CARON/
REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 55 f., 117 f. zu Art. 4 Abs. 1 KG so-
wie Rz. 573 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 4 KG; ZIMMER,
Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 277 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV; REIN-
HARD ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 12, 24 zu Art. 4 Vert-
GVO; LÜBBIG/KLASSE, a.a.O., § 3 Rz. 69 f.).
7.5 Stellen Preisempfehlungen keine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs.
1 KG dar, weil sie mangels intendierter Beschränkung der unternehmeri-
schen Preissetzungsfreiheit keine Wettbewerbsbeschränkung zur Folge
haben können, so fallen sie letztlich auch nicht unter Art. 5 Abs. 1 KG (vgl.
KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 391 zu Art. 5 KG; vgl. BGE
143 II 297 E. 3.4, E. 5.4.2).
B-843/2015
Seite 39
Diese Überlegungen zum Problem der Bindung beziehungsweise Empfeh-
lung von Preisen finden sich z.B. auch in den Leitlinien vertikale Beschrän-
kungen (zitiert in E. 7.2):
"Die in Artikel 4 Buchstabe a GVO beschriebene Kernbeschränkung betrifft die Preis-
bindung der zweiten Hand oder vertikale Preisbindung, d. h. Vereinbarungen oder
abgestimmte Verhaltensweisen, die unmittelbar oder mittelbar die Festsetzung von
Fest- oder Mindestweiterverkaufspreisen oder Fest- oder Mindestpreisniveaus be-
zwecken, die die Abnehmer einzuhalten haben. Die Beschränkung ist eindeutig,
wenn der Weiterverkaufspreis durch Vertragsbestimmungen oder abgestimmte Ver-
haltensweisen direkt festgesetzt wird. Eine vertikale Preisbindung kann jedoch auch
auf indirektem Wege durchgesetzt werden. Beispiele hierfür sind Abmachungen über
Absatzspannen oder über Nachlässe, die der Händler auf ein vorgegebenes Preis-
niveau höchstens gewähren darf, Bestimmungen, nach denen die Gewährung von
Nachlässen oder die Erstattung von Werbeaufwendungen durch den Anbieter von
der Einhaltung eines vorgegebenen Preisniveaus abhängig gemacht wird oder der
vorgeschriebene Weiterverkaufspreis an die Weiterverkaufspreise von Wettbewer-
bern gebunden wird, sowie Drohungen, Einschüchterung, Warnungen, Strafen, Ver-
zögerung oder Aussetzung von Lieferungen und Vertragskündigung bei Nichteinhal-
tung eines bestimmten Preisniveaus. Direkte oder indirekte Maßnahmen zur Preis-
festsetzung sind noch wirksamer, wenn sie mit Maßnahmen zur Ermittlung von
Händlern kombiniert werden, die die Preise unterbieten, z. B. Preisüberwachungs-
systeme oder die Verpflichtung für Einzelhändler, andere Mitglieder des Vertriebs-
netzes zu melden, die vom Standardpreisniveau abweichen. Ähnlich lässt sich die
unmittelbare oder mittelbare Festsetzung von Preisen in Verbindung mit Maßnah-
men effektiver gestalten, die dem Abnehmer weniger Anreiz zur Senkung des Wei-
terverkaufspreises geben, wenn also z. B. der Anbieter auf das Produkt einen emp-
fohlenen Abgabepreis aufdruckt oder den Abnehmer zur Anwendung einer Meistbe-
günstigungsklausel gegenüber Kunden verpflichtet. Die gleichen indirekten "unter-
stützenden" Maßnahmen können so angewandt werden, dass auch die Vorgabe von
Preisobergrenzen oder das Aussprechen von Preisempfehlungen auf eine vertikale
Preisbindung hinausläuft. Allerdings wird der Umstand, dass der Anbieter eine be-
stimmte unterstützende Maßnahme anwendet oder dem Abnehmer eine Liste mit
Preisempfehlungen oder Preisobergrenzen übergibt, für sich genommen nicht als
Tatbestand gesehen, der eine vertikale Preisbindung bewirkt" (Rz. 48).
"Die von Preisobergrenzen oder -empfehlungen ausgehende Gefahr für den Wett-
bewerb besteht darin, dass der angegebene Wert als Orientierungspreis dient, an
den sich die meisten oder alle Wiederverkäufer halten und/ oder dass diese Preise
den Wettbewerb aufweichen oder eine Kollusion zwischen Anbietern begünstigen"
(Rz. 227).
B-843/2015
Seite 40
"Ein wichtiger Faktor bei der Würdigung möglicher wettbewerbswidriger Auswirkun-
gen von Obergrenzen und Empfehlungen in Bezug auf den Weiterverkaufspreis ist
auch die Marktstellung des Anbieters. Je stärker dessen Position, desto größer ist
die Gefahr, dass solche Angaben ein mehr oder weniger einheitliches Preisniveau
unter den Wiederverkäufern bedingt, weil diese den jeweils angegebenen Wert als
Orientierungspreis verwenden können. Den Wiederverkäufern fällt es unter Umstän-
den schwer, von dem abzuweichen, was sie für den von einem namhaften Anbieter
bevorzugten Wiederverkaufspreis halten" (Rz. 228).
7.6 Die oben angesprochene ökonomische Ambivalenz von Preisempfeh-
lungen macht eine einzelfallbezogene, die konkreten Umstände berück-
sichtigende Prüfung erforderlich, wie dies das bei ESTERMANN geschilderte
Beispiel zeigt:
Als in Südkorea Publikumspreisempfehlungen für verarbeitete Lebensmit-
tel während eines Jahres verboten wurden, stiegen die entsprechenden
Preise um 2.3 %. Nach Wiedereinführung der Empfehlungen sanken die
Preise um 2.6 %. Dieser Effekt wurde darauf zurückgeführt, dass die frag-
lichen Empfehlungen den Konsumenten die Preisungewissheit genommen
und ihnen damit bei der Evaluation der verschiedenen Angebote geholfen
hätten. So hätten die Empfehlungen besser informierte (Weiter-) Suchent-
scheide ermöglicht, was zu tieferen Preisen geführt habe: die hohen Preise
hätten, weil Preisempfehlungen fehlten, die Konsumenten von einer Wei-
tersuche abgehalten; diese hätten angenommen, die Preise seien überall
gleich hoch (ESTERMANN, a.a.O., S. 78, 404, m.w.H.).
Hierzu wird in der ökonomischen Lehre festgehalten, dass im Unterschied
zu diesem Beispiel je nach Markt der Preiseffekt auch anders ausfallen
könnte, wenn der Konsument mangels Publikumspreisempfehlungen eine
grössere Preisstreuung antrifft und daher seine Neigung zur Weitersuche
zunimmt (vgl. ESTERMANN, a.a.O., S. 78, m.w.H.).
7.7 Da, wie gezeigt, die Analyse und Beurteilung solcher über Empfehlun-
gen intendierte Mindest- oder Festpreisbindungen im Einzelfall rechtlich
und ökonomisch vielschichtig sind, lässt sich keine pauschale Effizienzbe-
urteilung von Mindest- und Festpreisempfehlungen vornehmen (ANTIPAS,
a.a.O., S. 432, 459 f.). Zudem sind die Auswirkungen von – auf welche Art
auch immer – vertikal fixierten Mindest- oder Festpreisen immer abhängig
vom Ausmass des Interbrandwettbewerbs (vgl. hierzu die Ziff. 11 VertBek,
E. 2.3.1.2.3; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 175
zu Art. 5 KG). Ist dieser stark ausgeprägt angesichts vieler konkurrierender
B-843/2015
Seite 41
Hersteller, so ist das Interesse der Hersteller eher gering, den Intrabrand-
wettbewerb einzuschränken, wenn dies nicht zugleich Effizienzvorteile mit
sich bringt. Bei starkem Wettbewerb zwischen den Händlern profitieren die
Hersteller von geringeren Endverbraucherpreisen und höheren Absatz-
mengen. In einer solchen Situation wären vertikale Beschränkungen des-
halb weniger kritisch zu sehen als bei weniger intensivem Interbrandwett-
bewerb. Bei nur schwach ausgeprägtem Interbrandwettbewerb sind Min-
dest- und Festpreisbindungen – und damit auch Mindest- und Festpreis-
empfehlungen – kritischer zu würdigen (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-
Concurrence, a.a.O., Rz. 96 f., 191, 203, 528, 542, 646 ff., 668 ff. zu Art. 5
KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 51 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O.,
Rz. 584 ff., 601 ff. zu Art. 5 KG).
7.8 Von vertikalen Preisbindungen können schliesslich auch effizienzstei-
gernde Effekte ausgehen, die im Rahmen einer allfälligen Rechtfertigung
nach Art. 5 Abs. 2 KG zu berücksichtigen wären. So sind gewisse Koordi-
nationshandlungen dann effizienzsteigernd und damit wettbewerbsförder-
lich, wenn sie nicht darauf gerichtet sind, die Erwirtschaftung verpönter
Kartellrenten zu ermöglichen (ANTIPAS, a.a.O., S. 431 ff.; BORER, a.a.O.,
Rz. 4 zu Art. 5 KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 5
KG). So können etwa Höchstpreisbindungen doppelte Marginalisierungen
verhindern oder zumindest mildern. Diese entstehen, wenn auf den ver-
schiedenen Ebenen einer Wertschöpfungskette unvollständiger Wettbe-
werb herrscht und Marktmacht auf nacheinander gelagerten Stufen der
Wertschöpfungskette dazu führt, dass auf jeder Stufe erneut eine Marge
auf die variablen Kosten aufgeschlagen wird. Im Gegensatz dazu würde
ein vertikal integriertes Unternehmen lediglich einmal eine Marge aufschla-
gen, so dass der Endpreis bei einem integrierten Anbieter geringer wäre.
Je nach Ausprägung der Arbeitsteilung innerhalb der Wertschöpfungskette
kann die Häufigkeit zunehmen, dass eine Marge aufgeschlagen wird und
es insofern zu einer doppelten oder vielfachen Margenbildung kommt, die
den Endverkaufspreis in die Höhe treibt (siehe dazu AMSTUTZ/
CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 89, 304, 577 ff. zu Art. 5 KG;
ANTIPAS, a.a.O., S. 397, 427, 430 f.; ESTERMANN, a.a.O., S. 104 ff., 400 ff.;
KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 341, 345 zu Art. 5 KG). Steht
eine solche Wertschöpfungskette nicht in wirksamem Wettbewerb mit einer
anderen oder, allgemeiner ausgedrückt, besteht kein oder nur ungenügen-
der Interbrand Wettbewerb, so kann es auch nach Überwindung des dop-
pelten Marginalisierungsproblems zu einem – wenn auch einem kleineren
– Wohlfahrtsverlust kommen (vgl. Leitlinien vertikale Beschränkungen,
a.a.O., Rz. 229 [zu Effizienzgewinnen durch Vermeidung einer "doppelten
B-843/2015
Seite 42
Gewinnmaximierung"]; ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 25 ff.
zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.).
7.9 Insofern sind vertraglich vereinbarte Höchstpreise aus ökonomischer
Sicht immer dann unproblematisch, wenn sie nicht der Kartellierung die-
nen, sich also nicht wie Mindest- oder Festpreise auswirken (vgl. Urteil
B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2. m.w.H.; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Con-
currence, a.a.O., Rz. 576 f. zu Art. 5 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 347 ff.), son-
dern das Problem der doppelten Marginalisierung effizienzsteigernd mil-
dern.
Dies spiegelt sich auch in der Formulierung von Art. 5 Abs. 4 KG wider,
welche als unzulässige Abreden lediglich Mindest- und Festpreise, nicht
aber Höchstpreise nennt (vgl. dazu aus den parlamentarischen Beratun-
gen zu Art. 5 Abs. 4 KG: Votum SR ROLF BÜTTIKER [AB 2003 S 330], wo-
nach die "durchaus im Interesse des Abnehmers" liegenden und nach EU-
Recht zulässigen Höchstpreisvorschriften richtigerweise nicht in Art. 5 Abs.
4 KG erwähnt seien; Votum NR RUDOLF STRAHM [AB 2002 N 1296], wo-
nach nur "harte Bindungen" untersagt werden müssten; vgl. dazu Ziff. 10
Abs. 1 Bst. a VertBek; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O.,
Rz. 304, 577 ff. zu Art. 5 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 298 f.).
In diesem Sinne stellen Höchstpreisbindungen auch im Kartellrecht der EU
im Grundsatz keine Kernbeschränkungen dar; vielmehr wird davon ausge-
gangen, dass sie vielfach sogar Vorteile für die Verbraucher mit sich brin-
gen, da sie zu günstigeren Preisen führen können (ELLGER, Kommentar
EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 18 zu Art. 4 Vert-GVO; ESTERMANN, a.a.O.,
S. 298). Nach der EuGH-Rechtsprechung ist in jedem Einzelfall zu prüfen,
ob eine Höchstpreisvereinbarung eine spürbare Wettbewerbsbeschrän-
kung nach Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellt (BARON, a.a.O., N. 218 zu Art. 4
Vert-GVO). So fallen laut EuGH Höchstpreisbindungen unter die Vertikal-
GVO, wenn dem Wiederverkäufer tatsächlich die Möglichkeit verbleibt, den
Endverkaufspreis selbst festzulegen (ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht,
a.a.O., N. 19 zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.).
Kritischer werden Höchstpreisbindungen nur dann gewürdigt, wenn sie den
Preiswettbewerb dadurch aufweichen, dass sie die Kollusion zwischen An-
bietern erleichtern und die Handlungsfreiheit der betroffenen Marktakteure
im Wettbewerb beschränken (vgl. KRAUSKOPF/ SCHALLER, BSK-KG, a.a.O.,
Rz. 505 zu Art. 5 KG; Leitlinien vertikale Beschränkungen, a.a.O., Rz. 229;
B-843/2015
Seite 43
ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 19, 21 zu Art. 4 Vert-GVO,
m.w.H.).
7.10 Werden vertraglich vereinbarte Höchstpreise als grundsätzlich wett-
bewerbsökonomisch unbedenklich betrachtet (vgl. ESTERMANN, a.a.O.,
S. 298), muss dies umso eher auch für (sich selbstdurchsetzende) Höchst-
preisempfehlungen sowie für Preisempfehlungen gelten, die sich, ohne
ausdrücklich als solche deklariert zu sein, wie Höchstpreise auswirken:
Kommen Publikumspreisempfehlungen einer Preisobergrenze gleich und
ähneln sie dadurch einer Höchstpreisbindung, welche die Preissetzungs-
freiheit nach oben einschränkt, so belassen sie innovativen Händlern den-
noch die Möglichkeit zum Intrabrand Wettbewerb, was Händlerwettbewerb
fördern kann (ESTERMANN, a.a.O., S. 73, m.w.H.). Es ist davon auszuge-
hen, dass, je tiefer eine Preisempfehlung angesetzt wird, auch die verblei-
bende Möglichkeit des Preiswettbewerbs umso tiefer ausfällt. Denn je tiefer
die Preise zu liegen kommen, desto geringer ist der Handlungsspielraum
eines Händlers und desto eher wirken sich Empfehlungen im Ergebnis auf-
grund homogenerer Preise wie eine Preisbindung zweiter Hand aus (ES-
TERMANN, a.a.O., S. 73, 300; BARON, a.a.O., N. 220 zu Art. 4 Vert-GVO).
Inwiefern tiefe Preisempfehlungen tatsächlich mit wettbewerbsschädlichen
Auswirkungen verbunden sind, muss indes im Einzelfall geprüft werden.
Schränken demgegenüber empfohlene (und auch nicht zu tief angesetzte)
Höchstpreise die Preisfestsetzungsfreiheit der Verkäufer nach unten nicht
ein, vermögen sie angesichts ihrer "gelebten" Unverbindlichkeit auch den
wirksamen Preiswettbewerb, der sich down-stream abspielt, nicht in unzu-
lässiger Weise zu beschränken, was eine Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs.
2 KG entbehrlich macht. In diesem Sinne hielt die EU-Kommission in ihrer
Mitteilung über die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln auf vertikale
Beschränkungen (Konkrete Vorschläge im Anschluss an das Grünbuch,
98/C 365/03, ABl. EG 1998 Nr. C 365/3, S. 14) zutreffend fest (zitiert von
ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 Vert-GVO [Fn.
52] sowie N. 23 f. zu Art. 4 Vert-GVO, N. 31 zu Art. 4 Vert-GVO; vgl. LÜB-
BIG/KLASSE, a.a.O., § 3 Rz. 12 und 25):
"Höchstpreise und Preisempfehlungen werden, wenn es sich wirklich
um solche handelt, nicht als wettbewerbsbeschränkend betrachtet."
B-843/2015
Seite 44
Insofern vermögen für unverbindlich erklärte Publikumspreisempfehlungen
jedenfalls dann nicht zu einem wettbewerbsbeschränkenden abgestimm-
ten Verhalten zu führen, wenn sie nachgewiesenermassen die unterneh-
merische Entscheidungsfreiheit (Preisfestsetzungsfreiheit) nicht beein-
trächtigen, also mangels Ausübung von Druck und mangels gewährter An-
reize nicht zu einer Bildung von Fest- oder Mindestverkaufspreisen führen
können (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 406, 504, 512 zu
Art. 5 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 408). In diesem Sinne setzt nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Annahme eines ab-
gestimmten Verhaltens im Zusammenhang mit einer Preisempfehlung ne-
ben einem hohen Befolgungsgrad auch eine Einschränkung der Preisfest-
setzungsfreiheit durch die Ausübung von Druck oder die Gewährung von
Anreizen voraus (Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2.5; gleicher Meinung:
AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 4 Abs.
1 KG; vgl. ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 10, 12, 24 zu
Art. 4 Vert-GVO; ESTERMANN, a.a.O., S. 408; a.M. ANTIPAS, a.a.O., S. 220 ff.;
vgl. hierzu eingehend die nachfolgende E. 9.1.3).
7.11 Im Lichte dieser Vorüberlegungen könnte je nach Würdigung der Sa-
chumstände die Erklärung der Beschwerdeführerin zutreffen, dass sie ihre
Preisempfehlungen für Cialis im sanktionierten Zeitraum nicht als wettbe-
werbsbeschränkende, "verkappte" Festpreisempfehlungen (mit Bindungs-
wirkung), sondern vielmehr nur als wettbewerbsneutrale Höchstverkaufs-
preisempfehlungen abgab und die Verkaufsstellen im Rahmen eines er-
laubten Parallelverhaltens die Empfehlungen zulässigerweise auch in die-
sem Sinne – und insbesondere ohne jegliche Einschränkung ihrer Preis-
festsetzungsfreiheit – wahrnahmen und auch umsetzten.
Erwiese sich dieser Standpunkt als richtig, was angesichts des wettbe-
werbsneutralen Höchstpreisarguments eine Mitberücksichtigung der Merk-
male der Zulässigkeitsbeurteilung nach Art. 5 KG bedingt, wäre bereits die
Tatbestandsmässigkeit von Art. 4 Abs. 1 KG zu verneinen, die eine be-
zweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung voraussetzt. Denn be-
zweckt oder bewirkt ein Verhalten keine Wettbewerbsbeschränkung, kann
auch keine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, wie die
Beschwerdeführerin zutreffend festhält (Beschwerde Rz. 105, 216).
8.
Zur Hauptfrage, ob sich die strittigen Publikumspreisempfehlungen für Cia-
B-843/2015
Seite 45
lis als ein abgestimmtes, festpreisinduzierendes Verhalten wettbewerbsbe-
schränkend und damit, soweit nicht rechtfertigbar, rechtlich unzulässig aus-
zuwirken vermochten, vertreten die Parteien gegensätzliche Ansichten:
8.1 Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin und ihren "Verkaufsstel-
len" vor, sie hätten bewusst und gewollt zusammengewirkt, um eine Wett-
bewerbsbeschränkung (im Sinne weitgehend einheitlicher Festpreise) zu
bezwecken oder zu bewirken. So führten rechtlich nicht durchsetzbare
Preisempfehlungen, wonach Richt- oder Listenpreise einzuhalten seien, zu
aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen. Einseitige Anweisungen so-
wie die öffentliche Bekanntgabe von Preisen könnten zu einer kollusiven
Preisfestsetzung unter Wettbewerbern führen. Davon sei auszugehen,
wenn mehrere Wettbewerber ihr Marktverhalten bewusst und gewollt dem
aufgrund bestimmter Kommunikationselemente antizipierbaren Marktver-
halten anderer Wettbewerber anpassten, ohne dass Marktstrukturen oder
exogene Faktoren ein solches Parallelverhalten erzwängen. Folgende Um-
stände legten eine den Intrabrand Preiswettbewerb beseitigende abge-
stimmte Verhaltensweise nahe: (1.) Der hohe Befolgungsgrad, (2.) die ehe-
malige Margenordnung Sanphar, welche weiterhin die Marktteilnehmer
massgeblich beeinflusse, (3.) die Interessenlage der beteiligten Unterneh-
men sowie (4.) weitere Kriterien:
(1) In den Jahren 2005 und 2006 hätten 81.7 % der selbstdispensierenden
Ärzte und 89.3 % der Apotheken die Publikumspreise für Cialis, Levitra und
Viagra nach dem empfohlenen Preis festgelegt; die restlichen 18.3 % bzw.
10.7 % hätten die Preise unabhängig davon festgelegt, mehrheitlich mit
Abweichungen nach unten von 1.5 % bis mehr als 5 %. Realitätsfremd sei
die Behauptung, die Preisempfehlungen seien als unverbindliche grobe
Orientierungshilfe gedacht gewesen beziehungsweise die Apotheker hät-
ten den Verkaufspreis ausgehend von der Betriebskostenstruktur selbstän-
dig festgelegt. Die Pharmaunternehmen hätten gewusst, dass ihre Emp-
fehlungen häufig als Preisvorgabe wahrgenommen würden, auch wenn sie
deren Befolgung angeblich nicht überprüften. Die Datenbanken hätten die
Kollusion begünstigt. Gross sei die Versuchung, an der Kasse eingelesene
Preisempfehlungen auch einzuhalten. (2) Eine Mitursache für die weitge-
hend eingehaltenen Publikumspreisempfehlungen sei auch die unzuläs-
sige Margen- und Rabattordnung des vor zehn Jahren aufgelösten Vereins
Sanphar. Nach dessen Aufhebung hätten sich viele "Verkaufsstellen" durch
"wirksamen Wettbewerb" veranlasst sehen müssen, für verschreibungs-
pflichtige Hors-Liste Medikamente unterschiedliche Preise zu verlangen.
B-843/2015
Seite 46
Indes sei wegen der Empfehlungen die starre Preisordnung fast unverän-
dert geblieben. Wäre der Preis betriebswirtschaftlich berechnet worden, so
wäre die Wahrscheinlichkeit gering gewesen, dass 81.7 % der selbstdis-
pensierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken den gleichen Verkaufspreis
verlangten. (3) Zwar hätten die Pharmaunternehmen keinen Druck auf die
"Verkaufsstellen" ausgeübt, die Publikumspreisempfehlungen einzuhalten.
Jene hätten im Jahre 2004 vielmehr gedroht, alle substituierbaren Medika-
mente von Pfizer aus dem Sortiment zu nehmen, sollte diese wie angekün-
digt die Abgabe der Empfehlungen einstellen. Deshalb habe Pfizer die
Empfehlungen wieder kommunizieren müssen. Auch die Beschwerdefüh-
rerin und Bayer hätten nicht darauf verzichten können. Alle hätten die Vor-
teile dieser Empfehlungen erkannt. Insbesondere die Pharmaunternehmen
wären an deren Veröffentlichung interessiert, um so die "Verkaufsstellen"
von zu hohen, reputationsschädigenden Preisen abzuhalten. Andererseits
dienten die Empfehlungen dazu, den "Verkaufsstellen" wie bei Sanphar eine
Marge über derjenigen von SL-Medikamenten zu sichern. Zudem bestünde
dank Koordination kaum Gefahr, Kunden an "Verkaufsstellen" mit tieferen
Medikamentenpreisen zu verlieren. Die Ansicht der Beschwerdeführerin
und von Pfizer überzeuge nicht, sie seien beide nicht an hohen Margen
interessiert, da sie zum gegebenen Fabrikabgabepreis möglichst viele Ein-
heiten verkaufen und mit der gesetzten Obergrenze die Handelsmargen
tief halten wollten. Denn der Preis spiele erst beim Kauf in der Apotheke
eine wichtige Rolle. Dort existiere allerdings zwischen Medikamenten kein
Interbrand Wettbewerb mehr, weshalb sich zu hohe Verkaufspreise primär
negativ auf den Gewinn der "Verkaufsstellen" und nicht auf denjenigen der
Pharmaunternehmen auswirkten. Bei einem überhöhten Verkaufspreis
würde ein verschriebenes Medikament einfach in einer billigeren Apotheke
gekauft. (4) Zwar seien die fraglichen Preisempfehlungen im Internet, d.h.
im "Arzneimittel-Kompendium der Schweiz", publiziert und (für Viagra und
Cialis) auch auf den Internetseiten der Hersteller. Diese Quelle enthalte
jedoch Fachinformationen für Ärzte, Apotheken und Spitäler und diene we-
niger der Information des Publikums. Nur wenige Personen suchten und
fänden die Preisinformationen. Zudem sei Publikumswerbung für rezept-
pflichtige Arzneimittel verboten. Die Kommunikation der Empfehlungen
durch Kassensysteme lasse die Öffentlichkeitsinformation gegenüber der
Preisfestsetzung für den Verkauf in den Hintergrund treten. Ausserdem sei
eine weitgehend eingehaltene Empfehlung angesichts der übrigen Um-
stände selbst dann als Abrede zu qualifizieren, wenn sie im Arzneimittel-
Kompendium als "unverbindlich" bezeichnet werde.
B-843/2015
Seite 47
Zusammenfassend erachtete die Vorinstanz das Veröffentlichen der Emp-
fehlungen sowie deren "weitgehende" Einhaltung als aufeinander abge-
stimmtes Verhalten von Unternehmen verschiedener Marktstufen, obschon
weder eine Verpflichtung zum Einhalten noch irgendwelche Sanktions- o-
der Anreizmechanismen festgestellt worden waren.
Zu den Auswirkungen hielt die Vorinstanz fest, auch in Empfehlungsform
gekleidete Wettbewerbsabreden über die Einhaltung von Mindest- oder
Festpreisen seien als "Festsetzung von Festpreisen" aufzufassen, die den
Wettbewerb vermutungsweise beseitigten. Entgegen Eli Lilly, wonach
keine Abrede über Fixpreise sondern eine über Höchstpreise vorliege,
seien 2005 und 2006 rund 63 % der von Apotheken und 70 % der von
selbstdispensierenden Ärzten verkauften Cialis-, Viagra- und Levitra-Pa-
ckungen zum empfohlenen Publikumspreis abgegeben worden. Somit
wirkten sich die Preisempfehlungen auf dem Markt wie Fest- und nicht wie
Höchstverkaufspreise aus. Daher sei eine Wettbewerbsbeseitigung zu ver-
muten. Indes müsste für eine allfällige Widerlegung dieser Vermutung wirk-
samer aktueller Innenwettbewerb sowie aktueller und potentieller Aussen-
wettbewerb bestehen, das heisst Wettbewerb unter den Abredebeteiligten
beziehungsweise Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte "Ver-
kaufsstellen". Wegen den Besonderheiten vertikaler Abreden sei auf dem
relevanten Markt für Cialis, Levitra und Viagra der Intrabrand Wettbewerb
(Innen- und Aussenwettbewerb) sowie der Interbrand Wettbewerb zu ana-
lysieren. Bezüglich der Intensität des Intrabrand Wettbewerbs vermöge der
Innen-, Aussen- und Restwettbewerb die Vermutung der Wettbewerbsbe-
seitigung nicht zu widerlegen. Auch der Verkauf übers Internet wirke nicht
disziplinierend. Für die Beurteilung der Marktauswirkungen der mittels
Empfehlungen festgelegten Verkaufspreise spiele es eine wichtige Rolle,
wie viele Packungen eine Verkaufsstelle zum empfohlenen Publikumspreis
verkauft habe:
 Der Anteil der von Apotheken empfehlungsgemäss verkauften Packun-
gen umfasse im Jahr 2005 63.5 % (18.9 % mit Rabatt bzw. 17.6 %
ohne Preisempfehlungen) und im Jahr 2006 63.4 % (19.1 % mit Rabatt
bzw. 17.5 % ohne Preisempfehlungen).
 Der Anteil der zu den Empfehlungen durch selbstdispensierende Ärzte
abgesetzten Packungen betrage im Jahr 2005 72.8 % (2.7 % mit Ra-
batt bzw. 24.5 % ohne Preisempfehlungen) und im Jahr 2006 70.6 %
(3.1 % mit Rabatt bzw. 26.3 % ohne Preisempfehlungen).
B-843/2015
Seite 48
Die Einhaltung der Abreden habe sich im Laufe der berücksichtigten Peri-
ode stabilisiert. Es seien rund 63 % aller in der Schweiz über Apotheken
ausgehändigten Cialis-, Levitra- und Viagra-Packungen zum empfohlenen
Publikumspreis verkauft worden. Dieser Prozentsatz belaufe sich auf 70 %
der von selbstdispensierenden Ärzten verkauften Medikamente. Nach An-
gabe der selbstdispensierenden Ärzte und Apotheken, die auf den empfoh-
lenen Preisen Rabatte gewährten, beliefen sich die mit Rabatt verkauften
Packungen auf nur 31 % bzw. 39 % der durch diese selbstdispensierenden
Ärzte bzw. Apotheken abgegebenen Packungen. Somit hätten im Innen-
Intrabrand Wettbewerb diejenigen "Verkaufsstellen", die auf empfohlenen
Publikumspreisen Rabatte gewährt hätten, eine marginale Rolle gespielt.
Diese Rabatte seien Kundenrabatte gewesen. Betreffend Aussen-In-
trabrand Wettbewerb seien in der berücksichtigten Periode bei der Preis-
festsetzung nur 18.3 % der selbstdispensierenden Ärzte und 10.7 % der
Apotheken von den empfohlenen Preisen abgewichen, weshalb sie sich
nicht an der Abrede beteiligt hätten. Im Jahre 2006 hätten diese Akteure
lediglich 26.3 % (selbstdispensierende Ärzte) bzw. 17.5 % (Apotheken) al-
ler vertriebenen Viagra-, Cialis- und Levitra-Packungen verkauft. Zwar
liesse sich diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen, dass auf ei-
nem Markt der Preis nicht der allein entscheidende Wettbewerbsparameter
sei, und es trotz dessen Ausschaltung angesichts anderer Faktoren (wie
Qualität der Beratung, Lage der Verkaufsstelle) noch zu einem, wenn auch
allenfalls erheblich beeinträchtigten, Rest- oder Teilwettbewerb komme.
Doch selbst bei dessen Berücksichtigung liesse sich hier die Vermutung
nicht widerlegen. Denn die fraglichen, verschreibungspflichtigen Medika-
mente dürften nur gegen ärztliches Rezept – nach entsprechender Fach-
beratung – abgegeben werden. Daher bestehe in der Apotheke kein Auf-
klärungsbedarf mehr, weshalb sich diese nicht durch eine fachkundige Be-
ratung profilieren könne. Auch würde eine solche Beratung nur beim erst-
maligen Kauf eine Rolle spielen.
Weitere nicht preisbezogene Wettbewerbsparameter, welche die Wettbe-
werbsintensität zwischen den Verkaufsstellen erhöhen könnten, bestünden
nicht. Zwar könne auch der "Schamfaktor" als Parameter bedeutsam sein.
Doch könnten ihn die "Verkaufsstellen" nicht beeinflussen.
Schliesslich reiche auch der Interbrand Wettbewerb, der zum schwachen
Intrabrand Wettbewerb hinzutrete, nicht aus, um die Vermutung zu wider-
legen: Fraglich sei, inwiefern allfälliger Druck von Interbrand Wettbewerb
die Pharmaunternehmen dazu zwinge, den Produktabsatz durch Preis-
empfehlungen zu koordinieren. Denn solange die Preise von Cialis, Levitra
B-843/2015
Seite 49
und Viagra nicht wesentlich voneinander abwichen, seien diese für die Aus-
wahl eines Präparats nicht entscheidend. Die drei Medikamente dürften
nur gegen ärztliches Rezept abgegeben werden. Daher seien die selbst-
dispensierenden Ärzte zentral für die Auswahl eines der drei Medikamente
und für den Interbrand Wettbewerb zwischen den Pharmaunternehmen.
Diese wüssten, dass der Publikumspreis ihrer Produkte für die Wahl des
Patienten bloss von untergeordneter Bedeutung sei. Erst beim Wiederver-
kauf sei der Preis nicht mehr zweitrangig. Im Jahr 2006 seien 63.4 % der
von Apotheken abgesetzten Packungen zum empfohlenen Preis verkauft
worden. Das Veröffentlichen beziehungsweise Einhalten der Empfehlun-
gen verhindere den Preiswettbewerb. Nur 10.7 % der Apotheken hätten
einen anderen als den empfohlenen Preis angewendet und insgesamt
17.5 % der Packungen verkauft. Die Apotheken seien an der Einhaltung
der Preisempfehlung stark interessiert. Dies reduziere das Risiko, sich über
Apothekerpreise zu konkurrenzieren und garantiere eine interessante Ge-
winnmarge.
Aber selbst wenn die gesetzliche Vermutung widerlegt wäre, müsste der
Wettbewerb als erheblich beeinträchtigt gelten. Die drei vertikalen Abrede-
bündel seien qualitativ und quantitativ erheblich. Schädlich seien die Abre-
den, weil sie tatsächlich von vielen "Weiterverkäufern" oder Händlern be-
folgt würden. Nur 36 % beziehungsweise 28 % der vertriebenen Packun-
gen seien zu einem anderen als dem empfohlenen Publikumspreis ver-
kauft worden.
Wirtschaftliche Effizienzgründe zur Rechtfertigung der Empfehlungen ver-
warf die Vorinstanz, insbesondere dass die Preisempfehlungen nötig
seien, um der Gefahr einer kundenschädigenden Doppelmarginalisierung
wirksam entgegenzutreten, indem Hersteller über die Festsetzung von Ein-
zelhandelshöchstpreisen marktmächtige Lieferanten oder Händler davon
abhalten, von deren Konsumenten eine über dem Monopolpreis stehende
Rente einzufordern.
8.2 Dieser Kritik hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen entgegen,
die Vorinstanz sei methodisch falsch vorgegangen, als sie den Befolgungs-
grad der Publikumspreisempfehlungen für Cialis zu ermitteln suchte: We-
der das angeblich abgestimmte Verhalten noch die vermeintlich erhebliche
Wettbewerbsbeeinträchtigung seien jemals nachgewiesen worden. Die Vo-
rinstanz habe die Kriterien für die statistische Auswertung der Befragungen
nie offengelegt. Fälschlicherweise halte die Vorinstanz die strittigen Preis-
B-843/2015
Seite 50
empfehlungen wegen des angeblich hohen Befolgungsgrades für unzuläs-
sig. Hier habe indes niemand bewusst und gewollt zusammengewirkt. Ins-
besondere läge keine "falsa demonstratio" vor, wonach der Empfehlende
die Einhaltung der Preisempfehlung gewollt und dies auch kundgetan
habe. Einzig die Ausübung von Druck oder das Einräumen spezifischer An-
reize zur Einhaltung sei das für Preisempfehlungen massgebliche Krite-
rium. Die Sicht der Vorinstanz laufe auf ein per-se-Verbot solcher Empfeh-
lungen hinaus. Hersteller dürften Publikumspreisempfehlungen abgeben.
Unzulässig seien nur Abreden oder abgestimmte Verhaltensweisen über
Fest- oder Mindestpreise. Hier habe jedoch niemand bewusst und gewollt
zusammengewirkt. Mangelhafte Fragebögen, eine unverständliche Aus-
wertung der Antworten sowie ein methodisch falsches und statistisch nicht
relevantes Vorgehen hätten zum behaupteten hohen Einhaltungsgrad der
Empfehlungen von 81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte bzw. 89.3%
der Apotheken geführt. Korrekt berechnet betrage der Einhaltungsgrad
zwischen 34.6 % und 38.9 % der 2005 in Apotheken am meisten verkauften
Cialis-Packungen. Das Sanphar-System sei für die Untersuchung belang-
los. Die Preisempfehlungen seien nie in einer Form abgegeben worden,
die den Wettbewerb hätte beschränken können. Bei der Einführung von
Cialis seien die Empfehlungen als Preisobergrenze kommuniziert worden.
Seither wirkten sie pro-kompetitiv als Höchstverkaufspreisempfehlungen,
die zu hohe Preise wirksam verhinderten. Als solche würden sie auch von
den Krankenversicherern aufgefasst. Die Empfehlungen seien immer als
"unverbindlich" bezeichnet und ohne Ausübung von Druck oder Gewäh-
rung entsprechender Anreize veröffentlicht worden. Damit seien alle Vor-
gaben der Vorinstanz und der EU-Kommission eingehalten worden. Her-
steller und "Verkaufsstellen" hätten nicht bewusst zusammengewirkt, um
ein striktes Einhalten der Empfehlungen zu gewährleisten. Vielmehr hätten
die Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte die Verkaufspreise auto-
nom festgelegt und die meisten Cialis-Packungen unter dem empfohlenen
Preis verkauft. Die Empfehlungen hätten insgesamt gar nie zu einer kar-
tellgesetzlich relevanten Wettbewerbsbeschränkung führen können.
Würde dennoch fälschlicherweise eine nach Art. 5 Abs. 4 KG unzulässige
Abrede angenommen, könnten die Empfehlungen den wirksamen Wettbe-
werb gar nicht beseitigen, da genügend Interbrand Wettbewerb bestanden
habe, um die Vermutung umzustossen. Wegen des starken Interbrand- und
Intrabrand Wettbewerbs hätte selbst eine allfällige Wettbewerbsbeein-
trächtigung nie erheblich sein können. Würde zudem fälschlicherweise der
wirksame Wettbewerb als erheblich beeinträchtigt erachtet, so wären die
Preisempfehlungen für Cialis in jedem Falle aus Gründen wirtschaftlicher
B-843/2015
Seite 51
Effizienz gerechtfertigt: Als kommunizierte Preisobergrenze seien die Emp-
fehlungen notwendig. Die Konzentration der Grosshändler und ihre verti-
kale Integration begünstige doppelte Marginalisierungen, da viele "Ver-
kaufsstellen" angesichts geringer Cialis-Absatzmengen kaum Nachfrage-
macht hätten. Daher bestehe die grosse Gefahr, dass Grosshändler ohne
empfohlene Preisobergrenze zu hohe Margen verlangten. Auch "Verkaufs-
stellen" könnten, wenn es die Empfehlungen nicht gäbe, wegen des Wer-
beverbots versucht sein, mit zu hohen Preisen das starke Diskretionsbe-
dürfnis der Patienten auszunutzen. Zudem seien die "Verkaufsstellen" in
der Regel über die Nachfragebedingungen schlecht informiert. Für jene
entstünden hohe Fixkosten, um den richtigen Marktpreis zu bestimmen.
Die bescheidenen Umsätze mit ED-Medikamenten stünden in keinem Ver-
hältnis zu den Fixkosten für Marktforschung und Preisberechnung. Preis-
empfehlungen als kommunizierte Preisobergrenzen vermöchten ange-
sichts der grossen Informationsasymmetrie zwischen Herstellern und klei-
nen Verkaufsstellen, diese von zu hohen Preisen abzuhalten, welche das
Markenimage schädigen und den Absatz reduzieren würden. Auch für
Krankenkassen und Zusatzversicherer, die bisweilen für ED-Medikamente
Kosten übernähmen, seien die Empfehlungen notwendig, um die Maxi-
malsätze für allfällige Rückvergütungen festlegen zu können.
9.
Zu prüfen ist somit, ob die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, insbe-
sondere angesichts des von der Vorinstanz ermittelten Befolgungsgrades,
im sanktionierten Zeitraum tatsächlich zu einem abgestimmten Verhalten
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 (i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 4) KG geführt haben,
indem das Veröffentlichen und das Befolgen dieser Empfehlungen die Bil-
dung wettbewerbsbeschränkender Festpreise im Sinne von Art. 5 Abs.
1 (und allenfalls Abs. 4) KG zu bezwecken oder zu bewirken vermochten.
Die Beweislast dafür, dass die Beschwerdeführerin an einer kartellgesetz-
lich unzulässigen abgestimmten Verhaltensweise beteiligt war, obliegt der
Vorinstanz (vgl. Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.5.4; AMSTUTZ/CARRON/
REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 36 zu Art. 4 Abs. 1 KG, m.w.H.; ES-
TERMANN, a.a.O., S. 424; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O.,
Rz. 628 ff. zu Art. 5 KG).
Sind, wie hier, direkte Beweise für das Vorliegen des vorgeworfenen abge-
stimmten Verhaltens nicht fassbar, ist mittels Indizienbeweis gestützt auf
Erfahrungssätze auf das Vorliegen der rechtlich zu beurteilenden Tatsa-
B-843/2015
Seite 52
chen zu schliessen (ESTERMANN, a.a.O., S. 216, 424). Für einen erfolgrei-
chen Indizienbeweis muss nicht ein einzelnes Indiz einer Indizienkette für
sich alleine stark genug sein, vielmehr ist im Lichte aller erheblichen Um-
stände des Einzelfalles zu beurteilen, ob die Indizien insgesamt für das
Vorliegen einer rechtserheblichen Tatsache sprechen (ESTERMANN, a.a.O.,
S. 417). Allerdings kann die Beweisqualität eines Indizienbeweises durch
den Nachweis von Umständen erschüttert werden, die den Sachverhalt in
einem anderen Licht erscheinen lassen und so eine andere Erklärung er-
möglichen (ESTERMANN, a.a.O., S. 424).
9.1 Im vorliegenden Fall sind sich die Parteien bezüglich vier Indizien ei-
nig, welche für die Beurteilung des vorgeworfenen, angeblich abgestimm-
ten Verhaltens (E. 7) bedeutsam sind:
9.1.1 Die Publikumspreisempfehlungen für Cialis waren im massgebli-
chen Zeitraum im Internet, das heisst im "Arzneimittel-Kompendium der
Schweiz" von Documed (www. ) sowie auf der Internetseite
der Beschwerdeführerin (Verfügung Rz. 145; Beschwerde Rz. 91, mit dem
Hinweis, dass die Beschwerdeführerin die fraglichen Empfehlungen seit
Januar 2008 als Vorsichtsmassnahme nur noch auf der eigenen Internet-
seite veröffentliche und nicht mehr direkt an die Documed AG bzw. an e-
mediat mitteile), allgemein zugänglich veröffentlicht. Damit wurden unbe-
strittenermassen weder das in Ziff. 11 Abs. 2 Bst. a aVertBek noch das in
Ziff. 15 Abs. 3 Bst. a VertBek statuierte Kriterium erfüllt.
9.1.2 Die Empfehlungen wurden im massgeblichen Zeitraum von der Be-
schwerdeführerin immer als unverbindlich bezeichnet und waren als
Preisempfehlung gekennzeichnet (Verfügung Rz. 146; Beschwerde
Rz. 13, 94, 300). Auch hier wurden unbestrittenermassen weder das in Ziff.
11 Abs. 2 Bst. c aVertBek noch das in Ziff. 15 Abs. 3 Bst. b VertBek statu-
ierte Kriterium erfüllt.
9.1.3 Unbestritten ist auch, dass die Beschwerdeführerin weder Druck auf
die "Verkaufsstellen" ausübte noch Anreize in irgendeiner Form setzte, um
so auf eine Einhaltung der Preisempfehlungen hinzuwirken (Verfügung
Rz. 136 f.; Beschwerde Rz. 78-88). Daran nichts zu ändern vermögen auch
die in der angefochtenen Verfügung erwähnten, angeblichen Drohungen
weniger Verkaufsstellen, "alle Medikamente von Pfizer, die Substitute ha-
ben, aus dem Sortiment zu nehmen", wenn keine Publikumspreisempfeh-
lungen mehr veröffentlicht würden (a.a.O., Ziff. 136). Wie die Beschwerde-
B-843/2015
Seite 53
führerin zu Recht rügt (Beschwerde Rz. 80, Vernehmlassung Rz. 26), be-
trifft sie dieser Vorwurf gar nicht und es wäre unzulässig, daraus zu ihren
Lasten Schlüsse ziehen zu wollen, wie das die Vorinstanz zu Unrecht getan
hat. Zu dieser Episode, welche einzig Pfizer betrifft, ist immerhin anzumer-
ken, dass selbst die Vorinstanz die Frage offen liess, "wie bedrohlich und
nachteilhaft dieses Boykottpotenzial der Verkaufsstellen für die Pharmaun-
ternehmen" "effektiv" hätte sein können (Verfügung Rz. 136). Ausser die-
sem angeblichen, sämtliche Hors-Liste-Produkte von Pfizer betreffenden
Ansuchen einiger weniger Händler macht die Vorinstanz im Übrigen nicht
geltend (und es liesse sich auch nicht den Akten entnehmen), dass zwi-
schen Pfizer und den Verkaufsstellen eine Kontaktaufnahme stattgefunden
hätte, welche auf eine Verbindlichkeit der empfohlenen Preise hätte
schliessen lassen. Auch die von der Vorinstanz indessen kaum beachtete
Tatsache, dass der Vertrieb regelmässig über Grossisten, das heisst über
der Beschwerdeführerin vorgeschaltete (in der Regel wirtschaftlich eigen-
ständige) Zwischenhändler lief, indiziert, dass, was zu Recht unbestritten
ist, eben kein "kollusionsfördernder Mechanismus" vorgesehen war, der es
der Beschwerdeführerin erlaubt hätte, die Einhaltung ihrer Preisempfeh-
lungen für Cialis zu überwachen und allenfalls Verkaufsstellen zu bestra-
fen, welche diese Empfehlungen nicht einhielten. Ebenfalls nicht als Druck-
oder als Anreizsystem im Sinne von Lehre und Rechtsprechung (vgl. dazu
E. 7.4) kann im Umstand erblickt werden, dass im Informationsfluss die
Publikumspreisempfehlungen über die von e-mediat betriebene Galdat-
Datenbank in aufbereiteter Form an die "Verkaufsstellen" gelangten. Somit
wurden auch hier unbestrittenermassen weder die in Ziff. 11 Abs. 2 Bst. b
aVertBek noch die in Ziff. 15 Abs. 2 VertBek statuierten Kriterien erfüllt.
9.1.4 Dass schliesslich das Preisniveau für Cialis in der Schweiz im frag-
lichen Zeitraum deutlich höher als im Ausland gewesen wäre, behauptet
die Vorinstanz mit Blick auf die zum Vergleich herangezogenen Vergleichs-
länder Deutschland, Italien und Grossbritannien nicht. Vielmehr hält sie
dieses Kriterium für nicht aussagekräftig (Verfügung Rz. 235). Hierzu be-
tont die Beschwerdeführerin, die "Preise von ED-Medikamenten seien in
der Schweiz im Vergleich zum Ausland nicht überhöht gewesen (Be-
schwerde Rz. 95). Dem widerspricht die Vorinstanz im Ergebnis nicht. Auch
liegen keine weiteren schlüssigen Anhaltspunkte dafür vor, dass für den
massgeblichen Zeitraum das in Ziff. 11 Abs. 2 Bst. d aVertBek bzw. in Ziff.
15 Abs. 3 Bst. c VertBek statuierte Kriterium erfüllt gewesen wäre.
B-843/2015
Seite 54
9.2 Uneinig sind sich die Parteien indessen über die qualitativ-quantita-
tive Ermittlung des Befolgungsgrades und über dessen wettbewerbs-
ökonomische Aussagekraft:
9.2.1 Die Vorinstanz erachtete den als von ihr sehr hoch beurteilten Befol-
gungsgrad der Publikumspreisempfehlungen für die drei Arzneien Cialis,
Levitra und Viagra vorab als das gewichtigste Kriterium zum Nachweis der
Existenz einer wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensabstimmung zwi-
schen der Beschwerdeführerin und ihren "Verkaufsstellen" (vgl. z.B. Verfü-
gung Rz. 150, Vernehmlassung Rz. 53), die in ihrer Wirkung aus empfoh-
lenen Preisen Festpreise gemacht habe (in der Verfügung etwas verwirrlich
verkürzt als "Abreden über die Festsetzung von Verkaufspreisen" bezeich-
net, vgl. Verfügung Rz. 344, vgl. auch 300) und somit im horizontalen Ver-
hältnis der "Verkaufsstellen" den Intrabrand Preiswettbewerb ausgeschal-
tet haben soll, was sachlogisch ebenfalls eine entsprechende Abstimmung
im horizontalen Verhältnis der "Verkaufsstellen" voraussetzt (vgl. auch AM-
STUTZ/REINERT, "Buchpreisbindung II", a.a.O., Ziff. 1b, S. 57). Daran ver-
mag auch nichts zu ändern, dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung
(mit Verweis auf die Verfügung Rz. 10 ff., 101 ff., 111 ff., 202 ff.) den Befol-
gungsgrad nur als gewichtiges, nicht alleine entscheidendes Indiz zur Be-
urteilung des kollusiven Verhaltens bezeichnet. Denn gleichzeitig betont
sie mit Nachdruck, "in Empfehlungsform gekleidete Abreden" führten dazu,
dass sie weitestgehend befolgt würden, weshalb vorliegend ein hoher Be-
folgungsgrad ein taugliches Kriterium gewesen sei, um die sanktionierte
vertikale Abrede nachzuweisen (vgl. Vernehmlassung Rz. 24, 59). In die-
sem Sinne müsse, so die Vorinstanz, der von ihr unterschiedene erste Be-
folgungsgrad zur Anzahl der "Abredebeteiligten" "im Zusammenhang mit
der Prüfung betreffend das Vorliegen einer Abrede behandelt werden" (Ver-
nehmlassung Rz. 60). Dass der Befolgungsgrad als Kriterium am stärksten
gewichtet wurde, erhellt auch daraus, dass die Vorinstanz als Beleg für die
angebliche Weiterwirkung der ehemaligen Margenordnung Sanphar an-
führte, 81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken
hätten den gleichen Verkaufspreis verlangt, was bei einer betriebswirt-
schaftlichen Berechnung des Preises kaum der Fall gewesen wäre (vgl.
Verfügung Rz. 129; vgl. auch AMSTUTZ/CARON/ REINERT, CR-Concurrence,
a.a.O., Rz. 50 zu Art. 4 Abs. 1 KG).

B-843/2015
Seite 55
Die Beschwerdeführerin widerspricht. Sie wirft der Vorinstanz nicht nur vor,
den Befolgungsgrad in jeder Hinsicht mangelhaft ermittelt zu haben, son-
dern hält diesen schon gar nicht für einen tauglichen Prüfstein, um eine
abgestimmte Verhaltensweise bestimmen zu können. Dabei macht sie ins-
besondere geltend, die Vorinstanz habe der Sanktionsverfügung irrtümlich
einen veralteten, nicht repräsentativen Untersuchungszeitraum zu Grunde
gelegt. Für diesen nicht repräsentativen Untersuchungszeitraum habe die
Vorinstanz weder eine qualitativ noch eine quantitativ repräsentative Teil-
nehmerbefragung durchgeführt. So sei die zur Ermittlung des Einhaltungs-
grades verwendete Methodologie des Sekretariates mangelhaft, die Aus-
wertung der Antworten zu den Fragebögen unklar und die aus den Antwor-
ten gezogene Schlussfolgerung falsch. Wichtige Fragen seien nicht gestellt
worden, wobei die Vorinstanz dabei von einer unklaren Anzahl auswertba-
rer Untersuchungsakten ausgegangen sei. Gestützt auf nicht aussagekräf-
tige Daten sei somit nicht nur der Befolgungsgrad fehlerhaft errechnet, son-
dern auch dessen Berechnung nie nachvollziehbar offengelegt worden.
Deshalb seien die ermittelten Werte allzu hoch ausgefallen und vermöch-
ten das vorgeworfene abgestimmte Verhalten von vornherein nicht zu be-
weisen.
Im Einzelnen rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe sich einzig
auf Daten aus den Jahren 2005 und 2006 gestützt, ohne die darauf folgen-
den Jahre 2007, 2008 und 2009 datenmässig zu erfassen. Trotzdem be-
haupte sie unzulässigerweise, die Verletzung des Kartellgesetzes dauere
bis "heute" an (entspricht jetzt und im Folgenden dem Zeitpunkt des Verfü-
gungserlasses am 2. November 2009). Daten, welche im Zeitpunkt des
erstinstanzlichen Entscheides drei oder mehrere Jahre alt seien, könnten
für sich alleine keine geeignete Beurteilungsgrundlage bilden. Gestützt auf
den Untersuchungsgrundsatz hätte die Vorinstanz neben den aktuellen
Verhältnissen zumindest auch die Verhältnisse in den von der Busse er-
fassten Jahren 2007 und 2008 miteinbeziehen müssen. Dies wäre auch
angezeigt gewesen, weil bereits aus der kurzen untersuchten Periode zwi-
schen 2005 und 2006 erhellen musste, dass die Einhaltung der Preisemp-
fehlungen ab- und die Rabatte zugenommen hätten. Auch sei bei den Apo-
theken in den letzten Jahren eine starke Marktkonzentration im Gang: z.B.
habe die Galenica, welche bereits die Amavita-Apotheken besitze, im Jahr
2009 die Sun Store Apothekenkette erworben. Mit dieser Akquisition sei
eine Kette von Apotheken mit rund 250 (von ungefähr 1'600) Apotheken
entstanden. Eine solche Marktkonzentration führe voraussichtlich zu einer
zusätzlichen Abnahme des Einhaltungsgrades von Publikumspreisemp-
fehlungen, da Apothekenketten dank Skalenvorteilen eher in der Lage
B-843/2015
Seite 56
seien, eine individuelle Preispolitik zu betreiben (vgl. Beschwerde Rz. 101,
117, 134).
9.2.2 In der angefochtenen Verfügung wird zwar nirgends ausdrücklich
festgehalten, dass die Verletzung des Kartellgesetzes bis "heute" (d.h. bis
2009) andauere, zahlreiche Ausführungen lassen aber einen diesbezügli-
chen Schluss der Vorinstanz als nicht unwahrscheinlich erscheinen: So
wird etwa ausgeführt, dass eine der Grundideen der damaligen Margen-
ordnung – nämlich einheitliche Margen und somit im Ergebnis einheitliche
Publikumspreise – bis "heute" überlebt habe (Verfügung Rz. 125), bzw.
dass sich de facto die starre Preisordnung aufgrund der Publikumspreis-
empfehlungen auch im Hors-Liste Bereich bis "heute" nahezu unverändert
erhalten habe (Verfügung Rz. 129). Festgehalten wird auch, dass die ehe-
malige Preisabrede zumindest eine Mitursache für das "heute" vorliegende
System der weitgehend eingehaltenen Publikumspreisempfehlungen dar-
stelle (Verfügung Rz. 131).
Der angefochtenen Verfügung klar entnehmen lässt sich immerhin, dass
für die Sanktionsbemessung auf die Dauer des Verstosses vom 1. April
2004 bis zum 31. Dezember 2008 abgestellt wurde (Verfügung Rz. 375).
Dies obwohl, wie die Beschwerdeführerin zu Recht festhält, die Verfügung
zum Befolgungsgrad der Publikumspreisempfehlungen nur Angaben bis
Ende 2006 enthält beziehungsweise sich die Vorinstanz einzig auf Antwor-
ten stützt, welche das Sekretariat im Jahr 2007 erhob und deshalb nur An-
gaben bis und mit 2006 umfassen konnten.
Insofern stellte der von der Vorinstanz gestützt auf die Umfragen für die
Jahre 2005 und 2006 ermittelte Befolgungsgrad lediglich eine Momentauf-
nahme für das Verhalten der Verkaufsstellen in den Jahren 2005 und 2006
dar. Ob und inwiefern die für die Jahre 2005 und 2006 erhobenen Daten
eine unter methodischen Gesichtspunkten zulässige und sinnvolle Extra-
polation für das (ebenfalls sanktionierte) Verhalten der Beschwerdeführerin
in den Jahren 2007 und 2008 erlauben würden, legte die Vorinstanz weder
in der angefochtenen Verfügung noch im Rahmen des Beschwerdeverfah-
rens dar. Solche Erklärungen wären aber nicht zuletzt auch angesichts der
geltend gemachten tiefgreifenden Marktentwicklungen unbedingt nötig ge-
wesen. Von diesem Begründungserfordernis vermöchte auch der – aus der
Zeit vor den Direktsanktionen stammende – Entscheid der Rekurskommis-
sion für Wettbewerbsfragen nicht zu dispensieren, soweit darin erklärt wird,
von der Vorinstanz könne nicht verlangt werden, den "Sachverhalt rollend
B-843/2015
Seite 57
stets neu zu erheben" (vgl. Urteil der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. Sep-
tember 2005 E. 5.3.4 i.S. Ticketcorner, RPW 2005/4, S. 672 ff., S. 696).
Denn gerade in diesem Entscheid war bemängelt worden, die Vorinstanz
habe die Entwicklung des Marktes unzulässigerweise nicht berücksichtigt
(a.a.O., E. 5.3.4). Einen solchen Vorwurf erhebt denn auch die Beschwer-
deführerin, wenn sie auf den damals angeblich erfolgten Strukturwandel
unter den Apotheken sowie Markteintritte und "andere wesentliche Markt-
ereignisse" hinweist und bemängelt, die Vorinstanz hätte diese Umstände
untersuchen müssen, bevor sie gestützt auf die ihr zur Verfügung stehen-
den Daten über eine allfällige Sanktionierbarkeit der Jahre 2007 und 2008
entschied.
Die Kritik der Beschwerdeführerin zum angeblich – für die Sanktionierbar-
keit – nicht repräsentativen Untersuchungszeitraum lässt sich somit
nicht von der Hand weisen, auch wenn diese Frage genau genommen erst
im Rahmen einer Prüfung der zulässigen Sanktionsdauer bedeutsam wird,
also nicht bereits zwingend an dieser Stelle zu diskutieren wäre.
9.2.3 Umstritten ist, wie erwähnt auch, ob die von der Vorinstanz durchge-
führte Umfrage respektive ob die untersuchten Stichproben qualitativ
und quantitativ repräsentativ sind.
Diesbezüglich bemängelt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe
keine repräsentative Stichprobe ausgewählt. So seien auch Kinderärzte
angeschrieben worden, die aus offensichtlichen Gründen kein Cialis ver-
kauften. Weiter sei eine ähnliche Anzahl Apotheken in allen Sprachregio-
nen befragt worden. Damit seien aber die Grössenunterschiede und die
Unterschiede in den verkauften Mengen in diesen Regionen fälschlicher-
weise nicht berücksichtigt worden. Es hätte eine Stichprobe ausgewählt
werden müssen, welche die wirtschaftliche Bedeutung der Verkaufsstellen
widerspiegele (d.h. den dort mit ED-Medikamenten erzielte Umsatz; Be-
schwerde Rz. 135). Des Weiteren fänden sich auch in den gestützt auf die
Fragebögen abgegebenen Antworten keine hinreichenden Angaben, auf
die sich das Verdikt der Vorinstanz stützen könnte. Laut den Zahlen der
Vorinstanz hätten 290 Antworten von SD-Ärzten und 373 Antworten von
Apotheken für die Auswertung berücksichtigt werden können. Verglichen
mit der Gesamtzahl von 3'038 SD-Ärzten und 1'637 Apotheken basiere die
Analyse der Vorinstanz auf den Antworten von lediglich 9.5 % der SD-Ärzte
und 22.8 % der Apotheken. Würden nur Antworten gewertet, welche auch
"effektive Verkaufszahlen" enthielten, so wäre der Abdeckungsgrad sogar
noch kleiner, nämlich 6 % der SD-Ärzte und 18.5 % der Apotheken (182
B-843/2015
Seite 58
SD-Arzte und 303 Apotheken). Dies genüge keineswegs für eine ernsthafte
Beurteilung des Einhaltungsgrads (Beschwerde Rz. 136). Laut dem von ihr
in Auftrag gegebenen ökonomischen Gutachten seien viele zentrale Ant-
worten in den Fragebögen unvollständig und daher für die Prüfung von
Transaktionspreisen nicht geeignet gewesen.
Die Vorinstanz hält diese Kritik mit Verweis auf die angefochtene Verfügung
für nicht stichhaltig und grösstenteils für unzutreffend: Das Vorgehen des
Sekretariats habe die Auswahl möglichst repräsentativer Stichproben für
Befragungen aus allen drei Sprachregionen ermöglicht. Es seien nur SD-
Ärzte befragt worden, die nach Angaben der Grossisten Abnehmer von ED-
Medikamenten gewesen seien; aus diesem engen Kreis sei eine zufällige
Auswahl von 423 Ärzten getroffen worden. Unter den Apotheken sei eine
disproportional geschichtete Stichprobenauswahl getroffen worden. Damit
seien in allen Schichten, auch den gemessen an der Grundgesamtheit Un-
tervertretenen, repräsentative Ergebnisse erzielt worden. Entsprechend
seien pro Sprachregion 100 beziehungsweise 130 Apotheken in die Stich-
probe einbezogen worden, was deren Repräsentativität garantiere. Diese
sei nicht mit deren Grösse gleichzusetzen. Vielmehr bedeute Repräsenta-
tivität, dass die aus der Grundgesamtheit ausgewählte Teilmenge eine
Struktur bezüglich der interessierenden Merkmale aufweise, welche der
Grundgesamtheit möglichst ähnlich sei. Klare Grenzwerte, wie gross eine
aussagekräftige Stichprobe sein müsse, existierten nicht. Klar sei, dass
umso bessere Ergebnisse erzielt werden könnten, je grösser die Stich-
probe sei. Die getroffene Auswahl von 397 Apotheken und 423 SD-Ärzten
habe die Repräsentativität der Stichproben gewährleistet. Die Befragungen
seien bisher noch nie so umfassend erfolgt und hätten das Sekretariat res-
sourcentechnisch an dessen Grenzen geführt.
Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts gibt die qualitative Repräsen-
tativität der Befragung zu keiner grundsätzlichen Kritik Anlass: Es mag
zwar etwas befremden, dass die Vorinstanz im Vorfeld des Versandes ihrer
Fragebögen den Kreis der befragten Ärzte in methodischer Hinsicht nicht
sehr konsequent definiert hatte, was dazu führte, dass vereinzelt auch be-
reits verstorbene (act. 279.417) beziehungsweise inexistente (act.
279.092) oder Ärzte ohne Selbstdispensations-Bewilligung (act. 279.016;
279.055; 279.057; 279.060; 279.063; 279.068; 279.218; 279.373; 279.824)
sowie Ärzte, die erklärten, dass es in ihrem Kanton gar keine SD-Ärzte
gebe (act. 279.057), Fragebögen zugestellt erhielten. Dass hingegen ge-
wisse befragte Ärzte erklärten, sie hätten als Kinder-, Frauen-, Augen-,
Zahn- oder Tierärzte Cialis, Levitra bzw. Viagra weder je verschrieben noch
B-843/2015
Seite 59
selber abgegeben (vgl. act. 279.014; 279.046; 279.053; 279.072; 279.086;
279.338; 279.285; 279.233) oder strikt nur für den persönlichen Gebrauch
bestellt (act. 279.015; 279.061; 279.100; 279.136; 279.140; 279.174; 279.181;
279.222; 279.236; 279.242; 279.248; 279.280; 279.291; 279.297; 279.318;
279.325; 279.335; 279.408; 279.414; 279.419), hängt wohl damit zusammen,
dass die Vorinstanz eine Zufallsauswahl traf (Verfügung Rz. 20, Vernehm-
lassung Rz. 42). Solche vereinzelte "Ausreisser" mögen zwar etwas ärger-
lich sein, statistisch sind sie indessen irrelevant, lässt sich doch in qualita-
tiver Hinsicht nicht beanstanden, dass die Vorinstanz in der Mehrzahl nur
zufällig ausgewählte selbstdispensierende Ärzte befragte, und nicht z.B.
auch (nicht-selbstdispensierende) Urologen. Denn die Vorinstanz unter-
suchte ja – neben den vorab vermuteten Horizontalabreden unter den Her-
stellern (vgl. E. 7.3 a. E.) – mögliche Wettbewerbsbeschränkungen, an de-
nen "Verkaufsstellen" beteiligt gewesen sein könnten, insbesondere in ih-
rem Konkurrenzverhältnis zueinander.
Unbegründet ist sodann die Rüge, wonach die Vorinstanz die wirtschaftli-
che Bedeutung und Lage des Verkaufsstandortes in ihren Stichproben
hätte berücksichtigen müssen. Abgesehen davon, dass dies in zahlreichen
Fällen, wenn auch unbeabsichtigt, tatsächlich geschehen ist (vgl. z.B. act.
279.653, 279.690, 279.780, 279.807), darf nicht vergessen werden, dass die
Vorinstanz – methodisch korrekt – eine Zufallsauswahl traf (Verfügung
Rz. 20), um dadurch statistisch repräsentative Ergebnisse erzielen zu kön-
nen.
Zur strittigen Frage der quantitativen Repräsentativität, das heisst zur
Frage, wie viele Daten stichprobeweise erhoben werden müssen, um ver-
lässliche Aussagen zu den wahren Verhältnissen im massgeblichen Ge-
samtmarkt (vgl. E. 5.5 ff.) zu erlauben, ist festzuhalten, dass es eines ge-
wissen Stichprobenumfangs wie auch einer möglichst zufälligen Auswahl
der Befragten bedarf, um repräsentative Aussagen treffen zu können. Wie
die Vorinstanz korrekt einräumt, bestehen indes keine festen Grenzwerte
zum Umfang von Stichproben, welche die Repräsentativität der entspre-
chenden Aussagen an und für sich gewährleisten könnten. Soweit vorlie-
gend die Stichproben zufällig ausgewählt wurden, wie die Vorinstanz ver-
sichert, vermöchte ein höherer Stichprobenumfang, wie die Beschwerde-
führerin es fordert, tatsächlich zu einer gewissen Reduktion des zufälligen
Fehlers und somit zu einer höheren Präzision der Ergebnisse zu führen.
Die hier getroffene Auswahl von 397 Apotheken und rund 400 SD-Ärzten
deckt (wenn, wie in der Verfügung in Rz. 20, von 4'675 Verkaufsstellen
B-843/2015
Seite 60
ausgegangen wird) rund 17 % beziehungsweise 15 % (wenn, wie in der
Verfügung in Rz. 382, von 5'365 Verkaufsstellen ausgegangen wird) des
relevanten Marktes ab. Selbst unter den umstrittenen Annahmen der Be-
schwerdeführerin wurden immerhin noch rund zehn Prozent aller massge-
blichen Akteure befragt. Angesichts der – absolut betrachtet – hohen Zahl
befragter "Marktakteure" mag dies für den vorliegenden Fall als Stichpro-
benmenge genügen.
9.3 Gerügt wird im vorliegenden Fall auch die vorinstanzliche Aktenfüh-
rung sowie die Untersuchungsmethode.
9.3.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert, die vom Sekretariat verschickten
Fragebögen hätten nicht auf die Klärung der Frage abgezielt, ob eine ge-
meinsame Absicht beziehungsweise eine Willenseinigung zwischen einzel-
nen Apotheken und SD-Ärzten einerseits und einer einzelnen Herstellerin
andererseits bestehe, wie dies für einer Abrede vorausgesetzt werde. Ins-
besondere unterlasse es der Fragebogen die zentrale Frage zu adressie-
ren, ob Apotheken und SD-Arzte sich daran gebunden fühlten, den Publi-
kumspreisempfehlungen zu folgen. Mit den Fragebögen sollte einzig der
Einhaltungsgrad herausgefunden werden, unabhängig vom Grund für die
Einhaltung (Beschwerde Rz. 133). Die versandten Fragebögen hätten ge-
wisse unklare oder sogar Irreführende Fragen enthalten. So seien z.B. in
der Frage 6.a die Adressaten nach ihren "üblichen Publikumspreisen" ge-
fragt worden. Es sei unklar, ob die Adressaten diese Frage auf die Preise
bezogen hätten, die sie selbst üblicherweise anwendeten, oder auf übliche
Preise im Sinne von Empfehlungen, unabhängig davon, ob die Empfehlun-
gen eingehalten würden oder nicht. In ihren Antworten auf die Fragen 6, 9
und 10 hätten viele Adressaten einfach angegeben "Preis gemäss Emp-
fehlung", ohne danach zu differenzieren, wessen Empfehlungen sie an-
wandten, z.B. die Empfehlung des Herstellers oder diejenige eines Gros-
sisten. Es sei möglich, dass ein Adressat um die Tatsache von Publikums-
preisempfehlungen wisse, ohne aber zu wissen, ob die Empfehlungen vom
Hersteller stammten. Alternativ könne der Adressat zwar davon Kenntnis
haben, dass es Publikumspreisempfehlungen gebe, aber die Höhe der
empfohlenen Preise nicht kennen, da er seine Preise nicht gemäss Emp-
fehlungen festsetze. In beiden Fällen würde der Adressat Frage 11 nicht
beantworten, mit der er aufgefordert worden sei, die Abweichung seines
Preises von den Publikumspreisempfehlungen zu erklären. Da die Frage-
bögen nicht zwischen verschiedenen Formen von Publikumspreisempfeh-
lungen differenzierten, sei auch unklar, ob die Adressaten die Empfehlung
der Hersteller umgesetzt oder schon auch nur gekannt hätten, wie dies
B-843/2015
Seite 61
notwendig wäre, um eine Willenseinigung zwischen Herstellern und Ein-
zelhändlern zu erstellen (Beschwerde Rz. 137 ff.). Die Auswertung der Fra-
gebögen allein erlaube keine sinnvolle Würdigung. Methodisch hätten Sek-
retariat wie auch die Vorinstanz für die Beurteilung der Einhaltung der Pub-
likumspreisempfehlungen offenbar auf die "Selbstdeklaration" der Befrag-
ten abgestellt (Verfügung Rz. 112, Fn. 181, 82). Laut Vorinstanz sei die
Selbstdeklaration der Antwort auf die Frage "Entspricht der empfohlene
Preis für die drei Medikamente dem Publikumspreis?" entnommen worden.
Doch sei diese Frage in den Fragebögen in dieser Form gar nicht enthalten
(Beschwerde Rz. 144). Es sei möglich, bleibe aber unklar, dass die Vo-
rinstanz auf Frage 11 des Fragebogens Bezug nehme, die mehrere Fragen
für zwei verschiedene Konstellationen enthielten. Die Konstellationen
seien: (1) "Falls Ihre Publikumspreise für Viagra, Cialis bzw. Levitra den
Publikumspreisempfehlungen von Pfizer, Eli Lilly bzw. Bayer entsprechen
(Abweichung +1- 1,5 %)" und (2) "Falls Ihre Publikumspreise für Viagra,
Cialis bzw. Levitra den Publikumspreisempfehlungen von Pfizer, Eli Lilly
bzw. Bayer nicht entsprechen (Abweichung > 1,5 %)". Das sei selbstredend
nicht dasselbe wie die Frage, welche die Vorinstanz gestellt haben will, die
kurz mit "Ja oder Nein" beantwortbar wäre. Zudem könne der unklare Wort-
laut von Frage 10 dazu geführt haben, dass gewisse Befragte gar keine
Antwort zu Frage 11 gegeben hatten (Beschwerde Rz. 145). Zudem unter-
scheide Frage 11 nicht zwischen den drei Herstellern bzw. Produkten, wie
dies bei den Fragen 9 und 10 der Fall sei. Dies erlaube den Befragten nicht,
eine separate Antwort zu geben, wenn sie zwar die Publikumspreisemp-
fehlungen von Levitra oder Viagra, nicht aber die für Cialis eingehalten hät-
ten. Demnach unterscheide das Vorgehen der Vorinstanz nicht danach, ob
die Publikumspreisempfehlungen für alle oder nur einzelne Produkte ein-
gehalten worden seien. Dies führe zu einer unzulässigen Gesamtsicht auf
die drei Produkte (und die verschiedenen Packungsgrössen desselben
Herstellers). Das Ausmass der Unsicherheit, ob ein Befragter, der nur die
Publikumspreisempfehlungen eines der verkauften Produkte einhielt, von
der Vorinstanz als die Publikumspreisempfehlungen einhaltend gewertet
worden sei, werde zusätzlich unüberschaubar, weil der Befragte selber ent-
scheiden müsse, ob er sich als "Einhaltender" sehe: Der Befragte müsse
sich entscheiden, welchen Teil der Frage 11 er beantworte. Demnach sei
das Vorgehen der Vorinstanz, das auf die Selbstdeklaration der Befragten
hinsichtlich ihrer Preispolitik abstelle, für eine konsistente und objektive Er-
mittlung des Einhaltungsgrades zum Vornherein ungeeignet, und zwar be-
reits für alle Produkte zusammen, umso mehr aber als einzig der Einhal-
tungsgrad für Cialis für die Beurteilung ihrer Situation relevante sei. Zudem
B-843/2015
Seite 62
seien Antworten manchmal unvollständig gewesen, weil einige der Apothe-
ken und SD-Ärzte angegeben hätten, dass sie die Publikumspreisempfeh-
lungen anwendeten, aber dass sie nicht mehr wüssten, wie viele Packun-
gen sie zu einem Rabatt verkauft hätten. In gewissen Fällen seien die Ant-
worten auch fehlerhaft gewesen. Solche Fehler müssten erwartet werden,
wenn ein Fragebogen wie hier offene Fragen verwende. Die Vorinstanz
habe sich entschieden, wegen diesen unvollständigen Antworten die soge-
nannten "Mittelwert-Imputation" anzuwenden, das heisst sie habe fehlende
Angaben durch Mittelwerte ersetzt. Dieses Vorgehen sei indessen nicht
verlässlich (Beschwerde Rz. 146 ff.).
Die Vorinstanz räumt zur gerügten mangelhaften Aktenführung zahlreiche
"bedauerliche Schreibfehler" ein. Diese seien jedoch bedeutungslos, zu-
mal inzwischen korrekte Werte geliefert worden seien. Die Rügen zur in-
haltlichen Ausgestaltung der Fragebögen hält sie für grösstenteils unzutref-
fend, verzichtete aber, in der Vernehmlassung näher darauf einzugehen,
insbesondere zu den gerügten Unterlassungen (Vernehmlassung Rz. 41).
Zur Kritik, wonach eine wesentliche, so nicht in den Fragebögen enthaltene
Frage in der Verfügung erwähnt worden sei, erklärt die Vorinstanz, dass
sie "mit der zugegebenermassen missglückten Darstellung in Anführungs-
zeichen nicht den Eindruck" habe erwecken wollen, "die Frage hätte sich
wörtlich in dieser Form in den Fragebögen befunden". Dies treffe nicht zu,
wie die Beschwerdeführerin zu Recht rüge. Bei der Auswertung der Frage-
bögen sei "mittels Frage 6 i.V.m. den Tabellen 4-6 eben gerade eruiert"
worden, "ob die empfohlenen Preise in der Regel den Publikumspreisen"
entsprächen "und damit, welche Verkaufsstellen grundsätzlich den PPE
Folge" leisteten "und keine eigenen Angaben in die Software" einspeisten.
Zwar möge verwirrlich sein, dass diese Frage nicht so formuliert in den
Fragebögen enthalten gewesen sei. Dies ändere aber nichts daran, dass
das Sekretariat die entsprechenden Angaben erhoben habe. Dieser Fehler
in der Darstellung habe sich "anlässlich der Berücksichtigung der zahlrei-
chen Vorbringen der Herstellerinnen in ihren Stellungnahmen eingeschli-
chen" (Vernehmlassung Rz. 47).
9.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin damit auch an der Grundlagenermitt-
lung der Vorinstanz Kritik übt, ist diese mindestens teilweise berechtigt. Der
Hinweis der Vorinstanz auf "bedauerliche Schreibfehler" vermag daran
nichts zu ändern. Allerdings sind die bemängelten Abweichungen (vgl.
E. 9.3.1) der etwas unsorgfältig aufgeführten Auswertungsdaten zu gering,
als dass sich die eingestandenen Fehler rechtserheblich auf die Auswer-
tung hätten auswirken können
B-843/2015
Seite 63
Dass die teilweise etwas komplizierten Formulierungen im Fragekatalog
bei etlichen Adressaten mit argen Bedenken aufgenommen wurden, erklärt
die Reaktionen der Betroffenen, welche entweder die kaum zumutbare
Komplexität der Fragestellung beklagten (prägnant für viele act. 279.289:
"Bei einer nächsten Befragung sollten Sie das Design des Briefes mit einem Be-
troffenen zusammen machen, weil möglicherweise viele Aerzte die Verwaltungs-
und Ökonomensprache nicht verstehen?!"; siehe auch act. 279.011) oder sich
über den enormen Zeitaufwand empörten, der mit dem Beantworten des
langen Fragebogens verbunden war (vgl. z.B. für viele act. 279.002; 279.021;
279.024; 279.052a; 279.067; 279.073; 279.077; 279.133; 279.079; 279.157;
279.203; 279.225; 279.304; 279.289; 279.352; 279.359; 279.366; 279.737;
283.373; 318). Im Sinne der Beschwerdeführerin hätte ein präziser und be-
deutend einfacher formulierter Fragekatalog zweifellos erlaubt, die Markt-
verhältnisse etwas besser zu erfassen. Hierzu weist die Beschwerdeführe-
rin zu Recht darauf hin, dass die teilweise unklar gestellten Fragen zu ent-
sprechend unklaren Antworten von Apotheken und SD-Ärzten führten, was
das Sekretariat wiederum veranlasste, telefonisch Ergänzungen bei den
Betroffenen einzuholen (Beschwerde Rz. 140 ff.).
9.3.3 Schwerer wiegt indessen, dass die Vorinstanz es, aus welchen Grün-
den auch immer, unterliess, der Bedeutung des Preises, wenn der ver-
schreibende Arzt das zur Behandlung nötige Medikament wählt, Beach-
tung zu schenken.
Hierzu behauptet die Vorinstanz, ohne dies näher untersucht zu haben, der
Preis sei bei der Wahl des zweckmässigen Medikaments zweitrangig, nicht
jedoch beim Wiederkauf (Verfügung Rz. 141, 220 ff.). Hier scheint die Vor-
instanz zu übersehen, dass der Preis mit Blick auf die ärztliche Behandlung
bereits anlässlich des Verschreibens und nicht erst beim Kauf in der Apo-
theke eine wichtige Rolle spielt: Zwar besteht zwischen Cialis, Levitra und
Viagra auf der Stufe der verschreibenden Ärzte unbestrittenermassen ein
Qualitätswettbewerb, der sich auf die Wirksamkeit und Verträglichkeit der
entsprechenden Produkte bezieht (vgl. zum Qualitätswettbewerb AM-
STUTZ/REINERT, "Buchpreisbindung II", a.a.O., Ziff. 2, S. 58). Nicht überse-
hen werden darf jedoch, dass den Arzt bei der Verschreibung des Medika-
ments eine wesentliche Aufklärungspflicht trifft: muss er doch unabhängig
davon, ob er selbst dispensieren darf oder nicht (vgl. E. 5.4.2), seinen Pa-
tienten nach der Diagnose beim Therapievorschlag über die preisliche
Seite von Arzneimitteln (insbesondere betreffend Nichtkassenpflichtigkeit)
aufmerksam machen. So wurde denn im Untersuchungsverfahren von
ärztlicher Seite zu Recht verschiedentlich darauf hingewiesen, dass der
B-843/2015
Seite 64
Arzt seine Patienten, gerade weil die fraglichen nichtkassenpflichtigen Arz-
neimittel zur Behandlung erektiler Dysfunktion teuer sind, auch über die
preisreduzierende Möglichkeit des sogenannten "pill-cutting" aufzuklären
habe (vgl. z.B. act. 279.007; 279.030; 279.074). Dabei wird so verfahren, dass
der Arzt im Einvernehmen mit seinem Patienten die vergleichsweise billi-
gere, aber (im Vergleich zur therapieindizierten Dosis) mit doppeltem Wirk-
stoffgehalt versehene Pille verschreibt, die der Patient vor der Einnahme
mit einem sog. "pill-cutter"-Gerät halbieren muss (unter Aufbewahrung der
Resthälfte für die nächste Einnahme). Auch dürfte hier eher davon auszu-
gehen sein, dass der Patient durchaus geneigt sein könnte, seinen Arzt
beim zweiten oder dritten Rezept zu bitten, ihm ein anderes, günstigeres
ED-Medikament zu verschreiben, wenn aus medizinischer Sicht nichts da-
gegen spricht.
Eine verfeinerte Fokussierung bei der inhaltlichen Gestaltung des Frage-
kataloges hätte es, wie dieses Beispiel zeigt, erlaubt, unter Berücksichti-
gung der medizinalrechtlichen (bzw. regulatorischen) Ordnung und aller re-
levanten nichtpreislichen Wettbewerbsparameter die einschlägigen Markt-
verhältnisse besser zu untersuchen und zu würdigen.
9.3.4 Dass die Vorinstanz – entgegen ihren klaren Ausführungen in der an-
gefochtenen Verfügung (Rz. 112 Fn. 181, 82) – die Frage:
"Entspricht der empfohlene Preis für die drei Medikamente dem Publikums-
preis?"
in ihren Fragebögen nie gestellt hatte, ist unbestritten. Wie die Beschwer-
deführerin zu Recht anführt, lautete die Frage, welche diesem Gedanken
am ehesten entspricht und von den befragten Apotheken und selbstdispen-
sierenden Ärzten zu beantworten war, wie folgt (Frage 11 der Fragebögen
vom 7. Februar 2007):
"Falls Ihre Publikumspreise für Viagra, Cialis bzw. Levitra den Publikumspreisemp-
fehlungen von Pfizer, Eli Lilly bzw. Bayer entsprechen (Abweichungen +/- 1,5 %):
a) Nennen Sie bitte die Gründe für die Übereinstimmung.
b) Gibt es Gründe, die Sie dazu veranlassen würden, bei Ihrem Publikumspreis von
den Preisempfehlungen abzuweichen (z.B. Margenüberlegungen, wettbewerbliche
Überlegungen, rechtliche Bestimmungen etc.)? Nennen Sie bitte die Gründe.
c) Falls die Marge (Publikumspreisempfehlung minus Ihr Einkaufspreis) ein Grund
für die Abweichung von den Preisempfehlungen wäre: Wie hoch einerseits und wie
tief andererseits müsste die Marge in Prozent Ihres Einkaufspreises sein, damit
B-843/2015
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Ihre Publikumspreise von den Preisempfehlungen abweichen würden?
Falls Ihre Publikumspreise für Viagra, Cialis bzw. Levitra den Publikumspreisempfeh-
lungen von Pfizer, Eli Lilly bzw. Bayer nicht entsprechen (Abweichungen > 1,5 %):
a) Nennen Sie bitte die Gründe für die Abweichungen.
b) Gibt es Gründe, die Sie dazu veranlassen würden, Ihren Publikumspreis den
Preisempfehlungen anzupassen (z.B. Margenüberlegungen etc.)? Nennen Sie bitte
die Gründe.
c) Falls die Marge (Publikumspreisempfehlung minus Ihr Einkaufspreis) ein Grund
für die Abweichung von den Preisempfehlungen wäre: Wie hoch einerseits und wie
tief andererseits müsste die Marge in Prozent Ihres Einkaufspreises sein, damit
Ihre Publikumspreise den Preisempfehlungen entsprechen würden?"
Die Behauptung der Vorinstanz (Vernehmlassung Rz. 47), die Antwort auf
die (nie gestellte) Frage ("Entspricht der empfohlene Preis für die drei Me-
dikamente dem Publikumspreis?") sei aus den Antworten zur Frage 6 i.V.m.
den Tabellen 4-6 hergeleitet worden, vermag nicht zu überzeugen. Mit der
Frage 6 wurden die Verkaufsstellen lediglich aufgefordert, "die Höhe des
am häufigsten verlangten Preises" anzugeben. Damit scheint die Vo-
rinstanz zum einen selber davon auszugehen, dass die Verkaufsstellen
verschiedene Preise verlangten, zum anderen bleibt auch unklar, was mit
"häufig" gemeint ist.
Der Beschwerdeführerin ist daher zuzustimmen, wenn sie geltend macht,
dass die Vorinstanz mit Hilfe der Antworten zur Frage 6 wohl kaum eine
Antwort auf die Frage "Entspricht der empfohlene Preis für die drei Medi-
kamente dem Publikumspreis?" ermitteln konnte. Dafür respektive für die
Ermittlung des relevanten Befolgungsgrades musste die Vorinstanz auf
eine aufwändige Analyse und Auswertung der Antworten auf die ver-
schachtelt formulierte Frage 11 greifen.
Eine gewisse Kritik an der Untersuchungsmethode der Vorinstanz er-
scheint daher insofern als durchaus angebracht.
9.4 Umstritten ist nicht nur die Untersuchungsmethode, sondern eng da-
mit zusammenhängend der von der Vorinstanz ermittelte Befolgungsgrad
beziehungsweise dessen wettbewerbsökonomische Aussagekraft.
Der Befolgungsgrad wird in der angefochten Verfügung in drei Tabellen
wiedergegeben:
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Tabelle 2 zu Rz. 112: "Preispolitik der SD-Ärzte und Apotheken in Zusam-
menhang mit Cialis, Levitra und Viagra in der Schweiz (Stand anfangs
2007)" (Quelle: RPW 2010/4, S. 662):

Tabelle 5 zu Rz. 205: "Einhaltung der PPE seitens der Apotheken für die
drei Medikamente in den Jahren 2005 und 2006 gemessen an der Anzahl
verkaufter Packungen" (Quelle: RPW 2010/4, S. 675):

Tabelle 6 zu Rz. 206: "Einhaltung der PPE seitens der SD-Ärzte für die
drei Medikamente in den Jahren 2005 und 2006 gemessen an der Anzahl
verkaufter Packungen" (Quelle: RPW 2010/4, S. 676):

9.4.1 Hierzu kritisiert die Beschwerdeführerin im Wesentlichen, die Vor-
instanz habe die erhaltenen Antworten unklar und nicht nachvollziehbar
ausgewertet und deswegen falsche Schlüsse gezogen. Richtig berechnet
lasse sich aus den Fragebögen ein weit geringerer Befolgungsgrad von
unter 50 % ableiten (selbst bei der willkürlichen Bandbreite von 3 % bei
Rabatten). Die Vorinstanz habe ihre grundlegende Behauptung, dass Apo-
theken und selbstdispensierende Ärzte die Empfehlungen weitgehend be-
folgt hätten, nie nachvollziehbar begründet. Unklar sei, auf welche Akten
sie sich für die Berechnung des angeblichen Befolgungsgrades und die
gewährten Rabatte überhaupt stütze. Trotz allem Bemühen sei es nicht ge-
lungen, die von der Vorinstanz ermittelten Zahlen nachzurechnen. Entspre-
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chende Begehren um Erläuterung beziehungsweise Offenlegung der ver-
wendeten Berechnungsgrundlagen habe die Vorinstanz abgewiesen. Des-
halb sei nicht erschliessbar, wie die Vorinstanz auf einen Einhaltungsgrad
von 81.7% bzw. 89.3% betreffend Anzahl Verkaufsstellen beziehungsweise
von 70.6% und 63.4% bei der Berechnung nach verkauften Packungen ge-
kommen sei (Beschwerde Rz. 224). Auch erlaube die Auswertung unge-
wichteter Daten keine Analyse des Sachverhalts, sondern führe zu Verzer-
rungen, wie der schwankende Einhaltungsgrad bei Apotheken von 89.3%
(betr. Akteuren) bzw. 63.4% (betr. Packungen) zeige. Für die tatsächliche
Befolgung sei allein auf die Anzahl verkaufter Packungen abzustellen, da
nur entscheidend sei, wo Patienten einkauften und nicht, wo sie dies tun
könnten. Zu Unrecht überproportional seien Apotheken berücksichtigt wor-
den, welche überhaupt keine nennenswerten Verkäufe getätigt oder ge-
wisse Packungsarten/Dosierungen gar nicht verkauft hätten. Die Vo-
rinstanz habe auch nie erklärt, weshalb sie entgegen ihrer bisherigen Pra-
xis in die ungewichtete Berechnung des Befolgungsgrads auch Verkaufs-
stellen miteinbezogen habe, die auf Preisempfehlungen Rabatte gewähr-
ten. Damit habe sie diese fälschlicherweise mit Verkaufsstellen gleichge-
stellt, die Empfehlungen ohne Rabattgewährung befolgten (Beschwerde
Rz. 152 ff.). Wären richtigerweise Verkaufsstellen, die auf den Preisemp-
fehlungen Rabatte gewährten, ausgeklammert worden, unterböten 48%
der Apotheken diese Empfehlungen. Dies werde in der Rz. 205 der ange-
fochtenen Verfügung explizit anerkannt. Die nie weiter abgeklärte Unter-
scheidung zwischen kunden- und produktspezifischen Rabatten sei me-
thodisch falsch und willkürlich. Zur Ermittlung des Befolgungsgrades sei
lediglich erheblich, ob ein Rabatt tatsächlich gewährt worden sei, unabhän-
gig ob aus "kundenspezifischen oder produktspezifischen Gründen. Preis-
wettbewerb sei grundsätzlich mittels kunden- oder produktspezifischen Ra-
batten auf Preisempfehlungen oder einer empfehlungsunabhängigen
Preissetzung möglich. Relevant sei lediglich, dass die "Verkaufsstellen"
miteinander im Wettbewerb stünden, Rabatttätigkeit zu beobachten sei
und sich die zu bezahlenden Preise von der Empfehlung unterscheiden
beziehungsweise eine Streuung dieser Preise zu beobachten sei. Im öko-
nomischen Expertengutachten werde die breite Streuung der Transakti-
onspreise detailliert dokumentiert. Abgesehen davon werde hier wirksamer
Wettbewerb nicht vorrangig durch den Preis, sondern durch andere Um-
stände, wie die Verschreibungspflicht, Wirksamkeit und Verträglichkeit, Be-
ratungsqualität, gewährte Anonymität beim Kauf, Verfügbarkeit, geprägt
(Beschwerde Rz. 234 ff.). Die Vorinstanz unterscheide auch nicht, ob Ver-
kaufsstellen die Empfehlungen für alle ED-Medikamente anwendeten oder
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nur für einen Teil. Nicht berücksichtigt werde, dass Cialis, Levitra und Vi-
agra in unterschiedlichen Dosierungen und Packungsgrössen – wegen
wohl jeweils unterschiedlichen Margen – zu verschiedenen Konditionen
angeboten worden seien. So sei unklar, wie Verkaufsstellen geantwortet
haben, die z.B. die Preisempfehlungen nur in der Hälfte ihrer Medikamente
beziehungsweise Dosierungen anwendeten. Vermutlich hätten diese an-
gegeben, die Empfehlungen eingehalten zu haben, weshalb der berech-
nete Befolgungsgrad wieder zu hoch ausgefallen sein dürfte. Zumindest
sei dadurch der tatsächliche Befolgungsgrad der Preisempfehlungen für
Cialis nicht objektiv analysiert worden. Dafür seien die Fragen zu undiffe-
renziert gestellt worden, weshalb allzu viele fehlerhafte oder unvollständige
Antworten abgegeben worden seien. Unter anderem hätten laut Vorinstanz
einige der Befragten angegeben, Preisempfehlungen anzuwenden, hätten
aber nicht erklärt, wie viele Packungen zu einem Rabatt verkauft worden
seien. Diese Probleme seien unausweichlich bei einem Fragebogen, der
so viele offene Fragen beinhalte. Die Vorinstanz habe das Problem metho-
disch falsch gelöst, indem sie die fehlenden Antworten kurzerhand durch
Durchschnittswerte ("Mittelwertimputation") ersetzt habe (Beschwerde Rz.
148 ff.). Gemäss der Frage 11 sei eine Preissetzung innerhalb einer Band-
breite von 3 % (+/- 1.5 % der PPE) als Befolgung bewertet worden. Diese
Bandbreite sei vermutlich auch bei den in der angefochtenen Verfügung
unterstellten Befolgungsgraden verwendet worden, was indes nicht klar
sei. Letztlich sei diese Bandbreite von 3 % gerade im vorliegenden regula-
torischen Umfeld, das den Preiswettbewerb einschränke, willkürlich und
führe dazu, dass der berechnete Befolgungsgrad höher dargestellt werde,
als er tatsächlich sei. Die anhand der Antworten erstellte Preisdispersions-
analyse von RBB belege, dass die erhobenen Daten nicht für einen hohen
Befolgungsgrad sprächen: Die Apotheken hätten 2006 weniger als 40 %
der gängigsten Cialis-Packungen zu einem Preis innerhalb der (willkürli-
chen) Bandbreite von 3% verkauft. Die Mehrheit sei zu einem Preis unter
den Preisempfehlungen verkauft worden, praktisch keine Medikamente
darüber. Die selbstdispensierenden Ärzte hätten 2006 weniger als 50 %
der gängigsten Cialis-Packungen zu einem Preis innerhalb der (willkürli-
chen) Bandbreite von 3% verkauft. Die Mehrheit sei zu einem Preis unter
den Preisempfehlungen abgegeben worden, Verkäufe über den Empfeh-
lungen seien so gut wie nie vorgekommen. Das ökonomische Expertengut-
achten zeige auch, dass die Einhaltung der Preisempfehlungen über die
Jahre 2004 bis 2006 tendenziell abgenommen habe. Dies erlaube den
Schluss, dass der Einhaltungsgrad noch tiefer gewesen sei, wäre er für
2007 und 2008 ermittelt worden. Selbst die von der Vorinstanz unterstellten
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Zahlen belegten, dass der Einhaltungsgrad über die Zeit ab- und die Häu-
figkeit von Rabatten zugenommen habe.
Die Vorinstanz verwirft diese Rügen. Sie habe Sachverhalte mit Sach-
kunde und praktischer Vernunft aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu
beurteilen. Gelinge der Nachweis einer unzulässigen Abrede mittels Indi-
zien, müsse nicht jedes Indiz für sich allein genommen stark genug sein,
um die Absprache zu belegen, sondern es müsse die Gesamtheit der Indi-
zien für das Vorliegen einer entsprechenden Wettbewerbsabrede spre-
chen, was der Fall gewesen sei (Vernehmlassung Rz. 36 f.). Trotz einläss-
licher Kritik liess sich die Vorinstanz nur zu vereinzelten Punkten verneh-
men: Die sanktionierten "Abreden", die den Ausschluss von Preiswettbe-
werb unter den Verkaufsstellen entsprechend der Margenordnung Sanphar
beibehalten wollten, hätten dazu geführt, dass hierzulande 89.3 % der Apo-
theken ihre Preise in Übereinstimmung mit den Empfehlungen festgesetzt
hätten, so dass 63 % aller durch Apotheken verkauften Packungen Cialis,
Levitra und Viagra zum empfohlenen Publikumspreis verkauft worden
seien. Da die Verkaufsstellen in ihrer Preisfestsetzungspolitik nicht nach
Produkten unterschieden hätten und die Beschwerdeführerin, Bayer und
Pfizer ihre Preisempfehlungen im Vertrieb (hinsichtlich Publikation, Ein-
speisung in die Datenbanken von e-mediat sowie ähnliche Vertriebsmar-
gen einberechnend) genau gleich gehandhabt hätten, gälten die Überle-
gungen für alle drei Mittel. Daher bestünden drei nebeneinander beste-
hende Abredebündel, deren Auswirkungen den ganzen sachlich relevan-
ten Markt erfassten. Demgemäss sei in der wettbewerbsrechtlichen Ana-
lyse zwischen zwei Arten von Befolgungsgraden unterschieden worden:
Der erste Befolgungsgrad gebe die Anzahl Verkaufsstellen wieder, welche
die Preisempfehlungen grundsätzlich eingehalten hätten und folglich als
Abredebeteiligte anzusehen seien. Demgegenüber drücke der zweite Be-
folgungsgrad die Anzahl Packungen aus, die zum empfohlenen Preis ver-
kauft worden seien; dieser Befolgungsgrad sei für die Auswirkungen der
Abrede von Belang (Vernehmlassung Rz. 12 f.).
Zu weiteren umstrittenen Punkten hat sich die Vorinstanz nicht vernehmen
lassen. So unter anderem etwa zur Datenauswertung, die gemäss der Be-
schwerdeführerin trotz mehrmaligem Wunsch nie nachvollziehbar offenge-
legt worden sei, zur Rüge, die gewährten Rabatte hätten bei der Berech-
nung des Befolgungsgrades nicht ausgeschlossen werden dürfen sowie
zur angeblich willkürlichen Festlegung von Bandbreiten oder zum Vorwurf,
verschiedene Dosierungen und Medikamente zu Unrecht gleich behandelt
zu haben. Zur Berechnungsweise hielt die Vorinstanz lediglich fest, dass
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selbst die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten, tieferen Pro-
zentzahlen, noch auffallend hoch seien. Selbst wenn diese Zahlen zuträ-
fen, läge eine Beseitigung oder zumindest erhebliche Beeinträchtigung des
Wettbewerbs vor (Vernehmlassung Rz. 79).
9.4.2 Die Angaben der Verfahrensbeteiligten zu den jeweiligen Befolgungs-
graden der Preisempfehlungen im Durchschnitt der Jahre 2005 und 2006
können in einer Synopsis wie folgt wiedergegeben werden:

Dass die Ansichten zur Datenauswertung äusserst kontrovers sind, ist of-
fensichtlich. Allerdings liesse diese Tatsache allein wohl noch nicht genü-
gend Zweifel an den von der Vorinstanz ermittelten Befolgungswerten be-
ziehungsweise deren rechtliche Würdigung aufkommen.
Bezüglich des von der Vorinstanz ermittelten Befolgungsgrades und des-
sen Aussagekraft lassen sich effektiv gewisse Zweifel nicht von der Hand
weisen, insbesondere insoweit als die Vorinstanz zur Frage der Sanktio-
nierung der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte die Verlässlich-
keit der eingeholten Antworten selber in Frage stellt. So hält sie in der
angefochtenen Verfügung ausdrücklich fest, dass sich hier "die Frage, wie
vertrauenswürdig die ungeprüfte Selbstdeklaration der Parteien für eine
Sanktionierung wäre", stelle (Verfügung Rz. 382) und führt "praktische
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Gründe" an, um ihren grundsätzlichen Verzicht auf Sanktionierung der Ver-
triebsstufe zu begründen (Verfügung Rz. 384 ff.).
9.4.3 Die Zweifel an der Verlässlichkeit der ausgewerteten Antworten, wel-
che der Berechnung des Befolgungsgrades zu Grunde liegen, vermochte
die Vorinstanz auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht
auszuräumen.
Trotz Aufforderung zur Einreichung sämtlicher Vorakten hat die Vorinstanz
die von ihr vorgenommene Datenauswertung auch nie nachvollziehbar
offengelegt. Auffällig ist diesbezüglich insbesondere, dass die Vorinstanz
in den Tabellen 2, 5 und 6 lediglich aggregierte Zahlen verwendete, das
heisst Werte, die gleichermassen für Cialis, Levitra und Viagra Gültigkeit
beanspruchen, ohne dass nach den unterschiedlichen Dosierungen und
Packungsgrössen differenziert worden wäre.
Dies steht im klaren Widerspruch zu ihrem Vorgehen, bei der Marktbestim-
mung zu Recht drei voneinander völlig getrennte, einzig die jeweils gege-
benen Marktverhältnisse der einzelnen Medikamente beschlagende Sach-
verhaltskomplexe (je für Cialis, Levitra und Viagra) abzugrenzen und in der
Folge dementsprechend drei voneinander unabhängige vertikal abge-
stimmte Verhaltensweisen für unzulässig zu erklären und materiell betrach-
tet folgerichtig auch drei voneinander unabhängige Sanktionsverfügungen
zu erlassen (vgl. E. 5.10).
Dass sich die fraglichen Preisempfehlungen wie sanktionierbare Fest-
preise ausgewirkt hätten (Art. 5 Abs. 4 KG i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG), wäre
unter diesen Umständen für jedes einzelne ED-Medikament (allenfalls, so-
weit sachlich geboten, unter Differenzierung nach Packungsgrössen) se-
parat zu würdigen und zu beurteilen gewesen.
Die Ausführungen der Vorinstanz, eine getrennte Auflistung des Befol-
gungsgrads nach ED-Medikament habe nicht durchgeführt werden kön-
nen, weil detaillierte Angaben zur Rabattpolitik der Verkaufsstellen für die
einzelnen ED-Medikamente nicht systematisch erhoben worden seien
(Rz. 205 Fn. 263) und hätte kaum zu einem unterschiedlichen Ergebnis
geführt, da die Rabattpolitik der Verkaufsstellen grundsätzlich für alle ED-
Medikamente gleich gewesen sei (vgl. Verfügung Rz. 205; vgl. Vernehm-
lassung Rz. 12), vermögen diesbezüglich nicht zu überzeugen, zumal sie
auch nicht belegt werden.
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Eine relevante Beeinträchtigung des jeweils für die entsprechenden Medi-
kamente wünschbaren Intrabrand-Preiswettbewerbs durch eine Publi-
kumspreisempfehlung liesse sich im Übrigen mit aggregierten Werten wohl
nur dann nachweisen, wenn die befragten Apotheken und selbstdispensie-
renden Ärzte durchs Band angegeben hätten, sie hätten die jeweiligen
Preisempfehlungen für sämtliche ED-Medikamente praktisch immer be-
folgt, was selbst von der Vorinstanz zu Recht nicht behauptet wird.
Gemäss den Angaben in der angefochtenen Verfügung (Rz. 112 und 205)
zum Befolgungsgrad der Apotheken lässt sich nämlich entnehmen, dass
nur 52 % der antwortenden Apotheken angaben, die Publikumspreisemp-
fehlungen für Cialis, Levitra und Viagra strikt zu befolgen. Auf diese Apo-
theken entfielen 33.9 % (2005) bzw. 33.6 % (2006) der ED-Medikamenten-
packungen, die von den antwortenden Apotheken insgesamt verkauft wor-
den waren. 37.5 % der antwortenden Apotheken gaben an, die Publikums-
preisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra lediglich insofern zu be-
folgen, als dass sie den empfohlenen Preis als Ausgangspunkt für die Ge-
währung von Rabatten verwendeten. Auf diese Apotheken entfielen 48.5
% (2005) bzw. 48.9 % (2006) der ED-Medikamentenpackungen, die von
den antwortenden Apotheken insgesamt verkauft wurden. Gemäss Vo-
rinstanz gewährten diese Apotheken bei durchschnittlich 39 % ihrer Ver-
käufe einen Rabatt. Ob sie dies für alle ED-Medikamente im gleichen Aus-
mass taten, geht aus der Verfügung nicht hervor. 10.7 % der antwortenden
Apotheken gaben an, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra
und Viagra überhaupt nicht zu befolgen. Auf diese Apotheken entfielen
17.6 % (2005) bzw. 17.5 % (2006) der von den antwortenden Apotheken
insgesamt verkauften ED-Medikamentenpackungen.
Selbst laut Vorinstanz hat somit knapp die Hälfte der antwortenden Apo-
theken angegeben, die Preisempfehlungen für ED-Medikamente entweder
überhaupt nicht befolgt oder aber den jeweils empfohlenen Preis als Aus-
gangspunkt für mögliche Rabatte verwendet zu haben. Von diesen Apothe-
ken wurden rund zwei Drittel aller (durch die antwortenden Apotheken ver-
triebenen) Packungen verkauft. Damit entfielen rund zwei Drittel des über
den Apotheken-Kanal vertriebenen Marktvolumens für ED-Medikamente
auf Apotheken, die die Publikumspreisempfehlungen nicht strikte einhiel-
ten.

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Auf analoge Weise lässt sich aus den in der Verfügung (vgl. Rz 112 und
206) enthaltenen Angaben zum Befolgungsgrad der selbstdispensieren-
den Ärzte Folgendes "herauslesen": 75.5 % der antwortenden SD-Ärzte
befolgten die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra
strikt. Auf diese SD-Ärzte entfielen 66.8 % (2005) bzw. 63.8 % (2006) der
ED-Medikamentenpackungen, die von den antwortenden SD-Ärzten ins-
gesamt verkauft worden waren. 6.2 % der antwortenden SD-Ärzte befolg-
ten die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra lediglich
insofern, als dass sie den empfohlenen Preis als Ausgangspunkt für die
Gewährung von Rabatten verwendeten. Auf diese SD-Ärzte entfielen
8.7 % (2005) bzw. 9.9 % (2006) der ED-Medikamentenpackungen, die von
den antwortenden SD-Ärzten insgesamt verkauft worden waren. Laut Vor-
instanz gewährten diese SD-Ärzte bei durchschnittlich 31 % ihrer Verkäufe
einen Rabatt. Ob sie dies für alle ED-Medikamente im gleichen Ausmass
taten, geht aus der Verfügung nicht hervor. 18.3 % der antwortenden SD-
Ärzte befolgten die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Vi-
agra nicht. Auf diese SD-Ärzte entfielen 24.5 % (2005) bzw. 26.3 % (2006)
der von den antwortenden SD-Ärzten insgesamt verkauften ED-Medika-
mentenpackungen. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass gemäss
Vorinstanz ein Viertel der antwortenden SD-Ärzte angab, die Preisempfeh-
lungen für ED-Medikamente entweder überhaupt nicht befolgt oder aber
den jeweils empfohlenen Preis als Ausgangspunkt für mögliche Rabatte
verwendet zu haben. Von diesen SD-Ärzten wurde rund ein Drittel aller
(durch die antwortenden SD-Ärzte vertriebenen) Packungen verkauft. Da-
mit entfiel ein Drittel des über den SD-Kanal vertriebenen Marktvolumens
für ED-Medikamente auf SD-Ärzte, die Publikumspreisempfehlungen nicht
strikte einhielten.
9.5 Der von der Vorinstanz ermittelte und in der Verfügung festgehaltene
Befolgungsgrad ist angesichts des soeben Festgehaltenen in wettbe-
werbsökonomischer Hinsicht kaum aussagekräftig und würde, wie selbst
das Sekretariat der Vorinstanz in seinem Schlussbericht in Sachen "Fest-
ool" erklärte (RPW 2011/3, S. 367, Rz. 34), ohne das Vorliegen weiterer
Indizien auch nicht ausreichen, um eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1
(i.V.m. Art. 5 Abs. 4) KG anzunehmen (so auch im Übrigen die Rechtslage
im Europäischen Recht, vgl. E. 7.10 m.w.H.). Eine allfällige Rückweisung
oder eigene Beweisergänzung durch das Bundesverwaltungsgericht im
Sinne der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 2.2 i.S. Siegenia-
Aubi, m.w.H.) erübrigt sich jedoch im vorliegenden Fall, da sich auf Grund
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der Akten und der übrigen Indizien durchaus relevante Schlüsse zu den
abgegebenen Preisempfehlungen ziehen lassen.
Wie von der Beschwerdeführerin behauptet und von der Vorinstanz nie be-
stritten (Verfügung Rz. 145), war es im untersuchten Zeitraum, obschon
ED-Medikamente dem Publikumswerbeverbot unterliegen (vgl. E. 6) mög-
lich, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra im In-
ternet frei einzusehen. Angesichts dieser Tatsache sowie dem Umstand,
dass es dem verschreibenden Arzt im Rahmen seiner Aufklärungspflicht
obliegt, den Patienten über die finanziellen Folgen der gewählten Therapie
zu informieren, da ED-Medikamente nur ausnahmsweise von der Kranken-
kasse übernommen werden, ist davon auszugehen, dass ein ED-Patient
über die für sein Medikament gültigen Preisempfehlungen im Bilde war o-
der es zumindest hätte sein können. Somit musste sowohl der selbstdis-
pensierende Arzt als auch der Apotheker, wenn er die Verkaufspreise für
Cialis, Viagra und Levitra festlegte, davon ausgehen, dass derjenige der
das Medikament bezieht, den Publikumspreis kennt oder kennen könnte.
Wer ED-Medikamente als selbstdispensierender Arzt abgab oder in einer
Apotheke verkaufte, wird deren Preis daher höchstens den Publikums-
preisempfehlungen entsprechend oder unter diesen festgesetzt haben, zu-
mal es sich bei "ED-Patienten" ökonomisch gesehen um "wiederkehrende
Kunden" handelt, da weder Cialis, Levitra noch Viagra erektile Dysfunktion
nachhaltig zu heilen, sondern nur kurzfristig zu überwinden vermögen.
Die Auffassung der Vorinstanz, ohne Publikumspreisempfehlungen hätte
bei überhöhtem Verkaufspreis ein verschriebenes Medikament "einfach in
einer anderen (billigeren) Apotheke gekauft" werden können (Verfügung
Rz. 141), überzeugt in diesem Zusammenhang nicht. Die Vorinstanz erläu-
tert nicht, wie ein Patient angesichts des Publikumswerbeverbots – ohne
Rückgriff auf Publikumspreisempfehlungen – ein "überhöhtes Preisniveau"
überhaupt hätte feststellen können. Dass sich Informationen über attraktive
Medikamentenpreise auch über Mund-zu-Mund-Propaganda verbreiten
oder von den Patienten in den einzelnen Apotheken erfragt werden kön-
nen, ist zwar nicht zu bestreiten. Dies setzt aber einerseits voraus, dass
Patienten über ihren Arzneimittel-"Konsum" sprechen, was bei ED-Medika-
menten nicht ohne Weiteres angenommen werden darf. Zum anderen
hätte, um diesbezüglich nachvollziehbare Schlüsse zu erlauben, das
Suchverhalten dieser Konsumenten eingehend untersucht werden müs-
sen, wofür sich weder in den Akten noch in der angefochtenen Verfügung
Anhaltspunkte finden.
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Aus den Akten wird jedoch ersichtlich, dass bei den selbstdispensierenden
Ärzten keiner der Befragten angab, höhere Preise als die Empfohlenen zu
verrechnen (vgl. zu zwingend gewährten Rabatten bzw. teilweise auch zu
Fabrikabgabepreisen ohne jegliche Gewinnmarge aus "sozialen" Gründen:
act. 279.001; 279.009; 279.018; 279.020; 279.030; 279.036; 279.069;
279.077; 279.103; 279.106; 279.107; 279.110; 279.112; 279.122; 279.125;
279.126; 279.128; 279.129; 279.131; 279.134; 279.150; 279.186; 279.189;
279.198; 279.225; 279.230; 279.250; 279.254; 279.260; 279.264; 279.267;
279.272; 279.284; 279.309; 279.310; 279.312; 279.316; 279.323; 279.393;
279.403; 279.408; 279.418) und auch bei den Apotheken nur eine einzige
(soweit ersichtlich ohne dies weiter zu belegen) ausdrücklich angab, ihre
Preise über dem empfohlenen Preis festzulegen (act. 165).
Somit ist davon auszugehen, dass sich die Publikumspreisempfehlungen
für Cialis – entsprechend der ihnen zugeschriebenen Funktion als wünsch-
bare Preisobergrenze – als wettbewerbsneutrale und damit zulässige
Höchstpreisempfehlungen auswirkten, indem sie zu hohe Preise wirksam
verhinderten (in diesem Sinne etliche selbstdispensierende Ärzte, wie z.B.
in act. 279.071; 279.408; 279.097; 279.129; 279.264; 279.311; 279.329;
279.821).
Bestätigt wird dieser Befund indirekt auch durch die Ausführungen der Vor-
instanz, die in der angefochtenen Verfügung zu Recht festhält, dass jene
Verkaufsstellen, welche die Preisempfehlungen nicht befolgten, ihre Preise
mehrheitlich mit einer Abweichung nach unten von 1.5 % bis mehr als 5 %
festlegten (vgl. Verfügung Rz. 112) und auch nicht ausschliesst, dass die
Publikumspreise insbesondere angesichts der Heterogenität der Einzel-
händler ohne die Preisempfehlungen sogar steigen könnten (vgl. Verfü-
gung Rz. 129).
Höhere Preise hätten, da es der "ED-Patient" (atypisch im Vergleich zu
"normalen" medizinischen Behandlungsverhältnissen) grundsätzlich selbst
in der Hand hat, wie oft er eine Cialis-Pille einnehmen will, offensichtlich
einen Einfluss auf dessen Nachfrage- bzw. "Konsum"-Verhalten (vgl.
E. 5.8). Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz ist somit nicht davon
auszugehen, dass die Herstellerinnen die Preisempfehlungen abgaben,
um den Verkaufsstellen eine erhebliche oder gar überhöhte Marge zu si-
chern, wie die Beschwerdeführerin zu Recht festhält (Beschwerde
Rz. 221). Hinter der Abgabe der Empfehlungen respektive deren Veröffent-
lichung stand vielmehr die Aussicht, zu einem gegebenen Fabrikabgabe-
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Preis möglichst viele Einheiten zu verkaufen. Von derselben Interessen-
lage ist im Übrigen auch bei den Grossisten auszugehen, welche als Zwi-
schenhändler zwischen Pharmaunternehmen und (End-)Verkaufsstellen
die Marktgegenseite der Hersteller bilden, deren wichtige Rolle im Rahmen
der Warenflussströme die Vorinstanz aus ihren Überlegungen aber ausge-
blendet hat. Auf die von der Vorinstanz mit Blick auf die im Jahr 2000 ver-
botene Margen- und Rabattordnung des damals aufgelösten Vereins San-
phar (siehe dazu RPW 2000/3, S. 320 ff.) geführte Margendiskussion ist
daher nicht weiter einzugehen.
Anzufügen bleibt, dass die Preisempfehlung für Cialis auch von den in der
Untersuchung angefragten Krankenversicherern im Rahmen der Ausrich-
tung von Zusatzversicherungsleistungen immer als Höchstpreisempfehlun-
gen aufgefasst wurden (act. 341 und 375; gleicher Meinung zahlreiche
selbstdispensierende Ärzte, wie z.B. in act. 279.037; 279.074; 279.184;
279.230 sowie Apotheken, wie z.B. in act. 279.774).
Unbestritten ist schliesslich auch, dass die Publikumspreisempfehlungen
nicht so tief angesetzt waren, dass sie den Handlungsspielraum der "Ver-
kaufsstellen" in einem Ausmass hätten einschränken können, das zu der
von der Vorinstanz zu Unrecht unterstellten Festpreisbindung hätte führen
können (vgl. E. 7.10).
10.
Dass im sanktionierten Zeitraum in Bezug auf Cialis eine Empfehlung über
die Einhaltung von Mindest- oder Festpreisen (siehe dazu Ziff. 10 Abs. 1
Bst. a aVertBek zitiert in E. 2.3) und insofern ein abgestimmtes Verhalten
mit wettbewerbsbeschränkender Wirkung vorgelegen hätte, ist somit nicht
erstellt. Die vorinstanzliche Verfügung ist daher aufzuheben.
Auch wenn die Verkaufsstellen miteinander – durch die besondere markt-
liche Rahmenordnung bedingt (E. 6) – in einem stark abgeschwächten
Wettbewerb standen, ist hier vielmehr davon auszugehen, dass die Preis-
empfehlungen für Cialis wettbewerbsneutral als Preisobergrenze wirkten,
um zu hohe Verkaufspreise zu verhindern, ohne jedoch die Preisfestset-
zungsfreiheit der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte in wettbe-
werbsschädlicher Weise zu beschneiden.
10.1 Unter diesen Umständen wäre daher grundsätzlich nicht weiter auf
die Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen, die strittigen Preisempfeh-
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lungen liessen sich, selbst wenn sie Bestandteil einer unzulässigen Preis-
empfehlung gewesen wären, gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG aus Gründen
der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen bzw. den Akten liessen sich kei-
nerlei Hinweise entnehmen, dass die Vorinstanz die wirtschaftlichen Effizi-
enzgründe – trotz entsprechender Parteianträge im Laufe der Untersu-
chung – je vertieft abgeklärt hätte.
Festzuhalten ist hier jedoch immerhin, dass die Fragebögen an die selbst-
dispensierenden Ärzte und Apotheken vom 7./8. Februar 2007 keine Fra-
gen zu allfälligen Effizienzgründen enthalten. Dies, obschon es aufgrund
der Untersuchungsmaxime grundsätzlich Sache der Vorinstanz gewesen
wäre, solche von Amtes wegen zu ermitteln (vgl. Art. 12 VwVG i.V.m. Art.
39 KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 632 zu Art. 5 KG). Zu-
dem bestand, weil es um eine Untersuchung sanktionierbarer Abreden
über Kernbeschränkungen (Art. 5 Abs. 4 KG) ging, bei denen die Vermu-
tung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden kann,
auf Grund der Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK; Art. 32 BV) die
weitergehende Pflicht der Wettbewerbsbehörden, allfällige Effizienzgründe
zu prüfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar
2007 E. 10.2 mit Verweis auf BGE 129 II 18 E. 7.1, E. 10.2 f.; KRAUS-
KOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 635 zu Art. 5 KG). Dieser Pflicht
konnte die Vorinstanz nicht dadurch gerecht werden, dass sie das Vorlie-
gen wirtschaftlicher Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG, insbesondere
zur bedeutsamen Frage der doppelten Marginalisierung, einzig mit den Be-
hauptungen verneinte, eine solche sei kein Problem, da zum einen zwi-
schen den Grossisten Wettbewerb bestehe, der es diesen nicht erlauben
würde, nicht marktkonforme Margen aufzuschlagen (Verfügung Rz. 294)
und zum anderen selbstdispensierende Ärzte und Apotheken keine Markt-
macht hätten, weshalb es unwahrscheinlich sei, dass die Verkaufsstellen
nach einer Aufhebung von Publikumspreisempfehlungen erheblich höhere
Publikumspreise für Cialis, Levitra und Viagra durchsetzen könnten (Verfü-
gung Rz. 293). Denn entgegen der Ansicht der Vorinstanz bestand hier tat-
sächlich die Gefahr einer doppelten Marginalisierung, nachdem nicht nur
die Pharmaunternehmen (aufgrund ihres Patenschutzes) sondern auch die
einzelnen Apotheken beziehungsweise selbstdispensierenden Ärzte we-
gen des Werbeverbotes über nicht unerhebliche Marktmacht verfügen, die
dadurch verstärkt wird, dass nicht wenige ED-Patienten wegen ihres Dis-
kretionsbedürfnisses davon abgehalten werden, "face-to-face" nach dem
günstigsten Preis für das verschriebene Medikament zu "fahnden" (zutref-
fend Beschwerde Rz. 127, 269 ff.). Zahlreiche selbstdispensierende Ärzte
gaben denn auch in den Fragebögen an, die Publikumspreisempfehlungen
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seien ihrer Ansicht nach dazu da, zu hohe Preise zu verhindern (vgl. z.B.
act. 279.071; 279.408; 279.097; 279.129; 279.264; 279.311; 279.329;
279.821). Mit diesen Aussagen hat sich die Vorinstanz nicht auseinander-
gesetzt.
10.2 Offenbleiben kann auch die Frage, weshalb es die Vorinstanz unter-
lassen hat, eingehend abzuklären, ob die Publikumspreisempfehlungen,
wie sie geltend macht, effektiv die einzige Ursache für den beklagten, an-
geblich fehlenden Preiswettbewerb darstellten, obschon Preiswerbung als
wirksamstes Informationsmittel für tiefere Preise auf dem relevanten Markt
verboten war (vgl. E. 6). Da der Frage des Kausalzusammenhangs regel-
mässig grosse Bedeutung zukommt (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-
Concurrence, a.a.O., Rz. 79 zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie Rz. 228 ff. zu Art. 5
KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 72 ff. zu Art. 5 KG; ANTI-
PAS, a.a.O., S. 276), wäre zu erwarten gewesen, dass sich die Vorinstanz
– insbesondere im Zusammenhang mit der in der angefochtenen Verfü-
gung ebenfalls unterlassenen Auseinandersetzung mit dem Preissuchver-
halten (vgl. E. 6.2, E. 7.6) – auch eingehend mit den Auswirkungen des
heilmittelrechtlichen Publikumswerbeverbots sowie dem nicht zu leugnen-
den Diskretionsbedürfnis von Cialis-Käufern (sog. "Schamfaktor", Verfü-
gung Rz. 216; vgl. hierzu SONTOWSKI, a.a.O., S. 103, 114) auseinanderge-
setzt hätte, auch wenn es sich beim letzteren nicht um einen eigentlichen
"Wettbewerbsparameter" handelt (wie z.B. Preis, Qualität, Menge, Service,
Vertriebskanäle; vgl. Beschwerdeentscheid der REKO/WEF FB/2004-4,
a.a.O., E. 6.2.1 sowie AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O.,
Rz. 73 zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie Rz. 135, 153, 176, 209, 516, 662 ff. zu
Art. 5 KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 66, 71, 599 zu Art.
5 KG). Die vertiefte Untersuchung des Preissuchverhaltens der fraglichen
"Konsumenten" hätte sich aufgedrängt, weil es für die Absatzpolitik von
Unternehmen sowie für die Preisbildung bedeutsam ist: Denn je weniger
Konsumenten suchen, desto unvollständiger sind deren Informationsstand
beziehungsweise die Preistransparenz und desto grösser sind die Spiel-
räume für die Preispolitik der Anbieter.
Es erübrigt sich indessen, wie ausgeführt, die von der Vorinstanz unterlas-
senen Beweiserhebungen im Beschwerdeverfahren nachzuholen.

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11.
Als Schlussergebnis steht somit fest, dass eine nach Art. 49a Abs. 1 KG
sanktionswürdige vertikale Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (i.V.m.
Art. 5 Abs. 4 KG) nicht vorlag.
Die Vorinstanz hat somit mit der verfügten Sanktion sowie dem Veröffentli-
chungsverbot für die Cialis-Publikumspreisempfehlungen Bundesrecht
verletzt.
11.1 Die Beschwerde ist deshalb, soweit darauf eingetreten werden kann
(E. 1.1), als begründet gutzuheissen. Dementsprechend sind die Ziffer 1
insgesamt sowie die Ziffern 2 und 4 des Verfügungsdispositivs aufzuheben,
soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin beziehen.
11.2 Bei diesem Verfahrensausgang ebenfalls aufzuheben ist die Ziff. 7
des Verfügungsdispositivs zu den vorinstanzlichen Verfahrenskosten, so-
weit sich dieses auf die Beschwerdeführerin bezieht, zumal sich – jeden-
falls nach Auffassung der Vorinstanz – die anfänglich bestehenden An-
haltspunkte für eine unzulässigen Wettbewerbsbeeinträchtigung, welche
die Eröffnung der Untersuchung veranlasst hatten, nicht erhärtet hatten
(vgl. Art. 53a KG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. c der Gebührenverordnung KG
vom 25. Februar 1998 [GebV-KG, SR 251.2]). Dass die Kostenauflage an-
gesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin, Bayer und Pfizer nicht für
eine gemeinsame horizontale Wettbewerbsabrede, sondern einzig für drei
voneinander unabhängige, vertikal vermeintlich abgestimmte Verhaltens-
weisen sanktioniert worden waren, zu Unrecht unter solidarischer Haftung
auferlegt wurde, bleibt somit ohne Folgen.
12.
12.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsformel
die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und
Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur
teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63
Abs. 2 VwVG).
Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin überwiegend
obsiegende Partei, zumal im Wesentlichen die Verpflichtung zur Bezahlung
der Sanktion sowie das Veröffentlichungsverbot für die Preisempfehlungen
für Cialis im Streite lagen. Deshalb sind der Beschwerdeführerin in stark
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ermässigtem Umfang, d.h. zu 1/20, Verfahrenskosten aufzuerlegen, soweit
auf ihre Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl. E. 1).
Diese Kosten machen insgesamt Fr. 900.– aus und werden mit dem (im
Vorverfahren B-360/2010) geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 18'000.–
verrechnet, weshalb der Beschwerdeführerin der Restbetrag von
Fr. 17'100.– nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurück-
zuerstatten sein wird.
12.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art.
64 Abs. 1 VwVG). Bei dieser "Kann-Vorschrift" handelt es sich nicht um ein
Entschliessungsermessen in dem Sinn, dass die Beschwerdeinstanz frei
entscheiden könnte, ob sie den Streitwert berücksichtigen will oder nicht
(BVGE 2010/14 E. 8.2).
Gemäss Art. 10 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE,
SR 173.320.2) werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem not-
wendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen (Abs.
1). Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindestens
Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–. In diesen Ansätzen ist die Mehrwert-
steuer nicht enthalten (Abs. 2). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse
kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche
berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden (Abs. 3). Nach Art.
10 VGKE werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem notwendi-
gen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen (Abs. 1).
Das Bundesverwaltungsgericht trifft den Entscheid über die Parteientschä-
digung von Amtes wegen und, sofern vorhanden, aufgrund der Kostennote,
sowie den Akten und in der Regel ohne eingehende Begründung. Für die
erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ihrer
Rechtsvertretung ist der Beschwerdeführerin, da sie überwiegend obsiegt,
eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG,
Art. 7 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterlie-
genden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder
autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat
(Art. 64 Abs. 2 VwVG).
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Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat keine Kostennote einge-
reicht und ihre notwendigen Auslagen nicht nachgewiesen. Die entspre-
chende Parteientschädigung ist aufgrund der Akten und nach freiem rich-
terlichem Ermessen, unter Berücksichtigung der Kürzung auf Fr. 50'000.–
festzusetzen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG; Art. 7 Abs. 1, Art. 8, Art. 13 Bst.
a und Art. 14 Abs. 2 VGKE).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen. Die Zif-
fern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung werden,
soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin beziehen, aufgehoben.
2.
Der Beschwerdeführerin werden (ermässigte) Verfahrenskosten von
Fr. 900.– auferlegt. Sie werden mit dem (im Vorverfahren B-360/2010) ge-
leisteten Kostenvorschuss von Fr. 18'000.– verrechnet. Der Restbetrag von
Fr. 17'100.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine leicht reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 50'000.– zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0326; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und
Forschung (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Vera Marantelli Said Huber


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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).

Versand: 10. Januar 2018