B-844/2015 - Abteilung II - Unzulässige Wettbewerbsabreden - Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente (Publik...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Entscheid angefochten beim BGer








Abteilung II
B-844/2015



Ur t e i l vom 1 9 . D e z embe r 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richterin Maria Amgwerd,
Richter David Aschmann,
Gerichtsschreiber Said Huber.



Parteien
Bayer (Schweiz) AG,
(…),
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrick Sommer,
CMS von Erlach Poncet AG,
(…),
Beschwerdeführerin,



gegen


Wettbewerbskommission WEKO,
(…),
Vorinstanz.




Gegenstand
Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente
(Publikumspreisempfehlungen für Levitra).



B-844/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die Pharmaunternehmen Bayer (Schweiz) AG (Bayer), Pfizer AG (Pfi-
zer) und Eli Lilly (Suisse) SA (Eli Lilly) vertreiben unter anderem ihre (vom
Mutterkonzern hergestellten und – bis auf Viagra – zur Zeit noch patentge-
schützten) Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Levitra (Bayer), Vi-
agra (Pfizer) und Cialis (Eli Lilly). Angesichts ihres gesundheitlichen Ge-
fährdungspotenzials sind diese Arzneimittel verschreibungspflichtig (Ver-
kaufskategorie B; vgl. zu den übrigen Kategorien Art. 23-27 der Arzneimit-
telverordnung vom 17. Oktober 2001 [VAM, SR 812.212.21]), aber nicht
auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufgeführt und
damit nicht kassenpflichtig (sog. Hors-Liste Medikamente).
In der Schweiz waren im Jahr 2006 insgesamt 4'857 Medikamente heilmit-
telrechtlich zugelassen. Die nachfolgende Übersicht schlüsselt die Anteile
nach Rezeptpflicht bzw. Freiverkäuflichkeit sowie einer allfälligen Listung
in der Spezialitätenliste (SL) auf:



(Quelle: Wettbewerbskommission in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4, S. 650)
A.b Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis-
sion (Sekretariat) eine Vorabklärung nach Art. 26 des Kartellgesetzes vom
6. Oktober 1995 (KG, SR 251), da Bayer, Pfizer und Eli Lilly damals zu
Levitra, Viagra und Cialis unverbindliche Publikumspreisempfehlungen an
Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetrei-
berin an diese weiterleiten liessen.
A.c Wegen Anhaltspunkten für unzulässige Wettbewerbsabreden eröff-
nete das Sekretariat am 26. Juni 2006 eine Untersuchung (1.) gegen
Bayer, Pfizer und Eli Lilly (2.) gegen die Grossisten Galexis AG, Unione
Farmaceutica Distribuzione SA, Voigt AG und Amedis-UE AG, (3.) gegen
die Datenbankbetreiberin e-mediat AG, (4.) gegen alle in der Schweiz nie-
dergelassenen 1'672 Apotheken sowie (5.) gegen alle dort praktizierenden
3'693 selbstdispensierenden Ärzte.
B-844/2015
Seite 3
B.
In der Folge führte das Sekretariat mit grossem Erhebungs- und Auswer-
tungsaufwand eine langjährige Untersuchung bei über 800 Marktteilneh-
mern durch, um deren Wettbewerbssituation auszuleuchten.
B.a Nachdem Bayer, Pfizer und Eli Lilly zum Antrag des Sekretariats vom
2. Februar 2009 Stellung genommen hatten, erliess die Wettbewerbskom-
mission (WEKO) am 2. November 2009 eine rund hundertseitige Sankti-
onsverfügung (RPW 2010/4, S. 649 ff.) mit folgendem Dispositiv:
"1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen
von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in
der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4
KG darstellt.
2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Pu-
blikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin
zu veröffentlichen.
3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt
und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Pu-blikums-
preisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten,
Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vor-
nehmen.
4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1
dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1.
April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG
mit folgenden Beträgen belastet:
- Pfizer: CHF […]
- Eli Lilly: CHF […]
- Bayer: CHF […]
5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktio-
nen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden.
7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken wer-
den den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und
Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je
CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt.
B-844/2015
Seite 4
8. (Rechtsmittelbelehrung)
9. (Eröffnung einzeln)
10. (Eröffnung durch amtliche Publikation)"
B.b Neben der Sanktion für Bayer von Fr. (…) wurden gleichzeitig auch
Pfizer und Eli Lilly mit einem Sanktionsbetrag belastet, der für alle drei Un-
ternehmen insgesamt Fr. 5.7 Millionen ausmachte (veröffentlicht in der Me-
dienmitteilung der WEKO vom 27. November 2009, siehe unter:
> Startseite > Aktuell > Medieninformationen > Medi-
enmitteilungen 2009).
C.
Diese Sanktionsverfügung focht Bayer (Beschwerdeführerin), anwaltlich
vertreten durch Dr. iur. Patrick Sommer und lic. iur. Stefan Brunnschweiler,
am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an mit den Begehren:
"1. Es sei die Verfügung vom 2. November 2009 vollumfänglich aufzuheben
und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin durch die Veröffentli-
chung der Publikumspreisempfehlung für Levitra nicht gegen das Kartellgesetz
verstossen hat.
2. Es sei die Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren angemes-
sen zu entschädigen.
3. Eventualiter seien die in der Verfügung vom 2. November 2009 der Be-
schwerdeführerin auferlegte Sanktion sowie die auferlegten Kosten nach dem
freien Ermessen des Gerichts zu reduzieren.
4. Alles unter Verzicht auf Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin und
unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz."
Gleichzeitig stellt die Beschwerdeführerin drei Verfahrensanträge:
"1. Es seien die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens beizuziehen.
2. Es seien alle als Geschäftsgeheimnisse bezeichneten Angaben und Akten
als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Falle
einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen.
3. Für den Fall einer Entscheidpublikation sei der Beschwerdeführerin der zu
publizierende Text vor dessen Veröffentlichung zur Prüfung auf allfällige Ge-
schäftsgeheimnisse zuzustellen."
B-844/2015
Seite 5
D.
Am 20. April 2010 informierte das Bundesverwaltungsgericht durch amtli-
che Publikation im Bundesblatt alle von der Vorinstanz nicht direkt ange-
schriebenen Adressaten der Sanktionsverfügung, dass dagegen am
18. Januar 2010 Beschwerde erhoben worden war (vgl. BBl 2010 2518).
E.
E.a Am 12. Juli 2010 beantragte die Vorinstanz nach erstreckter Frist, die
Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen.
E.b Mit Zwischenverfügung vom 19. August 2010 gab das Bundesverwal-
tungsgericht der Beschwerdeführerin Gelegenheit, zur vorinstanzlichen
Vernehmlassung bis zum 20. September 2010 Stellung zu nehmen.
F.
F.a Die Beschwerdeführerin reichte nach erstreckter Frist am 20. Oktober
2010 ihre Stellungnahme (inkl. Ergänzungsgutachten vom 8. Oktober
2010) ein. Darin hält sie an den gestellten Rechtsbegehren fest und betont,
das eingereichte Ergänzungsgutachten nehme in ausführlicher Weise zur
Frage der EU-Komptabilität der Preisempfehlungen Stellung.
F.b Am 26. Oktober 2010 liess das Bundesverwaltungsgericht dieses
Schreiben der Beschwerdeführerin sowie eine Kopie des Ergänzungsgut-
achtens vom 8. Oktober 2010 der Vorinstanz zur Kenntnis zukommen.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2010 sistierte das Bundesver-
waltungsgericht das Verfahren, unter Vorbehalt eines gegenteiligen An-
trags der Parteien, bis zur Eröffnung der Entscheide des Bundesgerichts
zu den bundesverwaltungsgerichtlichen Urteilen B-2050/2007 vom 24.
Februar 2010 (i.S. Swisscom/Mobilterminierung; veröffentlicht in BVGE
2011/32 und in RPW 2010/2, S. 242 ff.) und B-2977/2007 vom 27. April
2010 (i.S. Publigroupe/Kommissionierungsrichtlinien; veröffentlicht in RPW
2010/2, S. 329 ff.).
H.
Am 6. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrenssis-
tierung auf, nachdem das Bundesgericht am 29. Januar 2013 die Begrün-
dung des öffentlich beratenen Urteils 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 im
Fall Publigroupe SA (vgl. BGE 139 I 72) schriftlich eröffnet hatte.
B-844/2015
Seite 6
I.
Mit Eingabe vom 10. April 2013 reichte die Beschwerdeführerin eine detail-
liert begründete Kostennote ein, welche der Vorinstanz am 16. April 2013
zur Kenntnis zugestellt wurde.
J.
Am 3. September 2013 informierte die Instruktionsrichterin die Beschwer-
deführerin, dass sich in einem ebenfalls hängigen Beschwerdeverfahren
zur gleichen Sanktionsverfügung Fragen zum sog. "fil rouge" gestellt hät-
ten, die auch für das vorliegende Verfahren bedeutsam seien.
Gleichzeitig liess die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin eine
anonymisierte Kopie der Zwischenverfügung B-364/2010 vom 3. Septem-
ber 2013 zukommen, die zeigt, dass die "fils rouges" der Untersuchung 22-
0326 als Interna – mangels Beweiseignung – in keinem Beschwerdever-
fahren als Bestandteil der Akten anzuerkennen seien.
K.
Mit Urteil B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, gut und hob
die Dispositivziffern 1, 2, 4 und 7 auf, soweit sie sich auf die Beschwerde-
führerin bezogen.
L.
Auf Beschwerde des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bil-
dung und Forschung (WBF) vom 24. Januar 2014 hin hob das Bundesge-
richt mit Urteil 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015 das angefochtene Urteil
auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungs-
gericht zurück.
M.
Auf die dargelegten sowie die weiteren Argumente der Verfahrensbeteilig-
ten wird, soweit diese für das Urteil erheblich sind, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

B-844/2015
Seite 7
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nachfolgend ist gemäss dem bundesgerichtlichen Rückweisungsurteil
2C_80/2014 vom 28. Januar 2015 (E. 6) die materielle Streitfrage zu klä-
ren, ob die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 bis am 31. Dezember
2008 mit dem Veröffentlichen von Publikumspreisempfehlungen für Levi-
tra eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG aus-
löste, die zu einer unzulässigen Festpreisbindung (Art. 5 Abs. 1 und 4 KG)
führte.
1.1 Streitgegenstand ist einzig, ob die Beschwerdeführerin zu Recht ver-
pflichtet worden ist, wegen ihrer angeblich wettbewerbsschädlichen Preis-
empfehlungen für Levitra eine Verwaltungssanktion in der Höhe von
Fr. 783'725.– sowie (solidarisch zu tragende) Verfahrenskosten von
Fr. 115'353.– zu bezahlen (Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 7 der angefochtenen
Verfügung). Gleichzeitig angefochten ist auch das ihr auferlegte Verbot,
wonach sie inskünftig für Levitra keine Publikumspreisempfehlungen mehr
veröffentlichen darf (Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung).
1.2 Wie indessen bereits im Urteil B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 in
E. 1.2.4 festgehalten worden ist, kann nach wie vor in zwei Punkten auf die
Beschwerde nicht eingetreten werden:
Soweit die Beschwerdeführerin die "vollumfängliche" Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung beantragt, ist sie durch die Dispositiv-Ziffer 3, die ein
gegenüber den Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione,
Voigt und Amedis-UE und e-mediat ausgesprochenes Verbot von "Gehil-
fenhandlungen" enthält, weder direkt betroffen, noch vermöchte sie "pro
Verfügungsadressatin" als Drittbeschwerdeführerin ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung geltend zu machen (VERA MARANTELLI/SAID
HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, N 10-12, 28 ff. zu Art. 48 VwVG). Dies wird zu Recht auch
nicht behauptet.
Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin durch die –
auf Art. 50 und 54 KG verweisende – Dispositiv-Ziffer 6 beschwert sein
könnte, die sich auf eine Wiederholung der ohnehin ex lege geltenden
Rechtslage erschöpft, weshalb ihr kein eigenständiger Dispositivcharakter
zukommt (vgl. MARANTELLI/HUBER, a.a.O., N 15 zu Art. 48 VwVG).
B-844/2015
Seite 8
Diese Überlegungen gelten nach wie vor und wurden vom Bundesgericht
im Rückweisungsurteil nicht in Frage gestellt.
1.3 Nicht weiter einzugehen ist auch auf die Rüge der Beschwerdeführerin,
die angefochtene Verfügung sei bereits deshalb aufzuheben, weil grundle-
gendste Verfahrensgarantien nach Art. 6 EMRK verletzt worden seien.
Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil B-362/2010 vom
3. Dezember 2013 in E. 3 – unter Verweis auf BGE 139 I 72 (E. 2.2, E. 4),
BVGE 2011/32 (E. 4.2, E. 5) sowie das Urteil des EGMR vom 27. Septem-
ber 2011 (i.S. Menarini Diagnostics S.R.L., Nr. 43509/08, §§ 57 ff.) – ein-
lässlich dargelegt hat, wurden im Verfahren vor der Vorinstanz die in Art. 6
EMRK niedergelegten Garantien eingehalten.
Auch im Rückweisungsurteil sind die im Urteil B-362/2010 dazu angestell-
ten Überlegungen (a.a.O., E. 3) nicht in Frage gestellt worden, weshalb
vollumfänglich darauf verwiesen werden kann.
1.4 Des Weiteren behält die Erwägung 2 im Urteil B-362/2010 (a.a.O.) zu
den drei "Verfahrensanträgen", welche die ordnungsgemässe Verfahrens-
führung vor Bundesverwaltungsgericht betreffen, nach wie vor Gültigkeit.
2.
Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin mit dem Veröffentlichen ihrer für nicht
bindend erklärten Publikumspreisempfehlungen für Levitra – angesichts
der angeblich weitgehenden Befolgung durch Apotheken und selbstdispen-
sierende Ärzte – den Intrabrand Preiswettbewerb für Levitra beseitigt oder
erheblich beeinträchtigt hat.
2.1 Die wettbewerbsrechtliche Würdigung unverbindlicher Preisempfeh-
lungen, zu der es hierzulande noch kaum Rechtsprechung gibt, ist in der
Lehre angesichts der Offenheit der gesetzlichen Normierung stark umstrit-
ten (vgl. z.B. Verfügung Rz. 101-104; PHILIPP ESTERMANN, Die unverbind-
liche Preisempfehlung, Diss. St. Gallen 2016, S. 171 ff., 288 ff.; vgl. E. 7).
Vorab darzulegen sind daher hier sowohl die massgebenden Bestimmun-
gen des Kartellgesetzes als auch deren Deutung in den einschlägigen Ver-
tikalbekanntmachungen. Diese hat die Vorinstanz "in analoger Anwendung
von Art. 6 KG" erlassen, um, wie sie erklärt, dem Bedürfnis nach mehr
Rechtssicherheit nachzukommen (Erwägungsgrund I aVertBek/VertBek
[zitiert unten]; vgl. hierzu DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en
droit suisse et en droit européen de la concurrence, Diss. Bern 2014,
B-844/2015
Seite 9
S. 217 f). Sie bilden wie Merkblätter oder Kreisschreiben Verwaltungsver-
ordnungen, die eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis ge-
währleisten sollen. Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht daran nicht
gebunden ist, berücksichtigt es Verwaltungsverordnungen, soweit sie eine
einzelfallgerechte Gesetzesauslegung erlauben (BGE 142 II E. 2.3.2 f.).
Aus diesem Grunde werden sowohl die im Sanktionszeitpunkt veröffent-
lichte, inzwischen aufgehobene Bekanntmachung über die wettbewerbs-
rechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 2. Juli 2007 (aVertBek) als
auch die auf den 1. August 2010 in Kraft getretene Vertikalbekanntma-
chung vom 28. Juni 2010 Ziff. 1 (VertBek, in der Fassung vom 22. Mai
2017, die sich auf BGE 143 II 297 stützt [Erw. XIV], RPW 2017/2, S. 369)
aufgeführt.
2.2 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht er-
zwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltenswei-
sen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine
Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).
Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden unzulässig, wenn sie den Wettbewerb
auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beein-
trächtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz recht-
fertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbe-
werbs führen.
Zu Preisempfehlungen von Anbietern an Wiederverkäufer wird in den Ver-
tikalbekanntmachungen festgehalten:
Ziff. 11 aVertBek (Marginalie "Preisempfehlungen von Herstellern und Lie-
feranten"):
"(1) Bei Preisempfehlungen von Herstellern oder Lieferanten an Weiterver-
käufer oder Händler ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine unzulässige Wett-
bewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG vorliegt.
(2) Bei dieser Prüfung fallen insbesondere die nachstehenden Umstände
ins Gewicht:
a. der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zugängli-
cher Weise abgegeben werden, sondern nur an die Weiterverkäufer o-
der Händler;
B-844/2015
Seite 10
b. der Umstand, dass die Preisempfehlungen mit der Ausübung von
Druck oder der Gewährung spezifischer Anreize verbunden sind;
c. der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Herstellern oder Lie-
feranten in Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder
in Katalogen etc. angebracht werden, nicht ausdrücklich als unverbind-
lich bezeichnet sind;
d. der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen
betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher
liegt als im benachbarten Ausland;
e. der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem be-
deutenden Teil der Weiterverkäufer oder Händler befolgt werden."
Ziff. 15 VertBek (Marginalie "Preisempfehlungen"):
"(1) Bei Preisempfehlungen von Anbietern an Wiederverkäufer oder Händ-
ler ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede im
Sinne von Artikel 5 Absatz 4 i.V.m. Absatz 1 KG vorliegt.
(2) Preisempfehlungen gelten grundsätzlich als erhebliche Wettbewerbsbe-
schränkungen, wenn sich diese infolge der Ausübung von Druck oder der
Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsäch-
lich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken (vgl. Ziffer 10 [1] lit. a).
(3) Folgende Umstände können Anlass geben, Preisempfehlungen aufzu-
greifen:
a) der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zugängli-
cher Weise abgegeben werden, sondern nur an die Wiederverkäufer
oder Händler;
b) der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Herstellern oder Lie-
feranten in Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder
in Katalogen etc. angebracht werden, nicht ausdrücklich als unverbind-
lich bezeichnet sind;
c) der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen
betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher
liegt als im benachbarten Ausland;
B-844/2015
Seite 11
d) der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem be-
deutenden Teil der Wiederverkäufer oder Händler befolgt werden."
Gemäss Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek (Marginalie "Vermutungstatbe-
stände") wird bei vertikalen Wettbewerbsabreden die Beseitigung wirksa-
men Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet, wenn sie Folgendes
zum Gegenstand haben:
"Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen, d.h. die Beschränkung der
Möglichkeit des Abnehmers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen.
Dies gilt unbeschadet der Möglichkeit des Anbieters, Höchstverkaufs-
preise festzusetzen oder Preisempfehlungen auszusprechen, sofern sich
diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von
Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Fest-
oder Mindestverkaufspreise auswirken".
2.3 Als Beweislastregel wird in Art. 5 Abs. 4 KG die Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs insbesondere bei Abreden zwischen Unternehmen verschie-
dener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise vermutet.
Nach Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a aVertBek wurde bei vertikalen Wettbewerbsab-
reden die Beseitigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet,
wenn sie insbesondere die "Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen"
zum Gegenstand haben. Als solche galten auch in Empfehlungsform ge-
kleidete Wettbewerbsabreden über die Einhaltung von Mindest- oder Fest-
preisen. Die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs konnte nach Ziff.
10 Abs. 2 aVertBek nicht durch den blossen Nachweis von Wettbewerb zwi-
schen Anbietern verschiedener Marken (Interbrand-Wettbewerb) widerlegt
werden.
Nach Ziff. 10 Abs. 3 VertBek umfasst Art. 5 Abs. 4 KG auch in Empfeh-
lungsform gekleidete Abreden, die auf einer Vereinbarung oder einer auf-
einander abgestimmten Verhaltensweise beruhen und eine Festsetzung
von Mindest- oder Festpreisen oder einen absoluten Gebietsschutz bezwe-
cken oder bewirken. Gemäss Ziff. 11 VertBek ist für die Widerlegung der
Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs eine Gesamtbe-
trachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und Inter-
brand-Wettbewerbs massgebend. Ausschlaggebend ist, ob genügend In-
trabrand- oder Interbrand-Wettbewerb auf dem relevanten Markt besteht
oder die Kombination der beiden zu genügend wirksamem Wettbewerb
führt.
B-844/2015
Seite 12
2.4 Nach Art. 5 Abs. 2 KG können einzig Abreden, welche den Wettbewerb
erheblich beeinträchtigen, jedenfalls dann aus Gründen wirtschaftlicher Ef-
fizienz gerechtfertigt werden, wenn sie (a) notwendig sind, um die Herstel-
lungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfah-
ren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem
oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nut-
zen; und (b) den beteiligten Unternehmen keinesfalls ermöglichen, wirksa-
men Wettbewerb zu beseitigen.
Nach Ziff. 15 Abs. 3 aVertBek und Ziff. 16 Abs. 3 VertBek ("Rechtfertigung")
liegt ein Rechtfertigungsgrund vor, wenn eine Abrede die wirtschaftliche
Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG erhöht – beispielsweise durch eine
effizientere Vertriebsgestaltung (Verbesserung der Produkte oder Produk-
tionsverfahren oder Senkung der Vertriebskosten) – und die Wettbewerbs-
beeinträchtigung hierfür notwendig ist. Dazu zählt insbesondere etwa die
Vermeidung eines doppelten Preisaufschlags, der sich ergeben kann,
wenn sowohl der Hersteller als auch der Händler über Marktmacht verfü-
gen (sog. Problem der doppelten Marginalisierung, vgl. Ziff. 15 Abs. 4 Bst.
e aVertBek, Ziff. 16 Abs. 4 Bst. e VertBek).
3.
Angesichts des rechtlich stark regulierten Marktes für verschreibungs-
pflichtige Arzneimittel vertreten die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin
zur Natur und wettbewerbsbezogenen Wirkweise der strittigen Publikums-
preisempfehlungen für Levitra – und damit zur Rechtmässigkeit der ange-
fochtenen Sanktion – entgegengesetzte Auffassungen.
3.1
3.1.1 Die Vorinstanz erläutert, die Grundversicherung vergüte die Kosten
von Levitra, Viagra und Cialis nicht, da sie nicht auf der Spezialitätenliste
stünden. Mangels staatlicher Höchstpreise dürften "Verkaufsstellen" die
Preise frei festlegen. Nach Auflösung des Vereins Sanphar und der von
ihm geregelten Margen- und Rabattordnung, die im Arzneimittelvertrieb
den Wettbewerbsparameter "Preis" ausgeschaltet hatte, müssten sich die
Preise von Hors-Liste Medikamenten aus dem "funktionierenden Marktme-
chanismus" ergeben. Die in den e-mediat-Datenbanken Pharmavista und
Galdat veröffentlichten Publikumspreisempfehlungen würden in die Liefer-
scheine der Grossisten übernommen und an die Kunden weitergeleitet. Die
von den meisten Apotheken abonnierte Datenbank Galdat diene dem Aus-
tausch von Artikeldaten und der Informatisierung der Bestellprozesse. Die
B-844/2015
Seite 13
Preisempfehlungen würden ins Kassensystem eingegeben. Beim Scannen
an der Kasse werde der empfohlene Preis automatisch eingelesen, sofern
für Rabatte kein anderer Preis eingegeben werde. Auch im textorientierten
Abfragemodul Pharmavista seien Fabrikpreise und Publikumspreisemp-
fehlungen enthalten.
Gestützt auf diese Ausgangslage prüfte die Vorinstanz die konkreten Wett-
bewerbsbedingungen beim Vertrieb von Levitra, Viagra und Cialis. Den
"Absatzmarkt für Medikamente" bezeichnete sie als "anormalen" Markt, da
nur Apotheken und selbstdispensierende Ärzte zum Arzneiverkauf gesund-
heitspolizeilich zugelassen sind. Angesichts der Rezeptpflicht von Levitra,
Viagra und Cialis müssten Patienten einen Arzt aufsuchen, bevor ihnen al-
lenfalls die indizierte Medizin verschrieben werden darf.
Ob erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen vorliegen könnten, prüfte die
Vorinstanz unter drei Blickwinkeln:
 ob (1.) unter den Herstellerinnen Wettbewerb für Levitra, Viagra und
Cialis herrsche (Interbrand Wettbewerb),
 ob (2.) diese Medikamente auch in den Apotheken zueinander im
Wettbewerb stünden (Interbrand Wettbewerb), und schliesslich
 ob (3.) Apotheken und selbstdispensierende Ärzte untereinander bei
den einzelnen Medikamenten im Preiswettbewerb stünden (Intrabrand
Wettbewerb)
Die untersuchten Wettbewerbsverhältnisse stellte die Vorinstanz in der
Verfügung (Rz. 201) wie folgt dar (RPW 2010/4, S. 674):

B-844/2015
Seite 14
Dazu hielt sie im Wesentlichen fest: Trotz anfänglich fast gleicher Preise
für Levitra, Viagra und Cialis habe sich eine horizontale Preisabrede nicht
erhärten lassen. Ferner sei Interbrand Preiswettbewerb in Apotheken gar
nicht möglich, da das Rezept für ein verschreibungspflichtiges Medikament
den Bezug eines Konkurrenzproduktes ausschliesse. Indessen seien die –
von der Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly veröffentlichten und von
den "Verkaufsstellen" überwiegend befolgten – Publikumspreisempfehlun-
gen drei nebeneinander bestehende vertikale Wettbewerbsabreden. Diese
wirkten sich wie Festpreise aus. Im Rahmen eines vertikal abgestimmten
Verhaltens schalteten sie den Intrabrand Preiswettbewerb der einzelnen
Arzneimittel aus.
In diesem Zusammenhang warf die Vorinstanz den Grossisten und der e-
mediat vor, Bindeglied zwischen den drei Pharmaunternehmen und den
Verkaufsstellen zu sein. Das Weiterleiten der Empfehlungen durch die
Grossisten und das Zurverfügungstellen im Galdat durch e-mediat seien
"Gehilfenhandlungen" zu einer Wettbewerbsabrede, die inskünftig zu un-
terlassen seien, falls die Abrede unzulässig sein sollte.
3.1.2 Zur Sanktion legte die Vorinstanz dar, die Parteien hätten die unzu-
lässigen Wettbewerbsbeschränkungen "verschuldetermassen" verursacht,
wobei einzig die Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly direkt zu sanktio-
nieren seien. Deren Verhalten sei mit dem der "Verkaufsstellen", welche
die Preisempfehlungen eingehalten hätten, abgestimmt gewesen und habe
den Intrabrandpreiswettbewerb beseitigt (i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art.
5 Abs. 4 KG). Der Sanktionstatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG sei somit
erfüllt. Dies gälte auch bei widerlegter Vermutung, da der Wettbewerb er-
heblich beeinträchtigt wäre und rechtfertigende Effizienzgründe fehlten.
Alle drei Pharmaunternehmen und ihre "Verkaufsstellen" hätten die kartell-
rechtliche Problematik ihrer Preisempfehlungen erkennen und sicherstel-
len müssen, dass die empfohlenen Preise nicht zu Festpreisen würden.
Dies sei unterblieben. Die drei Unternehmen hätten erklärt, es sei von un-
tergeordnetem Interesse und liege nicht in ihrer Verantwortung, wie die
"Verkaufsstellen" die Empfehlung verwendeten. Aber wer aus Bequemlich-
keit die im Galdat gespeicherten Preisempfehlungen übernommen habe,
habe in Kauf genommen, dass viele andere "Verkaufsstellen" dasselbe tä-
ten. Vorliegend seien keine behördlichen Fehlinformationen gegeben wor-
den, die ein schützenswertes Vertrauen hätten begründen können. Ein sol-
ches hätten weder die Vertikalbekanntmachung noch die (nie vorbehaltlos
erfolgten) Aussagen von WEKO-Mitgliedern zur angestrebten EU-Kompa-
tibilität des schweizerischen Kartellgesetzes erweckt.
B-844/2015
Seite 15
Insbesondere die Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978
(PBV, SR 942.211) schliesse die Anwendung des Kartellgesetzes nicht aus
und schaffe kein Vertrauen. Auch wenn die PBV die Publikation von Preis-
empfehlungen für rezeptpflichtige Medikamente zulasse, könnten sich die
Parteien nicht darauf berufen. Zwar sei nach PBV das Veröffentlichen von
Preisempfehlungen für Hors-Liste Medikamente erlaubt, nicht aber nach
KG. Doch sei die PBV unglücklich formuliert, was bei der Sanktionsbemes-
sung berücksichtigt werde.
Alle hätten zumindest fahrlässig gehandelt: Die Beschwerdeführerin, Pfizer
und Eli Lilly mit dem Veröffentlichen der Preisempfehlungen, die "Verkaufs-
stellen" mit dem Befolgen dieser Empfehlungen. Dies sei subjektiv vorwerf-
bar, weshalb alle drei ab dem 1. April 2004 zu sanktionieren seien.
Indessen verzichtete die Vorinstanz "aus faktischen und praktischen Grün-
den" darauf, die als mitschuldig bezeichneten "Verkaufsstellen" zu sankti-
onieren: Es sei kaum vorstellbar, wie deren Verfahrensrechte überhaupt
gewahrt werden könnten. Es könne nicht in jedem Einzelfall festgestellt
werden, ob ein "Unternehmen" die Publikumspreisempfehlungen tatsäch-
lich befolgt habe: Hausdurchsuchungen sowie Partei- und Zeugenbefra-
gungen bei mehr als 5'000 Parteien seien ausgeschlossen, was den Rück-
griff auf die ungeprüften Selbstdeklarationen in den Fragebögen nahe le-
gen könnte. Indessen sei deren Vertrauenswürdigkeit für eine Sanktionie-
rung fraglich. Trotz Sanktionsverzicht hätten die Verkaufsstellen mit dem
Einhalten der Empfehlungen eine unzulässige und daher sanktionierbare
Wettbewerbsbeschränkung ausgeführt.
Das Gleichbehandlungsgebot werde durch eine einseitige Sanktionierung
der Pharmaunternehmen nicht verletzt. Ferner genüge der Tatbeitrag der
Grossisten und der e-mediat nicht, um sie als Gehilfinnen zu büssen.
Schliesslich setzte die Vorinstanz die Kosten der Untersuchung auf
Fr. 692'118.– fest, wobei sie nur die Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly
solidarisch für kostenpflichtig erklärte und "aus Praktikabilitätsgründen"
weder den "Verkaufsstellen" noch den Grossisten noch e-mediat Kosten
auferlegte.
3.2
3.2.1 Die Beschwerdeführerin entgegnet, die Vorinstanz habe die regula-
torischen Rahmenbedingungen und andere wesentliche Marktfaktoren
übersehen, welche die relevanten Wettbewerbsparameter entscheidend
B-844/2015
Seite 16
beeinflussten. So sei das KG infolge wettbewerbsausschliessender Best-
immungen gar nicht erst anwendbar. Die Vorinstanz habe auch den rele-
vanten Markt falsch abgegrenzt, indem sie den wirtschaftlich bedeutsa-
men, grösstenteils illegalen Internethandel fälschlicherweise nicht berück-
sichtigt habe. Abgesehen davon, seien die Publikumspreisempfehlung für
Levitra nicht im Rahmen einer Abrede oder einer abgestimmten Verhal-
tensweise veröffentlicht worden, sondern einseitig und ohne jegliche Ab-
stimmung mit anderen Marktteilnehmern. Dies gelte, wenn die einschlägi-
gen Kriterien der Vertikal-Bekanntmachung berücksichtigt werden. Diese
von der Vorinstanz aufgestellten Kriterien seien hier nicht erfüllt. Jedenfalls
hätten die Publikumspreisempfehlungen für Levitra nie zu einer Festlegung
von Publikumspreisen geführt. Aber selbst wenn Art. 5 Abs. 4 KG anwend-
bar wäre, bestünde ein intensiver Restwettbewerb, mit dem sich die Ver-
mutung einer allfälligen Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerle-
gen liesse. Schliesslich wären die Publikumspreisempfehlungen für Le-
vitra, selbst wenn – zu Unrecht – eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträch-
tigung bejaht würde, aus wirtschaftlichen Effizienzgründen gerechtfertigt.
3.2.2 Eine Sanktion wäre im Übrigen auch bei gegenteiliger Ansicht aus
völker- und verfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen oder müsste
zumindest betraglich "massiv" reduziert werden. Dem Sekretariat sei es
trotz langjähriger Untersuchung nicht gelungen, ihr die Teilnahme an einer
horizontalen oder vertikalen Absprache nachzuweisen. Um die Untersu-
chung nicht ergebnislos einstellen zu müssen, sei auf die vor rund zehn
Jahren aufgelöste Marktordnung Sanphar zurückgegriffen worden, obwohl
diese bei der Markteinführung von Levitra nicht mehr in Kraft und daher
irrelevant gewesen sei. Das Vorgehen der Vorinstanz verdiene keinen
Schutz, da die angefochtene Verfügung auf einem falsch ermittelten Sach-
verhalt beruhe. Nach schweizerischer und europäischer Lehre und Praxis
seien die Publikumspreisempfehlungen für Levitra wettbewerbsrechtlich
zulässig.
4.
Vorab umstritten ist, ob und, wenn ja, inwiefern die von der Beschwerde-
führerin für nicht bindend erklärten Publikumspreisempfehlungen für
Levitra den Wettbewerb auf dem für relevant erachteten Markt überhaupt
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu beschränken (bzw. eine allfällige Wettbe-
werbsbeschränkung zu bezwecken) vermochten.
B-844/2015
Seite 17
4.1 Kartellgesetzlich bedeutsame Sachverhalte lassen sich nur dann sach-
gerecht beurteilen, wenn die als schutzwürdig zu erachtenden Wettbe-
werbsverhältnisse klar bestimmt werden. Zu deren ökonomischen We-
sensmerkmalen und zu den Möglichkeiten, Wettbewerb zu beeinträchti-
gen, bestehen in Lehre und Praxis zahlreiche, bisweilen einander aus-
schliessend Auffassungen, welche die ökonomische Normoffenheit und
damit die dogmatisch-ökonomische Unschärfe des kartellgesetzlichen
Schutzgutes "Wettbewerb" widerspiegeln (vgl. Urteil B-364/2010 vom 13.
Dezember 2013, in: WuW 2/2014, 227 ff., E. 6.2.1, insb. E. 6.2.1.1.1 f. mit
Verweis auf HELGE PEUKERT, Das Wettbewerbskonzept der EU aus Sicht
der Wirtschaftswissenschaften, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, Dimensio-
nen des Wettbewerbs, Tübingen 2010, S. 81 ff.).
Fest steht immerhin, dass Wettbewerb nicht Selbstzweck ist, sondern im-
mer der Verwirklichung des Gemeinwohls dienen muss (PETER HÄNNI/AN-
DREAS STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 2013,
Rz. 111 f.; vgl. für dieselbe Lage in der EU HERMANN-JOSEF BLANKE/ALEXAN-
DER THUMFART, Generalbericht, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, a.a.O., S. 22;
MASSIMO MOTTA, Competition Policy – Theory and Practice, 12. Aufl.,
Cambridge/New York 2009, S. 14).
Unstrittig ist auch, dass sich Wettbewerb – verstanden als ökonomischer
Prozess – wesensgemäss immer auf einem sachlich, räumlich und allen-
falls zeitlich genau zu umgrenzenden Markt abspielt (MARC AMSTUTZ/
BENOIT CARON/MANI REINERT, in : Commentaire romand, Droit de la concur-
rence, 2. Aufl. 2013 [CR-Concurrence], Rz. 110, 220 zu Art. 5 KG; PATRICK L.
KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar
zum Kartellgesetz [BSK-KG], Basel 2010, Rz. 90, 99, 580 zu Art. 5 KG): Auf
diesem vermag sich der zu schützende Wettbewerb dann – je nach Eigen-
art und Wirkweise der ihn prägenden Einflussfaktoren – in ganz unter-
schiedlicher Intensität zu entfalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 i.S. 20 Minuten E. 6.6 in Bestätigung
des Beschwerdeentscheids der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006
i.S. 20 Minuten E. 7.2, veröffentlicht in RPW 2006/2, S. 347).
4.2 Sind, wie hier, im rein vertikalen Verhältnis die Eigenart sowie das Aus-
mass angeblich wettbewerbsschädigender Handlungen beziehungsweise
deren kartellrechtliche Zulässigkeit strittig, legt die Vorinstanz die ihren
Überlegungen zu Grunde liegende Marktabgrenzung in der Regel erst im
Rahmen einer allfälligen Umstossung der Vermutung einer Wettbewerbs-
beseitigung nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG dar, nämlich dann wenn sie die
B-844/2015
Seite 18
Intensität des Wettbewerbs im Rahmen von Art. 5 KG prüft (vgl. Verfügung
Rz. 165 ff.); dies erst nachdem sie vorgängig das Bestehen einer Abrede
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG festgestellt hat (vgl. Verfügung Rz. 93 ff.).
Entgegen diesem systematisch grundsätzlich nicht zu beanstandendem
Prüfungsablauf sprechen hier die dogmatischen Unsicherheiten zur recht-
lichen Fassung und Würdigung unverbindlicher Preisempfehlungen (Ver-
fügung Rz. 101-104; ESTERMANN, a.a.O., S. 171 ff., 288 ff.) zusammen mit
den komplexen Prüfungsrastern der Vertikalbekanntmachungen jedoch für
eine vorgängige Darstellung der Marktverhältnisse, das heisst der hier
massgeblichen Marktabgrenzung sowie der sie bestimmenden rechtlichen
Rahmenordnung.
4.3 In diesem Zusammenhang zweifelt die Beschwerdeführerin bereits die
vorinstanzliche Marktabgrenzung an, indem sie die Einwirkungsmöglich-
keiten der strittigen Empfehlungen auf den angeblich beeinträchtigten In-
trabrand Preiswettbewerb in Frage stellt (Beschwerde Rz. 12 ff.), insbe-
sondere wenn bei einer wesentlich umfassenderen Marktabgrenzung (ein-
schliesslich illegaler Internetmarktplattformen) der angeblich starke Rest-
wettbewerb berücksichtigt würde (Beschwerde Rz. 151 ff.). Hätte die Vo-
rinstanz – nach Auffassung der Beschwerdeführerin – das spezifische
Marktumfeld sowie die rechtliche Rahmenordnung ökonomisch zutreffend
gewürdigt, hätte sich die Erkenntnis aufgedrängt, dass ein Fehlen von
Preisempfehlungen höchstwahrscheinlich zu tendenziell steigenden Prei-
sen geführt hätte (Beschwerde Rz. 171). In diesem Sinne bestreitet die Be-
schwerdeführerin bereits im Ansatz, dass hier überhaupt eine wettbe-
werbsbeschränkende Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen
könnte (Beschwerde, Rz. 82 ff.).
4.4 Angesichts dieser Kritik hat eine Vorwegprüfung der Marktabgrenzung
den grossen Vorteil, dass darin auch eine der Grunderkenntnisse der
Volkswirtschaftslehre früh einfliessen kann, wonach sich ökonomische
Sachverhalte nur dann sachgerecht würdigen lassen, wenn tatsächliche
Umstände und individuelle Verhaltensweisen im Lichte der sachlich und
rechtlich prägenden Rahmenordnung gleichzeitig berücksichtigt werden
(vgl. BERNARD GUERRIEN/OZGUR GUN, Dictionnaire d'analyse économique,
4. Aufl., Paris 2012, S. 262):

B-844/2015
Seite 19
"L'analyse des faits économiques et sociaux, qu'elle soit « empirique »
ou « purement théorique », nécessite de prendre en compte à la fois
les comportements individuels et les « structures » dans lesquelles ils
s'insèrent. Les structures préexistent à ces comportements (…)."
In diesem Sinne erachtet auch das Bundesgericht die Auswirkungen der
medizin- und heilmittelrechtlichen Rahmenordnung sowie der tatsächli-
chen Umstände als bedeutsam: Entgegen der in der angefochtenen Verfü-
gung (Rz. 4) sehr vage umschriebenen Ansicht, die Preise von Hors-Liste
Medikamenten müssten sich ganz natürlich durch den "funktionierenden
Marktmechanismus" ergeben, hat die gesetzliche Rahmenordnung einen
– von der Vorinstanz nicht angemessen berücksichtigten – Einfluss auf die
Wettbewerbsverhältnisse, indem der Wettbewerb "weniger breit" ist (so
das Bundesgericht wörtlich in BGE 141 II 66 E. 4.2.3, E. 4.2.5; vgl. RETO
JACOBS, Entwicklungen im Kartellrecht, in: SJZ 111 [2015] S. 229 ff.,
S. 233; vgl. fürs Europäische Recht gleich: DANIEL ZIMMER, in: Im-
menga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Band 1. EU/Teil 1, Kom-
mentar zum Europäischen Kartellrecht, 5. Aufl., München 2012 [Kommen-
tar EU-Kartellrecht], N. 278 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV, wonach rechtspre-
chungsgemäss bei der Beurteilung der Wirkungen einer Vereinbarung der
wirtschaftliche und rechtliche Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen
sei, in den die konkrete Vereinbarung eingebettet ist).
5.
Der Begriff des relevanten Marktes wird im Kartellgesetz nicht definiert.
Eine Definition, welche für Unternehmenszusammenschlüsse, für Wettbe-
werbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt
und für die Beurteilung hier massgeblich ist (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.1),
steht in Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle
von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4):
Nach dessen Bst. a umfasst der sachliche Markt alle Waren oder Leistun-
gen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres
vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden.
Demnach erfolgt die Definition des sachlichen Marktes aus Sicht der Markt-
gegenseite. Deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder Dienstleis-
tungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob die
Nachfrager diese hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen
Verwendungszwecks als substituierbar erachten. Entscheidend ist die
funktionelle Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept) von Waren und
B-844/2015
Seite 20
Dienstleistungen (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, BGE 129 II 18 E. 7.3.1;
BVGE 2011/32 E. 9.1).
Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite
die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt
oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).
5.1 Als relevant bezeichnet die Vorinstanz den schweizerischen Markt der
oral einzunehmenden Medikamente gegen erektile Funktionsstörungen mit
den "Produkten" Levitra, Viagra und Cialis:
5.1.1 Laut Vorinstanz stehen den Pharmaunternehmen und den "Verkaufs-
stellen" als Marktgegenseite diejenigen Patienten gegenüber, welche an
Erektionsproblemen leiden und deshalb ein Bedürfnis nach Erektionsmit-
teln hätten. Der sachlich relevante Markt sei nach dem Anatomical
Therapeutic Chemical Classification Index (ATC-Klassifikation) abzugren-
zen. Seit 2008 bildeten Arzneimittel gegen Erektionsstörungen eine eigene
ATC-3-Kategorie mit den PDE-5-Hemmern Levitra (Wirkstoff Vardenafil),
Viagra (mit dem Wirkstoff Sildenafil), Cialis (Wirkstoff Tadalafil), Caver-
ject/Caverject DC bzw. Muse (Wirkstoff Alprostadilum). Die Behandlung
von Erektionsstörungen mit oral einzunehmenden Arzneimitteln habe The-
rapiealternativen (wie z.B. das zu injizierende Caverject, Vakuumpumpen)
zurückgedrängt. Insbesondere psychosexuelle Therapien (bei Versagens-
angst, Partnerschaftskonflikten, Depressionen), Hormontherapien oder
chirurgische Eingriffe seien zwar ebenfalls nur bei fachärztlich diagnosti-
zierter Erkrankung indiziert, bildeten aber keine Alternativen. Der behan-
delnde Arzt, der die individuelle Patientensituation beachten und die mil-
deste Therapie verschreiben müsse, wähle meist Levitra, Viagra und Cia-
lis. Erst beim Scheitern der Behandlung kämen Alternativen in Frage.
Diese Arzneimittel würden vorrangig über Apotheken, in zweiter Linie über
selbstdispensierende Ärzte vertrieben. Zusätzlich könnten diese Medika-
mente auch im Internet gekauft werden; dieser inoffizielle Vertriebsweg sei
allerdings rechtlich umstritten. Aus Sicht der Nachfrager sei zwar der rele-
vante Markt lokal, aber trotzdem national abzugrenzen (ohne Berücksich-
tigung grenznaher ausländischer Apotheken, deren Preise von Levitra, Vi-
agra und Cialis die Konsumenten nicht besonders interessieren dürften).
Entgegen Pfizer und Eli Lilly (Verfügung Rz. 196 f.), die legale wie auch
illegale Internetkäufe sowie Importe für den Eigengebrauch berücksichti-
gen wollen, sei der Markt nicht international. Der Kauf über das Internet
dürfe nicht berücksichtigt werden, da dieser die Pharmaunternehmen nicht
B-844/2015
Seite 21
unter Druck setze. Der massgebliche Wettbewerb spiele einzig zwischen
Verkaufsstellen, welche die drei Medikamente über offizielle Vertriebska-
näle bezögen. Ungesetzliche Vertriebskanäle seien keine Alternative zum
heilmittelrechtlich zugelassenen Kauf in Apotheken oder "per Versandapo-
theken" und gehörten nicht zum relevanten Markt. Illegale, bei nicht zuge-
lassenen Stellen und ohne Rezepte erfolgende Internetkäufe seien für den
um seine Gesundheit besorgten "Nachfrager" keine Alternative, da ein Ver-
zicht auf ärztliche Untersuchung risikoreich sei und die grosse Gefahr be-
stehe, gesundheitsschädliche Fälschungen zu erhalten.
5.1.2 Die Beschwerdeführerin hält fest, Medikamente gegen erektile Dys-
funktion seien wegen der Rezeptpflicht gerade keine Güter des Alltagsbe-
darfs, da dem Kauf ein Arztbesuch vorausgehen müsse. Erektile Dysfunk-
tion sei ein Tabuthema. Wie die Internetverkäufe vieler Nachfrager zeigten,
kaufe der Patient angesichts seines Diskretionsbedürfnisses das Mittel dort
ein, wo er anonym bleiben könne. Daher hätte auch der Internethandel be-
rücksichtigt werden müssen, zumal das Internet für eine stetig steigende
Zahl von "Konsumenten" der bevorzugte Bezugskanal für Medikamente
gegen erektile Dysfunktion sei. Solche Medikamente gehörten zu den am
häufigsten im Internet bestellten. Dies führe zu grossem Wettbewerbs-
druck, auch wenn der Internetbezug solcher Medikamente grosse Gesund-
heits- und Transaktionsrisiken berge und unter Umständen sogar strafbar
sei (vgl. Beschwerde Rz. 12 ff., 153 ff.). Es sei völlig unbeachtlich, ob der
Internethandel legal oder illegal sei. Ausschlaggebend sei nur, inwiefern
der Internethandel tatsächlich stattfinde und welchen Umfang er habe. Die
Vorinstanz könne die Frage nach dessen Umfang nicht mit blossen Speku-
lationen über das mutmassliche Verhalten des "durchschnittlichen (um
seine Gesundheit besorgten) Nachfragers" beantworten, zumal der Inter-
nethandel sehr verbreitet sei und viele "Nachfrager" wegen des "Scham-
faktors" grosse Risiken in Kauf nähmen. Die Behauptung der Vorinstanz,
die Messung von Internetkäufen sei schwierig, stimme nicht, denn anderen
Bundesbehörden gelänge dies. Zu Unrecht habe sich die Vorinstanz ge-
weigert, die Bedeutung des weit verbreiteten (illegalen) Internethandels mit
Medikamenten gegen erektile Dysfunktion zu untersuchen und dessen
Umfang zu berechnen, obwohl offensichtlich sei, dass dieser Vertriebsweg
in quantitativer Hinsicht sehr wichtig sei. Daher sei sie einem starken Wett-
bewerb durch illegale Parallelimporte ausgesetzt, weshalb der sachlich re-
levante Markt weiter zu fassen gewesen wäre.

B-844/2015
Seite 22
5.2 Wie auch die Vorinstanz sich selbst widersprechend, in der angefoch-
tenen Verfügung in anderem Zusammenhang, zu Recht einräumt, muss
sich der "Konsument bzw. Patient" bevor er ein Medikament zur Behand-
lung erektiler Dysfunktion erwerben kann, von einem Arzt untersuchen las-
sen (Verfügung Rz. 280). Dieser entscheidet, welches Medikament ver-
schrieben wird, auch wenn der Patient ein Mitspracherecht bei der Wahl
der Behandlungsmethode haben dürfte (Verfügung Rz. 81).
Somit trifft der Standpunkt der Vorinstanz, wonach die (an Erektionspro-
blemen leidenden) Patienten alleine die "Marktgegenseite" der Pharmaun-
ternehmen und der Verkäufer bildeten (Verfügung Rz. 166), nicht zu, wenn
die entscheidende Rolle des verschreibenden Arztes berücksichtigt und
veranschlagt wird, dass der Patient eben nicht einfach unmittelbar nur als
"Konsument" eines Konsumproduktes den entsprechenden "Anbietern"
beziehungsweise "Verkaufsstellen" (Apotheken und selbstdispensieren-
den Ärzten) gegenüber tritt.
5.3 Demnach ist für die sachliche Marktabgrenzung nach Art. 11 Abs. 3
Bst. a VKU vom Therapiebedürfnis des an Erektionsproblemen leidenden
Patienten auszugehen, der zum Arzt geht, um nach einer sorgfältigen Un-
tersuchung einen Therapievorschlag zu erfahren (unter Darlegung allfälli-
ger Behandlungsrisiken und allfälliger Alternativen). Dabei handeln Ärzte
bei rezeptpflichtigen Präparaten als "Verbrauchsdisponenten" ihrer Patien-
ten (vgl. PETER HEER, Zum Begriff des "wirksamen Wettbewerbs" am Bei-
spiel des Pharmamarktes, in: Schürmann [Hrsg.], Probleme des Kartellver-
waltungsrechts, 1991, S. 123) und besitzen als akkreditierte Gesund-
heitsspezialisten das Verschreibungsmonopol für rezeptpflichtige Medika-
mente.
5.4 Die Vorinstanz spricht den selbstdispensierenden und den ebenfalls
wettbewerbswidriger Praktiken bezichtigten Ärzten eine ökonomisch wich-
tige Rolle beim Verkauf rezeptpflichtiger "ED-Medikamente" zu. Diese
seien an Massnahmen zur Steigerung des eigenen Medikamentenabsat-
zes interessiert, da pharmazeutische Unternehmen ihre Produkte "mit
ihnen" verkauften (Verfügung Rz. 253). Damit scheint die Vorinstanz anzu-
deuten, bei der Behandlung von Patienten würde der Entscheid über die
Verwendung verschreibungspflichtiger Arzneimittel nicht vorrangig nach
am Patientenwohl orientierten Überlegungen gefällt, sondern massgebend
seien die finanziellen Eigeninteressen des Arztes.
Die Beschwerdeführerin hält diese Sicht für unzutreffend.
B-844/2015
Seite 23
5.4.1 Rechte und Pflichten der Ärzte sind an ein rigoroses System von Zu-
lassungen, Bewilligungen und weiteren Vorschriften gebunden (vgl. BALZ
HÖSLY, Arzt und Politik, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der Praxis,
2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 66). Damit soll sichergestellt werden,
dass Ärzte über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen, ihre
Kenntnisse gewissenhaft anwenden und die mit dem Arztberuf verbundene
hohe Verantwortung wahrnehmen (vgl. THOMAS EICHENBERGER/MARIO
MARTI/PHILIPP STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht
2003/6, S. 233). Daher sind Ärzte keine "gewöhnliche" Gewerbetreibende
(PAUL RICHLI, Instrumente des Gesundheits- und Lebensmittelschutzes im
neuen Heilmittelgesetz, AJP 3/2002, S. 347 Fn. 49). Dies zeigt sich insbe-
sondere am – in Art. 40 des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni 2006
(MedBG, SR 811.11) verankerten – Grundsatz, wonach Ärzte ihren Beruf
sorgfältig und gewissenhaft ausüben und nach Art. 40 Bst. e MedBG aus-
schliesslich die Interessen ihrer Patienten wahren und unabhängig von fi-
nanziellen Vorteilen handeln müssen (GIOVANNI MAIO, Geschäftsmodell
Gesundheit – Wie der Markt die Heilkunst abschafft, 2. Aufl. 2016, S. 89 f.,
119). So schuldet der Arzt dem Kranken/Verunfallten eine Behandlung
nach den Regeln ärztlicher Kunst (MAIO, a.a.O., S. 54, 81, 103, 112 f., 121
ff., 149 ff.), wobei er oft über einen Entscheidungsspielraum verfügt, wenn
mehrere Heilbehandlungen in Frage kommen (MAIO, a.a.O., S. 26 f., 58 f.,
116).
5.4.2 Bei der Behandlung erlauben kantonale Gesundheitsgesetze regel-
mässig allen Ärzten die unmittelbare Anwendung von Heilmitteln sowie de-
ren Abgabe in Notfällen, bei Hausbesuchen und bei der Erstversorgung.
Hingegen ist die Führung einer Privatapotheke und der Verkauf von Medi-
kamenten anstelle der Ausstellung eines Rezepts (sog. Selbstdispensa-
tion) nicht in allen Kantonen anerkannt (vgl. EGGENBERGER STÖCKLI,
a.a.O., S. 461).
Laut Bundesgericht ist der Schutz der Apotheken vor Konkurrenz durch
Ärzte im öffentlichen Interesse an einer breiten regionalen Streuung der
Apotheken und an einer optimalen Versorgung der Bevölkerung mit Medi-
kamenten (BGE 111 Ia 184, BGE 119 Ia 433, Urteil des BGer 2P.52/2001
vom 24.10. 2001). In BGE 131 I 205 wird betont, die Regelungen der
Selbstdispensation beträfen nicht den Kern ärztlicher Tätigkeit, sondern
nur einen potenziellen Nebenbereich. Dieser müsse angesichts der Aufga-
benteilung zwischen Ärzten und Apothekern von untergeordneter Bedeu-
tung bleiben und dürfe nicht zu einem wichtigen Teil der ärztlichen Erwerbs-
tätigkeit werden (a.a.O., E. 3.2).
B-844/2015
Seite 24
5.4.3 Die auftragsrechtliche Treuepflicht – als Teil der Therapie – verpflich-
tet den Arzt, seinen Patienten umfassend aufzuklären (Art. 398 Abs. 2 OR;
MAIO, a.a.O., S. 41, 67 f., 70 f., 105). Er ist insbesondere verpflichtet, den
Patienten über die Kosten eines teuren, von der Krankenversicherung nicht
gedeckten Eingriffs oder eines nicht rückvergüteten Heilmittels aufzuklären
(vgl. FELLMANN, a.a.O., S. 127, 132 f.).
5.5 Das komplexe Rechtsverhältnis, in das Ärzte und Patienten bei Heilbe-
handlungen eingebunden sind, zeigt, dass ausgehend vom Therapiebe-
dürfnis des Patienten – entgegen der Vorinstanz – lediglich der behan-
delnde Arzt als diejenige "Marktgegenseite" zu erachten ist, deren Per-
spektive als entscheidend betrachtet werden kann, um die Frage zu beant-
worten, welche Behandlungsmethode mit einer medikamentösen PDE-5-
Inhibitor-Therapie allenfalls substituierbar ist. Denn es liegt in seiner Ver-
antwortung für die jeweils individuelle Patientensituation mit Blick auf das
Therapieziel das bestgeeignete Präparat und die beste Therapieform aus-
zuwählen (HEER, a.a.O., S. 123; MAIO, a.a.O., S. 121 ff., 158 ff.).
5.6 Hierbei fallen die einzelnen Patienten – je nach festgestelltem Krank-
heitsbefund und der dafür konkret angezeigten Behandlung – in verschie-
dene, voneinander zu unterscheidende "Nachfragegruppen" (zustimmend:
SAMUEL SCHWEIZER, Die kartellrechtliche Zulässigkeit von [exklusivem] Di-
rektvertrieb bei Arzneimitteln, in: Jusletter 6. Juli 2015, S. 6 mit Verweis auf
das Urteil des BVGer B-364/2010, a.a.O., E. 5.4.3.2; vgl. auch CLAUDIA
SONTOWSKI, Viagra im Alltag – Praktiken der Männlichkeit, des Körpers und
der Sexualität, Wiesbaden 2016, S. 122 ff., 147 f., 178). Dies wiederum er-
laubt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz durchaus den Schluss, wenn
bei erektilen Funktionsproblemen eine Therapie grundsätzlich mit oral ein-
zunehmenden ED-Arzneien diagnostisch indiziert sein sollte, eine entspre-
chend zu therapierende Nachfragegruppe auszuscheiden, was vorliegend
den sachrelevanten Markt auf PDE-5-Hemmer einschränkt.
Diese Sicht stimmt mit PETER HEER überein, der anmerkt, dass pro Thera-
piegruppenteilmarkt in der Regel unterschiedliche Wirksubstanzen und
Therapieverfahren im Wettbewerb stehen können, nachdem die Nachfrage
bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln insofern funktional aufgespaltet ist, als
der Arzt nach seiner Diagnose das therapiewirksamste Präparat auswählt
und der Patient es für seine Heilbehandlung einnimmt (HEER, a.a.O.,
S. 122 f.). Insofern spielt bei Arzneimitteln der Wettbewerb innerhalb der-
B-844/2015
Seite 25
jenigen Produkte, die ärztlich-indikatorisch (d.h. aus Sicht des sachkundi-
gen Arztes) als äquivalent anzusehen sind (HEER, a.a.O., S. 127 Fn. 13,
m.w.H.).
Im Lichte dieser Überlegungen ist der Standpunkt der Vorinstanz nicht zu
beanstanden, dass neben der Oralmedikamentation (mit Levitra, Viagra
und Cialis) allfällige Behandlungsalternativen, wie psychosexuelle Thera-
pien sowie Hormontherapien oder chirurgische Eingriffe, nicht als nahe
Substitute der drei obgenannten PDE-5-Hemmer gelten können.
5.7 Offenzulassen ist jedoch die von der Vorinstanz zur Charakterisierung
von Levitra als "Life Style-Medikament" (Verfügung Rz. 81, 280) ange-
schnittene und heftig umstrittene Frage, unter welchen Voraussetzungen
eine "Erektionsstörung" überhaupt als "regelwidriger Krankheitszustand"
im Sinne des Krankheitsbegriffs von Art. 1a Abs. 2 Bst. a KVG (SR 832.10)
anerkannt werden könnte (vgl. Art. 3 ATSG, SR 830.1). Sie beträfe die hier
nicht zu diskutierende Frage, ob Levitra in die Spezialitätenliste (vgl. A.a)
aufgenommen und damit krankenversicherungsrechtlich vergütungspflich-
tig werden könnte (vgl. BGE 129 V 32 E. 4.2.3), was das hier strittige Wett-
bewerbsproblem gänzlich entfallen liesse.
Anzumerken bleibt, dass Pfizer im Jahre 1998 mit der Markteinführung des
weltweit ersten ED-Medikaments Viagra (auch) in der deutschsprachigen
Öffentlichkeit die (destigmatisierende) Bezeichnung "Erektile Dysfunktion"
(anstelle des pejorativ besetzten Begriffs "Impotenz") etabliert und seither
die öffentliche Wahrnehmung von ED-Medikamenten als angeblich "natür-
liche" Hilfs- und Heilmittel aktiv aufgebaut hat. Dadurch konnte sich der ED-
Arzneimarkt erst bilden und – mit fortschreitender Medikalisierung von Se-
xualität, Altern und Männlichkeit, insbesondere auch durch Erschliessung
neuer Nutzergruppen – stark wachsen (SONTOWSKI, a.a.O., S. 83, 87 f.,
111, insb. zur "quick-fix pill culture").
5.8 Ein gewisser "Lifestyle-Konsumaspekt" kann Levitra jedoch trotz eini-
ger Wertungsunsicherheiten nicht abgesprochen werden (gl. M. SON-
TOWSKI, a.a.O., S. 13, 17, 85). Im vorliegenden Fall ist dies in zweierlei
Hinsicht von Bedeutung:
Zum einen insofern, als der Patient es grundsätzlich in der Hand hat, wie
oft er eine verschriebene Levitra-Pille einnehmen will, was, verglichen mit
"normalen" medizinischen Behandlungsverhältnissen, untypisch ist. Des-
halb vermag die jeweils konkrete Preishöhe von Levitra durchaus das
B-844/2015
Seite 26
Nachfrage- beziehungsweise "Konsum"-Verhalten zu beeinflussen (vgl.
SONTOWSKI, a.a.O., S. 196 f., 204 f., 207). Darauf ist nachfolgend zurück-
zukommen (vgl. E. 9.5).
Zum anderen ist dieser Aspekt beziehungsweise die sich daraus erge-
bende grundsätzliche Heterogenität der Nutzergruppen bei der sachlichen
Marktabgrenzung zu berücksichtigen. Die Käuferschaft von Levitra – wie
auch von allen anderen gleichwirkenden PDE-5-Hemmern – ist nämlich
grundsätzlich zweigeteilt:
Die eine Gruppe nimmt solche Arzneien im Rahmen einer Krankheitsbe-
handlung ein, bei der Nebenwirkungen sowie Kontraindikationen mitbe-
rücksichtigt werden müssen (vgl. ERNST MUTSCHLER/GERD GEISSLINGER/
HEYKO K. KROEMER/SABINE MENZEL/PETER RUTH, Arzneimittelwirkungen,
10. Aufl., Stuttgart 2013, S. 525; KURT LANGBEIN/HANS-PETER MARTIN/
HANS WEISS, Bittere Pillen – Nutzen und Risiken der Arzneimittel, 79. Aufl.
2010, Kap. 18.8.1, S. 939; PETER C. GØTZSCHE, Tödliche Medizin, 2. Aufl.,
München 2015, S. 205; PSYCHREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl.,
Berlin/New York 2010, S. 605 f.; SONTOWSKI, a.a.O., S. 197 ff.).
Die andere Gruppe verwendet PDE-5-Hemmer als Genussmittel oder als
Partydroge (vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 66, 139 f., 178 f., 197, 200 f., 208 f.,
mit zahlreichen Beispielen).
Während die Nachfrage der ersten Gruppe nach ärztlicher Konsultation
und entsprechender Verschreibung oder direkter Abgabe durch den Arzt
auf dem legalen Markt befriedigt wird, ist davon auszugehen, dass ein we-
sentlicher Teil der zweiten Gruppe, da keine medizinische Indikation und
damit auch kein entsprechendes Rezept vorliegt, PDE-5-Hemmer (meist
im Internet) billig im Ausland einkauft beziehungsweise (unerlaubt) impor-
tiert (vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 204 ff.) und somit aus Quellen bezieht, für
welche die hier zu beurteilenden Preisempfehlungen ohne Belang sind.
Die zweite Gruppe ist somit offensichtlich auf einem anderen Markt aktiv,
da sie ihre Nachfrage im Inland wegen der hier herrschenden Rezeptpflicht
weder stillen noch substituieren kann und bereit ist, auch auf illegale Quel-
len zu greifen.
Die Vorinstanz hat somit diese Käufergruppe respektive diesen Markt zu
Recht nicht mitberücksichtigt.
B-844/2015
Seite 27
5.9 Auch der von der Vorinstanz national abgegrenzte räumlich relevante
Markt lässt sich nicht beanstanden.
Insbesondere hat die Vorinstanz (Verfügung Rz. 191) den Umstand, dass
eine Einzelperson heilmittelrechtlich Arzneimittel für den Eigengebrauch
auch auf dem Postweg einführen darf (für Levitra 20 Tabletten pro Monat),
mit eingehender Begründung nicht für genügend erachtet, um eine Aus-
weitung des räumlich relevanten Marktes zu rechtfertigen. Dazu kann auf
die entsprechenden zutreffenden Erwägungen verwiesen werden (Verfü-
gung Rz. 190-199; vgl. auch Verfügung Rz. 236 ff. zum Preisniveau im na-
hen Ausland).
5.10 Für die nachfolgenden Erwägungen ist somit der auf die Schweiz be-
schränkte legale Verkaufsmarkt für Levitra massgebend, zumal der Be-
schwerdeführerin einzig die angebliche Ausschaltung des Intrabrand Preis-
wettbewerbs bei Levitra auf diesem Markt vorgeworfen wird.
6.
Die rechtliche Rahmenordnung des soeben umschriebenen Marktes wird
nicht nur von medizinalrechtlichen Gesichtspunkten sondern auch von
einem absolut wirkenden Publikumswerbeverbot geprägt:
6.1 Nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember
2000 (HMG, SR 812.21) ist Publikumswerbung für Arzneimittel, die nur auf
ärztliche Verschreibung hin abgegeben werden dürfen, verboten, da nicht
sachgerecht in Verkehr gebrachte Heilmittel die öffentliche Gesundheit er-
heblich gefährden können (BGE 141 II 66 E. 3.3.4).
Mit diesem Verbot soll verhindert werden, dass Patienten zu viele oder
nicht die bestmöglichen Arzneien einnehmen (BGE 123 I 201 E. 4; URS
JAISLI, in: Eichenberger/Jaisli/Richli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Heil-
mittelgesetz, Basel/Genf/München 2006, N. 46 zu Art. 31 HMG): Insbeson-
dere soll verhindert werden, dass sich Patienten bei Krankheiten, die ärzt-
licher Diagnose und Therapie bedürfen, selbst behandeln oder wegen sol-
cher Werbung vom Arzt bestimmte Arzneimittel verlangen (BGE 141 II 66
E. 3.3.3, E. 4.2.1). Mit dem Schutz der öffentlichen Gesundheit wird die
Bekämpfung eines missbräuchlichen Konsums therapeutischer Substan-
zen angestrebt (BGE 123 I 201 E. 5a), um deren zweckentsprechende und
massvolle Verwendung sicherzustellen.

B-844/2015
Seite 28
Arzneimittelwerbung ist kommerzielle Kommunikation (BGE 125 I 417 E.
3a; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern
2006, Rz. 9 zu Art. 2 AWV): Dazu gehören nach Art. 2 Bst. a der Arzneimittel-
Werbeverordnung vom 17. Oktober 2001 (AWV, SR 812.212.5) alle Mass-
nahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen,
welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den
Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern (EGGENBER-
GER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 8 ff. zu Art. 2 AWV).
Nach Art. 2 Bst. b AWV gilt als Publikumswerbung die Arzneimittelwerbung,
die sich an Nicht-Fachleute richtet. Sie umfasst nach Art. 15 AWV (a.) An-
zeigen in Zeitungen, Zeitschriften, Büchern, Prospekten, Plakaten, Rund-
briefen; (b.) Werbung auf Gegenständen; (c.) Anpreisungen mittels Einsat-
zes audiovisueller Mittel und anderer Bild-, Ton- und Datenträger und Da-
tenübermittlungssysteme, wie z.B. im Internet; (d.) Anpreisungen bei Haus-
besuchen und Vorträgen vor Laien; (e.) Anpreisungen in Arztpraxen/Tier-
arztpraxen sowie an den Abgabestellen (Schaufenster, Behälter für Ver-
kaufsware usw.) sowie (f.) die Abgabe von Mustern.
Das Publikumswerbeverbot gilt allgemein für alle, die ein Arzneimittel beim
Publikum bewerben könnten (JAISLI, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 31 HMG).
Nach Art. 21 AWV ist insbesondere unzulässig: (a.) das Bewerben von In-
dikationen oder Anwendungsmöglichkeiten, für die es eine ärztliche (…)
Diagnose oder Behandlung braucht; (b.) jede aufdringliche, marktschreie-
rische Werbung; (c.) Werbung, die den Anschein erweckt, es handle sich
um einen redaktionellen Beitrag; (…).
Davon zu unterscheiden ist die nach Art. 31 Abs. 1 Bst. a HMG auch für
verschreibungspflichtige Arzneien grundsätzlich zulässige Fachwerbung.
Diese wendet sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverant-
wortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Fachper-
sonen (Art. 2 Bst. c AWV).
Nicht als Werbung gelten nach Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV alle allgemeinen
Gesundheits- oder Krankheits-Informationen, sofern sie sich weder direkt
noch indirekt auf bestimmte Arzneien beziehen (wie z.B. Packungsmaterial
oder Arzneimittelinformation).
6.2 Das umfassende Publikumswerbeverbot verbietet allen Apotheken und
selbstdispensierenden Ärzten, verschreibungspflichtige Arzneien zu be-
werben und in Werbemedien mit Preis- oder Sachinformationen auf das
B-844/2015
Seite 29
eigene Angebot aufmerksam zu machen, um sich dadurch von der "Kon-
kurrenz" wettbewerblich abzuheben beziehungsweise als "bessere Ge-
schäftspartner" zu positionieren, wenn sie mit günstigeren Preisen auf sich
aufmerksam machen wollen (vgl. Urteil B-364/2010, a.a.O., E. 7.3.2.2.3
bestätigt in BGE 141 II 66 E. 4.2.3).
Damit lässt das Werbeverbot die Markttransparenz für solche Medika-
mente entfallen oder schränkt sie zumindest stark ein. Insofern führt das
Publikumswerbeverbot für Levitra nach der informationsökonomischen
Werbe-Theorie sogar zu "negativer Markttransparenz" (BURKHART MENKE,
Die moderne, informationsökonomische Theorie der Werbung und ihre Be-
deutung für das Wettbewerbsrecht, dargestellt am Beispiel der verglei-
chenden Werbung, GRUR 1993, S. 718 ff.).
Die im Vorfeld von Kaufentscheidungen für alle Nachfrager von Wirt-
schaftsgütern wichtige Suche nach Preisinformationen (vgl. SEBASTIAN VAN
BAAL, Das Preissuchverhalten der Konsumenten – Ein verhaltensökonomi-
sches Erklärungsmodell auf der Basis der Theorie des Anspruchsniveaus,
Köln 2011, S. 1) setzt indessen Markt- bzw. Preistransparenz voraus (vgl.
dazu JOCHEN SCHUMANN/ULRICH MEYER/WOLFGANG STRÖBELE, Grund-
züge der mikro-ökonomischen Theorie, 9. Aufl., Berlin 2011, S. 216). Bei
idealtypischer Preistransparenz kennen alle Marktteilnehmer vollständig,
zutreffend und aktuell die jeweils angebotenen Leistungen und deren
Preise. Ökonomisch betrachtet verschärft eine hohe Preistransparenz für
die Anbieter die Risiken, die mit zu hoch festgesetzten Preisen verbunden
sind, da hohe Preistransparenz zu vermehrter Preisflexibilität führt, indem
Preisveränderungen von Konkurrenten schnell marktwirksam werden.
Wie hoch der Grad an Preistransparenz auf einem Absatzmarkt tatsächlich
ist, hängt wesentlich vom Umfang der Werbemöglichkeiten für die abzuset-
zenden Produkte ab sowie von einem allfälligen Aufwand für die nachfra-
geseitige Informationsbeschaffung. Insofern sind die Werbemöglichkeiten
für die Markt- wie auch Preistransparenz ganz entscheidend (SCHUMANN/
MEYER/STRÖBELE, a.a.O., S. 216).
Auch wenn Apotheken, wie die Vorinstanz zu Recht einräumt (vgl. Verfü-
gung Rz. 252), an einem dem eigenen Absatz förderlichen Vertrieb interes-
siert sein mögen, nimmt ihnen das Publikumswerbeverbot ihr wirksamstes
Kommunikationsinstrument für Preiswettbewerb aus der Hand, nämlich die
Preiswerbung (dies durchaus anerkennend BGE 141 II 66 E. 4.2.3). So-
B-844/2015
Seite 30
lange daher das Publikumswerbeverbot eine wirksame Preispublizität un-
ter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten nicht erlaubt, lässt sich
eine für Patienten leicht zugängliche Preistransparenz nicht herstellen. In-
sofern werden die Marktauftrittsmöglichkeiten der Betroffenen durch das
hoheitliche Werbeverbot stark beschränkt (vgl. hierzu BGE 141 II 66
E.4.2.3 und E. 4.2.5). Den interessierten Endkonsumenten wiederum feh-
len entsprechende Informationen, die für Preistransparenz unabdingbar
sind. Insbesondere entfällt die Möglichkeit, sich im Internet zu den Markt-
preisen zu informieren.
Damit schränkt das in Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG (i.V.m. Art. 14 und Art. 21
AWV) verankerte Publikumswerbeverbot im Interesse des Gesundheits-
schutzes wirksamen Intrabrand-Preiswettbewerb erheblich ein, ohne ihn
jedoch gänzlich auszuschliessen (BGE 141 II 66 E. 4.2.3).
6.3 Dass sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung mit diesem
wettbewerbswirksamen Umstand kaum auseinandergesetzt hat, ist nicht
nachvollziehbar, zumal die soeben geschilderten Probleme den Bundes-
gesetzgeber in Art. 31 Abs. 2 HMG veranlasst hatten, dem Bundesrat die
Verordnungskompetenz zu erteilen, um für verschreibungspflichtige Arz-
neimittel die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Preisvergleichen
zu regeln.
Die Botschaft zum HMG hält denn auch ausdrücklich fest, dass das Pu-
blikum Informationen benötige, damit es vom Wettbewerb profitieren könne
(Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte
vom 1. März 1999 [Botschaft HMG], BBl 1999 III 3453, S. 3517).
Das Bundesverwaltungsgericht fasste daher im Urteil B-364/2010 den
Rechtsetzungsauftrag in Art. 31 Abs. 2 HMG als Ausdruck dafür auf, dass
der Gesetzgeber hier ein Korrektiv gegen den durch das Publikumswerbe-
verbot gänzlich verhinderten ("fehlenden") Preiswettbewerb habe schaffen
wollen (a.a.O., E. 7.3.2.3.4). Das Bundesgericht hat zwar für den vorlie-
genden Sachverhalt einen gänzlich "fehlenden" Preiswettbewerb verneint
und die Kompetenzdelegation als Konsumentenschutzregel bezeichnet,
welche "gerade für den Wettbewerb spreche" (BGE 141 II 66 E. 4.2.4). In-
dessen hat es übersehen, dass der Bundesrat den ihm in Art. 31 Abs. 2
HMG übertragenen Rechtsetzungsauftrag bis heute nicht umgesetzt hat
(Urteil B-364/2010, a.a.O., E. 7.3.2.3.4, mit Hinweis auf VPB 70.92 E. 4.1).
B-844/2015
Seite 31
6.4 Im Lichte dieser Überlegungen lässt sich – entgegen den Erwägungen
der Vorinstanz (Verfügung Rz. 81, 124, 192, 195, 225, 275, 315) – der "Ab-
satzmarkt" für das wegen seines gesundheitlichen Gefährdungspotenzials
verschreibungspflichtige Erektionsmittel Levitra nicht mit einem gewöhnli-
chen "Konsumgütermarkt" vergleichen.
7.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe sich an einer
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt.
Als solche gilt nach dieser Bestimmung eine rechtlich erzwingbare oder
nicht erzwingbare Vereinbarung sowie eine aufeinander abgestimmte Ver-
haltensweise von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen,
die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3.2 i.S. Siege-
nia-Aubi; vgl. hierzu auch im Kontext des EU-Rechts: TOBIAS LETTL, Ab-
stimmung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB, Wuw Nr. 9 vom
1. September 2017, S. 422 ff.).
Liegen bestimmte formale Aspekte sowie ein Bindungswille der Beteiligten
vor, können Publikumspreisempfehlungen Teil einer Vereinbarung sein o-
der eine solche begründen. Liegt eine solche nicht vor, könnte der Auffang-
tatbestand einer abgestimmten Verhaltensweise erfüllt sein (ESTERMANN,
a.a.O., S. 274, m.w.H.; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O.,
Rz. 31 ff. zu Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 206 ff.).
Es ist, worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist (Beschwerde, Rz.
82 ff.), nicht bestritten, dass im sanktionierten Zeitraum zwischen der Be-
schwerdeführerin und "ihren Verkaufsstellen" keine Vereinbarung zur Fest-
setzung von Wiederverkaufspreisen in Form übereinstimmender Willens-
äusserungen vorlag. Die Vorinstanz behauptet auch nicht, die Beteiligten
hätten hier konkludent (feste) Wiederverkaufspreise vereinbart (vgl. AM-
STUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 26-30 zu Art. 4 Abs. 1
KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 205, 295 f.), indem sie – entgegen der erfolgten
Bezeichnung als "empfohlene" Höchstpreise – willentlich von (rechtlich)
verbindlichen Festpreisen ausgegangen wären (Verfügung Rz. 151).
Vielmehr erklärt die Vorinstanz, das Veröffentlichen der Publikumspreis-
empfehlungen für Levitra (durch die Beschwerdeführerin) und das Befol-
B-844/2015
Seite 32
gen dieser Empfehlungen (durch die Verkaufsstellen) bezweckten und be-
wirkten als aufeinander abgestimmtes Verhalten eine Wettbewerbsbe-
schränkung (d.h. weitgehend einheitliche Festpreise).
7.1 Geht hier die Vorinstanz ausdrücklich von einer abgestimmten Verhal-
tensweise aus (Verfügung Rz. 96 ff., 122, 129, 150; Vernehmlassung
Rz. 67), ist nachfolgend nur diese zu prüfen. Sie erfordert – in Abgrenzung
zum (aufgrund von Markt- und Kostenstrukturen praktizierten) erlaubten
Parallelverhalten – ein Mindestmass an Koordination (vgl. hierzu BGE 129
II 18, Buchpreisbindung, E. 6.3; Botschaft KG, BBl 1995 I 545; THOMAS NY-
DEGGER/WERNER NADIG, BSK-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG, N. 101 ff.;
MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 10, Rz. 38 ff.; LETTL, a.a.O., S. 422
ff.). Nach europäischer Praxis setzt der Tatbestand der "abgestimmten Ver-
haltensweise" dreierlei voraus: erstens ein Mindestmass an Koordination
zwischen den Unternehmen, zweitens ein Parallelverhalten auf dem rele-
vanten Markt und drittens einen Kausalzusammenhang zwischen Parallel-
verhalten und Koordination (vgl. Urteil des EuGH C-199/92 P vom 8. Juli
1999, Hüls, Rn. 161). Das dafür erforderliche Mindestmass an Koordina-
tion der unternehmerischen Pläne setzt voraus, dass sich die beteiligten
Unternehmen in irgendeiner Form miteinander verständigen, um bewusst
eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbunde-
nen Wettbewerbs treten zu lassen. Doch reicht für die Annahme eines ab-
gestimmten Verhaltens allein die Voraussehbarkeit des Marktverhaltens
der übrigen Marktteilnehmer und das Bewusstsein parallelen Verhaltens
nicht aus (Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2.4 a.E.; AMSTUTZ/CARON/
REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 37, 116 f. zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie
Rz. 40 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 4 KG; ESTERMANN,
a.a.O., S. 164; NYDEGGER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 100 ff., insbes. Rz.
111 zu Art. 4 Abs. 1 KG; AMSTUTZ/REINERT, "Buchpreisbindung II", a.a.O.,
Ziff. 1c, S. 57).
Das der Beschwerdeführerin vorgehaltene abgestimmte Verhalten, das be-
griffsnotwendig ein Parallelverhalten abbildet, setzt nach Art. 4 Abs. 1 KG
zudem eine (bezweckte oder bewirkte) Wettbewerbsbeschränkung voraus.
Im Unterschied zu sachverhaltlich anders gelagerten Fällen des Bundes-
verwaltungsgerichts (wie z.B. im Urteil B-5685/2012 vom 17. Dezember
2015, Altimum, E. 3.2) beziehungsweise des Bundesgerichts (BGE 143 II
297, Elmex, E. 5.4, wo eine schriftliche Vereinbarung vorlag) lässt sich das
der abgestimmten Verhaltensweise zugehörige Merkmal der Wettbewerbs-
B-844/2015
Seite 33
beschränkung im Lichte des vielschichtigen Prüfungsrasters zu Preisemp-
fehlungen (wie in den Ziff. 15 Abs. 1 VertBek bzw. Ziff. 11 Abs. 1 aVertBek)
nicht losgelöst von der Normierung der Zulässigkeit nach Art. 5 Abs. 1 und
4 KG diskutieren (gleicher Meinung: AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Con-
currence, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 4 Abs. 1 KG; ROGER ZÄCH, Vertikale Preis-
empfehlungen im schweizerischen Kartellrecht, in: Hilty/Drexl/Nordemann
[Hrsg.], FS Löwenheim, München 2009, S. 583 f.; ROGER ZÄCH/RETO A.
HEIZMANN, Vertikale Preisempfehlungen im schweizerischen Kartellrecht,
recht 2009, S. 197; kritisch ESTERMANN, a.a.O., S. 292 ff., m.w.H.). Dies
drängt sich nicht zuletzt auch aufgrund der speziellen Marktverhältnisse
und der sich hier stellenden Frage auf, ob sich die strittigen Preisempfeh-
lungen als Höchstpreisgrenze auswirken könnten, zumal "empfohlene"
Höchstpreise nur unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, wenn sie sich wie Festpreise
auswirken. Die konkret wettbewerbsbeeinflussenden Gesichtspunkte nach
Art. 5 KG müssen bereits bei der Ermittlung der in Art. 4 Abs. 1 KG begriff-
lich vorausgesetzten Wettbewerbsbeschränkung miterörtert werden, da
die ökonomische Theorie für den vorliegenden heiklen Grenzfall zu unver-
bindlichen Preisempfehlungen zwei gegenläufige Erklärungsansätze bereit
hält. Diese widerspiegeln die Ambivalenz solcher Empfehlungen wie auch
die Wichtigkeit einer einzelfallbezogenen Analyse unter Berücksichtigung
der konkreten Umstände (vgl. Ziff. 11 Abs. 1 aVertBek bzw. Ziff. 15 Abs. 1
VertBek; ESTERMANN, a.a.O., S. 48, 137, 362, 366; MICHAEL BARON, in: Loe-
wenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann [Hrsg.], Kom-
mentar Kartellrecht – Europäisches und Deutsches Recht, 3. Aufl., München
2016, N. 197 zu Art. 4 Vert-GVO):
7.2 Werden Preise vertikal "gebunden" (sog. Preisbindungen der zweiten
Hand, die den Wiederverkäufer gegenüber dem Lieferanten verpflichten,
von Abnehmern einen vereinbarten Mindest- oder Festpreis zu verlangen
[KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 494, 517 f. zu Art. 5 KG]), o-
der auch nur in Form (allenfalls selbstbindender) Preisempfehlungen ab-
gegeben, kann dies einerseits durch die Absicht getragen sein, den Betei-
ligten in wettbewerbsschädigender Weise (überhöhte) Margen zu sichern
und dadurch ineffiziente(re) Händler strukturerhaltend zu schützen. Ande-
rerseits können mit demselben Vorgehen aber auch legitime Schutz- oder
Effizienzerwägungen verfolgt werden (vgl. ANTIPAS, a.a.O., S. 108 ff.,
395 ff., 395 ff., 418 ff.; ESTERMANN, a.a.O., S. 59): So können vertikale
Preisbindungen als Mechanismen zur Überwindung von Marktversagen
eingesetzt werden, z.B. wenn (bindend wirkende) Preisempfehlungen für
Endverbraucher einsehbar oder an diese gerichtet sind, um der akuten Ge-
fahr einer doppelten Marginalisierung dadurch entgegenzutreten, dass
B-844/2015
Seite 34
Hersteller mittels Preisempfehlungen eine selbstbindende Preisober-
grenze, eine "Preisdecke", zu implementieren versuchen (JUSTUS HAUCAP/
GORDON JOCHEM KLEIN, Einschränkungen der Preisgestaltung im Einzel-
handel aus wettbewerbsökonomischer Perspektive, in: Ahlert [Hrsg.]: Ver-
tikale Preis- und Markenpflege im Kreuzfeuer des Kartellrechts, Wiesba-
den 2012, S. 175 ff.; ANTIPAS, a.a.O., S. 111; AMSTUTZ/CARON/ REINERT,
CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 87 ff, 577 zu Art. 5 KG; NYDEGGER/NADIG,
BSK-KG, a.a.O., Rz. 118 ff. zu Art. 4 Abs. 1 KG; ELLGER, Kommentar EU-
Kartellrecht, a.a.O., N. 25 ff. zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.).
Im ersten Fall werden vertikale Preisbindungen als kartellgesetzlich unzu-
lässige Instrumente der Kartellbildung und Marktabschottung eingesetzt
(vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.3, 9.4.5, 9.6.2; Urteil B-5685/2012, a.a.O.,
E. 4.1; Leitlinien der EU-Kommission für vertikale Beschränkungen vom
19. Mai 2010, Rz. 48, 224, ABl. 2010/C 130/01 [Leitlinien vertikale Be-
schränkungen, Vert-GVO]). Die Abredebeteiligten handeln koordiniert, mit
der Absicht, die Erwirtschaftung verpönter Kartellrenten zu ermöglichen,
ohne zur Effizienz des Wettbewerbsprozesses beizutragen (BORER, Kom-
mentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 2. Aufl., 2005, Rz. 4 zu Art. 5
KG, Rz. 4 zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O.,
Rz. 190 zu Art. 5 KG). Als Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken oder
bewirken solche Koordinationshandlungen immer eine Einschränkung der
Autonomie der unternehmerischen Entscheidfindung, d.h. der marktbezo-
genen Handlungsfreiheit (BORER, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 4 KG; Rz. 6 zu Art.
5 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 565 zu Art.
5 KG; ZIMMER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 274 ff. zu Art. 101
Abs. 1 AEUV). In diesem Sinne werden Mindestpreisbindungen als Instru-
ment eingesetzt, um das Selbstbindungspro-blem des Herstellers zu lösen,
indem dieser bei einer vertikalen Preisbindung allen in der Wertschöp-
fungskette nachgelagerten Händlern, die dasselbe Produkt vertreiben, ei-
nen verlässlichen Gewinn zusichert und dadurch deren Intrabrand-Wettbe-
werb verringert (vgl. dazu die instruktiven Beispiele bei THOMAS LÜB-
BIG/MAX KLASSE, Kartellrecht im Pharma- und Gesundheitssektor, 2. Aufl.,
Baden-Baden 2015, § 3 Rz. 41 ff.).
7.3 Vertikale Mindestpreisbindungen können auch der Kartellierung auf der
Handels- und/oder Herstellerebene im Interbrand Wettbewerb dienen: Da
die Hersteller durch die vertikale Preisbindung die Hoheit über die gesamte
Wertschöpfungskette erlangen, können sie sich untereinander einfacher
koordinieren. Eine vertikale Beschränkung darf jedoch nicht mit einer Kar-
B-844/2015
Seite 35
tellierung gleichgesetzt werden (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concur-
rence, a.a.O., Rz. 114 zu Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 428; NYDEG-
GER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 138, 142 zu Art. 4 Abs. 1 KG, m.w.H.;
KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 35 zu Art. 5 KG; Leitlinien ver-
tikale Beschränkungen Rz. 48, 224).
Allerdings können vertikale Beschränkungen als Hilfsmittel einer horizon-
talen Kartellierung dienen. Diese entsteht indessen nicht automatisch. Eine
wesentliche Voraussetzung für den Erfolg horizontaler Kartelle ist eine
Marktstruktur, die durch eine vergleichsweise geringe Zahl von Unterneh-
men gekennzeichnet ist: Zwischen den Unternehmen muss eine gewisse
Symmetrie bestehen, der Markt muss transparent sein und es muss ein
glaubwürdiger Sanktionsmechanismus existieren (AMSTUTZ/CARON/
REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 50 ff., 72 ff., 573 zu Art. 5 KG; AN-
TIPAS, a.a.O., S. 402 ff.; vgl. zum letzten Punkt, insb. MARC AMSTUTZ/MANI
REINERT, "Buchpreisbindung II", Urteilsbesprechung zum bundesgerichtli-
chen Urteil 2A.298/2001 vom 14. August 2002, sic! 2003, Ziff. 1c, S. 58).
Im vorliegenden Fall könnte, nicht zuletzt angesichts des über Jahre beo-
bachteten hohen Preisniveaus der fraglichen drei Arzneien und der Tatsa-
che, dass, wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht
festhält, bezüglich des Vertriebs dieser Medikamente keine Unterschiede
bestehen (vgl. Verfügung Rz. 223), effektiv die Frage nach wettbewerbs-
rechtlichen Problemen auf horizontaler Ebene aufkommen (wie auch die
Hinweise zahlreicher Ärzte und Apotheken zeigen, vgl. z.B. act. 279.279
Ziff. 15; 279.084; 279.684). Die Vorinstanz hat indessen eine horizontale
Absprache oder abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 3 KG zwischen der Beschwerdeführerin, Pfizer
und Eli Lilly – wenn auch mit fragwürdiger Begründung – verworfen (vgl.
Verfügung Rz. 305-321) und diesbezüglich keine vertieften Nachforschun-
gen angestellt.
7.4 Werden im Unterschied zu einer Preisbindung Preise – mittels einseitig
verkündeter, rechtlich nicht bindender Erklärungen – lediglich "empfohlen",
so sind solche Preisempfehlungen nur dann kartellgesetzlich kritisch, wenn
sie einzig dem Zwecke dienen, die unternehmerische Entscheidungsfrei-
heit der Gegenseite zu beeinträchtigen, indem sie eine Angleichung des
marktsensiblen Verhaltens ermöglichen oder fördern (BORER, a.a.O.,
Rz. 11 zu Art. 4 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O.,
Rz. 565 zu Art. 5 KG; NYDEGGER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 123 zu Art. 4
Abs. 1 KG zu "simulierten Empfehlungen" als unechte Abreden in Form
B-844/2015
Seite 36
einer Preisbindung zweiter Hand). Insofern werden Preisempfehlungen nur
dann als grundsätzlich bedenklich angesehen, wenn sie ihren Empfeh-
lungscharakter verlieren und durch Ausübung von Druck oder Gewährung
von Anreizen überwacht und durchgesetzt werden (vgl. Ziff. 11 Abs. 2 Bst.
b aVertBek sowie Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek, wobei anzumerken ist,
dass sich beide besagte Vertikalbekanntmachungen ausdrücklich an die
Rechtsgrundlagen der EU anlehnen [vgl. Erw. VI der VertBek 2010 bzw.
Erw. 11 der aVertBek); Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2; AMSTUTZ/CARON/
REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 55 f., 117 f. zu Art. 4 Abs. 1 KG so-
wie Rz. 573 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 4 KG; ZIMMER,
Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 277 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV; REIN-
HARD ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 12, 24 zu Art. 4 Vert-
GVO; LÜBBIG/KLASSE, a.a.O., § 3 Rz. 69 f.).
7.5 Stellen Preisempfehlungen keine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs.
1 KG dar, weil sie mangels intendierter Beschränkung der unternehmeri-
schen Preissetzungsfreiheit keine Wettbewerbsbeschränkung zur Folge
haben können, so fallen sie letztlich auch nicht unter Art. 5 Abs. 1 KG (vgl.
KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 391 zu Art. 5 KG; vgl. BGE
143 II 297 E. 3.4, E. 5.4.2).
Diese Überlegungen zum Problem der Bindung beziehungsweise Empfeh-
lung von Preisen finden sich z.B. auch in den Leitlinien vertikale Beschrän-
kungen (zitiert in E. 7.2):
"Die in Artikel 4 Buchstabe a GVO beschriebene Kernbeschränkung betrifft die
Preisbindung der zweiten Hand oder vertikale Preisbindung, d. h. Vereinbarungen
oder abgestimmte Verhaltensweisen, die unmittelbar oder mittelbar die Festset-
zung von Fest- oder Mindestweiterverkaufspreisen oder Fest- oder Mindestpreis-
niveaus bezwecken, die die Abnehmer einzuhalten haben. Die Beschränkung ist
eindeutig, wenn der Weiterverkaufspreis durch Vertragsbestimmungen oder abge-
stimmte Verhaltensweisen direkt festgesetzt wird. Eine vertikale Preisbindung kann
jedoch auch auf indirektem Wege durchgesetzt werden. Beispiele hierfür sind Ab-
machungen über Absatzspannen oder über Nachlässe, die der Händler auf ein
vorgegebenes Preisniveau höchstens gewähren darf, Bestimmungen, nach denen
die Gewährung von Nachlässen oder die Erstattung von Werbeaufwendungen
durch den Anbieter von der Einhaltung eines vorgegebenen Preisniveaus abhängig
gemacht wird oder der vorgeschriebene Weiterverkaufspreis an die Weiterver-
kaufspreise von Wettbewerbern gebunden wird, sowie Drohungen, Einschüchte-
rung, Warnungen, Strafen, Verzögerung oder Aussetzung von Lieferungen und
B-844/2015
Seite 37
Vertragskündigung bei Nichteinhaltung eines bestimmten Preisniveaus. Direkte o-
der indirekte Maßnahmen zur Preisfestsetzung sind noch wirksamer, wenn sie mit
Maßnahmen zur Ermittlung von Händlern kombiniert werden, die die Preise unter-
bieten, z. B. Preisüberwachungssysteme oder die Verpflichtung für Einzelhändler,
andere Mitglieder des Vertriebsnetzes zu melden, die vom Standardpreisniveau
abweichen. Ähnlich lässt sich die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung von
Preisen in Verbindung mit Maßnahmen effektiver gestalten, die dem Abnehmer
weniger Anreiz zur Senkung des Weiterverkaufspreises geben, wenn also z. B. der
Anbieter auf das Produkt einen empfohlenen Abgabepreis aufdruckt oder den Ab-
nehmer zur Anwendung einer Meistbegünstigungsklausel gegenüber Kunden ver-
pflichtet. Die gleichen indirekten "unterstützenden" Maßnahmen können so ange-
wandt werden, dass auch die Vorgabe von Preisobergrenzen oder das Ausspre-
chen von Preisempfehlungen auf eine vertikale Preisbindung hinausläuft. Aller-
dings wird der Umstand, dass der Anbieter eine bestimmte unterstützende Maß-
nahme anwendet oder dem Abnehmer eine Liste mit Preisempfehlungen oder
Preisobergrenzen übergibt, für sich genommen nicht als Tatbestand gesehen, der
eine vertikale Preisbindung bewirkt" (Rz. 48).
"Die von Preisobergrenzen oder -empfehlungen ausgehende Gefahr für den Wett-
bewerb besteht darin, dass der angegebene Wert als Orientierungspreis dient, an
den sich die meisten oder alle Wiederverkäufer halten und/ oder dass diese Preise
den Wettbewerb aufweichen oder eine Kollusion zwischen Anbietern begünstigen"
(Rz. 227).
"Ein wichtiger Faktor bei der Würdigung möglicher wettbewerbswidriger Auswirkun-
gen von Obergrenzen und Empfehlungen in Bezug auf den Weiterverkaufspreis ist
auch die Marktstellung des Anbieters. Je stärker dessen Position, desto größer ist
die Gefahr, dass solche Angaben ein mehr oder weniger einheitliches Preisniveau
unter den Wiederverkäufern bedingt, weil diese den jeweils angegebenen Wert als
Orientierungspreis verwenden können. Den Wiederverkäufern fällt es unter Umstän-
den schwer, von dem abzuweichen, was sie für den von einem namhaften Anbieter
bevorzugten Wiederverkaufspreis halten" (Rz. 228).
7.6 Die oben angesprochene ökonomische Ambivalenz von Preisempfeh-
lungen macht eine einzelfallbezogene, die konkreten Umstände berück-
sichtigende Prüfung erforderlich, wie dies das bei ESTERMANN geschilderte
Beispiel zeigt:
Als in Südkorea Publikumspreisempfehlungen für verarbeitete Lebensmit-
tel während eines Jahres verboten wurden, stiegen die entsprechenden
Preise um 2.3 %. Nach Wiedereinführung der Empfehlungen sanken die
B-844/2015
Seite 38
Preise um 2.6 %. Dieser Effekt wurde darauf zurückgeführt, dass die frag-
lichen Empfehlungen den Konsumenten die Preisungewissheit genommen
und ihnen damit bei der Evaluation der verschiedenen Angebote geholfen
hätten. So hätten die Empfehlungen besser informierte (Weiter-) Suchent-
scheide ermöglicht, was zu tieferen Preisen geführt habe: die hohen Preise
hätten, weil Preisempfehlungen fehlten, die Konsumenten von einer Wei-
tersuche abgehalten; diese hätten angenommen, die Preise seien überall
gleich hoch (ESTERMANN, a.a.O., S. 78, 404, m.w.H.).
Hierzu wird in der ökonomischen Lehre festgehalten, dass im Unterschied
zu diesem Beispiel je nach Markt der Preiseffekt auch anders ausfallen
könnte, wenn der Konsument mangels Publikumspreisempfehlungen eine
grössere Preisstreuung antrifft und daher seine Neigung zur Weitersuche
zunimmt (vgl. ESTERMANN, a.a.O., S. 78, m.w.H.).
7.7 Da, wie gezeigt, die Analyse und Beurteilung solcher über Empfehlun-
gen intendierte Mindest- oder Festpreisbindungen im Einzelfall rechtlich
und ökonomisch vielschichtig sind, lässt sich keine pauschale Effizienzbe-
urteilung von Mindest- und Festpreisempfehlungen vornehmen (ANTIPAS,
a.a.O., S. 432, 459 f.). Zudem sind die Auswirkungen von – auf welche Art
auch immer – vertikal fixierten Mindest- oder Festpreisen immer abhängig
vom Ausmass des Interbrandwettbewerbs (vgl. hierzu die Ziff. 11 VertBek,
E. 2.3.1.2.3; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 175
zu Art. 5 KG). Ist dieser stark ausgeprägt angesichts vieler konkurrierender
Hersteller, so ist das Interesse der Hersteller eher gering, den Intrabrand-
wettbewerb einzuschränken, wenn dies nicht zugleich Effizienzvorteile mit
sich bringt. Bei starkem Wettbewerb zwischen den Händlern profitieren die
Hersteller von geringeren Endverbraucherpreisen und höheren Absatz-
mengen. In einer solchen Situation wären vertikale Beschränkungen des-
halb weniger kritisch zu sehen als bei weniger intensivem Interbrandwett-
bewerb. Bei nur schwach ausgeprägtem Interbrandwettbewerb sind Min-
dest- und Festpreisbindungen – und damit auch Mindest- und Festpreis-
empfehlungen – kritischer zu würdigen (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-
Concurrence, a.a.O., Rz. 96 f., 191, 203, 528, 542, 646 ff., 668 ff. zu Art. 5
KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 51 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O.,
Rz. 584 ff., 601 ff. zu Art. 5 KG).
7.8 Von vertikalen Preisbindungen können schliesslich auch effizienzstei-
gernde Effekte ausgehen, die im Rahmen einer allfälligen Rechtfertigung
nach Art. 5 Abs. 2 KG zu berücksichtigen wären. So sind gewisse Koordi-
B-844/2015
Seite 39
nationshandlungen dann effizienzsteigernd und damit wettbewerbsförder-
lich, wenn sie nicht darauf gerichtet sind, die Erwirtschaftung verpönter
Kartellrenten zu ermöglichen (ANTIPAS, a.a.O., S. 431 ff.; BORER, a.a.O.,
Rz. 4 zu Art. 5 KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 15 zu Art.
5 KG). So können etwa Höchstpreisbindungen doppelte Marginalisierun-
gen verhindern oder zumindest mildern. Diese entstehen, wenn auf den
verschiedenen Ebenen einer Wertschöpfungskette unvollständiger Wett-
bewerb herrscht und Marktmacht auf nacheinander gelagerten Stufen der
Wertschöpfungskette dazu führt, dass auf jeder Stufe erneut eine Marge
auf die variablen Kosten aufgeschlagen wird. Im Gegensatz dazu würde
ein vertikal integriertes Unternehmen lediglich einmal eine Marge aufschla-
gen, so dass der Endpreis bei einem integrierten Anbieter geringer wäre.
Je nach Ausprägung der Arbeitsteilung innerhalb der Wertschöpfungskette
kann die Häufigkeit zunehmen, dass eine Marge aufgeschlagen wird und
es insofern zu einer doppelten oder vielfachen Margenbildung kommt, die
den Endverkaufspreis in die Höhe treibt (siehe dazu AMSTUTZ/
CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 89, 304, 577 ff. zu Art. 5 KG;
ANTIPAS, a.a.O., S. 397, 427, 430 f.; ESTERMANN, a.a.O., S. 104 ff., 400 ff.;
KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 341, 345 zu Art. 5 KG). Steht
eine solche Wertschöpfungskette nicht in wirksamem Wettbewerb mit einer
anderen oder, allgemeiner ausgedrückt, besteht kein oder nur ungenügen-
der Interbrand Wettbewerb, so kann es auch nach Überwindung des dop-
pelten Marginalisierungsproblems zu einem – wenn auch einem kleineren
– Wohlfahrtsverlust kommen (vgl. Leitlinien vertikale Beschränkungen,
a.a.O., Rz. 229 [zu Effizienzgewinnen durch Vermeidung einer "doppelten
Gewinnmaximierung"]; ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 25 ff.
zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.).
7.9 Insofern sind vertraglich vereinbarte Höchstpreise aus ökonomischer
Sicht immer dann unproblematisch, wenn sie nicht der Kartellierung die-
nen, sich also nicht wie Mindest- oder Festpreise auswirken (vgl. Urteil
B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2. m.w.H.; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Con-
currence, a.a.O., Rz. 576 f. zu Art. 5 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 347 ff.), son-
dern das Problem der doppelten Marginalisierung effizienzsteigernd mil-
dern.
Dies spiegelt sich auch in der Formulierung von Art. 5 Abs. 4 KG wider,
welche als unzulässige Abreden lediglich Mindest- und Festpreise, nicht
aber Höchstpreise nennt (vgl. dazu aus den parlamentarischen Beratun-
gen zu Art. 5 Abs. 4 KG: Votum SR ROLF BÜTTIKER [AB 2003 S 330], wo-
nach die "durchaus im Interesse des Abnehmers" liegenden und nach EU-
B-844/2015
Seite 40
Recht zulässigen Höchstpreisvorschriften richtigerweise nicht in Art. 5 Abs.
4 KG erwähnt seien; Votum NR RUDOLF STRAHM [AB 2002 N 1296], wo-
nach nur "harte Bindungen" untersagt werden müssten; vgl. dazu Ziff. 10
Abs. 1 Bst. a VertBek; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O.,
Rz. 304, 577 ff. zu Art. 5 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 298 f.).
In diesem Sinne stellen Höchstpreisbindungen auch im Kartellrecht der EU
im Grundsatz keine Kernbeschränkungen dar; vielmehr wird davon ausge-
gangen, dass sie vielfach sogar Vorteile für die Verbraucher mit sich brin-
gen, da sie zu günstigeren Preisen führen können (ELLGER, Kommentar
EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 18 zu Art. 4 Vert-GVO; ESTERMANN, a.a.O.,
S. 298). Nach der EuGH-Rechtsprechung ist in jedem Einzelfall zu prüfen,
ob eine Höchstpreisvereinbarung eine spürbare Wettbewerbsbeschrän-
kung nach Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellt (BARON, a.a.O., N. 218 zu Art. 4
Vert-GVO). So fallen laut EuGH Höchstpreisbindungen unter die Vertikal-
GVO, wenn dem Wiederverkäufer tatsächlich die Möglichkeit verbleibt, den
Endverkaufspreis selbst festzulegen (ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht,
a.a.O., N. 19 zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.).
Kritischer werden Höchstpreisbindungen nur dann gewürdigt, wenn sie den
Preiswettbewerb dadurch aufweichen, dass sie die Kollusion zwischen An-
bietern erleichtern und die Handlungsfreiheit der betroffenen Marktakteure
im Wettbewerb beschränken (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O.,
Rz. 505 zu Art. 5 KG; Leitlinien vertikale Beschränkungen, a.a.O., Rz. 229;
ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 19, 21 zu Art. 4 Vert-GVO,
m.w.H.).
7.10 Werden vertraglich vereinbarte Höchstpreise als grundsätzlich wett-
bewerbsökonomisch unbedenklich betrachtet (vgl. ESTERMANN, a.a.O.,
S. 298), muss dies umso eher auch für (sich selbstdurchsetzende) Höchst-
preisempfehlungen sowie für Preisempfehlungen gelten, die sich, ohne
ausdrücklich als solche deklariert zu sein, wie Höchstpreise auswirken:
Kommen Publikumspreisempfehlungen einer Preisobergrenze gleich und
ähneln sie dadurch einer Höchstpreisbindung, welche die Preissetzungs-
freiheit nach oben einschränkt, so belassen sie innovativen Händlern den-
noch die Möglichkeit zum Intrabrand Wettbewerb, was Händlerwettbewerb
fördern kann (ESTERMANN, a.a.O., S. 73, m.w.H.). Es ist davon auszuge-
hen, dass, je tiefer eine Preisempfehlung angesetzt wird, auch die verblei-
bende Möglichkeit des Preiswettbewerbs umso tiefer ausfällt. Denn je tiefer
die Preise zu liegen kommen, desto geringer ist der Handlungsspielraum
B-844/2015
Seite 41
eines Händlers und desto eher wirken sich Empfehlungen im Ergebnis auf-
grund homogenerer Preise wie eine Preisbindung zweiter Hand aus (ES-
TERMANN, a.a.O., S. 73, 300; BARON, a.a.O., N. 220 zu Art. 4 Vert-GVO).
Inwiefern tiefe Preisempfehlungen tatsächlich mit wettbewerbsschädlichen
Auswirkungen verbunden sind, muss indes im Einzelfall geprüft werden.
Schränken demgegenüber empfohlene (und auch nicht zu tief angesetzte)
Höchstpreise die Preisfestsetzungsfreiheit der Verkäufer nach unten nicht
ein, vermögen sie angesichts ihrer "gelebten" Unverbindlichkeit auch den
wirksamen Preiswettbewerb, der sich down-stream abspielt, nicht in unzu-
lässiger Weise zu beschränken, was eine Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs.
2 KG entbehrlich macht. In diesem Sinne hielt die EU-Kommission in ihrer
Mitteilung über die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln auf vertikale
Beschränkungen (Konkrete Vorschläge im Anschluss an das Grünbuch,
98/C 365/03, ABl. EG 1998 Nr. C 365/3, S. 14) zutreffend fest (zitiert von
ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 Vert-GVO [Fn.
52] sowie N. 23 f. zu Art. 4 Vert-GVO, N. 31 zu Art. 4 Vert-GVO; vgl. LÜB-
BIG/KLASSE, a.a.O., § 3 Rz. 12 und 25):
"Höchstpreise und Preisempfehlungen werden, wenn es sich wirklich
um solche handelt, nicht als wettbewerbsbeschränkend betrachtet."
Insofern vermögen für unverbindlich erklärte Publikumspreisempfehlungen
jedenfalls dann nicht zu einem wettbewerbsbeschränkenden abgestimm-
ten Verhalten zu führen, wenn sie nachgewiesenermassen die unterneh-
merische Entscheidungsfreiheit (Preisfestsetzungsfreiheit) nicht beein-
trächtigen, also mangels Ausübung von Druck und mangels gewährter An-
reize nicht zu einer Bildung von Fest- oder Mindestverkaufspreisen führen
können (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 406, 504, 512 zu
Art. 5 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 408). In diesem Sinne setzt nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Annahme eines ab-
gestimmten Verhaltens im Zusammenhang mit einer Preisempfehlung ne-
ben einem hohen Befolgungsgrad auch eine Einschränkung der Preisfest-
setzungsfreiheit durch die Ausübung von Druck oder die Gewährung von
Anreizen voraus (Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2.5; gleicher Meinung:
AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 4 Abs.
1 KG; vgl. ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 10, 12, 24 zu
Art. 4 Vert-GVO; ESTERMANN, a.a.O., S. 408; a.M. ANTIPAS, a.a.O.,
S. 220 ff.; vgl. hierzu eingehend die nachfolgende E. 9.1.3).
B-844/2015
Seite 42
7.11 Im Lichte dieser Vorüberlegungen könnten sich je nach Würdigung
der Sachumstände die strittigen Preisempfehlungen für Levitra im sanktio-
nierten Zeitraum nicht – wie die Vorinstanz meint – als wettbewerbsbe-
schränkende, "verkappte" Festpreisempfehlungen (mit Bindungswirkung),
sondern vielmehr nur als wettbewerbsneutrale Höchstverkaufspreisemp-
fehlungen ausgewirkt haben. Dies wäre anzunehmen, wenn die Verkaufs-
stellen die strittigen Preisempfehlungen im Rahmen eines erlaubten Paral-
lelverhaltens zulässigerweise auch in diesem Sinne – und insbesondere
ohne jegliche Einschränkung ihrer Preisfestsetzungsfreiheit – wahrnahmen
und auch umsetzten.
Erwiese sich diese Deutung als rechtlich zutreffend, was angesichts der im
Raume stehenden These einer möglicherweise wettbewerbsneutralen
Höchstpreiswirkung eine Mitberücksichtigung der Merkmale der Zulässig-
keitsbeurteilung nach Art. 5 KG bedingt, wäre bereits die Tatbestandsmäs-
sigkeit von Art. 4 Abs. 1 KG zu verneinen, die eine bezweckte oder bewirkte
Wettbewerbsbeschränkung voraussetzt. Denn bezweckt oder bewirkt ein
Verhalten keine Wettbewerbsbeschränkung, kann auch keine Wettbe-
werbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen.
8.
Zur Hauptfrage, ob sich die strittigen Publikumspreisempfehlungen für Le-
vitra als ein abgestimmtes, festpreisinduzierendes Verhalten wettbewerbs-
beschränkend und damit, soweit nicht rechtfertigbar, rechtlich unzulässig
auszuwirken vermochten, vertreten die Parteien gegensätzliche Ansichten:
8.1 Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin und ihren "Verkaufsstel-
len" vor, sie hätten bewusst und gewollt zusammengewirkt, um eine Wett-
bewerbsbeschränkung (im Sinne weitgehend einheitlicher Festpreise) zu
bezwecken oder zu bewirken. So führten rechtlich nicht durchsetzbare
Preisempfehlungen, wonach Richt- oder Listenpreise einzuhalten seien, zu
aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen. Einseitige Anweisungen so-
wie die öffentliche Bekanntgabe von Preisen könnten zu einer kollusiven
Preisfestsetzung unter Wettbewerbern führen. Davon sei auszugehen,
wenn mehrere Wettbewerber ihr Marktverhalten bewusst und gewollt dem
aufgrund bestimmter Kommunikationselemente antizipierbaren Marktver-
halten anderer Wettbewerber anpassten, ohne dass Marktstrukturen oder
exogene Faktoren ein solches Parallelverhalten erzwängen. Folgende Um-
stände legten eine den Intrabrand Preiswettbewerb beseitigende abge-
stimmte Verhaltensweise nahe: (1.) Der hohe Befolgungsgrad, (2.) die ehe-
malige Margenordnung Sanphar, welche weiterhin die Marktteilnehmer
B-844/2015
Seite 43
massgeblich beeinflusse, (3.) die Interessenlage der beteiligten Unterneh-
men sowie (4.) weitere Kriterien:
(1) In den Jahren 2005 und 2006 hätten 81.7 % der selbstdispensierenden
Ärzte und 89.3 % der Apotheken die Publikumspreise für Levitra, Viagra
und Cialis nach dem empfohlenen Preis festgelegt; die restlichen 18.3 %
bzw. 10.7 % hätten die Preise unabhängig davon festgelegt, mehrheitlich
mit Abweichungen nach unten von 1.5 % bis mehr als 5 %. Realitätsfremd
sei die Behauptung, die Preisempfehlungen seien als unverbindliche grobe
Orientierungshilfe gedacht gewesen beziehungsweise die Apotheker hät-
ten den Verkaufspreis ausgehend von der Betriebskostenstruktur selbstän-
dig festgelegt. Die Pharmaunternehmen hätten gewusst, dass ihre Emp-
fehlungen häufig als Preisvorgabe wahrgenommen würden, auch wenn sie
deren Befolgung angeblich nicht überprüften. Die Datenbanken hätten die
Kollusion begünstigt. Gross sei die Versuchung, an der Kasse eingelesene
Preisempfehlungen auch einzuhalten. (2) Eine Mitursache für die weitge-
hend eingehaltenen Publikumspreisempfehlungen sei auch die unzuläs-
sige Margen- und Rabattordnung des vor zehn Jahren aufgelösten Vereins
Sanphar. Nach dessen Aufhebung hätten sich viele "Verkaufsstellen" durch
"wirksamen Wettbewerb" veranlasst sehen müssen, für verschreibungs-
pflichtige Hors-Liste Medikamente unterschiedliche Preise zu verlangen.
Indes sei wegen der Empfehlungen die starre Preisordnung fast unverän-
dert geblieben. Wäre der Preis betriebswirtschaftlich berechnet worden, so
wäre die Wahrscheinlichkeit gering gewesen, dass 81.7 % der selbstdis-
pensierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken den gleichen Verkaufspreis
verlangten. (3) Zwar hätten die Pharmaunternehmen keinen Druck auf die
"Verkaufsstellen" ausgeübt, die Publikumspreisempfehlungen einzuhalten.
Jene hätten im Jahre 2004 vielmehr gedroht, alle substituierbaren Medika-
mente von Pfizer aus dem Sortiment zu nehmen, sollte diese wie angekün-
digt die Abgabe der Empfehlungen einstellen. Deshalb habe Pfizer die
Empfehlungen wieder kommunizieren müssen. Auch die Beschwerdefüh-
rerin und Eli Lilly hätten nicht darauf verzichten können. Alle hätten die Vor-
teile dieser Empfehlungen erkannt. Insbesondere die Pharmaunternehmen
wären an deren Veröffentlichung interessiert, um so die "Verkaufsstellen"
von zu hohen, reputationsschädigenden Preisen abzuhalten. Andererseits
dienten die Empfehlungen dazu, den "Verkaufsstellen" wie bei Sanphar eine
Marge über derjenigen von SL-Medikamenten zu sichern. Zudem bestünde
dank Koordination kaum Gefahr, Kunden an "Verkaufsstellen" mit tieferen
Medikamentenpreisen zu verlieren. Die Ansicht von Pfizer und Eli Lilly über-
zeuge nicht, sie seien beide nicht an hohen Margen interessiert, da sie zum
gegebenen Fabrikabgabepreis möglichst viele Einheiten verkaufen und mit
B-844/2015
Seite 44
der gesetzten Obergrenze die Handelsmargen tief halten wollten. Denn der
Preis spiele erst beim Kauf in der Apotheke eine wichtige Rolle. Dort exis-
tiere allerdings zwischen Medikamenten kein Interbrand Wettbewerb mehr,
weshalb sich zu hohe Verkaufspreise primär negativ auf den Gewinn der
"Verkaufsstellen" und nicht auf denjenigen der Pharmaunternehmen aus-
wirkten. Bei einem überhöhten Verkaufspreis würde ein verschriebenes
Medikament einfach in einer billigeren Apotheke gekauft. (4) Zwar seien
die fraglichen Preisempfehlungen im Internet, d.h. im "Arzneimittel-Kom-
pendium der Schweiz", publiziert und (für Viagra und Cialis) auch auf den
Internetseiten der Hersteller. Diese Quelle enthalte jedoch Fachinformatio-
nen für Ärzte, Apotheken und Spitäler und diene weniger der Information
des Publikums. Nur wenige Personen suchten und fänden die Preisinfor-
mationen. Zudem sei Publikumswerbung für rezeptpflichtige Arzneimittel
verboten. Die Kommunikation der Empfehlungen durch Kassensysteme
lasse die Öffentlichkeitsinformation gegenüber der Preisfestsetzung für
den Verkauf in den Hintergrund treten. Ausserdem sei eine weitgehend ein-
gehaltene Empfehlung angesichts der übrigen Umstände selbst dann als
Abrede zu qualifizieren, wenn sie im Arzneimittel-Kompendium als "unver-
bindlich" bezeichnet werde.
Zusammenfassend erachtete die Vorinstanz das Veröffentlichen der Emp-
fehlungen sowie deren "weitgehende" Einhaltung als aufeinander abge-
stimmtes Verhalten von Unternehmen verschiedener Marktstufen, obschon
weder eine Verpflichtung zum Einhalten noch irgendwelche Sanktions- o-
der Anreizmechanismen festgestellt worden waren.
Zu den Auswirkungen hielt die Vorinstanz fest, auch in Empfehlungsform
gekleidete Wettbewerbsabreden über die Einhaltung von Mindest- oder
Festpreisen seien als "Festsetzung von Festpreisen" aufzufassen, die den
Wettbewerb vermutungsweise beseitigten. Entgegen Eli Lilly, wonach
keine Abrede über Fixpreise sondern eine über Höchstpreise vorliege,
seien 2005 und 2006 rund 63 % der von Apotheken und 70 % der von
selbstdispensierenden Ärzten verkauften Levitra-, Viagra-, und Cialis-Pa-
ckungen zum empfohlenen Publikumspreis abgegeben worden. Somit
wirkten sich die Preisempfehlungen auf dem Markt wie Fest- und nicht wie
Höchstverkaufspreise aus. Daher sei eine Wettbewerbsbeseitigung zu ver-
muten. Indes müsste für eine allfällige Widerlegung dieser Vermutung wirk-
samer aktueller Innenwettbewerb sowie aktueller und potentieller Aussen-
wettbewerb bestehen, das heisst Wettbewerb unter den Abredebeteiligten
beziehungsweise Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte "Ver-
kaufsstellen". Wegen den Besonderheiten vertikaler Abreden sei auf dem
B-844/2015
Seite 45
relevanten Markt für Levitra, Viagra und Cialis der Intrabrand Wettbewerb
(Innen- und Aussenwettbewerb) sowie der Interbrand Wettbewerb zu ana-
lysieren. Bezüglich der Intensität des Intrabrand Wettbewerbs vermöge der
Innen-, Aussen- und Restwettbewerb die Vermutung der Wettbewerbsbe-
seitigung nicht zu widerlegen. Auch der Verkauf übers Internet wirke nicht
disziplinierend. Für die Beurteilung der Marktauswirkungen der mittels
Empfehlungen festgelegten Verkaufspreise spiele es eine wichtige Rolle,
wie viele Packungen eine Verkaufsstelle zum empfohlenen Publikumspreis
verkauft habe:
 Der Anteil der von Apotheken empfehlungsgemäss verkauften Pa-
ckungen umfasse im Jahr 2005 63.5 % (18.9 % mit Rabatt bzw.
17.6 % ohne Preisempfehlungen) und im Jahr 2006 63.4 % (19.1 %
mit Rabatt bzw. 17.5 % ohne Preisempfehlungen).
 Der Anteil der zu den Empfehlungen durch selbstdispensierende Ärzte
abgesetzten Packungen betrage im Jahr 2005 72.8 % (2.7 % mit Ra-
batt bzw. 24.5 % ohne Preisempfehlungen) und im Jahr 2006 70.6 %
(3.1 % mit Rabatt bzw. 26.3 % ohne Preisempfehlungen).
Die Einhaltung der Abreden habe sich im Laufe der berücksichtigten Peri-
ode stabilisiert. Es seien rund 63 % aller in der Schweiz über Apotheken
ausgehändigten Levitra-, Viagra- und Cialis-Packungen zum empfohlenen
Publikumspreis verkauft worden. Dieser Prozentsatz belaufe sich auf 70 %
der von selbstdispensierenden Ärzten verkauften Medikamente. Nach An-
gabe der selbstdispensierenden Ärzte und Apotheken, die auf den emp-
fohlenen Preisen Rabatte gewährten, beliefen sich die mit Rabatt verkauf-
ten Packungen auf nur 31 % bzw. 39 % der durch diese selbstdispensie-
renden Ärzte bzw. Apotheken abgegebenen Packungen. Somit hätten im
Innen-Intrabrand Wettbewerb diejenigen "Verkaufsstellen", die auf empfoh-
lenen Publikumspreisen Rabatte gewährt hätten, eine marginale Rolle ge-
spielt. Diese Rabatte seien Kundenrabatte gewesen. Betreffend Aussen-
Intrabrand Wettbewerb seien in der berücksichtigten Periode bei der Preis-
festsetzung nur 18.3 % der selbstdispensierenden Ärzte und 10.7 % der
Apotheken von den empfohlenen Preisen abgewichen, weshalb sie sich
nicht an der Abrede beteiligt hätten. Im Jahre 2006 hätten diese Akteure
lediglich 26.3 % (selbstdispensierende Ärzte) bzw. 17.5 % (Apotheken) al-
ler vertriebenen Viagra-, Cialis- und Levitra-Packungen verkauft. Zwar
liesse sich diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen, dass auf ei-
nem Markt der Preis nicht der allein entscheidende Wettbewerbsparameter
sei, und es trotz dessen Ausschaltung angesichts anderer Faktoren (wie
B-844/2015
Seite 46
Qualität der Beratung, Lage der Verkaufsstelle) noch zu einem, wenn auch
allenfalls erheblich beeinträchtigten, Rest- oder Teilwettbewerb komme.
Doch selbst bei dessen Berücksichtigung liesse sich hier die Vermutung
nicht widerlegen. Denn die fraglichen, verschreibungspflichtigen Medika-
mente dürften nur gegen ärztliches Rezept – nach entsprechender Fach-
beratung – abgegeben werden. Daher bestehe in der Apotheke kein Auf-
klärungsbedarf mehr, weshalb sich diese nicht durch eine fachkundige Be-
ratung profilieren könne. Auch würde eine solche Beratung nur beim erst-
maligen Kauf eine Rolle spielen.
Weitere nicht preisbezogene Wettbewerbsparameter, welche die Wettbe-
werbsintensität zwischen den Verkaufsstellen erhöhen könnten, bestünden
nicht. Zwar könne auch der "Schamfaktor" als Parameter bedeutsam sein.
Doch könnten ihn die "Verkaufsstellen" nicht beeinflussen.
Schliesslich reiche auch der Interbrand Wettbewerb, der zum schwachen
Intrabrand Wettbewerb hinzutrete, nicht aus, um die Vermutung zu wider-
legen: Fraglich sei, inwiefern allfälliger Druck von Interbrand Wettbewerb
die Pharmaunternehmen dazu zwinge, den Produktabsatz durch Preis-
empfehlungen zu koordinieren. Denn solange die Preise von Levitra,
Viagra und Cialis nicht wesentlich voneinander abwichen, seien diese für
die Auswahl eines Präparats nicht entscheidend. Die drei Medikamente
dürften nur gegen ärztliches Rezept abgegeben werden. Daher seien die
selbstdispensierenden Ärzte zentral für die Auswahl eines der drei Medika-
mente und für den Interbrand Wettbewerb zwischen den Pharmaunterneh-
men. Diese wüssten, dass der Publikumspreis ihrer Produkte für die Wahl
des Patienten bloss von untergeordneter Bedeutung sei. Erst beim Wie-
derverkauf sei der Preis nicht mehr zweitrangig. Im Jahr 2006 seien 63.4 %
der von Apotheken abgesetzten Packungen zum empfohlenen Preis ver-
kauft worden. Das Veröffentlichen beziehungsweise Einhalten der Empfeh-
lungen verhindere den Preiswettbewerb. Nur 10.7 % der Apotheken hätten
einen anderen als den empfohlenen Preis angewendet und insgesamt
17.5 % der Packungen verkauft. Die Apotheken seien an der Einhaltung
der Preisempfehlung stark interessiert. Dies reduziere das Risiko, sich über
Apothekerpreise zu konkurrenzieren und garantiere eine interessante Ge-
winnmarge.
Aber selbst wenn die gesetzliche Vermutung widerlegt wäre, müsste der
Wettbewerb als erheblich beeinträchtigt gelten. Die drei vertikalen Abrede-
bündel seien qualitativ und quantitativ erheblich. Schädlich seien die Abre-
B-844/2015
Seite 47
den, weil sie tatsächlich von vielen "Weiterverkäufern" oder Händlern be-
folgt würden. Nur 36 % beziehungsweise 28 % der vertriebenen Packun-
gen seien zu einem anderen als dem empfohlenen Publikumspreis ver-
kauft worden.
Wirtschaftliche Effizienzgründe zur Rechtfertigung der Empfehlungen ver-
warf die Vorinstanz, insbesondere dass die Preisempfehlungen nötig
seien, um der Gefahr einer kundenschädigenden Doppelmarginalisierung
wirksam entgegenzutreten, indem Hersteller über die Festsetzung von Ein-
zelhandelshöchstpreisen marktmächtige Lieferanten oder Händler davon
abhalten, von deren Konsumenten eine über dem Monopolpreis stehende
Rente einzufordern.
8.2 Dieser Kritik hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen entgegen,
die weitreichenden heilmittelrechtlichen Wettbewerbsrestriktionen im Markt
für ED-Medikamente verunmöglichten unter den Abgabestellen wirksamen
Wettbewerb. Die Vorinstanz sei aber auch methodisch falsch vorgegangen,
als sie den Befolgungsgrad der Publikumspreisempfehlungen für Levitra
zu ermitteln suchte: Weder das angeblich abgestimmte Verhalten noch die
vermeintlich erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung seien jemals nach-
gewiesen worden. Die "allfällige Gleichförmigkeit der Publikumspreise" sei
tatsächlich wesentlich weniger weitgehend als dargestellt. Selbst die ermit-
telten Zahlen zu den Abweichungen von den Pu-blikumspreisempfehlun-
gen seien keineswegs marginal, sondern bewiesen die grundsätzliche Be-
reitschaft der (umsatzstarken) Abgabestellen, ihre Kunden an Mengen-
und Margenvorteilen zu beteiligen. Dass dies nicht in grösserem Umfang
geschehen sei, sei nicht ein Indiz für die angebliche Befolgung der Emp-
fehlungen, sondern eine direkte Konsequenz der Besonderheiten des
Marktes und der wettbewerbswidrigen gesetzlichen Rahmenbedingungen.
Weil der Befolgungsgrad methodisch nicht korrekt ermittelt worden sei,
seien die von der Vorinstanz ermittelten Ergebnisse nicht aussagekräftig.
Dies ergebe sich auch aus einer Studie, welche Pfizer und Eli Lilly in Auf-
trag gegeben hätten.
Selbst wenn die behauptete Gleichförmigkeit der Publikumspreise metho-
disch korrekt belegt worden wäre, könnten die Publikumspreisempfehlun-
gen für Levitra nicht als Bestandteil einer unzulässigen Wettbewerbsab-
rede qualifiziert werden. Die angeblich weitgehende Befolgung dieser
Empfehlungen durch die Abgabestellen könne sie, die Beschwerdeführe-
rin, nämlich in keiner Weise beeinflussen. Die Vorinstanz habe deshalb
auch anerkannt, dass die Empfehlungen für Levitra nicht auf der Basis von
B-844/2015
Seite 48
verbotener Kollusion, sondern einseitig und nach betriebswirtschaftlich
nachvollziehbaren Kriterien festgelegt worden seien. Dass die Publikums-
preisempfehlungen nur "befolgt" würden, wenn sie für die Abgabestellen
eine angemessene Marge sicherstellten, werde von der Vorinstanz eben-
falls anerkannt. In Wirklichkeit würden daher gar nicht die Empfehlungen
befolgt, sondern die Abgabestellen würden bei der Preisfestsetzung die
nach ihrem Ermessen angemessene Marge anwenden. Das Sanphar-Sys-
tem sei belanglos, da keine Vereinbarungen über Margenordnungen mehr
existierten. Falls sich Abgabestellen bei Hors-Liste Medikamenten immer
noch an der alten Sanphar-Marge orientierten, läge dies nicht an einer un-
zulässigen Verhaltensabstimmung zwischen ihr und den Abgabestellen,
sondern an der wettbewerbswidrigen gesetzlichen Rahmenordnung (mit
Werbeverbot), die den – von der Vorinstanz fälschlicherweise unterstellten
– "funktionierenden Marktmechanismus" von vornherein verhindere. Die
Publikumspreisempfehlungen könnten im Übrigen gar nicht die Ursache
der angeblich weitgehend gleichförmigen Publikumspreise sein, weil die
Abgabestellen diese Empfehlungen für eine Implementierung der ehema-
ligen Sanphar-Marge gar nicht erst benötigten. Sie könnten diese Marge
problemlos selbständig und ohne Mitwirkung der Hersteller implementie-
ren. Es seien daher nicht die strittigen Empfehlungen, welche die zu Un-
recht behauptete weitgehende Gleichförmigkeit der Publikumspreise ver-
ursachten. Die behaupteten "Nachwirkungen" der ehemaligen Marktord-
nung Sanphar seien ihr nicht zurechenbar. Falls viele Abgabestellen die
alte Sanphar-Marge noch heute anwenden würden, wäre dies nicht wegen
der Publikumspreisempfehlungen. Für sie – die Beschwerdeführerin – sei
es irrelevant, ob die Abgabestellen bei Levitra eine Sanphar-Marge, eine
BAG-Formel-Marge oder eine andere Marge anwendeten, weil sie – die
Beschwerdeführerin – am Ex-factory-Preis und nicht am Publikumspreis
verdiene. Die Festsetzung ihrer Empfehlungen für Publikumspreise erfolge
unilateral und richte sich, wie die Vorinstanz anerkenne, nach legitimen
Marktkriterien. Die Margenvorstellungen der Abgabestellen seien deren
Sache. Für die Beurteilung der Zulässigkeit ihrer Publikumspreisempfeh-
lungen sei nur entscheidend, dass den Abgabestellen keine verbindlichen
Preisvorgaben gemacht werden und diese bei der Preisgestaltung weder
mit rechtlichen noch wirtschaftlichen Mitteln eingeschränkt würden. Hier
seien die fraglichen Preisempfehlungen nie in einer Form abgegeben wor-
den, die den Wettbewerb hätte beschränken können. Die Empfehlungen
seien immer als "unverbindlich" bezeichnet und ohne Ausübung von Druck
oder Gewährung entsprechender Anreize veröffentlicht worden. Dadurch
seien alle Vorgaben der Vorinstanz und der EU-Kommission eingehalten
B-844/2015
Seite 49
worden. Auch ihre Interessenlage spreche gegen ein abgestimmtes Ver-
halten. Sie habe kein eigenes Interesse an den Publikumspreisempfehlun-
gen, sondern lediglich an den Ex-factory-Preisen. Diese würden ihr von
den Grossisten effektiv bezahlt und hätten einen Einfluss auf ihr wirtschaft-
liches Resultat. Für Levitra würden Preisempfehlungen veröffentlicht, weil
solche auch für Konkurrenzprodukte veröffentlicht werden und sie daher
ein Interesse habe, ebenfalls "preistransparent" zu sein mit Aussagen zum
relativen Wert der eigenen Produkte. Als grobe Orientierungshilfe kämen
diese Empfehlungen jenen Apotheken (und deren Kunden) zugute, die nur
kleine Mengen Levitra abgeben würden. Jene seien über die Nachfrage-
bedingungen schlecht informiert. Für sie entstünden hohe Fixkosten, um
den richtigen Marktpreis zu bestimmen. Die bescheidenen Umsätze mit
ED-Medikamenten stünden in keinem Verhältnis zu den Fixkosten für
Marktforschung und Preisberechnungen. Dass Pfizer im Jahre 2004 von
Apotheken dazu gedrängt worden sei, die PPE weiterhin zu veröffentli-
chen, erlaube nicht den Schluss, dass die Abgabestellen auf alle Hersteller
Druck ausgeübt hätten. Die Erfahrungen von Pfizer im Jahr 2004 könnten
ihr nicht zugerechnet werden, zumal sie die Publikumspreisempfehlungen
für Levitra nie auf Druck der Abgabestellen veröffentlicht habe.
Wegen des starken Interbrand- und Intrabrand Wettbewerbs hätte selbst
eine allfällige Wettbewerbsbeeinträchtigung nie erheblich sein können.
Würde zudem fälschlicherweise der wirksame Wettbewerb als erheblich
beeinträchtigt erachtet, so wären die Preisempfehlungen für Levitra in je-
dem Falle aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt. Ohne Pub-
likumspreisempfehlungen könnten die Verkaufsstellen dazu übergehen,
auf das ganze Hors-Liste-Sortiment eine aus ihrer Sicht angemessene, un-
differenzierte einheitliche Marge anzuwenden. Da die gesetzlichen Rah-
menbedingungen von vornherein wirksamen Wettbewerb verunmöglich-
ten, würden die Margen der Verkaufsstellen höchstwahrscheinlich tenden-
ziell steigen.

9.
Nachfolgend nicht mehr näher zu behandeln ist die zur Hauptsache vorge-
tragene Kritik, wonach im Markt für ED-Medikamente die rechtlichen Wer-
berestriktionen wirksamen Wettbewerb unter den Abgabestellen von vorn-
herein verunmöglichten. Diese Auffassung lag dem bundesverwaltungsge-
richtlichen Urteil B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 zu Grunde, das mit
Bundesgerichtsurteil 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015 aufgehoben wurde
B-844/2015
Seite 50
(E. 1). Deshalb bleibt hier einzig noch zu prüfen, ob die Publikumspreis-
empfehlungen für Levitra, insbesondere angesichts des von der Vorinstanz
ermittelten Befolgungsgrades, im sanktionierten Zeitraum tatsächlich zu ei-
nem abgestimmten Verhalten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 (i.V.m. Art. 5 Abs.
1 und 4) KG geführt haben, indem das Veröffentlichen und das Befolgen
dieser Empfehlungen die Bildung wettbewerbsbeschränkender Fest-
preise im Sinne von Art. 5 Abs. 1 (und allenfalls Abs. 4) KG zu bezwecken
oder zu bewirken vermochten (vgl. E. 1).
Die Beweislast dafür, dass die Beschwerdeführerin an einer kartellgesetz-
lich unzulässigen abgestimmten Verhaltensweise beteiligt war, obliegt der
Vorinstanz (vgl. Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.5.4; AMSTUTZ/CARRON/
REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 36 zu Art. 4 Abs. 1 KG, m.w.H.; ES-
TERMANN, a.a.O., S. 424; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O.,
Rz. 628 ff. zu Art. 5 KG).
Sind, wie hier, direkte Beweise für das Vorliegen des vorgeworfenen abge-
stimmten Verhaltens nicht fassbar, ist mittels Indizienbeweis gestützt auf
Erfahrungssätze auf das Vorliegen der rechtlich zu beurteilenden Tatsa-
chen zu schliessen (ESTERMANN, a.a.O., S. 216, 424). Für einen erfolgrei-
chen Indizienbeweis muss nicht ein einzelnes Indiz einer Indizienkette für
sich alleine stark genug sein, vielmehr ist im Lichte aller erheblichen Um-
stände des Einzelfalles zu beurteilen, ob die Indizien insgesamt für das
Vorliegen einer rechtserheblichen Tatsache sprechen (ESTERMANN, a.a.O.,
S. 417). Allerdings kann die Beweisqualität eines Indizienbeweises durch
den Nachweis von Umständen erschüttert werden, die den Sachverhalt in
einem anderen Licht erscheinen lassen und so eine andere Erklärung er-
möglichen (ESTERMANN, a.a.O., S. 424).
9.1 Im vorliegenden Fall sind sich die Parteien bezüglich vier Indizien ei-
nig, welche für die Beurteilung des vorgeworfenen, angeblich abgestimm-
ten Verhaltens (E. 7) bedeutsam sind:
9.1.1 Die Publikumspreisempfehlungen für Levitra waren im massgebli-
chen Zeitraum im Internet, das heisst im "Arzneimittel-Kompendium der
Schweiz" von Documed unter www. (vgl. Verfügung
Rz. 145; Beschwerde Rz. 84), allgemein zugänglich veröffentlicht. Damit
wurden unbestrittenermassen weder das in Ziff. 11 Abs. 2 Bst. a aVertBek
noch das in Ziff. 15 Abs. 3 Bst. a VertBek statuierte Kriterium erfüllt.
B-844/2015
Seite 51
9.1.2 Die Empfehlungen wurden im massgeblichen Zeitraum von der Be-
schwerdeführerin immer als unverbindlich bezeichnet und waren als
Preisempfehlung gekennzeichnet (Verfügung Rz. 146; Beschwerde
Rz. 99). Wie die Beschwerdeführerin zutreffend anmerkt, macht die Vor-
instanz nicht geltend, die Empfehlungen seien von allen "Verkaufsstellen"
als verbindlich verstanden worden, zumal die Vorinstanz keine befragte
"Verkaufsstelle" konkret benennt, die erklärt hätte, die Pharmaunterneh-
men hätten über das Instrument der Preisempfehlungen verbindlich Preise
vorgegeben (zutreffend: Beschwerde Rz. 100). Auch hier wurden unbestrit-
tenermassen weder das in Ziff. 11 Abs. 2 Bst. c aVertBek noch das in Ziff.
15 Abs. 3 Bst. b VertBek statuierte Kriterium erfüllt.
9.1.3 Unbestritten ist auch, dass die Beschwerdeführerin weder Druck auf
die "Verkaufsstellen" ausübte noch Anreize in irgendeiner Form setzte,
um so auf eine Einhaltung der Preisempfehlungen hinzuwirken (Verfügung
Rz. 136 f.; Beschwerde Rz. 97 ff., 127 ff.; Vernehmlassung Rz. 35 ff.). Daran
nichts zu ändern vermögen auch die in der angefochtenen Verfügung er-
wähnten, angeblichen Drohungen weniger Verkaufsstellen, "alle Medika-
mente von Pfizer, die Substitute haben, aus dem Sortiment zu nehmen",
wenn keine Publikumspreisempfehlungen mehr veröffentlicht würden
(a.a.O., Ziff. 136). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht rügt (Beschwerde
Rz. 117, Vernehmlassung Rz. 7e, 39a), betrifft sie dieser Vorwurf über-
haupt nicht und es wäre unzulässig, daraus zu ihren Lasten Schlüsse zie-
hen zu wollen, wie das die Vorinstanz zu Unrecht getan hat. Zu dieser Epi-
sode, die einzig Pfizer betrifft, ist immerhin anzumerken, dass selbst die
Vorinstanz die Frage offen liess, "wie bedrohlich und nachteilhaft dieses
Boykottpotenzial der Verkaufsstellen für die Pharmaunternehmen" "effek-
tiv" hätte sein können (Verfügung Rz. 136). Ausser diesem angeblichen,
sämtliche Hors-Liste-Produkte von Pfizer betreffenden Ansuchen einiger
weniger Händler macht die Vorinstanz im Übrigen nicht geltend (und es
liesse sich auch nicht den Akten entnehmen), dass zwischen Pfizer und
den Verkaufsstellen eine Kontaktaufnahme stattgefunden hätte, welche auf
eine Verbindlichkeit der empfohlenen Preise hätte schliessen lassen. Auch
die von der Vorinstanz indessen kaum beachtete Tatsache, dass der Ver-
trieb regelmässig über Grossisten, das heisst über der Beschwerdeführerin
vorgeschaltete (in der Regel wirtschaftlich eigenständige) Zwischenhänd-
ler lief, indiziert, dass, was zu Recht unbestritten ist, eben kein "kollusions-
fördernder Mechanismus" vorgesehen war, der es der Beschwerdeführerin
erlaubt hätte, die Einhaltung ihrer Preisempfehlungen für Levitra zu über-
wachen und allenfalls Verkaufsstellen zu bestrafen, welche diese Empfeh-
lungen nicht einhielten. Ebenfalls nicht als Druck- oder als Anreizsystem im
B-844/2015
Seite 52
Sinne von Lehre und Rechtsprechung (vgl. dazu E. 7.4) kann im Umstand
erblickt werden, dass im Informationsfluss die Publikumspreisempfehlun-
gen über die von e-mediat betriebene Galdat-Datenbank in aufbereiteter
Form an die "Verkaufsstellen" gelangten. Somit wurden auch hier unbe-
strittenermassen weder die in Ziff. 11 Abs. 2 Bst. b aVertBek noch die in
Ziff. 15 Abs. 2 VertBek statuierten Kriterien erfüllt.
9.1.4 Dass schliesslich das Preisniveau für Levitra in der Schweiz im frag-
lichen Zeitraum deutlich höher als im Ausland gewesen wäre, behauptet
die Vorinstanz mit Blick auf die zum Vergleich herangezogenen Vergleichs-
länder Deutschland, Italien und Grossbritannien nicht. Vielmehr hält sie
dieses Kriterium für nicht aussagekräftig (Verfügung Rz. 235). Hierzu be-
tont die Beschwerdeführerin, die "Preise von ED-Medikamenten seien in
der Schweiz im Vergleich zum Ausland nicht überhöht gewesen (Be-
schwerde Rz. 102 f.). Dem widerspricht die Vorinstanz im Ergebnis nicht.
Auch liegen keine weiteren schlüssigen Anhaltspunkte dafür vor, dass für
den massgeblichen Zeitraum das in Ziff. 11 Abs. 2 Bst. d aVertBek bzw. in
Ziff. 15 Abs. 3 Bst. c VertBek statuierte Kriterium erfüllt gewesen wäre.
9.2 Uneinig sind sich die Parteien indessen über die qualitativ-quantita-
tive Ermittlung des Befolgungsgrades und über dessen wettbewerbs-
ökonomische Aussagekraft:
9.2.1 Die Vorinstanz erachtete den als von ihr sehr hoch beurteilten Befol-
gungsgrad der Publikumspreisempfehlungen für die drei Arzneien Levitra,
Viagra und Cialis vorab als das gewichtigste Kriterium zum Nachweis der
Existenz einer wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensabstimmung zwi-
schen der Beschwerdeführerin und ihren "Verkaufsstellen" (vgl. z.B. Verfü-
gung Rz. 150, Vernehmlassung Rz. 53), die in ihrer Wirkung aus empfoh-
lenen Preisen Festpreise gemacht habe (in der Verfügung etwas verwirrlich
verkürzt als "Abreden über die Festsetzung von Verkaufspreisen" bezeich-
net, vgl. Verfügung Rz. 344, vgl. auch 300) und somit im horizontalen Ver-
hältnis der "Verkaufsstellen" den Intrabrand Preiswettbewerb ausgeschal-
tet haben soll, was sachlogisch ebenfalls eine entsprechende Abstimmung
im horizontalen Verhältnis der "Verkaufsstellen" voraussetzt (vgl. auch AM-
STUTZ/REINERT, "Buchpreisbindung II", a.a.O., Ziff. 1b, S. 57). Daran ver-
mag auch nichts zu ändern, dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung
(mit Verweis auf die Verfügung Rz. 10 ff., 101 ff., 111 ff., 202 ff.) den Befol-
gungsgrad nur als gewichtiges, nicht alleine entscheidendes Indiz zur Be-
urteilung des kollusiven Verhaltens bezeichnet. Denn gleichzeitig betont
sie mit Nachdruck, "in Empfehlungsform gekleidete Abreden" führten dazu,
B-844/2015
Seite 53
dass sie weitestgehend befolgt würden, weshalb vorliegend ein hoher Be-
folgungsgrad ein taugliches Kriterium gewesen sei, um die sanktionierte
vertikale Abrede nachzuweisen (vgl. Vernehmlassung Rz. 24, 59). In die-
sem Sinne müsse, so die Vorinstanz, der von ihr unterschiedene erste Be-
folgungsgrad zur Anzahl der "Abredebeteiligten" "im Zusammenhang mit
der Prüfung betreffend das Vorliegen einer Abrede behandelt werden" (Ver-
nehmlassung Rz. 60). Dass der Befolgungsgrad als Kriterium am stärksten
gewichtet wurde, erhellt auch daraus, dass die Vorinstanz als Beleg für die
angebliche Weiterwirkung der ehemaligen Margenordnung Sanphar an-
führte, 81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken
hätten den gleichen Verkaufspreis verlangt, was bei einer betriebswirt-
schaftlichen Berechnung des Preises kaum der Fall gewesen wäre (vgl.
Verfügung Rz. 129; vgl. auch AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence,
a.a.O., Rz. 50 zu Art. 4 Abs. 1 KG).
Die Beschwerdeführerin widerspricht: Sie wirft der Vorinstanz vor, den Be-
folgungsgrad mangelhaft ermittelt zu haben, weshalb das angeblich abge-
stimmte Verhalten nicht beweisen worden sei. Insbesondere rügt sie, die
Vorgehensweise der Vorinstanz sei falsch, bei einer Gesamtzahl von 1'637
Apotheken/3'038 SD-Ärzten nur eine Zufallsauswahl von 397 Apothe-
ken/423 SD-Ärzten zu berücksichtigen. Deshalb seien die Ergebnisse nicht
aussagekräftig, um einzig gestützt darauf weitere faktische und rechtliche
Schlüsse zu ziehen. Erstens sei es wahrscheinlich, dass eine andere Zu-
fallsauswahl oder die Befragung sämtlicher Apotheken und SD-Ärzte zu
anderen Resultaten geführt hätten. Zweitens stelle sich die Frage, wie das
Sekretariat überhaupt die umsatzstärksten Apotheken und SD-Ärzte habe
ermitteln können, da dazu keine öffentlich zugänglichen Daten bestünden.
Die Frage der Umsatzstärke sei jedoch sehr relevant, da nach dem Pareto-
Prinzip jeweils die rund zwanzig Prozent umsatzstärksten Apotheken für
rund achtzig Prozent des Umsatzes bei einem bestimmten Medikament
verantwortlich sein sollten. Drittens seien entgegen der Vorinstanz jene Ab-
gabestellen, welche die Publikumspreisempfehlungen nicht unverändert
übernommen hätten, sondern darauf Rabatte gewährt hätten, nicht als "Ab-
redebeteiligte" zu qualifizieren. Auch sei aus Sicht des Konsumenten die
Gewährung von Rabatten auf der Publikumspreisempfehlung ein klares
Zeichen dafür, dass die betreffende Abgabestelle die Empfehlung des Her-
stellers eben gerade nicht als Preisvorgabe, sondern als eine unverbindli-
che Preisempfehlung verstehe. Viertens sei zu bemängeln, dass das Sek-
retariat den Fokus seiner Untersuchung klar auf das Verhalten der Herstel-
ler gerichtet habe, obwohl die Vorabklärung ergeben habe, dass möglich-
erweise auf Stufe der Abgabestellen ein koordiniertes Verhalten vorliegen
B-844/2015
Seite 54
könnte. Die womöglich "aus faktischen und praktischen Gründen" erfolgte
einseitige Fokussierung der Untersuchung auf die Hersteller unter Aus-
blendung der Rolle der Heilmittelgesetzgebung und aller anderen angebli-
chen "Abredeteilnehmer" sei nicht nur willkürlich, sondern habe auch zu
einer falschen Sachverhaltsermittlung geführt. Insbesondere unzulässig
sei der Schluss, Sanphar wirke noch heute nach, indem die Veröffentli-
chung von Publikumspreisempfehlungen angeblich zu einheitlichen Mar-
gen und Preisen für Levitra führen würde.
9.2.2 In der angefochtenen Verfügung wird zwar nirgends ausdrücklich
festgehalten, dass die Verletzung des Kartellgesetzes bis "heute" (d.h. bis
2009) andauere, zahlreiche Ausführungen lassen aber einen diesbezügli-
chen Schluss der Vorinstanz als nicht unwahrscheinlich erscheinen: So
wird etwa ausgeführt, dass eine der Grundideen der damaligen Margen-
ordnung – nämlich einheitliche Margen und somit im Ergebnis einheitliche
Publikumspreise – bis "heute" überlebt habe (Verfügung Rz. 125), bzw.
dass sich de facto die starre Preisordnung aufgrund der Publikumspreis-
empfehlungen auch im Hors-Liste Bereich bis "heute" nahezu unverändert
erhalten habe (Verfügung Rz. 129). Festgehalten wird auch, dass die ehe-
malige Preisabrede zumindest eine Mitursache für das "heute" vorliegende
System der weitgehend eingehaltenen Publikumspreisempfehlungen dar-
stelle (Verfügung Rz. 131).
Der angefochtenen Verfügung klar entnehmen lässt sich immerhin, dass
für die Sanktionsbemessung auf die Dauer des Verstosses vom 1. April
2004 bis zum 31. Dezember 2008 abgestellt wurde (Verfügung Rz. 375).
Dies obwohl die Verfügung zum Befolgungsgrad der Publikumspreisemp-
fehlungen nur Angaben bis Ende 2006 enthält bzw. sich die Vorinstanz ein-
zig auf Antworten stützt, welche das Sekretariat im Jahr 2007 erhob und
deshalb nur Angaben bis und mit 2006 umfassen konnten.
Insofern stellte der von der Vorinstanz gestützt auf die Umfragen für die
Jahre 2005 und 2006 ermittelte Befolgungsgrad lediglich eine Momentauf-
nahme für das Verhalten der Verkaufsstellen in den Jahren 2005 und 2006
dar. Ob und inwiefern die für die Jahre 2005 und 2006 erhobenen Daten
eine unter methodischen Gesichtspunkten zulässige und sinnvolle Extra-
polation für das (ebenfalls sanktionierte) Verhalten (auch) der Beschwer-
deführerin in den Jahren 2007 und 2008 erlauben würden, legte die Vo-
rinstanz weder in der angefochtenen Verfügung noch im Rahmen des Be-
schwerdeverfahrens dar. Solche Erklärungen wären aber nicht zuletzt auch
B-844/2015
Seite 55
angesichts der geltend gemachten tiefgreifenden Marktentwicklungen un-
bedingt nötig gewesen. Von diesem Begründungserfordernis vermöchte
auch der – aus der Zeit vor den Direktsanktionen stammende – Entscheid
der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen nicht zu dispensieren, so-
weit darin erklärt wird, von der Vorinstanz könne nicht verlangt werden, den
"Sachverhalt rollend stets neu zu erheben" (vgl. Urteil der REKO/WEF
FB/2004-1 vom 27. September 2005 E. 5.3.4 i.S. Ticketcorner, RPW
2005/4, S. 672 ff., S. 696). Denn gerade in diesem Entscheid war bemän-
gelt worden, die Vorinstanz habe die Entwicklung des Marktes unzulässi-
gerweise nicht berücksichtigt (a.a.O., E. 5.3.4).
Im Lichte dieser Überlegungen ist bereits an dieser Stelle fraglich, ob und
inwiefern der von der Vorinstanz ins Feld geführte Untersuchungszeit-
raum für die Sanktionierbarkeit überhaupt repräsentativ sein kann, auch
wenn genau genommen dieser Punkt erst im Rahmen einer Prüfung der
zulässigen Sanktionsdauer bedeutsam würde.
9.2.3 Umstritten ist, wie erwähnt auch, ob die von der Vorinstanz durchge-
führte Umfrage respektive ob die untersuchten Stichproben qualitativ
und quantitativ repräsentativ sind.
Die Vorinstanz hält diese Kritik mit Verweis auf die angefochtene Verfügung
für nicht stichhaltig und grösstenteils für unzutreffend: Das Vorgehen des
Sekretariats habe die Auswahl möglichst repräsentativer Stichproben für
Befragungen aus allen drei Sprachregionen ermöglicht. Es seien nur SD-
Ärzte befragt worden, die nach Angaben der Grossisten Abnehmer von ED-
Medikamenten gewesen seien; aus diesem engen Kreis sei eine zufällige
Auswahl von 423 Ärzten getroffen worden. Unter den Apotheken sei eine
disproportional geschichtete Stichprobenauswahl getroffen worden. Damit
seien in allen Schichten, auch den gemessen an der Grundgesamtheit Un-
tervertretenen, repräsentative Ergebnisse erzielt worden. Entsprechend
seien pro Sprachregion 100 beziehungsweise 130 Apotheken in die Stich-
probe einbezogen worden, was deren Repräsentativität garantiere. Diese
sei nicht mit deren Grösse gleichzusetzen. Vielmehr bedeute Repräsenta-
tivität, dass die aus der Grundgesamtheit ausgewählte Teilmenge eine
Struktur bezüglich der interessierenden Merkmale aufweise, welche der
Grundgesamtheit möglichst ähnlich sei. Klare Grenzwerte, wie gross eine
aussagekräftige Stichprobe sein müsse, existierten nicht. Klar sei, dass
umso bessere Ergebnisse erzielt werden könnten, je grösser die Stich-
probe sei. Die getroffene Auswahl von 397 Apotheken und 423 SD-Ärzten
habe die Repräsentativität der Stichproben gewährleistet. Die Befragungen
B-844/2015
Seite 56
seien bisher noch nie so umfassend erfolgt und hätten das Sekretariat res-
sourcentechnisch an dessen Grenzen geführt.
Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts gibt die qualitative Repräsen-
tativität der Befragung zu keiner grundsätzlichen Kritik Anlass: Es mag
zwar etwas befremden, dass die Vorinstanz im Vorfeld des Versandes ihrer
Fragebögen den Kreis der befragten Ärzte in methodischer Hinsicht nicht
sehr konsequent definiert hatte, was dazu führte, dass vereinzelt auch be-
reits verstorbene (act. 279.417) beziehungsweise inexistente (act.
279.092) oder Ärzte ohne Selbstdispensations-Bewilligung (act. 279.016;
279.055; 279.057; 279.060; 279.063; 279.068; 279.218; 279.373; 279.824)
sowie Ärzte, die erklärten, dass es in ihrem Kanton gar keine SD-Ärzte
gebe (act. 279.057), Fragebögen zugestellt erhielten. Dass hingegen ge-
wisse befragte Ärzte erklärten, sie hätten als Kinder-, Frauen-, Augen-,
Zahn- oder Tierärzte Levitra, Cialis bzw. Viagra weder je verschrieben noch
selber abgegeben (vgl. act. 279.014; 279.046; 279.053; 279.072; 279.086;
279.338; 279.285; 279.233) oder strikt nur für den persönlichen Gebrauch
bestellt (act. 279.015; 279.061; 279.100; 279.136; 279.140; 279.174; 279.181;
279.222; 279.236; 279.242; 279.248; 279.280; 279.291; 279.297; 279.318;
279.325; 279.335; 279.408; 279.414; 279.419), hängt wohl damit zusammen,
dass die Vorinstanz eine Zufallsauswahl traf (Verfügung Rz. 20, Vernehm-
lassung Rz. 42). Solche vereinzelte "Ausreisser" mögen zwar etwas ärger-
lich sein, statistisch sind sie indessen irrelevant, lässt sich doch in qualita-
tiver Hinsicht nicht beanstanden, dass die Vorinstanz in der Mehrzahl nur
zufällig ausgewählte selbstdispensierende Ärzte befragte, und nicht z.B.
auch (nicht-selbstdispensierende) Urologen. Denn die Vorinstanz unter-
suchte ja – neben den vorab vermuteten Horizontalabreden unter den Her-
stellern (vgl. E. 7.3 a. E.) – mögliche Wettbewerbsbeschränkungen, an de-
nen "Verkaufsstellen" beteiligt gewesen sein könnten, insbesondere in ih-
rem Konkurrenzverhältnis zueinander.
Unbegründet ist sodann die Rüge, wonach die Vorinstanz die wirtschaftli-
che Bedeutung der Verkaufsstellen – (die Beschwerdeführerin spricht von
"Umsatzstärke") – in ihren Stichproben hätte berücksichtigen müssen. Ab-
gesehen davon, dass dies in zahlreichen Fällen, wenn auch unbeabsich-
tigt, tatsächlich geschehen ist (vgl. z.B. act. 279.653, 279.690, 279.780,
279.807), darf nicht vergessen werden, dass die Vorinstanz – methodisch
korrekt – eine Zufallsauswahl traf (Verfügung Rz. 20), um dadurch statis-
tisch repräsentative Ergebnisse erzielen zu können.
B-844/2015
Seite 57
Zur strittigen Frage der quantitativen Repräsentativität, das heisst zur
Frage, wie viele Daten stichprobeweise erhoben werden müssen, um ver-
lässliche Aussagen zu den wahren Verhältnissen im massgeblichen Ge-
samtmarkt (vgl. E. 5.5 ff.) zu erlauben, ist festzuhalten, dass es eines ge-
wissen Stichprobenumfangs wie auch einer möglichst zufälligen Auswahl
der Befragten bedarf, um repräsentative Aussagen treffen zu können. Wie
die Vorinstanz korrekt einräumt, bestehen indes keine festen Grenzwerte
zum Umfang von Stichproben, welche die Repräsentativität der entspre-
chenden Aussagen an und für sich gewährleisten könnten. Soweit vorlie-
gend die Stichproben zufällig ausgewählt wurden, wie die Vorinstanz ver-
sichert, vermöchte ein höherer Stichprobenumfang, wie die Beschwerde-
führerin es fordert, tatsächlich zu einer gewissen Reduktion des zufälligen
Fehlers und somit zu einer höheren Präzision der Ergebnisse zu führen.
Die hier getroffene Auswahl von 397 Apotheken und rund 400 SD-Ärzten
deckt (wenn, wie in der Verfügung in Rz. 20, von 4'675 Verkaufsstellen
ausgegangen wird) rund 17 % beziehungsweise 15 % (wenn, wie in der
Verfügung in Rz. 382, von 5'365 Verkaufsstellen ausgegangen wird) des
relevanten Marktes ab. Selbst unter den umstrittenen Annahmen der Be-
schwerdeführerin wurden immerhin noch rund zehn Prozent aller massge-
blichen Akteure befragt. Angesichts der – absolut betrachtet – hohen Zahl
befragter "Marktakteure" mag dies für den vorliegenden Fall als Stichpro-
benmenge genügen.


9.3 Gerügt wird im vorliegenden Fall auch die vorinstanzliche Aktenfüh-
rung sowie die Untersuchungsmethode.
9.3.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt, die Vorinstanz habe den Nach-
weis nicht erbracht, dass sie, die Beschwerdeführerin, an einer abgestimm-
ten Verhaltensweise beteiligt gewesen sei, die zu Festpreisen geführt
habe. Vielmehr habe die Indizienlage klar gezeigt, dass sie mit den Publi-
kumspreisempfehlungen für Levitra einseitig und von anderen Marktteil-
nehmern unabhängig gehandelt habe.
9.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin damit auch an der Grundlagenermitt-
lung der Vorinstanz Kritik übt, ist diese mindestens teilweise berechtigt. Der
Hinweis der Vorinstanz auf "bedauerliche Schreibfehler" zur Zahl auswert-
barer Untersuchungsakten in der angefochtenen Verfügung vermag daran
B-844/2015
Seite 58
nichts zu ändern. Allerdings sind die zu bemängelnden Abweichungen der
etwas unsorgfältig aufgeführten Auswertungsdaten zu gering, als dass sich
die eingestandenen Fehler rechtserheblich auf die Auswertung hätten aus-
wirken können
Dass die teilweise etwas komplizierten Formulierungen im Fragekatalog
bei etlichen Adressaten mit argen Bedenken aufgenommen wurden, erklärt
die Reaktionen der Betroffenen, welche entweder die kaum zumutbare
Komplexität der Fragestellung beklagten (prägnant für viele act. 279.289:
"Bei einer nächsten Befragung sollten Sie das Design des Briefes mit einem Be-
troffenen zusammen machen, weil möglicherweise viele Aerzte die Verwaltungs-
und Ökonomensprache nicht verstehen?!"; siehe auch act. 279.011) oder sich
über den enormen Zeitaufwand empörten, der mit dem Beantworten des
langen Fragebogens verbunden war (vgl. z.B. für viele act. 279.002; 279.021;
279.024; 279.052a; 279.067; 279.073; 279.077; 279.133; 279.079; 279.157;
279.203; 279.225; 279.304; 279.289; 279.352; 279.359; 279.366; 279.737;
283.373; 318). In diesem Sinne hätte ein präziser und bedeutend einfacher
formulierter Fragekatalog zweifellos erlaubt, die Marktverhältnisse etwas
besser zu erfassen.
9.3.3 Schwerer wiegt indessen, dass die Vorinstanz es, aus welchen Grün-
den auch immer, unterliess, der Bedeutung des Preises, wenn der ver-
schreibende Arzt das zur Behandlung nötige Medikament wählt, Beach-
tung zu schenken.

Hierzu behauptet die Vorinstanz, ohne dies näher untersucht zu haben, der
Preis sei bei der Wahl des zweckmässigen Medikaments zweitrangig, nicht
jedoch beim Wiederkauf (Verfügung Rz. 141, 220 ff.). Hier scheint die Vor-
instanz zu übersehen, dass der Preis mit Blick auf die ärztliche Behandlung
bereits anlässlich des Verschreibens und nicht erst beim Kauf in der Apo-
theke eine wichtige Rolle spielt: Zwar besteht zwischen Levitra, Viagra und
Cialis auf der Stufe der verschreibenden Ärzte unbestrittenermassen ein
Qualitätswettbewerb, der sich auf die Wirksamkeit und Verträglichkeit der
entsprechenden Produkte bezieht (vgl. zum Qualitätswettbewerb AM-
STUTZ/REINERT, "Buchpreisbindung II", a.a.O., Ziff. 2, S. 58). Nicht überse-
hen werden darf jedoch, dass den Arzt bei der Verschreibung des Medika-
ments eine wesentliche Aufklärungspflicht trifft: muss er doch unabhängig
davon, ob er selbst dispensieren darf oder nicht (vgl. E. 5.4.2), seinen Pa-
tienten nach der Diagnose beim Therapievorschlag über die preisliche
B-844/2015
Seite 59
Seite von Arzneimitteln (insbesondere betreffend Nichtkassenpflichtigkeit)
aufmerksam machen. So wurde denn im Untersuchungsverfahren von
ärztlicher Seite zu Recht verschiedentlich darauf hingewiesen, dass der
Arzt seine Patienten, gerade weil die fraglichen nichtkassenpflichtigen Arz-
neimittel zur Behandlung erektiler Dysfunktion teuer sind, auch über die
preisreduzierende Möglichkeit des sogenannten "pill-cutting" aufzuklären
habe (vgl. z.B. act. 279.007; 279.030; 279.074). Dabei wird so verfahren, dass
der Arzt im Einvernehmen mit seinem Patienten die vergleichsweise billi-
gere, aber (im Vergleich zur therapieindizierten Dosis) mit doppeltem Wirk-
stoffgehalt versehene Pille verschreibt, die der Patient vor der Einnahme
mit einem sog. "pill-cutter"-Gerät halbieren muss (unter Aufbewahrung der
Resthälfte für die nächste Einnahme). Auch dürfte hier eher davon auszu-
gehen sein, dass der Patient durchaus geneigt sein könnte, seinen Arzt
beim zweiten oder dritten Rezept zu bitten, ihm ein anderes, günstigeres
ED-Medikament zu verschreiben, wenn aus medizinischer Sicht nichts da-
gegen spricht.
Eine verfeinerte Fokussierung bei der inhaltlichen Gestaltung des Frage-
kataloges hätte es, wie dieses Beispiel zeigt, erlaubt, unter Berücksichti-
gung der medizinalrechtlichen (bzw. regulatorischen) Ordnung und aller re-
levanten nichtpreislichen Wettbewerbsparameter die einschlägigen Markt-
verhältnisse besser zu untersuchen und zu würdigen.
9.3.4 Dass die Vorinstanz – entgegen ihren klaren Ausführungen in der an-
gefochtenen Verfügung (Rz. 112 Fn. 181, 82) – die Frage:
"Entspricht der empfohlene Preis für die drei Medikamente dem Publi-
kumspreis?"
in ihren Fragebögen nie gestellt hatte, ist unbestritten. Die Frage lautete
vielmehr, welche diesem Gedanken am ehesten entspricht und von den
befragten Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten zu beantworten
war, wie folgt (Frage 11 der Fragebögen vom 7. Februar 2007):
"Falls Ihre Publikumspreise für Viagra, Cialis bzw. Levitra den Publikumspreis-
empfehlungen von Pfizer, Eli Lilly bzw. Bayer entsprechen (Abweichungen +/-
1,5 %): a) Nennen Sie bitte die Gründe für die Übereinstimmung.
b) Gibt es Gründe, die Sie dazu veranlassen würden, bei Ihrem Publikumspreis
von den Preisempfehlungen abzuweichen (z.B. Margenüberlegungen, wettbe-
werbliche Überlegungen, rechtliche Bestimmungen etc.)? Nennen Sie bitte die
Gründe.
B-844/2015
Seite 60
c) Falls die Marge (Publikumspreisempfehlung minus Ihr Einkaufspreis) ein
Grund für die Abweichung von den Preisempfehlungen wäre: Wie hoch einerseits
und wie tief andererseits müsste die Marge in Prozent Ihres Einkaufspreises sein,
damit Ihre Publikumspreise von den Preisempfehlungen abweichen würden?
Falls Ihre Publikumspreise für Viagra, Cialis bzw. Levitra den Publikumspreis-
empfehlungen von Pfizer, Eli Lilly bzw. Bayer nicht entsprechen (Abweichungen
> 1,5 %):
a) Nennen Sie bitte die Gründe für die Abweichungen.
b) Gibt es Gründe, die Sie dazu veranlassen würden, Ihren Publikumspreis den
Preisempfehlungen anzupassen (z.B. Margenüberlegungen etc.)? Nennen Sie
bitte die Gründe.
c) Falls die Marge (Publikumspreisempfehlung minus Ihr Einkaufspreis) ein
Grund für die Abweichung von den Preisempfehlungen wäre: Wie hoch einerseits
und wie tief andererseits müsste die Marge in Prozent Ihres Einkaufspreises sein,
damit Ihre Publikumspreise den Preisempfehlungen entsprechen würden?"
Die Behauptung der Vorinstanz (Vernehmlassung Rz. 47), die Antwort auf
die (nie gestellte) Frage ("Entspricht der empfohlene Preis für die drei Me-
dikamente dem Publikumspreis?") sei aus den Antworten zur Frage 6 i.V.m.
den Tabellen 4-6 hergeleitet worden, vermag nicht zu überzeugen. Mit der
Frage 6 wurden die Verkaufsstellen lediglich aufgefordert, "die Höhe des
am häufigsten verlangten Preises" anzugeben. Damit scheint die Vo-
rinstanz zum einen selber davon auszugehen, dass die Verkaufsstellen
verschiedene Preise verlangten, zum anderen bleibt auch unklar, was mit
"häufig" gemeint ist.
Somit konnte die Vorinstanz mit Hilfe der Antworten zur Frage 6 wohl kaum
eine Antwort auf die Frage "Entspricht der empfohlene Preis für die drei
Medikamente dem Publikumspreis?" ermitteln. Dafür respektive für die Er-
mittlung des relevanten Befolgungsgrades musste die Vorinstanz auf eine
aufwändige Analyse und Auswertung der Antworten auf die verschachtelt
formulierte Frage 11 greifen.
Eine gewisse Kritik an der Untersuchungsmethode der Vorinstanz er-
scheint daher insofern als durchaus angebracht.
9.4 Umstritten ist nicht nur die Untersuchungsmethode, sondern eng da-
mit zusammenhängend der von der Vorinstanz ermittelte Befolgungsgrad
beziehungsweise dessen wettbewerbsökonomische Aussagekraft.
B-844/2015
Seite 61
Der Befolgungsgrad wird in der angefochten Verfügung in drei Tabellen
wiedergegeben:
Tabelle 2 zu Rz. 112: "Preispolitik der SD-Ärzte und Apotheken in Zusam-
menhang mit Cialis, Levitra und Viagra in der Schweiz (Stand anfangs
2007)" (Quelle: RPW 2010/4, S. 662):

Tabelle 5 zu Rz. 205: "Einhaltung der PPE seitens der Apotheken für die
drei Medikamente in den Jahren 2005 und 2006 gemessen an der Anzahl
verkaufter Packungen" (Quelle: RPW 2010/4, S. 675):

Tabelle 6 zu Rz. 206: "Einhaltung der PPE seitens der SD-Ärzte für die
drei Medikamente in den Jahren 2005 und 2006 gemessen an der Anzahl
verkaufter Packungen" (Quelle: RPW 2010/4, S. 676):

9.4.1 Hierzu kritisiert die Beschwerdeführerin sinngemäss, die Vorinstanz
habe die erhaltenen Antworten unklar ausgewertet und deswegen falsche
Schlüsse gezogen. Insbesondere hätte zur Ermittlung des Befolgungsgra-
des berücksichtigt werden müssen, ob Rabatte tatsächlich gewährt worden
sind.
Die Vorinstanz verwirft diese Rügen. Sie habe Sachverhalte mit Sach-
kunde und praktischer Vernunft aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu
B-844/2015
Seite 62
beurteilen. Gelinge der Nachweis einer unzulässigen Abrede mittels Indi-
zien, müsse nicht jedes Indiz für sich allein genommen stark genug sein,
um die Absprache zu belegen, sondern es müsse die Gesamtheit der Indi-
zien für das Vorliegen einer entsprechenden Wettbewerbsabrede spre-
chen, was der Fall gewesen sei (Vernehmlassung Rz. 36 f.). Trotz einläss-
licher Kritik liess sich die Vorinstanz nur zu vereinzelten Punkten verneh-
men: Die sanktionierten "Abreden", die den Ausschluss von Preiswettbe-
werb unter den Verkaufsstellen entsprechend der Margenordnung Sanphar
beibehalten wollten, hätten dazu geführt, dass hierzulande 89.3 % der Apo-
theken ihre Preise in Übereinstimmung mit den Empfehlungen festgesetzt
hätten, so dass 63 % aller durch Apotheken verkauften Packungen Levitra,
Cialis und Viagra zum empfohlenen Publikumspreis verkauft worden seien.
Da die Verkaufsstellen in ihrer Preisfestsetzungspolitik nicht nach Produk-
ten unterschieden hätten und die Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly
ihre Preisempfehlungen im Vertrieb (hinsichtlich Publikation, Einspeisung
in die Datenbanken von e-mediat sowie ähnliche Vertriebsmargen einbe-
rechnend) genau gleich gehandhabt hätten, gälten die Überlegungen für
alle drei Mittel. Daher bestünden drei nebeneinander bestehende Abrede-
bündel, deren Auswirkungen den ganzen sachlich relevanten Markt erfass-
ten. Demgemäss sei in der wettbewerbsrechtlichen Analyse zwischen zwei
Arten von Befolgungsgraden unterschieden worden: Der erste Befolgungs-
grad gebe die Anzahl Verkaufsstellen wieder, welche die Preisempfehlun-
gen grundsätzlich eingehalten hätten und folglich als Abredebeteiligte an-
zusehen seien. Demgegenüber drücke der zweite Befolgungsgrad die An-
zahl Packungen aus, die zum empfohlenen Preis verkauft worden seien;
dieser Befolgungsgrad sei für die Auswirkungen der Abrede von Belang
(Vernehmlassung Rz. 12 f.).
Zu weiteren Kritikpunkten, wonach die gewährten Rabatte bei der Berech-
nung des Befolgungsgrades nicht hätten ausgeschlossen werden sollen,
hat sich die Vorinstanz nicht vernehmen lassen.
9.4.2 Bezüglich des von der Vorinstanz ermittelten Befolgungsgrades und
dessen Aussagekraft lassen sich effektiv gewisse Zweifel nicht von der
Hand weisen, insbesondere insoweit als die Vorinstanz zur Frage der
Sanktionierung der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte die Ver-
lässlichkeit der eingeholten Antworten selber in Frage stellt. So hält sie
in der angefochtenen Verfügung ausdrücklich fest, dass sich hier "die
Frage, wie vertrauenswürdig die ungeprüfte Selbstdeklaration der Parteien
B-844/2015
Seite 63
für eine Sanktionierung wäre", stelle (Verfügung Rz. 382) und führt "prakti-
sche Gründe" an, um ihren grundsätzlichen Verzicht auf Sanktionierung
der Vertriebsstufe zu begründen (Verfügung Rz. 384 ff.).
9.4.3 Die Zweifel an der Verlässlichkeit der ausgewerteten Antworten, wel-
che der Berechnung des Befolgungsgrades zu Grunde liegen, vermochte
die Vorinstanz auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht
auszuräumen.
Trotz Aufforderung zur Einreichung sämtlicher Vorakten hat die Vorinstanz
die von ihr vorgenommene Datenauswertung auch nie nachvollziehbar
offengelegt. Auffällig ist diesbezüglich insbesondere, dass die Vorinstanz
in den Tabellen 2, 5 und 6 lediglich aggregierte Zahlen verwendete, das
heisst Werte, die gleichermassen für Levitra, Viagra und Cialis Gültigkeit
beanspruchen, ohne dass nach den unterschiedlichen Dosierungen und
Packungsgrössen differenziert worden wäre.
Dies steht im klaren Widerspruch zu ihrem Vorgehen, bei der Marktbestim-
mung zu Recht drei voneinander völlig getrennte, einzig die jeweils gege-
benen Marktverhältnisse der einzelnen Medikamente beschlagende Sach-
verhaltskomplexe (je für Levitra, Viagra und Cialis) abzugrenzen und in der
Folge dementsprechend drei voneinander unabhängige vertikal abge-
stimmte Verhaltensweisen für unzulässig zu erklären und materiell betrach-
tet folgerichtig auch drei voneinander unabhängige Sanktionsverfügungen
zu erlassen (vgl. E. 5.10).

Dass sich die fraglichen Preisempfehlungen wie sanktionierbare Fest-
preise ausgewirkt hätten (Art. 5 Abs. 4 KG i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG), wäre
unter diesen Umständen für jedes einzelne ED-Medikament (allenfalls, so-
weit sachlich geboten, unter Differenzierung nach Packungsgrössen) se-
parat zu würdigen und zu beurteilen gewesen.
Die Ausführungen der Vorinstanz, eine getrennte Auflistung des Befol-
gungsgrads nach ED-Medikament habe nicht durchgeführt werden kön-
nen, weil detaillierte Angaben zur Rabattpolitik der Verkaufsstellen für die
einzelnen ED-Medikamente nicht systematisch erhoben worden seien
(Rz. 205 Fn. 263) und hätte kaum zu einem unterschiedlichen Ergebnis
geführt, da die Rabattpolitik der Verkaufsstellen grundsätzlich für alle ED-
B-844/2015
Seite 64
Medikamente gleich gewesen sei (vgl. Verfügung Rz. 205; vgl. Vernehm-
lassung Rz. 12), vermögen diesbezüglich nicht zu überzeugen, zumal sie
auch nicht belegt werden.
Eine relevante Beeinträchtigung des jeweils für die entsprechenden Medi-
kamente wünschbaren Intrabrand-Preiswettbewerbs durch eine Publi-
kumspreisempfehlung liesse sich im Übrigen mit aggregierten Werten wohl
nur dann nachweisen, wenn die befragten Apotheken und selbstdispensie-
renden Ärzte durchs Band angegeben hätten, sie hätten die jeweiligen
Preisempfehlungen für sämtliche ED-Medikamente praktisch immer be-
folgt, was selbst von der Vorinstanz zu Recht nicht behauptet wird.
Gemäss den Angaben in der angefochtenen Verfügung (Rz. 112 und 205)
zum Befolgungsgrad der Apotheken lässt sich nämlich entnehmen, dass
nur 52 % der antwortenden Apotheken angaben, die Publikumspreisemp-
fehlungen für Levitra, Viagra und Cialis strikt zu befolgen. Auf diese Apo-
theken entfielen 33.9 % (2005) bzw. 33.6 % (2006) der ED-Medikamenten-
packungen, die von den antwortenden Apotheken insgesamt verkauft wor-
den waren. 37.5 % der antwortenden Apotheken gaben an, die Publikums-
preisempfehlungen für Levitra, Viagra und Cialis lediglich insofern zu be-
folgen, als dass sie den empfohlenen Preis als Ausgangspunkt für die Ge-
währung von Rabatten verwendeten. Auf diese Apotheken entfielen 48.5
% (2005) bzw. 48.9 % (2006) der ED-Medikamentenpackungen, die von
den antwortenden Apotheken insgesamt verkauft wurden. Gemäss Vo-
rinstanz gewährten diese Apotheken bei durchschnittlich 39 % ihrer Ver-
käufe einen Rabatt. Ob sie dies für alle ED-Medikamente im gleichen Aus-
mass taten, geht aus der Verfügung nicht hervor. 10.7 % der antwortenden
Apotheken gaben an, die Publikumspreisempfehlungen für Levitra, Viagra
und Cialis überhaupt nicht zu befolgen. Auf diese Apotheken entfielen 17.6
% (2005) bzw. 17.5 % (2006) der von den antwortenden Apotheken insge-
samt verkauften ED-Medikamentenpackungen.
Selbst laut Vorinstanz hat somit knapp die Hälfte der antwortenden Apo-
theken angegeben, die Preisempfehlungen für ED-Medikamente entweder
überhaupt nicht befolgt oder aber den jeweils empfohlenen Preis als Aus-
gangspunkt für mögliche Rabatte verwendet zu haben. Von diesen Apo-
theken wurden rund zwei Drittel aller (durch die antwortenden Apotheken
vertriebenen) Packungen verkauft. Damit entfielen rund zwei Drittel des
über den Apotheken-Kanal vertriebenen Marktvolumens für ED-Medika-
mente auf Apotheken, die die Publikumspreisempfehlungen nicht strikte
einhielten.
B-844/2015
Seite 65
Auf analoge Weise lässt sich aus den in der Verfügung (vgl. Rz 112 und
206) enthaltenen Angaben zum Befolgungsgrad der selbstdispensieren-
den Ärzte Folgendes "herauslesen": 75.5 % der antwortenden SD-Ärzte
befolgten die Publikumspreisempfehlungen für Levitra, Viagra und Cialis
strikt. Auf diese SD-Ärzte entfielen 66.8 % (2005) bzw. 63.8 % (2006) der
ED-Medikamentenpackungen, die von den antwortenden SD-Ärzten ins-
gesamt verkauft worden waren. 6.2 % der antwortenden SD-Ärzte befolg-
ten die Publikumspreisempfehlungen für Levitra, Viagra und Cialis lediglich
insofern, als dass sie den empfohlenen Preis als Ausgangspunkt für die
Gewährung von Rabatten verwendeten. Auf diese SD-Ärzte entfielen
8.7 % (2005) bzw. 9.9 % (2006) der ED-Medikamentenpackungen, die von
den antwortenden SD-Ärzten insgesamt verkauft worden waren. Laut Vor-
instanz gewährten diese SD-Ärzte bei durchschnittlich 31 % ihrer Verkäufe
einen Rabatt. Ob sie dies für alle ED-Medikamente im gleichen Ausmass
taten, geht aus der Verfügung nicht hervor. 18.3 % der antwortenden SD-
Ärzte befolgten die Publikumspreisempfehlungen für Levitra, Viagra und
Cialis nicht. Auf diese SD-Ärzte entfielen 24.5 % (2005) bzw. 26.3 % (2006)
der von den antwortenden SD-Ärzten insgesamt verkauften ED-Medika-
mentenpackungen. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass gemäss
Vorinstanz ein Viertel der antwortenden SD-Ärzte angab, die Preisempfeh-
lungen für ED-Medikamente entweder überhaupt nicht befolgt oder aber
den jeweils empfohlenen Preis als Ausgangspunkt für mögliche Rabatte
verwendet zu haben. Von diesen SD-Ärzten wurde rund ein Drittel aller
(durch die antwortenden SD-Ärzte vertriebenen) Packungen verkauft. Da-
mit entfiel ein Drittel des über den SD-Kanal vertriebenen Marktvolumens
für ED-Medikamente auf SD-Ärzte, die Publikumspreisempfehlungen nicht
strikte einhielten.
9.5 Der von der Vorinstanz ermittelte und in der Verfügung festgehaltene
Befolgungsgrad ist angesichts des soeben Festgehaltenen in wettbe-
werbsökonomischer Hinsicht kaum aussagekräftig und würde, wie selbst
das Sekretariat der Vorinstanz in seinem Schlussbericht in Sachen "Fest-
ool" erklärte (RPW 2011/3, S. 367, Rz. 34), ohne das Vorliegen weiterer
Indizien auch nicht ausreichen, um eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1
(i.V.m. Art. 5 Abs. 4) KG anzunehmen (so auch im Übrigen die Rechtslage
im Europäischen Recht, vgl. E. 7.10 m.w.H.). Eine allfällige Rückweisung
oder eigene Beweisergänzung durch das Bundesverwaltungsgericht im
Sinne der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 2.2 i.S. Siegenia-
Aubi, m.w.H.) erübrigt sich jedoch im vorliegenden Fall, da sich auf Grund
B-844/2015
Seite 66
der Akten und der übrigen Indizien durchaus relevante Schlüsse zu den
abgegebenen Preisempfehlungen ziehen lassen.
Wie von der Beschwerdeführerin behauptet und von der Vorinstanz nie be-
stritten (Verfügung Rz. 145), war es im untersuchten Zeitraum, obschon
ED-Medikamente dem Publikumswerbeverbot unterliegen (vgl. E. 6) mög-
lich, die Publikumspreisempfehlungen für Levitra, Viagra und Cialis im In-
ternet frei einzusehen. Angesichts dieser Tatsache sowie dem Umstand,
dass es dem verschreibenden Arzt im Rahmen seiner Aufklärungspflicht
obliegt, den Patienten über die finanziellen Folgen der gewählten Therapie
zu informieren, da ED-Medikamente nur ausnahmsweise von der Kranken-
kasse übernommen werden, ist davon auszugehen, dass ein ED-Patient
über die für sein Medikament gültigen Preisempfehlungen im Bilde war o-
der es zumindest hätte sein können. Somit musste sowohl der selbstdis-
pensierende Arzt als auch der Apotheker, wenn er die Verkaufspreise für
Levitra, Cialis und Viagra festlegte, davon ausgehen, dass derjenige der
das Medikament bezieht, den Publikumspreis kennt oder kennen könnte.
Wer ED-Medikamente als selbstdispensierender Arzt abgab oder in einer
Apotheke verkaufte, wird deren Preis daher höchstens den Publikums-
preisempfehlungen entsprechend oder unter diesen festgesetzt haben, zu-
mal es sich bei "ED-Patienten" ökonomisch gesehen um "wiederkehrende
Kunden" handelt, da weder Levitra, Cialis noch Viagra erektile Dysfunktion
nachhaltig zu heilen, sondern nur kurzfristig zu überwinden vermögen.
Die Auffassung der Vorinstanz, ohne Publikumspreisempfehlungen hätte
bei überhöhtem Verkaufspreis ein verschriebenes Medikament "einfach in
einer anderen (billigeren) Apotheke gekauft" werden können (Verfügung
Rz. 141), überzeugt in diesem Zusammenhang nicht. Die Vorinstanz erläu-
tert nicht, wie ein Patient angesichts des Publikumswerbeverbots – ohne
Rückgriff auf Publikumspreisempfehlungen – ein "überhöhtes Preisniveau"
überhaupt hätte feststellen können. Dass sich Informationen über attraktive
Medikamentenpreise auch über Mund-zu-Mund-Propaganda verbreiten
oder von den Patienten in den einzelnen Apotheken erfragt werden kön-
nen, ist zwar nicht zu bestreiten. Dies setzt aber einerseits voraus, dass
Patienten über ihren Arzneimittel-"Konsum" sprechen, was bei ED-Medika-
menten nicht ohne Weiteres angenommen werden darf. Zum anderen
hätte, um diesbezüglich nachvollziehbare Schlüsse zu erlauben, das
Suchverhalten dieser Konsumenten eingehend untersucht werden müs-
sen, wofür sich weder in den Akten noch in der angefochtenen Verfügung
Anhaltspunkte finden.
B-844/2015
Seite 67
Aus den Akten wird jedoch ersichtlich, dass bei den selbstdispensierenden
Ärzten keiner der Befragten angab, höhere Preise als die Empfohlenen zu
verrechnen (vgl. zu zwingend gewährten Rabatten bzw. teilweise auch zu
Fabrikabgabepreisen ohne jegliche Gewinnmarge aus "sozialen" Gründen:
act. 279.001; 279.009; 279.018; 279.020; 279.030; 279.036; 279.069;
279.077; 279.103; 279.106; 279.107; 279.110; 279.112; 279.122; 279.125;
279.126; 279.128; 279.129; 279.131; 279.134; 279.150; 279.186; 279.189;
279.198; 279.225; 279.230; 279.250; 279.254; 279.260; 279.264; 279.267;
279.272; 279.284; 279.309; 279.310; 279.312; 279.316; 279.323; 279.393;
279.403; 279.408; 279.418) und auch bei den Apotheken nur eine einzige
(soweit ersichtlich ohne dies weiter zu belegen) ausdrücklich angab, ihre
Preise über dem empfohlenen Preis festzulegen (act. 165).
Somit ist davon auszugehen, dass sich die Publikumspreisempfehlungen
für Levitra – entsprechend der ihnen zugeschriebenen Funktion als
wünschbare Preisobergrenze – als wettbewerbsneutrale und damit zuläs-
sige Höchstpreisempfehlungen auswirkten, indem sie zu hohe Preise wirk-
sam verhinderten (in diesem Sinne etliche selbstdispensierende Ärzte, wie
z.B. in act. 279.071; 279.408; 279.097; 279.129; 279.264; 279.311;
279.329; 279.821).
Bestätigt wird dieser Befund indirekt auch durch die Ausführungen der Vor-
instanz, die in der angefochtenen Verfügung zu Recht festhält, dass jene
Verkaufsstellen, welche die Preisempfehlungen nicht befolgten, ihre Preise
mehrheitlich mit einer Abweichung nach unten von 1.5 % bis mehr als 5 %
festlegten (vgl. Verfügung Rz. 112) und auch nicht ausschliesst, dass die
Publikumspreise insbesondere angesichts der Heterogenität der Einzel-
händler ohne die Preisempfehlungen sogar steigen könnten (vgl. Verfü-
gung Rz. 129).
Höhere Preise hätten, da es der "ED-Patient" (atypisch im Vergleich zu
"normalen" medizinischen Behandlungsverhältnissen) grundsätzlich selbst
in der Hand hat, wie oft er eine Levitra-Pille einnehmen will, offensichtlich
einen Einfluss auf dessen Nachfrage- bzw. "Konsum"-Verhalten (vgl.
E. 5.8). Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz ist somit nicht davon
auszugehen, dass die Herstellerinnen die Preisempfehlungen abgaben,
um den Verkaufsstellen eine erhebliche oder gar überhöhte Marge zu si-
chern. Hinter der Abgabe der Empfehlungen respektive deren Veröffentli-
chung stand vielmehr die Aussicht, zu einem gegebenen Fabrikabgabe-
Preis möglichst viele Einheiten zu verkaufen. Von derselben Interessen-
B-844/2015
Seite 68
lage ist im Übrigen auch bei den Grossisten auszugehen, welche als Zwi-
schenhändler zwischen Pharmaunternehmen und (End-)Verkaufsstellen
die Marktgegenseite der Hersteller bilden, deren wichtige Rolle im Rahmen
der Warenflussströme die Vorinstanz aus ihren Überlegungen aber ausge-
blendet hat. Auf die von der Vorinstanz mit Blick auf die im Jahr 2000 ver-
botene Margen- und Rabattordnung des damals aufgelösten Vereins San-
phar (siehe dazu RPW 2000/3, S. 320 ff.) geführte Margendiskussion ist
daher nicht weiter einzugehen.
Anzufügen bleibt, dass die Preisempfehlung für Levitra auch von den in der
Untersuchung angefragten Krankenversicherern im Rahmen der Ausrich-
tung von Zusatzversicherungsleistungen immer als Höchstpreisempfeh-
lungen aufgefasst wurden (act. 341 und 375; gleicher Meinung zahlreiche
selbstdispensierende Ärzte, wie z.B. in act. 279.037; 279.074; 279.184;
279.230 sowie Apotheken, wie z.B. in act. 279.774).
Unbestritten ist schliesslich auch, dass die Publikumspreisempfehlungen
nicht so tief angesetzt waren, dass sie den Handlungsspielraum der "Ver-
kaufsstellen" in einem Ausmass hätten einschränken können, das zu der
von der Vorinstanz zu Unrecht unterstellten Festpreisbindung hätte führen
können (vgl. E. 7.10).
10.
Dass im sanktionierten Zeitraum in Bezug auf Levitra eine Empfehlung
über die Einhaltung von Mindest- oder Festpreisen (siehe dazu Ziff. 10 Abs.
1 Bst. a aVertBek zitiert in E. 2.3) und insofern ein abgestimmtes Verhalten
mit wettbewerbsbeschränkender Wirkung vorgelegen hätte, ist somit nicht
erstellt. Die vorinstanzliche Verfügung ist daher aufzuheben.
Auch wenn die Verkaufsstellen miteinander – durch die besondere markt-
liche Rahmenordnung bedingt (E. 6) – in einem stark abgeschwächten
Wettbewerb standen, ist hier vielmehr davon auszugehen, dass die Preis-
empfehlungen für Levitra wettbewerbsneutral als Preisobergrenze wirkten,
um zu hohe Verkaufspreise zu verhindern, ohne jedoch die Preisfestset-
zungsfreiheit der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte in wettbe-
werbsschädlicher Weise zu beschneiden.
10.1 Unter diesen Umständen wäre daher grundsätzlich nicht weiter auf
die Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen, die strittigen Preisempfeh-
lungen liessen sich, selbst wenn sie Bestandteil einer unzulässigen Preis-
empfehlung gewesen wären, gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG aus Gründen
B-844/2015
Seite 69
der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen bzw. den Akten liessen sich kei-
nerlei Hinweise entnehmen, dass die Vorinstanz die wirtschaftlichen Effizi-
enzgründe – trotz entsprechender Parteianträge im Laufe der Untersu-
chung – je vertieft abgeklärt hätte.
Festzuhalten ist hier jedoch immerhin, dass die Fragebögen an die selbst-
dispensierenden Ärzte und Apotheken vom 7./8. Februar 2007 keine Fra-
gen zu allfälligen Effizienzgründen enthalten. Dies, obschon es aufgrund
der Untersuchungsmaxime grundsätzlich Sache der Vorinstanz gewesen
wäre, solche von Amtes wegen zu ermitteln (vgl. Art. 12 VwVG i.V.m. Art.
39 KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 632 zu Art. 5 KG). Zu-
dem bestand, weil es um eine Untersuchung sanktionierbarer Abreden
über Kernbeschränkungen (Art. 5 Abs. 4 KG) ging, bei denen die Vermu-
tung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden kann,
auf Grund der Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK; Art. 32 BV) die
weitergehende Pflicht der Wettbewerbsbehörden, allfällige Effizienzgründe
zu prüfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar
2007 E. 10.2 mit Verweis auf BGE 129 II 18 E. 7.1, E. 10.2 f.; KRAUSKOPF/
SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 635 zu Art. 5 KG). Dieser Pflicht konnte
die Vorinstanz nicht dadurch gerecht werden, dass sie das Vorliegen wirt-
schaftlicher Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG, insbesondere zur be-
deutsamen Frage der doppelten Marginalisierung, einzig mit den Behaup-
tungen verneinte, eine solche sei kein Problem, da zum einen zwischen
den Grossisten Wettbewerb bestehe, der es diesen nicht erlauben würde,
nicht marktkonforme Margen aufzuschlagen (Verfügung Rz. 294) und zum
anderen selbstdispensierende Ärzte und Apotheken keine Marktmacht hät-
ten, weshalb es unwahrscheinlich sei, dass die Verkaufsstellen nach einer
Aufhebung von Publikumspreisempfehlungen erheblich höhere Publi-
kumspreise für Levitra, Viagra und Cialis durchsetzen könnten (Verfügung
Rz. 293). Denn entgegen der Ansicht der Vorinstanz bestand hier tatsäch-
lich die Gefahr einer doppelten Marginalisierung, nachdem nicht nur die
Pharmaunternehmen (aufgrund ihres Patenschutzes) sondern auch die
einzelnen Apotheken beziehungsweise selbstdispensierenden Ärzte we-
gen des Werbeverbotes über nicht unerhebliche Marktmacht verfügen, die
dadurch verstärkt wird, dass nicht wenige ED-Patienten wegen ihres Dis-
kretionsbedürfnisses davon abgehalten werden, "face-to-face" nach dem
günstigsten Preis für das verschriebene Medikament zu "fahnden". Zahl-
reiche selbstdispensierende Ärzte gaben denn auch in den Fragebögen
an, die Publikumspreisempfehlungen seien ihrer Ansicht nach dazu da, zu
hohe Preise zu verhindern (vgl. z.B. act. 279.071; 279.408; 279.097;
B-844/2015
Seite 70
279.129; 279.264; 279.311; 279.329; 279.821). Mit diesen Aussagen hat
sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt.
10.2 Offenbleiben kann auch die – von der Beschwerdeführerin nachdrück-
lich betonte – Frage, weshalb es die Vorinstanz unterlassen hat, eingehend
abzuklären, ob die Publikumspreisempfehlungen, wie sie geltend macht,
effektiv die einzige Ursache für den beklagten, angeblich fehlenden Preis-
wettbewerb darstellten, obschon Preiswerbung als wirksamstes Informati-
onsmittel für tiefere Preise auf dem relevanten Markt verboten war (vgl. E.
6). Da der Frage des Kausalzusammenhangs regelmässig grosse Bedeu-
tung zukommt (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O.,
Rz. 79 zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie Rz. 228 ff. zu Art. 5 KG; KRAUS-
KOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 72 ff. zu Art. 5 KG; ANTIPAS, a.a.O.,
S. 276), wäre zu erwarten gewesen, dass sich die Vorinstanz – insbeson-
dere im Zusammenhang mit der in der angefochtenen Verfügung ebenfalls
unterlassenen Auseinandersetzung mit dem Preissuchverhalten (vgl. E.
6.2, E. 7.6) – auch eingehend mit den Auswirkungen des heilmittelrechtli-
chen Publikumswerbeverbots sowie dem nicht zu leugnenden Diskretions-
bedürfnis von Levitra-Käufern (sog. "Schamfaktor", Verfügung Rz. 216; vgl.
hierzu SONTOWSKI, a.a.O., S. 103, 114) auseinandergesetzt hätte, auch
wenn es sich beim letzteren nicht um einen eigentlichen "Wettbewerbspa-
rameter" handelt (wie z.B. Preis, Qualität, Menge, Service, Vertriebskanäle;
vgl. Beschwerdeentscheid der REKO/WEF FB/2004-4, a.a.O., E. 6.2.1 so-
wie AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 73 zu Art. 4
Abs. 1 KG sowie Rz. 135, 153, 176, 209, 516, 662 ff. zu Art. 5 KG; KRAUS-
KOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 66, 71, 599 zu Art. 5 KG). Die ver-
tiefte Untersuchung des Preissuchverhaltens der fraglichen "Konsumen-
ten" hätte sich aufgedrängt, weil es für die Absatzpolitik von Unternehmen
sowie für die Preisbildung bedeutsam ist: Denn je weniger Konsumenten
suchen, desto unvollständiger sind deren Informationsstand beziehungs-
weise die Preistransparenz und desto grösser sind die Spielräume für die
Preispolitik der Anbieter.
Es erübrigt sich indessen, wie ausgeführt, die von der Vorinstanz unterlas-
senen Beweiserhebungen im Beschwerdeverfahren nachzuholen.
11.
Als Schlussergebnis steht somit fest, dass eine nach Art. 49a Abs. 1 KG
sanktionswürdige vertikale Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (i.V.m.
Art. 5 Abs. 4 KG) nicht vorlag.
B-844/2015
Seite 71
Die Vorinstanz hat folglich mit der verfügten Sanktion sowie dem Veröffent-
lichungsverbot für die Levitra-Publikumspreisempfehlungen Bundesrecht
verletzt.
11.1 Die Beschwerde ist deshalb diesbezüglich, soweit darauf eingetreten
werden kann (E. 1.1), als begründet gutzuheissen. Dementsprechend sind
die Ziffer 1 insgesamt sowie die Ziffern 2 und 4 des Verfügungsdispositivs
aufzuheben, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin beziehen.
Bei diesem Verfahrensausgang ebenfalls aufzuheben ist die Ziff. 7 des Ver-
fügungsdispositivs zu den vorinstanzlichen Verfahrenskosten, soweit sich
dieses auf die Beschwerdeführerin bezieht, zumal sich – jedenfalls nach
Auffassung der Vorinstanz – die anfänglich bestehenden Anhaltspunkte für
eine unzulässigen Wettbewerbsbeeinträchtigung, welche die Eröffnung der
Untersuchung veranlasst hatten, nicht erhärtet hatten (vgl. Art. 53a KG
i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. c der Gebührenverordnung KG vom 25. Februar
1998 [GebV-KG, SR 251.2]). Dass die Kostenauflage angesichts dessen,
dass die Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly nicht für eine gemeinsame
horizontale Wettbewerbsabrede, sondern einzig für drei voneinander un-
abhängige, vertikal vermeintlich abgestimmte Verhaltensweisen sanktio-
niert worden waren, zu Unrecht unter solidarischer Haftung auferlegt
wurde, bleibt somit ohne Folgen.
Nicht weiter zu behandeln sind bei diesem Ausgang die Verfahrensanträge,
die für den Fall eines Sachentscheides durch das Bundesverwaltungsge-
richt gestellt worden waren (vgl. im Sachverhalt unter C.).
11.2 Soweit die Beschwerdeführerin, sich auf strafrechtliche Regeln und
Garantien berufend, beantragt, es sei ihr für die vorinstanzliche Untersu-
chung eine Parteientschädigung zuzusprechen, ist die Beschwerde indes-
sen abzuweisen.
Nach herrschender Meinung lässt sich ein Anspruch auf eine Parteient-
schädigung nicht direkt aus der BV ableiten (vgl. Entscheid der REKO/WEF
99/FB-001, a.a.O., E. 3.4; STEFAN BILGER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 117 zu Art.
39 KG m.w.H.; vgl. demgegenüber die hier wohl nicht massgeblichen Über-
legungen in BGE 104 Ia 9 [E. 1], wonach eine im Einzelfall erfolgende Zu-
sprechung einer Parteientschädigung gestützt auf Art. 4 aBV "an sich denk-
bar" sei, sofern die Ablehnung eines [gesetzlich nicht abgestützten] Ent-
schädigungsbegehrens "in stossender Weise dem Gerechtigkeitsempfin-
den zuwiderliefe").
B-844/2015
Seite 72
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf welche die Beschwer-
deführerin zu Recht hinweist, handelt es sich bei der Pflicht zur Entrichtung
einer Parteientschädigung auch nicht um einen allgemeinen prozessualen
Grundsatz (vgl. dazu bereits die damals wegweisende Rechtsprechung der
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen im Entscheid 99/FB-001 vom
14. Dezember 2000 E. 3, veröffentlicht in RPW 2000/4, S. 703). Vielmehr
bedarf eine solche Pflicht einer formell-gesetzlichen Grundlage (BGE 132
II 47 E. 5.2 in Änderung der Rechtsprechung zum Urteil 2A.191/2005 vom
2. September 2005 E. 5.1; MARANTELLI/HUBER, a.a.O., N 45 zu Art. 6
VwVG).
In der Doktrin herrscht zwar bezüglich der Frage, ob in Kartellsanktionsver-
fahren das VwVG oder das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das
Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) Anwendung findet, keine Einigkeit
(vgl. MARTENET, CR Concurrence, a.a.O., Rz. 4 ff. der Vorbem. zu Art. 39-
43 KG). Dieser Frage muss hier jedoch nicht nachgegangen werden, nach-
dem jedenfalls keine Norm des KG auf die Strafprozessordnung vom 5.
Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) verweist und der Gesetzgeber auch aus-
drücklich darauf verzichtet hat, für Kartellsanktionsverfahren eine lex spe-
cialis zu schaffen (MARTENET, CR Concurrence, a.a.O., Rz. 19 der Vorbem.
zu Art. 39-43 KG).
Damit steht fest, dass zur Frage der finanziellen Folgen von Kartellsankti-
onsverfahren einzig das KG in Verbindung mit dem VwVG anwendbar ist.
Bei der Schaffung des VwVG hat der Gesetzgeber bewusst darauf verzich-
tet, für eine Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verfahren eine ge-
setzliche Grundlage zu schaffen. Später wurde eine Ausnahme einzig für
die kollektive Vertretung nach Art. 11a VwVG statuiert (BGE 132 II 47
E. 5.2). Somit besteht auch kein Raum für eine analoge Anwendung von
Art. 64 VwVG, der für Beschwerdeverfahren die Möglichkeit, eine Partei-
entschädigung zuzusprechen, vorsieht (BGE 132 II 47 E. 5.2; so bereits
der Entscheid der REKO/WEF 99/FB-001, a.a.O., E. 3).
Sollen im Lichte der klaren bundesgerichtlichen Rechtsprechung inskünftig
Parteientschädigungen auch in kartellgesetzlichen Untersuchungsverfah-
ren zulässig sein, müsste der Gesetzgeber die dafür notwendige gesetzli-
che Grundlage schaffen (vgl. BGE 132 II 47 E. 5.2). Dieser Weg war denn
vom Bundesrat – in der jüngst gescheiterten Revision des Kartellgesetzes
(vgl. AB 2014 N 1563) – im Rahmen eines neuen Gerichtsmodells auch
angedacht worden (vgl. den [undatierten] Entwurf des Bundesrates zum
B-844/2015
Seite 73
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen,
BBl 2012 1851 ff., insb. Ziff. 1.3.7 S. 29 sowie S. 51 f. zu E-Art. 39a KG).
12.
12.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsformel
die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und
Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur
teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63
Abs. 2 VwVG).
Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin überwiegend
obsiegende Partei, zumal im Wesentlichen die Verpflichtung zur Bezahlung
der Sanktion sowie das Veröffentlichungsverbot für die Preisempfehlungen
im Streite lagen. Deshalb sind der Beschwerdeführerin in stark ermässig-
tem Umfang Verfahrenskosten aufzuerlegen, soweit auf ihre Beschwerde
nicht einzutreten ist (E. 1.2) bzw. ihr Antrag auf Zusprechung einer Partei-
entschädigung für die vorinstanzliche Untersuchung abzuweisen ist
(E. 10).
Diese Kosten werden in Anbetracht aller relevanten Umstände auf
Fr. 1'400.– festgesetzt und mit dem (im Vorverfahren B-362/2010) geleis-
teten Kostenvorschuss von Fr. 14'000.– verrechnet, weshalb der Be-
schwerdeführerin der Restbetrag von Fr. 12'600.– nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten sein wird.
12.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art.
64 Abs. 1 VwVG). Bei dieser "Kann-Vorschrift" handelt es sich nicht um ein
Entschliessungsermessen in dem Sinn, dass die Beschwerdeinstanz frei
entscheiden könnte, ob sie den Streitwert berücksichtigen will oder nicht
(BVGE 2010/14 E. 8.2).
Gemäss Art. 10 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE,
SR 173.320.2) werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem not-
wendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen (Abs.
1). Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindestens
Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–. In diesen Ansätzen ist die Mehrwert-
steuer nicht enthalten (Abs. 2). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse
B-844/2015
Seite 74
kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche
berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden (Abs. 3).
12.2.1 Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen
Kosten ihrer Rechtsvertretung – in dieser Streitsache mit einem hohen fi-
nanziellen Streitwert – ist der Beschwerdeführerin, da sie überwiegend ob-
siegt, eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer
unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körper-
schaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz
verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
12.2.2 Für ihre Rechtsvertretung hat die Beschwerdeführerin am 10. April
2013 eine detailliert begründete Kostennote eingereicht.
Ausgehend von unterschiedlichen Stundenansätzen (in einer Bandbreite
von Fr. 320.–/h bis Fr. 600.–/h) macht sie für das Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht – ausgehend von rund 570 aufgewendeten Stun-
den und den Kosten für den Beizug externer Rechtsberatungen ("EU-Gut-
achten") – Vertretungskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 327'176.10
geltend. Dazu betont die Beschwerdeführerin, es sei angesichts des Ver-
mögensinteresses der Streitigkeit gerechtfertigt, der zu sprechenden Ent-
schädigung Stundenansätze zu Grunde zu legen, welche den Maximalan-
satz nach Art. 10 Abs. 2 VGKE von Fr. 400.-/h überschreiten.
Bei der Bemessung der Parteientschädigung innerhalb des gesetzlichen
Rahmens steht dem Bundesverwaltungsgericht ein gewisses Ermessen
zu. Das Honorar berechnet sich mithin einzig nach dem Aufwand und nicht
nach dem Streitwert. Eine summenmässig bestimmte feste Obergrenze
besteht nicht (Urteil des Bundesgerichts 2C_343/2010, 2C_344/2010 vom
11. April 2011 E. 8.3.1 [in BGE 137 II 199 nicht publizierte Erwägung]). In-
dessen umfasst die Parteientschädigung nur die notwendigen Kosten (Ur-
teil des Bundesgerichts 2C_343/2010, 2C_344/2010 E. 8.3.4, a.a.O.).
Der Beschwerdeführerin ist nicht zu folgen, soweit sie vom verordnungs-
rechtlich normierten Maximalstundenansatz von Fr. 400.–/h abweichen
und Honoraransätze bis Fr. 600.–/h in Rechnung stellen will. Die Be-
schwerdeführerin missversteht Art. 10 Abs. 3 VGKE insofern, als diese
Norm einzig vorsieht, dass bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse das
Anwaltshonorar – und nicht, wie die Beschwerdeführerin meint, die Stun-
denansätze – angemessen erhöht werden können. Eine entsprechende
B-844/2015
Seite 75
Korrektur der eingereichten Honorarnote, bei der alle Fr. 400.–/h über-
schreitenden Ansätze auf dieses Maximalmass gekürzt werden, führt denn
auch allein bereits zu einem Abzug von rund Fr. 40'000.–. Indes ist – an-
gesichts des Vermögensinteresses der Streitigkeit – nachfolgend Art. 10
Abs. 3 VGKE bei der Bestimmung der angemessenen Höhe der Parteient-
schädigung zu berücksichtigen.
Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass es sich hier um ein kom-
plexes Beschwerdeverfahren handelte und auf juristischem Neuland viele
anspruchsvolle Rechtsfragen zu klären waren. Auch waren ihre Rechts-
schriften sorgfältig ausgearbeitet und zeichneten sich, insbesondere durch
knapp und klar formulierte Argumente aus. Zu beachten ist aber, dass die
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bereits im Untersuchungsverfah-
ren mit dem vorliegenden Fall intensiv befasst waren, wofür sie aber man-
gels gesetzlicher Grundlage keine Parteientschädigung beanspruchen
können (vgl. E. 13). Da sie die sich stellenden Tat- und Rechtsfragen be-
reits aus dem Untersuchungsverfahren kannten und entsprechende Einga-
ben verfasst hatten, erscheint der für das vorliegende Beschwerdeverfah-
ren geltend gemachte Aufwand, insbesondere auch der Gesamtstunden-
aufwand von rund 568 Arbeitsstunden (rund 14 Arbeitswochen), als zu
hoch angesetzt bzw. nicht anrechenbar.
Deshalb ist angesichts des für angemessen zu erachtenden Aufwandes
sowie der unbestreitbaren Komplexität der Streitsache der überwiegend
obsiegenden Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 55'000.– zulasten der Vorinstanz zuzusprechen, wobei
die Parteientschädigung keinen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art.
9 Abs. 1 Bst. c VGKE enthält. Diese Parteientschädigung hat die Vorinstanz
der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art.
64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).

B-844/2015
Seite 76
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
1.1 Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutge-
heissen. Die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfü-
gung werden, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin beziehen, aufge-
hoben.
1.2 Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin werden (ermässigte) Verfahrenskosten von
Fr. 1'400.– auferlegt. Sie werden mit dem (im Vorverfahren B-362/2010)
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 14'000.– verrechnet. Der Restbetrag
von Fr. 12'600.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Par-
teientschädigung von Fr. 55'000.– zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0326; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und
Forschung (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:




Vera Marantelli Said Huber
B-844/2015
Seite 77
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).

Versand: 10. Januar 2018