B-8479/2010 - Abteilung II - Rentenrevision - Invalidenversicherung, Rentenrevision, unentgeltli...

U r t e i l v o m 1 7 . S e p t e m b e r 2 0 1 3
Besetzung

Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiberin Marion Sutter.



Parteien

T._______,
vertreten durch Dr. iur. Heinz Lüscher, Advokat,
Weisse Gasse 14, 4001 Basel,
Beschwerdeführer,



gegen


IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz.

Gegenstand

Invalidenversicherung (Rentenrevision) und unentgelt-
liche Rechtsverbeiständung im Vorbescheidverfahren,
Verfügungen vom 2. und 23. November 2010.


B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-8479/2010

B-8479/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
T._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer oder Versicherter) wurde
am 15. Januar 1968 geboren und ist kosovarischer Staatsangehöriger. Er
lebte in den Jahren 1991 bis 2003 in der Schweiz und hat bis Ende Jahr
1998 während insgesamt 84 Monaten – zuletzt als Hilfskoch im Restau-
rant X._______ in Y._______ – hier gearbeitet und Beiträge an die obliga-
torische AHV / IV geleistet. Am 1. März 1999 meldete er sich zum Bezug
von IV-Leistungen für Erwachsene bei der IV-Stelle Y._______ (im Fol-
genden: kantonale IV-Stelle) an. Mit drei Verfügungen vom 15. Novem-
ber 2000 sprach ihm die kantonale IV-Stelle mit Wirkung ab dem 1. Janu-
ar 1999 eine ganze Invalidenrente (sowie entsprechende Ehegatten- und
Kinderrenten) zu. Im April 2003 kehrte der Beschwerdeführer in sein
Heimatland zurück. Die nunmehr zuständige IV-Stelle für Versicherte im
Ausland IVSTA (im Folgenden: Vorinstanz) bestätigte mit Mitteilung vom
1. Mai 2003 die entsprechenden Rentenleistungen mit Wirkung ab dem
1. Juni 2003. Das im Juni 2006 eingeleitete Revisionsverfahren schloss
sie mit Mitteilung vom 15. April 2008 ab, dass die Überprüfung des Invali-
ditätsgrads keine anspruchsbeeinflussende Änderung ergeben habe.
B.
Mit Schreiben vom 10. November 2009 kündigte die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer die Durchführung einer Untersuchung in der Schweiz im
Rahmen eines erneuten Revisionsverfahrens an. Nach erfolgter Untersu-
chung vom 23. bis 25. Februar 2010 erging am 16. März 2010 das Gut-
achten der Klinik Z._______, in welchem dem Beschwerdeführer (infolge
erheblicher Selbstlimitierung) eine medizinisch-theoretische Arbeitsfähig-
keit von mindestens 50 % in einer leichten, wechselbelastenden Verwei-
sungstätigkeit mit seltenen maximalen Gewichtsbelastungen von
2.5 Kilogramm bescheinigt wurde. Dr. R.________ des regionalen ärztli-
chen Diensts Rhone (im Folgenden: RAD) befand in ihrer Stellungnahme
vom 22. April 2010, es sei eine Verbesserung des Gesundheitszustands
eingetreten. Dem Beschwerdeführer sei eine wechselbelastende, sehr
leichte Tätigkeit mit seltenen maximalen Gewichtsbelastungen von 2.5 Ki-
logramm mit einem Wechsel zwischen Stehen, Sitzen und Gehen min-
destens halbtags möglich. Nach Durchführung der Invaliditätsbemessung
vom 26. Mai 2010 stellte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Vor-
bescheid vom 27. Mai 2010 die Ersetzung der bisher bezahlten ganzen
Rente durch eine halbe Rente in Aussicht. Zur Begründung führte sie an,
für eine leichtere, dem Gesundheitszustand angepasste Tätigkeit, wie
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zum Beispiel als nicht qualifizierte Hilfskraft in der Hotelerie oder im Re-
staurantbetrieb (ohne Heben und Tragen von Gewichten über maximal
2.5 Kilogramm) bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. Nach Durchfüh-
rung des Einkommensvergleichs vom 26. Mai 2010 resultiere eine Er-
werbseinbusse von 53 %.
C.
Hiergegen erhob der Beschwerdeführer, nunmehr vertreten durch Advo-
kat Dr. iur. Heinz Lüscher, am 28. August 2010 Einwand und beantragte
die Ausbezahlung von weiterhin einer ganzen Rente, eventuell die Abklä-
rung, mit welcher statistischen Häufigkeit es auf dem Arbeitsmarkt eine
Stelle gebe, welche der im Gutachten behaupteten Restarbeitsfähigkeit
entspreche. Ebenfalls ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Vorbescheidverfahren. Er rügte insbesondere, sein Ge-
sundheitszustand habe sich insgesamt verschlechtert. Auf dem Arbeits-
markt könne er auf Grund seiner funktionellen Einschränkungen keine
50 %-Stelle finden.
C.a Mit Verfügung vom 2. November 2010 bestätigte die Vorinstanz den
Vorbescheid vom 27. Mai 2010 und ersetzte die bisher geleistete ganze
Rente durch eine halbe Rente mit Wirkung ab dem 1. Januar 2011. Zur
Begründung führte sie aus, gemäss ihren Abklärungen sei der Beschwer-
deführer wieder in der Lage, in einer angepassten Tätigkeit 40 % des Er-
werbseinkommens zu erzielen, das er heute erreichen würde, wenn er
keinen Gesundheitszustand erlitten hätte. Als angepasste Verweisungstä-
tigkeit sei eine wechselbelastende Tätigkeit mit seltenen maximalen Ge-
wichtsbelastungen von 2.5 Kilogramm mit einem Wechsel zwischen Ste-
hen, Sitzen und Gehen mindestens halbtags möglich, zum Beispiel als
Park- / Museumswärter oder interner Kurier / Bote. Die angegebenen
finanziellen Probleme seien IV-fremde Faktoren. Einer allfälligen Be-
schwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung.
C.b Nach Eingang der mit Schreiben vom 9. November 2010 zugestellten
Unterlagen zum Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche
Rechtspflege im Vorbescheidverfahren wies die Vorinstanz das Gesuch
mit Verfügung vom 23. November 2010 ab. Sie zog in Erwägung, die feh-
lende Aussichtslosigkeit sei zwar gegeben, da der Grad der Invalidität im
Revisionsverfahren von dem wechselnden Gesundheitszustand abhänge.
Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers sei ebenfalls bewiesen worden,
trotz fehlenden Nachweises für die geltend gemachten Schulden. Hinge-
gen sei die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung für das Verfahren
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zu verneinen, da gemäss der Rechtsprechung qualifizierende, besondere
Umstände verlangt würden. Nachdem der Beschwerdeführer seiner Mit-
wirkungspflicht im Rahmen der Untersuchung in der Klinik Z.________
nicht nachgekommen sei, erscheine es nicht verhältnismässig, dass er
Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erhebe. Der
Beschwerdeführer habe erklärt, er habe nach der Mittelschule einen
Übertritt in die Universität geplant. Damit fehle es ihm zur Selbstbehand-
lung des Verfahrens nicht an intellektuellen Fähigkeiten.
D.
Mit Eingabe vom 9. Dezember 2010 erhob der Beschwerdeführer gegen
beide Verfügungen der Vorinstanz vom 2. und 23. November 2010 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung
beider Verfügungen sowie die Gewährung von einerseits weiterhin einer
ganzen Rente, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit an die
Vorinstanz zur ergänzenden Abklärung und neuer Verfügung respektive
die Einholung eines Obergutachtens bezüglich der unterschiedlichen Auf-
fassungen der Vorinstanz und der Universitätskliniken V._______, sowie
andererseits der unentgeltliche Rechtspflege im Verwaltungsverfahren.
Verfahrensrechtlich beantragt er die Vereinigung beider Beschwerdever-
fahren, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie die
Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren
(siehe Ziff. 8 der Beschwerdeschrift).
D.a Bezüglich des Rentenrevisionsverfahrens führt der Beschwerdeführer
aus, die Schlussfolgerung der Vorinstanz, er könne heute mehr als 40 %
des Einkommens erzielen, das er ohne Gesundheitsschaden erreichen
würde, sei der Invaliditätsberechnung vom 26. Mai 2010 nicht zu entneh-
men. Die Berechnungen der Vorinstanz würden auf der Annahme einer
maximal halbtägigen Tätigkeit als Hilfskoch basieren, welche ihm indes-
sen nicht mehr zumutbar sei infolge der ärztlich festgestellten funktionel-
len Einschränkungen. Ein gehöriger Einkommensvergleich fehle in den
vorinstanzlichen Akten. Allgemein sei keine Stelle als Hilfsarbeiter denk-
bar, in der selten maximal 2.5 Kilogramm zu heben seien. Auch als Mu-
seumswärter müsste er in der Lage sein, Stühle oder einen Tisch zu ver-
schieben sowie Abfallsäcke zu entsorgen. Dass es in Kosovo Stellen für
Hilfskräfte gebe, die höchstens selten maximal 2.5 Kilogramm heben
müssten, hätte die Vorinstanz mit statistisch relevanter Wahrscheinlichkeit
nachzuweisen. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Klinik
Z.________ sei durch die Vorinstanz mit der Erstellung des Gutachtens
beauftragt worden und damit nicht unabhängig. Die diesbezüglich glaub-
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würdigeren Berichte der Universitätskliniken von V.________ würden den
Beschwerdeführer als zu 100 % erwerbsunfähig einstufen.
D.b Bezüglich der unentgeltlichen Rechtspflege im Verwaltungsverfahren
macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe verkannt, dass
sich eine Verbeiständung als notwendig erwiesen habe. Er habe in der
Schweiz als Hilfsarbeiter gearbeitet, spreche kaum Deutsch, kenne sich
mit den schweizerischen Gesetzen nicht aus und lebe heute wieder in
Kosovo. Selbst wenn er seiner Mitwirkungspflicht allenfalls nicht vollstän-
dig nachgekommen sei, könne auf Grund des Beschwerdebildes nicht
von einem schuldhaften Verhalten ausgegangen werden. Schliesslich sei
die angefochtene Verfügung noch vor Ablauf einer pendenten Frist im Ab-
klärungsverfahren ergangen.
E.
Mit Verfügung vom 17. Januar 2011 wies das Bundesverwaltungsgericht
nach durchgeführtem einfachen Schriftenwechsel das Gesuch des Be-
schwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab.
F.
Mit Vernehmlassung vom 19. Januar 2011 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde sowohl gegen die Verfügung vom 2. November 2010 betref-
fend Rentenrevision als auch gegen die Verfügung vom 23. November
2010 betreffend unentgeltliche Rechtspflege im Verwaltungsverfahren sei
abzuweisen.
F.a Zur Begründung führt sie an, der Beschwerdeführer sei im Rahmen
des Rentenrevisionsverfahrens in der Klinik Z.________ begutachtet
worden. Dabei seien eine deutliche Selbstlimitierung, ein demonstrativ
wirkendes Schmerzverhalten und erhebliche Hinweise auf eine Sym-
ptomausweitung festzustellen gewesen. Für die bisherige Tätigkeit als
Hilfskoch wurde der Beschwerdeführer weiterhin als zu 100 % arbeitsun-
fähig eingestuft. Demgegenüber seien ihm sehr leichte, wechselbelasten-
de Tätigkeiten wieder mindestens halbtags zumutbar. Dieser Beurteilung
habe sich ihr RAD angeschlossen. Die im Vorbescheidverfahren vorge-
legten Befunde der behandelnden Ärzte aus der Heimat hätten die Fest-
stellungen des RAD nicht in Zweifel zu ziehen vermögen. Die Klinik
Z.________ sei entgegen der im Beschwerdeverfahren neu vorgebrach-
ten Behauptung eine unabhängige Begutachtungsstelle. Hingegen seien
die Arztberichte aus der Heimat des Beschwerdeführers Stellungnahmen
behandelnder Ärzte, welche praxisgemäss mit Vorbehalt zu würdigen
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seien. Dass sich der Beschwerdeführer in Kosovo aufhalte und die dorti-
ge Arbeitssituation die Verwertung der Arbeitsfähigkeit erschwere, sei mit
Blick auf die Rechtsprechung des theoretischen und abstrakten Begriffs
des Arbeitsmarkts kein massgebendes Kriterium. Entscheidend sei ledig-
lich, dass für den Beschwerdeführer auf dem theoretisch ausgeglichenen
Arbeitsmarkt geeignete sehr leichte Beschäftigungen in genügender Zahl
vorhanden seien, wobei vor allem an Aufsichts- und Kontrolltätigkeiten,
aber auch an eine leichte industrielle Arbeit zu denken sei. Entgegen der
Auffassung des Beschwerdeführers sei bei der Invaliditätsbemessung
(Einkommensvergleich) nicht von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % als
Hilfskoch ausgegangen worden. Die durchgeführten Abklärungen hätten
vielmehr zur Feststellung geführt, dass das Invalideneinkommen des Be-
schwerdeführers in einer Verweisungstätigkeit deutlich über dem Valide-
neinkommen als Hilfskoch liegen würde. Deshalb seien die beiden Ein-
kommen zu Gunsten des Beschwerdeführers einander gleichgestellt wor-
den, wobei unter Berücksichtigung eines Leidensabzugs von 5 % ein In-
validitätsgrad von 53 % resultiert sei.
F.b Zur Beschwerde hinsichtlich der abgewiesenen unentgeltlichen
Rechtspflege im Verwaltungsverfahren verweist die Vorinstanz auf die
angefochtene Verfügung vom 23. November 2010. Die im Beschwerde-
verfahren vorgebrachten Argumente würden nicht zu einer anderen Be-
trachtungsweise führen. Es treffe nicht zu, dass der Beschwerdeführer
kaum Deutsch spreche. Die deutliche Selbstlimitierung, die nicht zuver-
lässige Leistungsbereitschaft und die schlechte Konsistenz bei den Tests
seien im Gutachten klar dokumentiert worden.
G.
Mit Schreiben vom 21. Februar 2011 reichte der Beschwerdeführer auf-
forderungsgemäss das Formular zur Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege vom 1. Februar 2011 ein. Das Bundesverwaltungsgericht
hiess mit Zwischenverfügung vom 23. Februar 2011 das Gesuch des Be-
schwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie
-verbeiständung im Beschwerdeverfahren gut.
H.
Am 18. März 2011 repliziert der Beschwerdeführer, es sei ihm auch auf
dem offenen Arbeitsmarkt keine sehr leichte, wechselbelastende Tätigkeit
möglich. Schon in seiner früheren Tätigkeit als ungelernter Küchenhilfsar-
beiter habe er im absoluten Billigstlohnsegment gearbeitet. Für eine an-
spruchsvollere Tätigkeit hätten ihm die körperlichen und intellektuellen
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Voraussetzungen gefehlt. Die von der Vorinstanz vorgeschlagenen Ver-
weisungstätigkeiten habe er damit bereits zu Zeiten seiner vollen Arbeits-
fähigkeit nicht ausüben können. Nach Auffassung der Klinik Z.________
habe sich seine Arbeitsfähigkeit seit dem ursprünglichen Rentenbescheid
überdies noch verschlechtert. Für die Annahme einer zumutbaren Ver-
weisungstätigkeit dürfe nicht von unrealistischen Annahmen ausgegan-
gen werden. Vielmehr seien die persönlichen und beruflichen Gegeben-
heiten der versicherten Person zu würdigen. Die Vorinstanz komme die-
ser Konkretisierungspflicht nicht nach, indem sie allgemein darauf hinwei-
se, dass ihm trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen leichte Hilfs-,
Kontroll- und Überwachungstätigkeiten auf dem ausgeglichenen Arbeits-
markt offen stünden. Auch seine mangelhafte Ausbildung könne als inva-
liditätsfremder Faktor rechtserheblich sein und zu einer unzumutbaren
Selbsteingliederung führen.
In Bezug auf die Beurteilung seines Gesundheitszustands habe die Klinik
Z.________ die nach wie vor unbestrittene andauernde Arbeitsunfähigkeit
anders gewertet als im früheren Rentenentscheid. Die angebliche Verän-
derung des Gesundheitszustands liege einzig darin, dass er nun selten
maximal 2.5 Kilogramm heben könne. Diese minime medizinische Verän-
derung sei auf dem Arbeitsmarkt irrelevant. Für einen potentiellen Arbeit-
geber bestehe angesichts dessen Fürsorgepflicht nach wie vor ein fakti-
sches Hebeverbot. Die Berichte der Ärzte der Universitätskliniken
V._______ seien entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als Stel-
lungnahmen behandelnder Ärzte zu würdigen, da ihn Prof. Dr.
M.________ als Gutachter untersucht habe. Aus dem Gutachten der Kli-
nik Z.________ könne schliesslich keine Verbesserung seines Gesund-
heitszustands entnommen werden. Gemäss der S. 26 Ziff. 6.2 habe sich
seine Arbeitsfähigkeit vielmehr verschlechtert. Eine stationäre Rehabilita-
tion könne seine Arbeitsfähigkeit zwar erhöhen. Diese sei indessen nur in
der Schweiz durchführbar. Eine wesentliche Verbesserung seines Ge-
sundheitszustands sei deshalb zu verneinen.
I.
In der Duplik vom 31. März 2011 hält die Vorinstanz an ihrem Antrag auf
Abweisung der Beschwerde fest. Dass sich der Gesundheitszustand des
Beschwerdeführers verbessert habe, sei dem Schlussbericht des RAD
vom 22. April 2010 zu entnehmen. Der Beschwerdeführer habe in seiner
Heimat die Mittelschule gemacht und dort nach eigenen Angaben sogar
ein Studium begonnen. Es bestehe von daher kein Grund zur Annahme,
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dass er aus Gründen mangelnder Schuldbildung oder Intelligenz nicht in
der Lage wäre, einfache Verweisungstätigkeiten auszuüben.
J.
Mit Schreiben vom 6. November 2012 reichte der Beschwerdeführer ei-
nen neuen Arztbericht von Prof. Dr. M._______ vom 30. Oktober 2012
ein, wonach er voll arbeitsunfähig sei.
K.
In ihrer Stellungnahme vom 19. November 2012 legt die Vorinstanz dar,
der Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung bilde die Gren-
ze der richterlichen Prüfung der Sach- und Rechtslage im Beschwerde-
verfahren. Der zwei Jahre nach der angefochtenen Verfügung erstellte
Arztbericht würde keine Rückschlüsse auf den Zustand im Herbst 2010
erlauben und spreche deshalb nicht gegen die RAD-ärztlich festgestellte
Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % in sehr leichten Verweisungstätig-
keiten.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit den angefochtenen Verfügungen vom 2. und 23. November 2010 hat
die IVSTA einerseits einen Rentenanspruch sowie andererseits einen An-
spruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren
verneint. Diesbezüglich ist festzustellen, dass grundsätzlich jeder vo-
rinstanzliche Entscheid ein selbstständiges Anfechtungsobjekt bildet.
Auf Grund des engen persönlichen und sachlichen Zusammenhangs
rechtfertigt es sich vorliegend jedoch, die beiden Verfahren zu vereinigen
und in einem einzigen Urteil zu erledigen (vgl. BGE 129 V 237 E. 1 mit
Hinweisen und BGE 123 V 214 E. 1; BGE 128 V 124 E. 1 mit Hinweisen;
zur Vereinigung von Verfahren vgl. auch Handbücher für die Anwaltspra-
xis, Band X, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Basel, 2008, Ziff. 3.17 S. 114).
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2.
Gemäss Art. 19 Abs. 3 VGG sind die Richter und Richterinnen des Bun-
desverwaltungsgerichts zur Aushilfe in anderen Abteilungen verpflichtet.
Die Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts hat das vorliegende Be-
schwerdeverfahren im Zuge einer Entlastungsmassnahme der Abteilung
III übernommen. Die ursprüngliche Verfahrensnummer C-8479/2010 wur-
de daher auf B-8479/2010 geändert.
3.
3.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 69 Abs. 1
lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversiche-
rung (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IV-Stelle für
Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor.
3.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver-
fahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 lit. dbis VwVG bleiben in sozialversiche-
rungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des Bundes-
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom
6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG
sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich gere-
gelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen
Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Be-
stimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung anwendbar (Art. 1a
bis 70 IVG), soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom
ATSG vorsieht. Dabei finden nach den allgemeinen inter-
temporalrechtlichen Regeln in formellrechtlicher Hinsicht mangels anders-
lautender Übergangsbestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung
haben (BGE 130 V 1 E. 3.2).
3.3 Hinsichtlich der Legitimation ist vorab festzuhalten, dass bei Ausei-
nandersetzungen um die unentgeltliche Verbeiständung dem Rechtsver-
treter bezüglich der Höhe des Honorars Parteistellung zukommt, nicht je-
doch der vertretenen Partei. In Beschwerdeverfahren gegen die Verwei-
gerung der unentgeltlichen Prozessführung kommt der vertretenen Partei
lediglich Parteistellung zu, sofern mit der angefochtenen Verfügung die
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unentgeltliche Prozessführung grundsätzlich verweigert wurde (vgl. zum
Ganzen UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 59 Rz.
8), was vorliegend der Fall ist.
Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtenen Verfügungen berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände-
rung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert ist.
3.4 Da die Beschwerden im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1
ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurden, ist darauf einzutre-
ten.
4.
Im Folgenden sind vorab die im vorliegenden Verfahren anwendbaren
Normen und Rechtsgrundsätze darzustellen.
4.1 Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Kosovo. Nach dem
Zerfall der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien blieben zunächst die
Bestimmungen des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozi-
alversicherung vom 8. Juni 1962 (SR 0.831.109.818.1) für alle Staatsan-
gehörigen des ehemaligen Jugoslawiens anwendbar (vgl. BGE 126 V 198
E. 2b, BGE 122 V 381 E. 1 mit Hinweisen). Zwischenzeitlich hat die
Schweiz mit Nachfolgestaaten des ehemaligen Jugoslawiens (Kroatien,
Slowenien, Mazedonien), nicht aber mit Serbien und Kosovo neue Ab-
kommen über soziale Sicherheit abgeschlossen. In Bezug auf Kosovo
wird das Sozialversicherungsabkommen mit Jugoslawien seit dem 1. April
2010 nicht mehr weitergeführt (BGE 139 V 263 und das zur Publikation
vorgesehene Urteil des Bundesgerichts 8C_109/2013 vom 8. Juli 2013).
Für den Beschwerdeführer als Bürger des Kosovo findet demnach das
schweizerisch-jugoslawische Sozialversicherungsabkommen vom 8. Juni
1962 insoweit Anwendung, als Sachverhalte zu beurteilen sind, die sich
vor dem 1. April 2010 ereignet haben (vgl. E. 2.2 hiernach).
Nach Art. 2 dieses Abkommens stehen die Staatsangehörigen der Ver-
tragsstaaten in ihren Rechten und Pflichten aus den in Art. 1 genannten
Rechtsvorschriften, zu welchen die schweizerische Bundesgesetzgebung
über die IV gehört, einander gleich, soweit nichts anderes bestimmt ist.
Bestimmungen, die hinsichtlich der Voraussetzungen des Anspruchs auf
eine schweizerische Invalidenrente und der anwendbaren Verfahrensbe-
stimmungen von dem in Art. 2 des Abkommens aufgestellten Grundsatz
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Seite 11
der Gleichstellung abweichen, finden sich weder im Abkommen selbst
noch in den seitherigen schweizerisch-jugoslawischen Vereinbarungen.
Die Frage, ob und gegebenenfalls ab wann ein Anspruch des Beschwer-
deführers auf Leistungen der IV besteht, bestimmt sich demnach allein
aufgrund der schweizerischen Rechtsvorschriften resp. des IVG, der Ver-
ordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR
832.201), des ATSG sowie der Verordnung vom 11. September 2002 über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11;
vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4).
Ferner sind die rechtsanwendenden Behörden in der Schweiz nicht an
Feststellungen und Entscheide ausländischer Versicherungsträger, Kran-
kenkassen, Behörden und Ärzte bezüglich Invaliditätsgrad und An-
spruchsbeginn gebunden (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; AHI-Praxis 1996,
S.179; vgl. auch ZAK 1989 S. 320 E.2). Vielmehr unterstehen auch aus
dem Ausland stammende Beweismittel der freien Beweiswürdigung des
Gerichts (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG,
seit dem 1. Januar 2007: Bundesgericht] vom 11. Dezember 1981 i.S. D;
zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung: BGE 125 V 351 E. 3a).
4.2 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei
der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt
des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 2. resp. 23. No-
vember 2010) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit
Hinweis). Tatsachen, die sich erst später verwirklicht haben, sind jedoch
soweit zu berücksichtigen, als sie mit dem Streitgegenstand in engem
Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung im Zeit-
punkt des Erlasses der Verfügung zu beeinflussen (vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.1).
4.3 In materiell-rechtlicher Hinsicht ist auf jene Bestimmungen des IVG
und der IVV respektive des ATSG und der ATSV abzustellen, die für die
Beurteilung eines Rentenanspruchs jeweils relevant waren und in Kraft
standen. Da vorliegend der Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2011 strit-
tig ist, ist vorliegend auf die Fassung gemäss den am 1. Januar 2008 in
Kraft getretenen Änderungen (5. IV-Revision; AS 2007 5129 und AS 2007
5155) abzustellen.
4.4 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder un-
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Seite 12
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Un-
angemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
5.
Gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG wird eine Rente von Amtes wegen oder auf
Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder auf-
gehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad des Rentenbezügers erheblich
verändert hat.
5.1 Zu einer Änderung des Invaliditätsgrades Anlass geben kann einer-
seits eine wesentliche Verbesserung oder Verschlechterung des Gesund-
heitszustandes mit entsprechender Beeinflussung der Erwerbsfähigkeit
und anderseits eine erhebliche Veränderung der erwerblichen Auswirkun-
gen eines an sich gleich gebliebenen Gesundheitsschadens (BGE 125 V
369 E. 2, 113 V 275 E. 1a, 107 V 221 E. 2 mit Hinweisen; SVR 2004 IV
Nr. 5 S. 13 E. 2). Ist die Invalidität nach der Einkommensvergleichsme-
thode gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG zu bemessen, so kann jede Änderung
eines der beiden Vergleichseinkommen zu einer für den Anspruch erheb-
lichen Erhöhung oder Verringerung des Invaliditätsgrades führen.
Dagegen ist die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen un-
verändert gebliebenen Sachverhalts kein Revisionsgrund; unterschiedli-
che Beurteilungen sind revisionsrechtlich nur dann beachtlich, wenn sie
von Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse zeugen (siehe nur BGE
115 V 313 E. 4a/bb mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3a).
Identisch gebliebene Diagnosen schliessen eine revisionsrechtlich erheb-
liche Steigerung des tatsächlichen Leistungsvermögens (Arbeitsfähigkeit)
grundsätzlich nicht aus. Dies gilt namentlich dann, wenn der Schwere-
grad eines Leidens sich verringert hat oder es der versicherten Person
gelungen ist, sich besser an das Leiden anzupassen. Ob eine derartige
tatsächliche Änderung vorliegt oder aber eine revisionsrechtlich unbe-
achtliche abweichende ärztliche Einschätzung eines im Wesentlichen
gleich gebliebenen Gesundheitszustands, bedarf auch mit Blick auf die
mitunter einschneidenden Folgen für die versicherte Person einer sorgfäl-
tigen Prüfung. Dabei gilt der Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein-
lichkeit; die blosse Möglichkeit einer Verbesserung tatsächlicher Art ge-
nügt nicht (Urteil des Bundesgerichts 9C_88/2010 vom 4. Mai 2010
E. 2.2.2 mit Hinweis).
5.2 Ob eine unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten erhebliche Ände-
rung eingetreten ist, beurteilt sich durch den Vergleich des Sachverhaltes,
B-8479/2010
Seite 13
wie er im Zeitpunkt der letzten, der versicherten Person eröffneten
rechtskräftigen Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Ren-
tenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdi-
gung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhalts-
punkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Ge-
sundheitszustands) beruht, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisi-
onsverfügung respektive des Einspracheentscheids; vorbehalten bleibt
die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision
(BGE 133 V 108 E. 5.4).
Wird die Rente nach einer von Amtes wegen durchgeführten Revision,
bei der keine leistungsbeeinflussende Änderung der Verhältnisse festge-
stellt wurde, weiter ausgerichtet, ist die entsprechende Mitteilung in Be-
zug auf den Vergleichszeitpunkt einer Verfügung gleichzustellen (Art.
74quater IVV; vgl. das Urteil des Bundesgerichts 9C_724/2010 vom 29. Ok-
tober 2012 E. 2.1 mit Hinweisen).
Vorliegend wurde der Gesundheitszustand im Rahmen des letzten, mit
Mitteilung vom 15. April 2008 abgeschlossenen Revisionsverfahrens ma-
teriell überprüft. Daher ist für die Frage, ob sich der Gesundheitszustand
des Beschwerdeführers verändert hat und somit ein Revisionsgrund vor-
liegt, der Sachverhalt im Zeitpunkt jener, in Rechtskraft erwachsenen Mit-
teilung vom 15. April 2008 (Ausgangszeitpunkt) mit dem Sachverhalt im
Zeitpunkt der Revisionsverfügung vom 2. November 2010 (Referenzzeit-
punkt) zu vergleichen.
6.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht das Vorliegen ei-
nes Revisionsgrundes beim Versicherten bejaht und gestützt darauf die
ihm bisher geleistete ganze Rente mit Wirkung ab dem 1. Januar 2011
auf eine halbe Rente reduziert hat.
6.1 Hierzu sind vorerst die im Ausgangszeitpunkt vom 15. April 2008 be-
kannten Medizinalakten darzustellen.
6.1.1 Im Bericht vom 1. Oktober 2007 stellte der Neurochirurg Prof.
Dr. med. M.________ des Universitätsklinikzentrums V._______ die fol-
genden Diagnosen:
 Status post discectomiam L4-L5 (a.a.IX),
 Hernia disci i.v. L4-L5 incipiens,
B-8479/2010
Seite 14
 Syndroma cervicobrachialis latr. dex.,
 Hipertensio arterialis.
Nach der Operation einer Hernia disci (Bandscheibenhernie) im Bereich
L4-L5 sei die bisherige Lähmung des rechten Beines aufgehoben wor-
den, dafür hätten die Kreuzschmerzen mit Ausstrahlung in die Beine an
Intensität zugenommen. Auf Grund dieser lumbosacralen Schmerzen sei
der Versicherte in seiner ärztlichen Behandlung gestanden. Anlässlich der
Untersuchung vom 1. Oktober 2007 sei eine grosse operative Wunde im
lumbalen Bereich aufgefallen. Die Untersuchungen hätten einen postope-
rativen Zustand, eine kleine Hernia disci paramedian rechts L4-L5 und
degenerative Veränderungen an den Bandscheiben auf dem Niveau L4-
S1 aufgezeigt. Statt der von anderen Ärzten vorgeschlagenen Operation
empfehle er eine medikamentöse Therapie. Die Arbeitsunfähigkeit betra-
ge zur Zeit 100 %.
6.1.2 Im Bericht vom 16. Oktober 2007 diagnostizierte Dr. I._______, Or-
thopäde aus U._______ (Kosovo), folgende Leiden:
 Lumboischialgia sim. Simptomatica lat. dex. resistent,
 Status post discectomiam disci L4/L5,
 Spondylarthrosis vertebrae L2/L3/14/15.
Der Versicherte stehe ununterbrochen in medizinischer Behandlung.
6.1.3 Dr. F.________, Arzt für innere Medizin aus U.________ (Kosovo),
diagnostizierte im Bericht vom 26. Oktober 2007 eine Hypertensio arteria-
lis sowie eine Neurose unter Verordnung entsprechender Medikation.
6.1.4 Dr. med. W._______, Spezialarzt Orthopädische Chirurgie FMH und
leitender Arzt des Spitals Interlaken, stellte im Gutachten vom
10. Dezember 2007 nachfolgende Diagnosen:
 rechtsbetonte Lumbalgie bei Status nach Diskektomie L4/L5 und
Dekompression L5/S1 vom Juli 1998,
 Spondylarthrose,
 fragliche Meralgie des Nervus cutaneus femoris lateralis rechts,
 Hypertonie.
B-8479/2010
Seite 15
Im Juli 1998 habe sich der Versicherte einer Diskektomie L4/L5 und De-
kompression L5/S1 unterzogen. In der Folge sei eine Lumboischialgie
rechts bei Narbenbildung L5 rechts persistiert. Der Versicherte habe –
teilweise krampfartige – Schmerzen im Bereich des Rückens und der
Beine beklagt. Objektiv habe der Versicherte ein gehemmtes Gangbild
bei etwas versteiftem rechten Bein aufgewiesen. Der Fersengang rechts
sei kaum möglich, bei Zehenspitzengang habe er Schmerzen in der rech-
ten Gesässhälfte. Eine Reduktion der Arbeitsfähigkeit von mindestens
20 % sei erstmals im Jahr 1997 eingetreten. Nach mehreren Arbeitsver-
suchen sei seit dem 19. September 1999 eine 100 %-ige Arbeitsfähigkeit
(recte: Arbeitsunfähigkeit) dokumentiert. Diese Arbeitsunfähigkeit werde
wahrscheinlich persistieren. Der Versicherte sei derzeit nicht voll rehabili-
tiert, wobei die Arbeitsfähigkeit auf Grund der Anamnese kaum gesteigert
werden könne.
6.2 Diesen vorangehenden Arztberichten sind alsdann die bis zum Refe-
renzzeitpunkt vom 2. November (Zeitpunkt des Erlasses der angefochte-
nen Verfügung; vgl. E. 3.2) ergangenen medizinischen Unterlagen ge-
genüberzustellen.
6.2.1 Im Gutachten vom 16. März 2010 diagnostizierte Dr. med.
K._______, Chefarzt der Klinik Z.________ und zertifizierter medizini-
scher Gutachter SIM, beim Versicherten folgende Leiden:
 lumbospondylogenes Schmerzsyndrom rechtsbetont mit / bei
o Status nach Diskektomie L4/L5 und Dekompression
L5/S1 rechts vom 15. Juli 1998,
o zusätzlicher partieller Sakralisation von LWK5 links mit
osteoarthrotisch artikulierendem assimiliertem Querfort-
satz,
o Spondylarthrosen L4 bis S1,
o ausgeprägtem dorsalen Überhang mit Hyperlordose der
Lendenwirbelsäule und Hyperkyphose der Brustwirbelsäu-
le,
o ICD-10 M96.1 (Postlaminektomie-Syndrom, anderenorts
nicht klassifiziert),
 zervikobrachiales Schmerzsyndrom mit / bei
o Chondrosen von C3 bis C7 mit
B-8479/2010
Seite 16
 kernspintomographisch gesicherter Diskushernie
C5/6,
o ICD-10 M53.1 (Zervikobrachial-Syndrom),
 arterielle Hypertonie seit 1999, medikamentös nicht adäquat ein-
gestellt mit
o wahrscheinlich intermittierenden hypertensiven Krisen.
Anlässlich der Untersuchung fiel Dr. med. K._______ ein Wirbelsäulen-
status mit deutlichem dorsalen Überhang in der Sagittalebene auf, wo
das Lot vom Scheitelbereich der Brustkyphose 5 cm hinter der Rima ani
falle. Die Halswirbelsäule sei in der Seitneigung hälftig eingeschränkt. Die
Brustwirbelsäule sei in der Rotation um einen Drittel eingeschränkt. Beim
Gangbild sei ein Entlastungshinken in Aussenrotation des gesamten Bei-
nes rechts ersichtlich. Ebenfalls sei der Zehenspitzen- und Fersengang
rechts behindert. Die Eudiadochokinese sei verlangsamt. Die Leistungs-
bereitschaft des Versicherten sei durch Herrn Stefan Günter, Physiothea-
peut Ergonomie der Ergonomieabteilung der Klinik für Rheumatologie
und Rehabilitation des Bewegungsapparates Z.________, als nicht zu-
verlässig beurteilt worden. Die Beobachtungen bei den Tests hätten auf
eine deutliche Selbstlimitierung hingewiesen. Insgesamt hätten erhebli-
che Hinweise für eine Symptomausweitung bestanden, weshalb die Beur-
teilung der zumutbaren Belastbarkeit primär medizinisch-theoretisch habe
erfolgen müssen. Im Bericht vom 1. März 2010 habe Dr. med.
D._______, Facharzt für Radiologie des Medizinischen Zentrums Bad
Ragaz, mässiggradige Chondrosen L3 bis S1 festgestellt. Hinweise auf
eine Diskushernie, vor allem auch im Sinne einer Rezidivhernie auf der
Höhe der operierten Segmente L4 bis S1 (Lendenwirbelsäule) sowie ein
signifikantes epidurales Narbengewebe oder foraminale Engen habe er
verneint. Die Spondylarthrose sei nicht signifikant. Hingegen habe die ak-
tuelle Kernspintomographie der Halswirbelsäule vom 20. Januar 2010 ei-
ne Diskushernie C5/6 sowie Protrusionen auf der Höhe C3/4 und C6/7
gezeigt. Gemäss den Beobachtungen bei den Leistungstests könne da-
von ausgegangen werden, dass die bisherige Tätigkeit als Kochgehilfe
nicht mehr zumutbar sei, da dieser Beruf auf Grund der Belastungen ei-
nerseits der Lendenwirbelsäule und andererseits des Schultergürtels als
mittelschwer zu beurteilen sei. Hingegen sei eine sehr leichte, wechselbe-
lastende Verweisungstätigkeit mit seltenen maximalen Gewichtsbelastun-
gen von 2.5 Kilogramm in einem Wechsel zwischen Stehen, Sitzen und
Gehen mindestens halbtags zumutbar. Sinnvolle medizinische Massnah-
men, insbesondere eine stationäre Rehabilitation, seien im Wohnbereich
B-8479/2010
Seite 17
des Versicherten nicht möglich. Die Arbeitsfähigkeit habe sich vom medi-
zinischen Standpunkt seit 1998 / 1999 (Eintritt der Arbeitsunfähigkeit von
mindestens 20 %) zusätzlich verschlechtert wegen des neu aufgetretenen
zervikobrachialen Schmerzsyndroms bei einer kernspintomographisch
gesicherten Diskushernie (Antwort auf Frage 6.2).
6.2.2 In der Stellungnahme vom 22. April 2010 bestätigte RAD-Ärztin
Dr. R.________die im Gutachten der Klinik Z.________ vom 16. März
2010 genannten Diagnosen sowie allgemeinen funktionellen Einschrän-
kungen (Vermeiden schwerer Arbeiten und Heben / Tragen von Gewich-
ten über maximal 2.5 Kilogramm). Die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen
Tätigkeit betrage 100 % ab 1998. In einer angepassten Tätigkeit sei der
Versicherte zu 50 % arbeitsfähig seit dem 23. Februar 2010 (Zeitpunkt
der Untersuchung in der Klinik Z.________). Dr. S._______ habe am
29. Oktober 2007 bei der Untersuchung eine Differenz des Oberschen-
kelumfangs von 2.5 cm, eine Hypersensibilität im Bereich der rechten
Ferse sowie anterolateral am Unterschenkel rechts, Schmerzen beim Ze-
henspitzengang an der rechten Gesässhälfte, ein kaum möglicher Fer-
sengang rechts sowie eine Laseque rechts von 45 und links von 60 Grad
festgestellt. Demgegenüber habe Dr. K._______ der Klinik Z.________
bei der Untersuchung vom 23. Februar 2010 keine Oberschenkeldiffe-
renz, eine diffus verminderte Hyposensibilität und eine Laseque rechts
von 50 und links von 60 Grad erkannt. Insofern sei eine Verbesserung
des Gesundheitszustands eingetreten.
6.2.3 Im Arztbericht vom 30. Juni 2010 diagnostizierte der behandelnde
Psychiater Dr. med. M._______ B. H.________ des Regionalkranken-
hauses in U.________ (Kosovo) beim Versicherten eine gemischte Angst-
und depressive Störung (ICD-10 F.41.2). Der Versicherte klage über
Schlaflosigkeit, Trägheit / Müdigkeit, Angst, Indisposition und Verlust des
Lebenswillens sowie des Sexualtriebs. Ebenfalls leide er an zahlreichen
somatischen Beschwerden. Er weise eine verlangsamte Psychomotorik
auf und es dominiere eine depressive, anxiose Verstimmung.
6.2.4 Am 5. Juli 2010 stellte Dr. F.________, Internistin - Kardiologin einer
internistisch-kardiologischen Praxis in U.________ (Kosovo), folgende
Diagnosen:
 Hypertensio arterialis,
 Cor hypertensiva,
 Hyperlipidemia,
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Seite 18
 Status post op.disk L4/L5.
Der Versicherte klage über Kopfschmerzen und -schwindel, begleitet von
Übelkeit. Seit der Operation der Diskopathie L4/L5 im Jahr 1998 nehme
der Versicherte Analgetika ein. Seit 10 Jahren leide er an Bluthochdruck.
In der letzten Zeit klage er ausserdem über Schlafstörungen und psychi-
sche Beschwerden.
6.2.5 Im Bericht vom 15. Juli 2010 diagnostizierte der Neurochirurg
Prof. Dr. M.________ des Universitätsklinikzentrums V._______ beim
Versicherten folgende Leiden:
 Lumboischialgia bill. Pp.lat.dex.rec.,
 Discoradukulopathie lumbalis,
 Status post discetomiam L4-L5,
 Sy cervicobrachialis lat.sin.,
 Hernia disci i.v. C5-C6 und C6-C7 incip.,
 Hipertensio arterialis,
 Sy. anxioso-depressiva.
Die MRI-Untersuchung habe eine paramediane, kleine Diskushernie an
der Operationsstelle L4-L5 sowie degenerative Veränderungen an den
Banscheiben i.v. L3-S1 ergeben. Das MRI-Bild der Cervix habe kleine
Hernien i.v. C5-C6, ohne medulläre Kompression aufgezeigt. Die von sei-
nen Kollegen vorgeschlagene zusätzliche Operation im Sinne einer Im-
mobilisation des lumbalen Bereichs halte er auf Grund der vielfachen Be-
schwerden sowie der depressiven Verstimmung für nutzlos. Stattdessen
sei die symptomatische medikamentöse Therapie fortzusetzen und ein
Neuropsychiater zu konsultieren. Der Versicherte sei zu 100 % erwerbs-
unfähig.
6.2.6 In der Stellungnahme vom 13. Oktober 2010 ergänzte RAD-Ärztin
Dr. R.________die Diagnosenliste gemäss ihrer Stellungnahme vom
22. April 2010 um folgende Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfä-
higkeit:
 arterielle Hypertonie seit 1999, medikamentös nicht adäquat ein-
gestellt mit
o wahrscheinlich intermittierenden hypertensiven Krisen.
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Seite 19
Sie befand die durch Dr. med. K.________ am 23. Februar 2010 vorge-
nommene Beurteilung des Gesundheitszustands sowie der Arbeitsfähig-
keit des Versicherten für richtig. Gestützt darauf seien diesem halbtägige
Verweisungstätigkeiten zum Beispiel als Parkwächter / Museumswärter
oder als interner Kurier / Bote möglich. Die angegebenen aktuellen finan-
ziellen Probleme seien IV-fremde Faktoren.
7.
Die Vorinstanz stützte sich in der angefochtenen Revisionsverfügung auf
die RAD-ärztlich bestätigte Einschätzung der Arbeitsfähigkeit gemäss
dem Gutachten der Klinik Z.________ vom 16. März 2010. Zu den durch
den Beschwerdeführer eingereichten neuen Arztberichten aus Kosovo
hielt sie fest, diese würden keine neuen Elemente enthalten und den be-
reits bekannten Gesundheitszustand bestätigen. Hierbei verkannte sie,
dass es ihre Aufgabe wäre, im Rahmen des durch sie eingeleiteten Revi-
sionsverfahrens eine Verbesserung des Gesundheitszustands des Be-
schwerdeführers nachzuweisen und es nicht umgekehrt dem Beschwer-
deführer oblag, "neue Elemente" (das heisst eine Verschlechterung) sei-
nes Gesundheitszustands zu belegen. Ob die in E. 6 dargelegten Arztbe-
richten eine Verbesserung des Gesundheitszustands des Beschwerde-
führers belegen, ist nachfolgend zu prüfen.
7.1 In medizinischer Hinsicht bestätigte das von der Vorinstanz eingeholte
Gutachten vom 16. März 2010 einerseits sämtliche bereits im Ausgangs-
zeitpunkt bekannten Diagnosen mit Ausnahme der von Dr. med.
S.________ erwähnten fraglichen Meralgie des Nervus cutaneus femoris
lateralis rechts. Nachdem diese Diagnose ohne entsprechende Untersu-
chungsbefunde erging, in den weiteren Medizinalakten keine Erwähnung
fand und bereits von Dr. med. S.________ in Frage gestellt wurde, kann
aus dem allfälligen Wegfall dieser keine Verbesserung des Gesundheits-
zustands insgesamt gefolgert werden, was vorliegend auch zu Recht
nicht behauptet wurde. Andererseits hat Dr. med. K.________ im erwähn-
ten Gutachten zusätzlich zu den im Ausgangszeitpunkt bekannten Diag-
nosen ein zervikobrachiales Schmerzsyndrom mit / bei Chondrosen von
C3 bis C7 und kernspintomographisch gesicherter Diskushernie C5/6 di-
agnostiziert. Er erklärte, auf Grund dieser zwischenzeitlich neu hinzuge-
tretenen Diagnose habe sich die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers
zusätzlich verschlechtert. Seine konkrete Bezifferung der Arbeitsfähigkeit
des Beschwerdeführers wies demgegenüber in die gegenteilige Richtung:
Anstelle der dem Beschwerdeführer im Ausgangszeitpunkt medizinisch
bescheinigten vollen Arbeitsunfähigkeit befand Dr. med. K.________ die-
B-8479/2010
Seite 20
sem nunmehr eine mindestens 50 %-ige Arbeitsfähigkeit in einer sehr
leichten Verweisungstätigkeit als zumutbar. Die Bemessung der Arbeits-
fähigkeit hat er in medizinisch-theoretischer Weise vorgenommen, nach-
dem bei den Tests der Ergonomieabteilung eine deutliche Selbstlimitie-
rung beobachtet worden sei.
Entgegen der Auffassung des RAD ist damit dem Gutachten vom
16. März 2010 keine Verbesserung, sondern eine Verschlechterung des
Gesundheitszustands des Beschwerdeführers zu entnehmen, indem seit
dem revisionsrechtlichen Ausgangszeitpunkt neu degenerativ bedingte
Knorpelveränderungen (Chondrosen) sowie eine weitere Diskushernie im
Bereich der Halswirbelsäule auftraten. Die Diagnose des zervikobrachia-
len Schmerzsyndroms demgegenüber fand bereits im Arztbericht von
Dr. med. M.________ vom 1. Oktober 2007 Erwähnung (vgl. E. 5.1.1).
Die beiden neuen Diagnosen haben gemäss Dr. med. K._______ eine
weitere Auswirkung auf die bereits (vollständig) eingeschränkte Arbeitsfä-
higkeit des Beschwerdeführers. So befand Dr. med. K._______ , dem
sämtliche im Ausgangszeitpunkt bekannten Arztberichte vorlagen (vgl. S.
5-6 und 9-13 des Gutachtens vom 16. März 2010), ausdrücklich, die Ar-
beitsfähigkeit des Beschwerdeführers habe sich seit dem Ausgangszeit-
punkt zusätzlich verschlechtert.
7.2 Indem Dr. med. K._______ im Gutachten vom 16. März 2010 allge-
mein eine Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers
feststellte, diesem aber effektiv eine höhere Arbeitsfähigkeit als die in den
im Ausgangszeitpunkt vorgelegenen Arztberichten bescheinigte volle Ar-
beitsunfähigkeit für zumutbar erklärte, erweist sich sein Gutachten als wi-
dersprüchlich. Dass die von ihm gestellten Diagnosen, mit Ausnahme der
neu hinzugetretenen Diskushernie und Chondrosen in der Halswirbelsäu-
le, seit dem Ausgangszeitpunkt unverändert blieben, schliesst eine revisi-
onsrechtliche Steigerung des tatsächlichen Leistungsvermögens nicht
aus: Eine solche wäre dann möglich, wenn sich der Schweregrad eines
Leidens verringert hat oder es der versicherten Person gelungen ist, sich
besser an die Leiden anzupassen (E. 4.1 Abs. 2). Die von Dr. med.
K._______ festgestellte mindestens 50 %-ige Arbeitsfähigkeit in sehr
leichten Verweisungstätigkeiten basiert nun aber nicht auf Grund einer
konkreten Prüfung der Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers, son-
dern wurde medizinisch-theoretisch direkt aus den beim Beschwerdefüh-
rer diagnostizierten Leiden gefolgert. Auf Grund der nicht zuverlässigen
Leistungstests wurde im Gutachten keine bessere Anpassung des Be-
schwerdeführers an seinen – inzwischen sogar leicht verschlechterten –
B-8479/2010
Seite 21
Gesundheitszustand behauptet oder medizinisch belegt. Somit stellt die
durch die Klinik Z.________ vorgenommene Bemessung der Arbeitsfä-
higkeit eine revisionsrechtlich unbeachtliche neue ärztliche Einschätzung
des unverändert schlechten – respektive sogar leicht verschlimmerten –
Gesundheitszustands des Beschwerdeführers dar (vgl. E. 4.1 Abs. 2).
7.3 RAD-Ärztin Dr. R.________ hat sich in ihren Stellungnahmen vom
22. April und 13. Oktober 2010 nicht zu der im Gutachten der Klinik
Z.________ vom 16. März 2010 festgestellten Verbesserung der Arbeits-
fähigkeit des Beschwerdeführers geäussert. In der ersten Stellungnahme
vom 22. April 2010 begründete sie die von ihr festgestellte Verbesserung
des Gesundheitszustands damit, dass gemäss den Untersuchungen der
Klinik Z.________ sich das Laseque von 45 bis 60 Grad auf 50 bis 60
Grad links erweitert habe, keine Differenz des Oberschenkelumfangs
(mehr) festgestellt worden sei und statt der von Dr. med. S._______ be-
schriebenen Hypersensibilität nunmehr eine diffus verminderte Hyposen-
sibilität bestanden habe. Nachdem diese Untersuchungsbefunde indes-
sen kaum von jenen gemäss Dr. S._______ abweichen und sich nament-
lich nicht in der gesundheitlichen Gesamtbeurteilung respektive dem
Wegfall einer entsprechenden Diagnose niederschlugen, sind sie für die
Beurteilung einer Veränderung des Gesundheitszustands des Beschwer-
deführers nicht von Bedeutung.
Zu den Ausführungen des Beschwerdeführers im Einwand vom
28. August 2010, insbesondere dem Hinweis auf die im Gutachten vom
16. März 2010 festgestellte Verbesserung der Arbeitsfähigkeit, sowie den
von ihm eingereichten neuen Arztberichte aus Kosovo, wonach nach wie
vor eine volle Arbeitsunfähigkeit vorliege, hat sich die RAD-Ärztin in ihrer
zweiten Stellungnahme vom 13. Oktober 2010 nicht geäussert. Die von
ihr erwähnte 50 %-ige Arbeitsfähigkeit ab dem 23. Februar 2010 begrün-
dete sie ausschliesslich mit den im Gutachten der Klinik Z.________ vom
16. März 2010 gezogenen Schlussfolgerungen. Damit erweisen sich ihre
Stellungnahmen mangels kritischer Auseinandersetzung mit dem erwähn-
ten Gutachten sowie den neuen Arztberichten aus Kosovo und einer
plausiblen Erklärung, worin die von ihr festgestellte Verbesserung des
Gesundheitszustands des Beschwerdeführers begründet liege, als un-
vollständig. Nachdem die Ergebnisse (namentlich die Einschätzung der
Arbeitsfähigkeit) des Gutachtens vom 16. März 2010 bereits als wider-
sprüchlich gewertet wurden (E. 7.2), gilt dasselbe auch für die RAD-
ärztlichen Stellungnahmen, welche diese unbesehen übernahmen.
B-8479/2010
Seite 22
7.4 Zusammenfassend wird in den vorliegenden Medizinalakten keine
zwischen den revisionsrechtlichen Vergleichszeitpunkten eingetretene
Verbesserung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers doku-
mentiert. Im Gegenteil ist dem durch die Vorinstanz eingeholten Gutach-
ten vielmehr eine zwischenzeitlich eingetretene, zusätzliche Verschlech-
terung des Gesundheitszustands zu entnehmen. Damit waren die Vor-
aussetzungen für eine revisionsrechtliche Kürzung der bisher geleisteten
ganzen Invalidenrente im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung nicht
erfüllt. Eine allfällige Selbstlimitierung des Beschwerdeführers bei den
Leistungstests spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfü-
gung aufzuheben.
Ob gemäss der im Vorbescheidverfahren eingereichten Arztberichte beim
Beschwerdeführer eine weitere Verschlechterung seines Gesundheitszu-
stands infolge neuer Leiden psychischer Natur eingetreten ist, kann vor-
liegend offen gelassen werden, nachdem dem Beschwerdeführer auf
Grund der letzten Revisionsverfügung vom 15. April 2008 bereits eine
ganze Invalidenrente zusteht. Auf Grund der Aktenlage drängt sich
schliesslich keine weitere Begutachtung auf, nachdem es an objektiven
Hinweisen für eine rentenrelevante Veränderung (Verbesserung) des Ge-
sundheitszustands mangelt.
8.
Im Weiteren ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz mit Verfügung
vom 23. November 2010 den Anspruch des Beschwerdeführers auf un-
entgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren zu Recht verneint
hat.
8.1 Die Vorinstanz begründete die Abweisung des Gesuchs um unentgelt-
liche Prozessführung in der angefochtenen Verfügung damit, dass das
Vorbescheidverfahren zum Verwaltungsverfahren gehöre, die fehlende
Aussichtlosigkeit gegeben sei, da der Grad der Invalidität von dem wech-
selnden Gesundheitszustand abhänge und die Bedürftigkeit des Ge-
suchstellers bewiesen worden sei. Hingegen sei die Notwendigkeit der
anwaltlichen Vertretung zu verneinen, da gemäss der Rechtsprechung
hierfür qualifizierende, besondere Umstände verlangt würden. Nachdem
der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht anlässlich der medizini-
schen Untersuchung durch die Klinik Z.________ nicht nachgekommen
sei, erscheine die Erhebung eines Anspruchs auf unentgeltliche Prozess-
verbeiständung nicht verhältnismässig. Nachdem der Beschwerdeführer
B-8479/2010
Seite 23
einen Universitätsübertritt plane, verfüge über ausreichende intellektuelle
Fähigkeiten, um sich selber zu vertreten.
8.2 Der Beschwerdeführer macht seinerseits geltend, die Vorinstanz habe
verkannt, dass sich eine Verbeiständung als notwendig erwiesen habe. Er
habe in der Schweiz als Hilfsarbeiter gearbeitet, spreche kaum Deutsch,
kenne sich mit den schweizerischen Gesetzen nicht aus und lebe heute
wieder in Kosovo. Selbst wenn er seiner Mitwirkungspflicht allenfalls nicht
vollständig nachgekommen sei, könne auf Grund des Beschwerdebildes
nicht von einem schuldhaften Verhalten ausgegangen werden. Schliess-
lich sei die angefochtene Verfügung noch vor Ablauf einer pendenten
Frist im Abklärungsverfahren ergangen.
8.3 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist als Grundrecht in
Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankert. In Bezug auf das Sozi-
alversicherungsverfahren, welches kostenlos ist, wurde diese Garantie in
Art. 37 Abs. 4 ATSG umgesetzt. Nach dieser Bestimmung wird der ge-
suchstellenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, wo
die Verhältnisse es erfordern. Dieser Bestimmung ist Ausfluss der heute
gefestigten Lehre und Rechtsprechung, wonach der Anspruch auf unent-
geltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren grundsätzlich aner-
kannt ist (vgl. zu dieser Entwicklung UELI KIESER, a.a.O., Art. 37 Rz.
17-19; ebenso STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche
Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 61 f.). Es gelten diesel-
ben Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge wie im Beschwerdeverfahren (vgl. Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG): Die
Partei muss bedürftig sein, das Begehren nicht aussichtslos erscheinen
und die Vertretung im konkreten Fall sachlich geboten sein (BGE 132 V
200 E. 4.1 mit Hinweisen).
8.4 Die unentgeltliche Verbeiständung im Sozialversicherungsverfahren
ist grundsätzlich nur ausnahmsweise zu gewähren, und an die Voraus-
setzungen der sachlichen Notwendigkeit ist – insbesondere auch mit
Blick auf die Offizialmaxime – ein strenger Massstab anzulegen (Urteil
des Bundesgerichts I 746/06 vom 8. November 2006 E. 3.1, Urteil des
Bundesgerichts I 812/05 vom 24. Januar 2006 E. 4.2 mit Hinweisen).
Nach der Lehre und Rechtsprechung soll die Formulierung in Art. 37 Abs.
4 ATSG "Wo die Verhältnisse es erfordern" (vgl. E. 3) der Absicht des Ge-
setzgebers Ausdruck verleihen, wonach an die Notwendigkeit der anwalt-
lichen Vertretung im Verwaltungsverfahren höhere Anforderungen zu stel-
B-8479/2010
Seite 24
len sind als im Beschwerdeverfahren, da ein Beschwerdeverfahren in der
Regel komplexer ist als ein Verwaltungsverfahren. Die Komplexität des
Verfahrens bildet somit ein entscheidendes Element für die Beurteilung
der Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung. Je nach Stadium des Ver-
fahrens oder nach Verfahrenskonstellation kann die Vertretung auch im
erstinstanzlichen Verfahren geboten sein, insbesondere im Fall einer
Rentenrevision oder wenn sich ein Verwaltungsverfahren an eine Rück-
weisung durch eine Gerichtsbehörde anschliesst (vgl. BGE 132 V 200 E.
4.1, BGE 125 V 32 E. 2; BGE 125 V 32 E. 4b; Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts [EVGer] I 746/06 vom 8. November 2006 E. 3.1;
UELI KIESER, a.a.O. Rz. 22 f.). Die Komplexität der zu lösenden Fragen ist
jedoch nicht absolut, sondern in Abhängigkeit von den Fähigkeiten der
betroffenen Person zu beurteilen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2P.234/2006 vom 14. Dezember 2006 E. 3.3; STEFAN MEICHSSNER,
a.a.O., S. 132). Massgeblich ist auch die Frage, ob die Vertretung durch
einen Sozialarbeiter oder durch Fach- und Vertrauensleute sozialer Insti-
tutionen in Betracht kommt (BGE 132 V 200 E. 4.1; UELI KIESER, a.a.O.
Rz. 23). Schliesslich kann eine unentgeltliche Vertretung im Verwaltungs-
verfahren auch erforderlich sein, wenn ein besonders starker Eingriff in
die Rechtsstellung der betroffenen Partei droht (Urteil des Bundesgerichts
2P.234/2006 vom 14. Dezember 2006 E. 3.2; BGE 125 V 32 E. 4b; UELI
KIESER, a.a.O., Rz. 23).
Allein aus dem Umstand, dass in einem Sozialversicherungsverfahren die
Offizialmaxime gilt, kann allerdings nicht auf fehlende Notwendigkeit der
Vertretung geschlossen werden; denn ein sozialversicherungsrechtliches
Verfahren ist nicht immer leicht zu verstehen, zumal der versicherten Per-
son mitunter eine umfassende Mitwirkungspflicht obliegt und sie nicht vor
Fehlleistungen der Behörden gefeit ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2P.234/2006 vom 14. Dezember 2006 E. 3.4; BGE 130 I 180 E. 3.1; STE-
FAN MEICHSSNER, a.a.O., S. 131).
8.5 Im vorliegenden Fall wird die unentgeltliche Verbeiständung bean-
tragt für ein Verfahren, in dem von Amtes wegen bestehende Rentenleis-
tungen gekürzt wurden. Die tatsächlichen und rechtlichen Fragen in dem
Vorbescheidverfahren sind als komplex zu beurteilen, insbesondere auf
Grund der widersprüchlichen Angaben im Gutachten der Klinik
Z.________ vom 16. März 2010 zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdefüh-
rers (vgl. vorangehend E. 7.2). Ausserdem spricht die drohende Redukti-
on der Invalidenrente, welche die Rechtsstellung des Beschwerdeführers
stark berührt, für die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
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Somit ist auch unter diesem Gesichtspunkt die Notwendigkeit der anwalt-
lichen Vertretung zu bejahen. Nach dem Gesagten sind somit die beson-
deren Voraussetzungen für die ausnahmsweise Gewährung der unent-
geltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren im vorliegenden Fall
erfüllt. Die Vorinstanz hat das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung
zu Unrecht abgewiesen, zumal auch die weiteren Voraussetzungen (feh-
lende Aussichtslosigkeit und Bedürftigkeit) unbestritten gegeben sind,
weshalb die vorliegende Beschwerde in dieser Hinsicht gutzuheissen ist.
Demzufolge hätte die Vorinstanz im Verwaltungsverfahren dem Rechts-
vertreter des Beschwerdeführers eine angemessene Entschädigung be-
zahlen müssen, wozu sie vorliegend aufzufordern ist.
9.
9.1 Die Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu
tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der unterliegenden Vorinstanz sind aller-
dings keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
9.2 Der Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) An-
spruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz. Da er kei-
ne Kostennote eingereicht hat, ist die ihm zuzusprechende Parteient-
schädigung nach Ermessen und auf Grund der Akten auf Fr. 2'800.− (in-
klusive Auslagen) festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Nicht zu ent-
schädigen ist die Mehrwertsteuer (Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 und
Art. 18 Abs. 1 des Mehrwertsteuergesetzes vom 12. Juni 2009 [MWSTG
SR 641.20]).


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Seite 26
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Verfahren gegen einerseits die Verfügung vom 2. November 2010
betreffend Rentenanspruch sowie andererseits die Verfügung vom
23. November 2010 betreffend Anspruch auf unentgeltliche Prozessver-
beiständung werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügungen vom 2. und
23. November 2010 werden aufgehoben.
Die Vorinstanz wird aufgefordert, dem Rechtsvertreter des Beschwerde-
führers für das Verwaltungsverfahren eine angemessene Entschädigung
zuzusprechen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 2'800.– zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen BSV (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Hans Urech Marion Sutter

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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 19. September 2013